SEGURIDAD SOCIAL, RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DEL

SEGURIDAD SOCIAL, RÉGIMEN DE SEGURIDAD SOCIAL DEL
PERSONAL DOCENTE DE LOS NIVELES NACIONAL, NACIONALIZADO Y
TERRITORIAL
Concepto Nº 96043171-1. Agosto 22 de 1997
SÍNTESIS: Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Marco legal.
[§ 0232] EXTRACTOS.-« 1. "Del personal de los centros educativos, incluyendo
los docentes nacionales, departamentales, municipales y distritales, ¿quiénes
pueden afiliarse al Sistema General de Pensiones de la Ley 100 de 1993 y quiénes
se encuentran excluidos? ¿Qué sucede respecto del personal administrativo?".
En relación con esta inquietud, antes de iniciar el respectivo estudio, resulta
necesario precisar el entorno normativo aplicable a los docentes, en todos los niveles.
En primer lugar, de conformidad con el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, numeral
1°, son afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones creado por dicha ley
"todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores
públicos, salvo las excepciones previstas en esta ley".
La excepción a esa regla general está contenida en el artículo 279 de la citada ley que
al efecto dispone:
"el Sistema Integral de Seguridad Social contenido en el presente ley no se aplica a los
miembros de las fuerzas militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el
Decreto-Ley 1214 de 1990. Con excepción de aquel que se vincule a partir de la
vigencia de la presente ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones
públicas.
Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del
Magisterio, creado por la Ley 91 de /989, cuyas prestaciones a cargo serán
compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será
responsable de la expedición y pago de los bonos pensiona/es en favor de educadores
que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se
expida".
Así las cosas, podemos concluir que, en principio, todos los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio se encuentran exceptuados de la
aplicación de la Ley 100 de 1993.
Veamos entonces quienes se encuentran bajo tal supuesto:
En efecto, la Ley 91 de 1989, por la cual se creó el Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio, dispone que:
"ART. 1º -Para los efectos de la presente ley, los siguientes términos tendrán el alcance
indicado a continuación de cada uno de ellos:
Personal nacional. Son los docentes vinculados por nombramiento del Gobierno
Nacional
Personal nacionalizado. Son los docentes Vinculados por nombramiento de entidad
territorial antes del 1º de enero de 1976 y los Vinculados a partir de esta fecha, de
conformidad con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975
Personal territorial. Son los docentes vinculados por nombramiento de entidad
territorial, a partir del 1º de enero de 1976, Sin el cumplimiento del requisito
establecido en el artículo 10 de la Ley 43 de 1975
ART 2°-De acuerdo con lo dispuesto por la Ley 43 de 1975, la Nación y las entidades
territoriales, según el caso, asumirán sus obligaciones prestacionales con el personal
docente, de la siguiente manera:
(…)
5 Las prestaciones sociales del personal nacional y nacionalizado que se causen a
partir del momento de la promulgación de la presente ley, son de cargo de la Nación y
serán pagadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pero las
entidades territoriales, la Caja Nacional de Previsión Social, el Fondo Nacional de
Ahorro o las entidades que hicieren sus veces, pagarán al fondo las sumas que resulten
adeudar hasta la fecha de promulgación de la presente ley a dicho personal, por
concepto de las prestaciones sociales no causadas o no exigibles.
PAR. -Las prestaciones Sociales del personal nacional, causadas hasta la fecha de
promulgación de la presente ley, se reconocerán v pagarán de conformidad con las
normas prestacionales del orden nacional, aplicables a dicho personal.
Las prestaciones sociales del personal nacionalizado, causadas hasta la fecha de
promulgación de la presente ley, se seguirán reconociendo y pagando de conformidad
con las normas que regían en cada entidad territorial en el momento de entrar en
vigencia la Ley 43 de 1975.
(…)
ART 15 -A partir de la vigencia de la presente ley el personal docente nacional y
nacionalizado y el que se Vincule con posterioridad al 10 de enero de 1990 será regido
por las siguientes disposiciones:
1. (…)
Los docentes nacionales y los que se vinculen a partir del 1º de enero de 1990 para
efecto de las prestaciones económicas y sociales se regirán por las normas vigentes
aplicables a los empleados públicos del orden nacional, Decretos 3135 de 1968,1848
de 1969 y 1045 de 1978, o que se expidan en el futuro, con las excepciones
consagradas en esta ley.
2. Pensiones.
A. Los docentes vinculados hasta el 31 de diciembre de 1980 que por mandato de las
Leyes 114 de 1913, 116 de 1928, 37 de 1933 y demás normas que las hubieran
desarrollado o modificado, tuviesen o llegaren a tener derecho a la pensión de gracia,
se les reconocerá siempre y cuando cumplan con la totalidad de los requisitos Esta
pensión seguirá reconociéndose por la Caja Nacional de Previsión Social conforme al
Decreto 081 de 1976 y será compatible con la pensión ordinaria de Jubilación, aún en
el evento de estar ésta a cargo total o parcial de la Nación.
B. Para los docentes Vinculados a partir del 10 de enero de 1981, nacionales y
nacionalizados, y para aquéllos que se nombren a partir del 1º de enero de 1990,
cuando se cumplan los requisitos de ley, se reconocerá sólo una pensión de Jubilación
equivalente al 75% del salario mensual promedio del último año. Estos pensionados
gozarán del régimen vigente para los pensionados del sector público nacional y
adicionalmente de una prima de medio año equivalente a una mesada pensional"
En el mismo sentido el artículo 6° de la Ley 60 de 1993 señala que:
"El régimen prestacional aplicable a los actuales docentes nacionales o
nacionalizados, que se Incorporen a las plantas departamentales o distritales. Sin
solución de continuidad y las nuevas Vinculaciones será el reconocido por la Ley 91 de
1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cuales
quiera otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación
departamental, distrital y municipal será Incorporado al Fondo Nacional de
Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la
respectiva entidad territorial"
A su turno, el Decreto 15 de 1996, en su artículo 5º, dispone que "las pensiones y
sustituciones pensionales de los empleados públicos docentes de las universidades
estatales u oficiales se reglarán por lo establecido en la Ley 100 de 1993".
Bajo el anterior contexto normativo, podemos concluir que se encuentra excluido del
Sistema General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993 el personal docente
nacional o nacionalizado, en los términos de la Ley 91 de 1989, así como los docentes
de vinculación departamental, distrital y municipal, habida cuenta que estos últimos son
incorporados por mandato legal al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, a
quienes se les aplica el régimen de la entidad territorial a la cual pertenecen y, que por el
contrario, a los empleados públicos docentes de las universidades estatales u oficiales se
les aplican las normas pensionales a que hace referencia la Ley 100 de 1993 por
remisión expresa del citado Decreto 15 de 1996.
Finalmente, teniendo en cuenta que el personal administrativo de los centros
educativos no se encuentra sujeto a normas especiales en segundad Social, se le aplicará
las disposiciones contenidas en la citada Ley 100 de 1993.
2. "¿Qué sucede con los docentes que trabajan en el sector privado y público a la vez?
Al respecto, es necesario precisar que el Decreto 692 de 1994 en su artículo 31 dispone:
"Las personas actualmente afiliadas o que se deban afiliar en el futuro, al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la Ley 91 de 1989, que
adicionalmente reciban remuneraciones del sector privado, tendrán derecho a que la
totalidad de los aportes y sus descuentos para pensiones se administren en el
mencionado fondo, o en cualquiera de las administradoras de los regímenes de prima
media o de ahorro individual con solidaridad, mediante el diligenciamiento del
formulario de vinculación. En este caso, le son aplicables al afiliado la totalidad de
condiciones vigentes en el régimen seleccionado”.
En tal virtud, los docentes que trabajan simultáneamente en el sector privado y en el
sector público pueden optar por que sus aportes pensionales sean administrados por el
Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio o, en su defecto, afiliarse a un
fondo de pensiones, con el fin de que tales recursos sean administrados por una entidad
administradora de cualquiera de los regímenes que conforman el Sistema General de
Pensiones, caso en el cual se le aplicarán las normas de la Ley 100 de 1993.
3. "En caso de que algunas de las personas que se encuentran excluidas se hayan afiliado a un Fondo de Pensiones es decir al régimen de ahorro individual con solidaridad,
¿dónde se deben reintegrar los aportes recibidos y cuál es el procedimiento para ello?
Teniendo en cuenta el carácter imperativo del artículo 279 de la Ley 100 de 1993. el
cual excluye expresamente de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral a
los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio creado por la
Ley 91 de 1989, este despacho considera que tales trabajadores no pueden ingresar al
Sistema General de Pensiones, aún cuando hayan diligenciado formulario de
vinculación al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad o al régimen de prima
media con prestación definida, ni pueden considerarse como afiliados obligatorios al
mismo, toda vez que la misma Ley de Seguridad Social definió el régimen a ellos
aplicables.
Aunado a lo anterior, es necesario tener en cuenta que las entidades sometidas al
control y vigilancia de esta Superintendencia, únicamente se encuentran facultadas para
ejercer las funciones que la ley les señale, es decir, que las entidades administradoras de
cualquiera de los dos regímenes pensionales sólo pueden actuar dentro del ámbito de su
objeto social definido por la Ley 100 de 1993.
De ahí que, si la misma ley expresamente excluyó a los afiliados al Fondo Nacional
de Prestaciones Sociales del Magisterio del Sistema General de Pensiones, las entidades
llamadas a administrar cualquiera de sus regímenes no están facultadas para recibir las
cotizaciones de esta clase de trabajadores, pues tal actuación desbordaría el campo del
objeto social que la citada ley les ha otorgado.
Por lo anterior, una vez definido que los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones
Sociales del Magisterio se encuentran en imposibilidad jurídica de vincularse al Sistema
General de Pensiones creado por la Ley 100 de 1993, por expresa exclusión de la misma
ley este Despacho considera que los aportes recibidos indebidamente deben ser
devueltos siguiendo el procedimiento que al respecto contempla la normatividad
vigente.
En efecto, como quiera que la consignación de las cotizaciones de las personas
expresamente excluida, de! Sistema General de Pensiones fue efectuada por error, se
debe atender lo dispuesto en el artículo I () del Decreto 1161 de 1994, el cual establece
que, “…si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la
persona que la efectuó... ".
4. “¿Un Fondo de Pensiones tiene la obligación de afiliar a los docentes que,
aunque se encuentran excluidos del Régimen de Ahorro Individual con
Solidaridad, soliciten su afiliación?, ¿o puede negarse a ello, sin responsabilidad
alguna en caso de que el solicitante fallezca o quede invalido mientras se afilia al
Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio'!",
Teniendo en cuenta lo antes señalado, este Despacho considera que la aceptación por
parte de un Fondo de Pensiones Obligatorias de una persona expresamente excluida del
Sistema General de Pensiones, además, de ser abiertamente contraria a lo dispuesto por
la Ley 100 de 1993, que expresamente excluyó a esta clase de trabajadores del Sistema
General de Pensiones, desbordaría el objeto social de la Entidad Administradora, quien
no se encuentra legalmente facultada para recibir tales afiliaciones.
Adicionalmente, es necesario tener en cuenta lo dispuesto por el artículo 112 de la
Ley 100 de 1993, que al referirse a la obligación que le asiste a las entidades
administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad de aceptar a todos
los afiliados que lo soliciten, expresamente estableció que, "las personas que cumplan
los requisitos para ser afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad no
podrán ser rechazados por las entidades administradoras del mismo". De donde se
desprende que, dada la expresa exclusión del Sistema General de Pensiones de los
afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, la entidad administradora
estaría legalmente facultada para rechazar las respectivas solicitudes de afiliación.
Así mismo, el artículo 6° de la Ley 60 de 1993, en armonía con la Ley 91 de 1989,
claramente establece que los docentes de los órdenes nacional, departamental, distrital y
municipal que se vinculen a las respectivas plantas de personal, serán incorporados
automáticamente al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, razón por
la cual en momento alguno al negarse su afiliación a un fondo de pensiones del
Régimen de Ahorro Individual, se puede afirmar que no estén cubierto, de los riesgos de
vejez, invalidez y sobrevivencia.
5. "¿A dónde se deben dirigir los docentes excluidos del Régimen de Ahorro
Individual con solidaridad y que deben estar cubiertos por algún sistema de
seguridad social en pensiones'!" .
Frente a este punto, resulta oportuno destacar que la excepción consagrada en el
artículo 279 de la Ley 100 de 1993 es taxativa al señalar que están excluidos del
Sistema de Seguridad Social Integral creado por dicha ley “...los afiliados al Fondo
Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989...".
Así las cosas, resulta obvio concluir que dicha excepción solo aplica a los docentes
que por ley se encuentran vinculados al Fondo de Prestaciones del Magisterio, quienes
se rigen por el régimen prestacional de la Ley 91 de 1989 para nacionales y
nacionalizados y el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial para
los docentes del nivel departamental, distrital y municipal.
Por lo cual, bajo el entendido de que las excepciones no se pueden extender en su
aplicación resulta claro que los docentes excluidos del Sistema General de Pensiones y,
por ende, del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, se encuentran vinculados
por ley al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, entidad que también los cubre
en los riesgos propios, de las pensiones.
(...)».
VÉASE ADEMÁS Sobre pensiones de docentes Consejo de Estado, Sala de Consulta y
Servicio Civil. C.P. Humberto Mora Osejo, Concepto 655 del 6 de diciembre de 1994,
Publicado en Jurisprudencia y Doctrina Nº 280 de abril de 1995. P. 359.
Sobre afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio Corte
Constitucional, Sala Plena, M. P. Eduardo Cifuentes Muñoz, Sentencia C-461 del 12 de
octubre de 1995