Algunos principios generales del Derecho

TEMA 2
I.- Las Fuentes del Derecho. Introducción.
Implican los principios, fundamentos u orígenes de donde brota y procede el derecho.
Cuando hablamos de fuentes del derecho, nos referimos a los hechos que le dan nacimiento,
a las manifestaciones de la voluntad humana o a los usos o prácticas sociales que lo
generan.
Estas se clasifican así:
Fuentes reales o materiales: Todos los fenómenos que concurren, en mayor o menor
medida, a la producción del derecho y a precisar su contenido. Tales fenómenos son: el
medio geográfico, el clima, las riquezas naturales, las ideas políticas, morales, religiosas y
jurídicas de un pueblo, especialmente de los legisladores, líderes políticos, dirigentes
obreros, empresarios, juristas o jueces; el afán de novedades, o, a la inversa, el excesivo
tradicionalismo y rutina; la organización económica, etc. No crean normas jurídicas, pero
sirvan para precisar el contenido de éstas.
Fuentes formales: Son los procesos de creación de las normas jurídicas.
Para poder obtener derecho de éstas fuentes es necesario seguir una serie de actos
que darán como resultado una determinada norma jurídica. Como dice García
Maynez:" Las fuentes formales son el canal o el vehículo por donde se transportan
las fuentes reales".
Existen 6 canales o vías que son: la legislación, jurisprudencia, costumbre, la
doctrina, la analogía y los principios generales del derecho.
LA LEY:
Constituye, en la mayoría de los ordenamientos jurídicos modernos, fuente
primordial y directa del derecho. Nuestro legislador ha adoptado una posición
radical al respecto, ya que no sólo establece el principio de la primacía de la ley
(arts. 1 y 2 del CC), sino que no admite otras fuentes formales directas distintas a
ella. Efectivamente, conforme al artículo 4 del CC, el silencio de la ley se suple, en
primer término, con otras disposiciones de la misma Ley y si aún hubiere dudas, se
aplicarán los principios generales del derecho, los cuales deben ser inferidos de la
propia ley. En atención a que la ley es la única fuente formal directa de derecho en
nuestro ordenamiento jurídico, se hace necesario fijar o establecer algunas
consideraciones en torno a ella, así:
Algunas acepciones del término Ley:
-
En sentido amplio: como equivalente a derecho o a norma jurídica. En este
sentido comprende todas las normas jurídicas cualquiera que sea su fuente.
-
En sentido material: Como los preceptos jurídicos generales dictados y
publicados por un órgano del Estado competente para ello de acuerdo con la
Constitución. Así, lo que caracteriza a la ley en sentido material es su contenido,
o sea, el hecho de que contiene normas jurídicas.
-
En sentido formal: Toda norma jurídica emanada de los órganos legislativos del
Estado en la forma que prescribe la Constitución para la formación de las leyes.
De allí que se caracteriza no sólo por su contenido, sino también por el órgano
que la dicta y por la forma en que éste lo hace.
LA COSTUMBRE:
Introducción: En las organizaciones sociales primitiva, era la fuente de derecho por
excelencia y con carácter exclusivo. Históricamente es la primera manifestación del
derecho y reflejo de los caracteres del grupo social del cual surge. En la antigüedad
tenía un valor fundamental.
La costumbre implica, en términos generales, la reiteración de una determinada
conducta durante prolongados períodos de tiempo por parte de un cuerpo social,
con criterio de obligatoriedad.
Elementos de la costumbre: Desde el punto de vista estrictamente jurídico, la
costumbre como fuente de derecho requiere la coexistencia de un conjunto de
elementos, a saber:
-
elemento objetivo: Constituido por la circunstancia atinente a que la
generalidad del cuerpo social ejecuta y practica la misma conducta, de manera
constante y en forma notoria. (inveterata consuetudo)
-
Elemento subjetivo: Constituido por la convicción del cuerpo social
correspondiente en el sentido de que asume como obligatorio el uso y práctica
de esa conducta. (opinio iuris seu necesitatis).
Clases de costumbres:
-
Por su ámbito espacial de validez: General y Local. Según que su práctica sea en
un espacio territorial amplio o restringido.
-
Por su posición frente a la ley: Interpretativa ( secundum legem), supletoria (
praeter legem) y contraria a la ley (contra legem).
Usos convencionales y costumbre:
Los primeros constituyen prácticas generales que se utilizan en la formación de los
contratos con la finalidad de interpretar o complementar la voluntad de las partes.
En ellos sólo existe el elemento objetivo. Estas circunstancias no aplican para la
costumbre.
Valor de la costumbre en el derecho venezolano: Ver art. 7 del cc.
LA JURISPRUDENCIA
Es el conjunto de sentencias o fallos dictados por los jueces u órganos
jurisdiccionales, resultantes de la aplicación del derecho positivo en casos
concretos y similares. Denominada también: derecho jurisdiccional, derecho
judicial o derecho jurisprudencial. El término jurisprudencia se utiliza también
para distinguir entre:
a) jurisprudencia uniforme: las decisiones judiciales sobre un mismo punto tienen
la misma orientación y sentido; y,
b) jurisprudencia contradictoria: una misma cuestión es resuelta diversamente por
los distintos jueces o tribunales, o bien, por un mismo tribunal en distintos fallos.
Valor de la jurisprudencia en el ordenamiento jurídico venezolano: En principio
posee un valor orientador y/o pedagógico, más no obligante. Excepción: artículo
335 de la C.N, en lo que respecta a las interpretaciones constitucionales que efectúe
el TSJ en sala constitucional, sobre el contenido y alcance de las normas y
principios consagrados en la constitución nacional, las cuales son vinculantes para
el resto de las salas de dicho tribunal y demás tribunales de la república.
LA ANALOGIA
La analogía, en Derecho, es una de las herramientas interpretativas que la ley otorga a un
juez para superar las posibles lagunas jurídicas.
Mediante la analogía, un juez aplica una norma a un supuesto de hecho distinto del que
contempla, basándose en la semejanza entre un supuesto y otro.
Un juez tiene la obligación de dictar sentencia ante cualquier caso que se le plantee, y
siempre basándose en el Derecho aplicable. Por ello, surge el problema de cuando la ley
deja un ámbito sin regular, produciéndose una laguna jurídica.
En ese caso, la propia ley legitima al juez para aplicar la analogía, y con ello poder basarse
en un hecho parecido y proceder de la misma forma que el Derecho indica para ese hecho
análogo. En este caso, el juez crea una norma nueva, por analogía con la otra.
Tipos de la analogía
Hay distintos tipos de analogía:
1. La analogía legis
2. La analogía iuris
La primera consiste en que el intérprete acude a una norma jurídica concreta de la que
extrae los principios aplicables al supuesto de hecho, que siendo semejante al que
contempla dicha norma jurídica, carece sin embargo de regulación.
La segunda supone que el intérprete acude a varias normas jurídicas para, de su conjunto,
extraer los principios aplicables al supuesto de aplicación.
Analogía no se debe confundir con la interpretación extensiva. En la analogía el intérprete
descubre una norma no formulada.
La analogía es la aplicación de la ley a situaciones no contempladas expresamente en ella,
pero que sólo difieren de las que sí lo están, en aspectos jurídicamente irrelevantes, es decir,
ajenos a aquéllos que explican y fundamentan la ratio juris o razón de ser de la norma.
La "Analogía" es un razonamiento fundamentado en la "similitud" o "semejanza"; ésta
consiste desde el punto de vista lógico en: "concluir un caso por lo que de otro semejante
hemos concluido". El procedimiento analógico en el campo del derecho se encamina a la
solución de un problema que suele afectar a éste en todas sus ramas, es decir las llamadas
"Lagunas".
En efecto, entendemos con Bobbio, que el razonamiento por analogía es “aquella
operación llevada a cabo por los intérpretes del derecho, mediante la cual se atribuye
a un caso o a una materia que no encuentra una reglamentación expresa en el
ordenamiento jurídico, la misma disciplina prevista por el legislador para un caso y
para una materia similar”. Agregando que para que los términos puedan considerarse
similares o iguales, es necesario que tengan una o más propiedades en común. Se
tiene entones a la analogía, como uno de los métodos que permiten al juez salir del
estancamiento provocado por las lagunas, reales o aparentes, generadas por el
ordenamiento, pudiendo decir el derecho y, tiene como presupuestos tanto la
imposibilidad del legislador de prever todos los casos posibles, como la prohibición
de absolver la instancia. Erigiéndose en un instrumento de gran importancia,
utilizado por los operadores jurídicos para la ampliación interna de un sistema
legislativo. La analogía representa en realidad un doble papel en la interpretación
legal; como procedimiento para construir partes que falten de una norma y para
ampliar el alcance de las leyes a casos no incluidos en ella (analogía legis o analogía
de la ley), basándose para ello en un precepto particular. Es un procedimiento para
explicitar toda la norma general en que debe subsumirse un determinado caso no
previsto (analogía juris o analogía del derecho) y, se basa en una pluralidad de
disposiciones particulares, por medio de un procedimiento inductivo en el cual se
desarrollan principios generales y se aplican a los casos que no caen bajo ninguna de
las prescripciones legales. El razonamiento lógico por analogía, es aquél por el cual,
dado dos términos ligados por una semejanza, se atribuye al segundo el predicado
del primero, pasando al segundo -no previsto o necesitado de ampliación- la
individualidad del primero. Ahora bien, cuando el art. 4 del Código. Civil se refiere
a las materias análogas, no hace referencia a un cierto método interpretativo que
excluya a los otros métodos, sino que suministra materiales que van a elaborarse de
acuerdo a uno u otro método interpretativo y de acuerdo al razonamiento deductivoinductivo. Aplicada al derecho, la analogía lógica tiene la misión de ayudar a formar
la norma general que rige ciertos casos no contemplados por leyes vigentes. Sobre la
base de lo antes expuesto, podemos decir que la estructura de la analogía presupone
la unidad y coherencia del orden jurídico, y la tarea de la jurisprudencia es la
reconstrucción del sistema, utilizando la experiencia jurídica y la dogmática, pero
teniendo en cuenta que ese camino puede seguirse a través de los casos similares o
materias análogas (analogía legis). Pero también remontándose a los principios
generales del derecho (analogía iuris). Representa esta forma la solución al problema
de las lagunas o imprevisiones normativas y, provee a la integración del orden
jurídico. Los autores, están de acuerdo en que sus requisitos de aplicación son:
Primero: Que el caso no haya sido previsto por el legislador, es decir que se
configure la existencia de una laguna, ya que la cuestión no puede decidirse ni por la
letra de la ley, ni apelando a la costumbre (praeter o secundum legem). En
consecuencia, encuentra aplicación, cuando no hay una norma positiva y vigente
apta para resolver un caso que el juez debe decidir o bien la norma existente debe ser
completada, por su insuficiencia. Una segunda condición de procedencia de esta
técnica interpretativa, viene dada cuando exista igualdad jurídica entre el supuesto
no regulado y el que está previsto legislativamente. Y, en tercer lugar, es necesario
acudir a una o más normas positivas o a uno o más principios jurídicos, cuyas
consecuencias puedan alcanzar y ser aplicadas al caso no previsto por razón de
semejanza o afinidad de alguno de los elementos fácticos o jurídicos que resultan
participados entre la especie regulada y la no regulada. Esta condición de igualdad,
es esencial. Siendo, por ende, el elemento más difícil de desentrañar por parte del
intérprete que deberá saber extraer las notas decisivas que permitan establecer una
relación
de
semejanza.
La analogía es una de las posibilidades de llenar las lagunas, o imprevisiones
normativas. Se recurre a una norma o materia análoga para salir del vacío y resolver
el caso. Los principios generales del derecho constituyen otra vía para superar esa
insuficiencia. Tanto la analogía como los principios generales están reconocidos por
nuestro Código Civil como soluciones al problema de las imprevisiones normativas,
en forma sucesiva no optativa, así el artículo mencionado, en su único aparte
establece: “…Cuando no hubiere disposición precisa de la Ley, se tendrán en
consideración las disposiciones que regulan casos semejantes o materias análogas; y,
si hubiere todavía dudas, se aplicarán los principios generales del derecho.”; cuando
la cuestión no puede resolverse por la operatividad de las leyes análogas, entran a
jugar
los
principios
generales
del
derecho.
En el derecho civil el principio de la extensión interpretativa se admite plenamente
en todas sus formas. En el derecho administrativo no cabe duda de que tanto en el
caso de la ley de individualización incompleta, como en el de la ley faltante, procede
el
razonamiento
por
analogía.
Según se desprende de lo dicho, todo razonamiento por analogía, tiene un aspecto
lógico: La analogía jurídica surge de la estimación de su justicia intrínseca,
partiendo del supuesto de que si dos casos son substancialmente iguales y, uno de
ellos está regulado en forma dada por el derecho, es de elemental justicia que se
regule de igual modo el otro.
LOS PRINCIPIOS GENERALES DEL DERECHO
Los principios generales del Derecho son los enunciados normativos más generales que,
sin haber sido integrados al ordenamiento jurídico en virtud de procedimientos formales, se
entienden formar parte de él, porque le sirven de fundamento a otros enunciados
normativos particulares o recogen de manera abstracta el contenido de un grupo de ellos.
Estos principios son utilizados por los jueces, los legisladores, los creadores de doctrina y
por los juristas en general, sea para integrar lagunas legales o para interpretar normas
jurídicas cuya aplicación resulta dudosa
Características
Son enunciados normativos que expresan un juicio deontológico acerca de la conducta a
seguir en cierta situación o sobre otras normas del ordenamiento jurídico. Cada uno de
estos principios generales del Derecho, es un criterio que expresa un deber de conducta
para los individuos, el principio o un estándar para el resto de las normas.
Naturaleza y fundamento
Respecto a los principios generales del Derecho se ha desarrollado una polémica acerca de
si ellos son extraños o externos al Derecho positivo, o si son una parte de él.
Según la posición de la escuela del Derecho natural racionalista, hoy ya superada, los
principios generales, serían principios de un Derecho natural entendido como orden jurídico
separado del Derecho positivo.
Según la doctrina positivista, también ya superada, o al menos en vías de superación en la
mayoría de los países, los principios mencionados serían una parte del Derecho positivo.
Sin embargo, nunca podrían imponer una obligación que no fuera sancionada por el mismo
ordenamiento positivo por lo que se entiende que cada ordenamiento positivo tiene sus
particulares principios generales y que no existen principios jurídicos de carácter universal.
La posición racionalista que escinde el Derecho en dos órdenes jurídicos específicos y
distintos: el natural y el positivo -el primero conforme a la razón, y el otro, producto de la
voluntad del sistema político- no puede sostenerse. Es evidente que el Derecho, producto
típicamente humano, es una obra de la inteligencia humana: ella es la que descubre,
desarrolla y combina criterios que enuncian un comportamiento entendido como justo; por
esto, el Derecho también es llamado jurisprudencia, es decir, de lo justo, y la prudencia se
entiende como un hábito de la inteligencia. Si bien el Derecho, conjunto de criterios, es
obra de la inteligencia, su efectivo cumplimiento, el comportarse los hombres de acuerdo a
los criterios jurídicos, es obra de la voluntad.
Funciones de los principios
Los principios Generales del Derecho tienen tres funciones que tienen incidencia
importante en las normas del ordenamiento, estas son: la función creativa, la función
interpretativa, y la función integradora.
1. La función creativa establece que antes de promulgar la norma jurídica, el
legislador debe conocer los principios para inspirarse en ellos y poder
convertirlos en derecho positivo..
2. La función interpretativa implica que al interpretar la norma, el operador
debe inspirarse en los principios, para garantizar una cabal interpretación.
3. La función integradora significa que quien va a colmar un vacío legal, debe
inspirarse en los principios para que el Derecho se convierta en un sistema
hermético.
Estas funciones no actúan independientemente, sino que en la aplicación del Derecho
operan auxiliándose una a otra, así cada interpretación de una norma, basada en los
principios, es una nueva creación. Para colmar una laguna legal es necesario interpretar el
Derecho ya existente según los principios; por último, las lagunas legales en el derecho
positivo no existen debido a la posibilidad que tienen los jueces para interpretar una norma
ya creada y adaptarla según los principios generales, lo que garantiza una seguridad jurídica
sólida frente a la positivización del Derecho.
Algunos principios generales del Derecho
Principios generales del Derecho privado
[
Prohibición del enriquecimiento sin causa
Prohibición del abuso del derecho
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Buena fe
Tolerancia del error común
Prohibición del fraude a la ley
Teoría de la imprevisión