Ponencia 14 - Alfonso Zambrano Pasquel

CARATULA
COMISIÓN ACADEMICA:
PROCEDIMIENTO PENAL
COMISIÓN 4
TITULO DE LA PONENCIA:
“LA POLICÍA EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL: HUELLA DEL ADN Y SUS
IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL”
AUTOR:
RAÚL ÁNGEL QUINTANILLA REVATTA
UNIVERSIDAD E INSTITUCIÓN:

UNIVERSIDAD NACIONAL MAYOR DE SAN MARCOS
LIMA-PERÚ
BACHILLER EN DERECHO Y CIENCIA POLÍTICA

POLICIA
NACIONAL
DEL
PERÚ
–
CRIMINALISTICA
PERITO BIÓLOGO FORENSE
CORREO ELECTRÓNICO: [email protected]
LABORATORIO
CENTRAL
DE
“LA POLICÍA EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL: HUELLA DEL ADN Y SUS
IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN EL PROCEDIMIENTO PENAL”
“Y vosotros, que pretendéis entender de justicia, ¿Cómo podréis hacerlo sino miráis todos los
hechos en la plenitud de la luz?” (Kahlil Gibran, El Profeta).
Dedicatoria:
A mis madres Martha y Rosa, quienes me enseñaron el verdadero significado de la
palabra amor.
I.
INTRODUCCIÓN
La tierra que habitamos se formo hace 2 mil millones de años como resultado del
desprendimiento de un fragmento solar ese ambiente remoto tubo características totalmente
diferentes de la que hoy conocemos por ejemplo era rica en metano, en amoniaco, dióxido de
carbono, radiaciones y tormentas eléctricas que luego formaron agua precipitándose y dando
lugar a los grandes océanos, en ese ambiente primitivo aun no se hallaban presentes las moléculas
biológicas que hoy conocemos y mucho menos algún ser vivo; tuvo que llevarse a cabo la
interacción casual y divina para que se formaran las primeras biomoléculas como glúcidos,
lípidos y proteínas pero todas ellas carentes de la capacidad de reproducirse o autoduplicarse
hasta que surgió la aparición de una molécula mágica que hasta ese momento nadie lo había
tenido, es decir aparece sobre la faz de la tierra el maravilloso proceso biológico de la
reproducción.
Esta molécula mágica que hemos mencionado es el ADN que al combinarse con las otras
biomoléculas dieron lugar a los primeros sistemas vivos ciertamente unicelulares y primitivos es
decir la célula procariótica la cual evoluciona hasta la actual célula eucariótica que poco a poco
fue formando colonias luego seres multicelulares en el mar que luego conquistaron la tierra
evolucionando a mamíferos los que pasando por los primates dieron lugar al Homo sapiens que
es el hombre actual. Esta molécula llamada ADN ( Ácido Desoxiribo Nucleico) alberga toda la
información hereditaria del ser vivo a la que pertenece y en el caso del hombre no solo los rasgos
físicos o somáticos sino también de las características psíquicas o psicológicas, este es el kid del
asunto, es de decir, aquí radica la importancia básica y fundamental, es decir, ser el guardián de
toda la información genética de una persona y de un ser vivo en general, sencilla razón por la
cual un conejo origina conejos y no ratas o cuyes. Ahora que me parece hemos comprendido la
importancia del ADN vamos a continuación a explicar que es el ADN es decir dar su concepto o
definición señalando sus características y prioridades más importantes para inmediatamente
después explicar la técnica en sí y su aplicación en la Criminalística.
El desarrollo y evolución de las prácticas genéticas no ha sido ajeno al Perú. Desde hace una
década se realizan técnicas de reproducción humana asistidas y, actualmente, se cuentan con
medios técnicos para efectuar pruebas de identificación a través del ADN, terapias génicas,
localización de genes y crió conservación de embriones, además de existir bancos de semen que
satisfacen exigentes requerimientos de calidad.
A pesar de ello, no existe un cuerpo legal orgánico y sistemático que regule el desarrollo de la
genética y su influencia en las relaciones sociales. Tampoco contamos con ninguna iniciativa de
ley formal (llámese proyectos de ley) a nivel del Poder Legislativo que se preocupe integralmente
sobre este tema.
Sin embargo, ya se viene hablando de un Derecho genético en la doctrina nacional y se ha
desarrollado una vasta literatura jurídica, coherente y madura sobre este tema, restando sólo la
elaboración legal para proteger los avances biocientíficos de la ciencia genética.
1. Centros, Instituciones de bioética y Derecho genético
Existen instituciones cuya opinión sirve, como dice Romeo Casabona, de fuente de criterios
éticos y orientadores de gran valor para el discurso jurídico y en su caso para las iniciativas
legislativas, estas son:
El Comité de bioética (Clínica Ricardo Palma, Patrick Wagner)
La cátedra de Derecho genético (Universidad Nacional Mayor de San Marcos)
Centros de investigación (Universidad de Lima)
2. Base legal del Derecho genético en el Perú
La falta de un ordenamiento jurídico especializado que regule a cabalidad la influencia de la
genética en el ser humano ocasiona una desprotección no sólo en la persona sino también en la
familia, en la sociedad y, en términos reales, en la Humanidad en general.
Este vacío legal tiene que ser cubierto a la brevedad posible a fin de canalizar adecuadamente los
procedimientos y técnicas genéticas que se vienen realizando actualmente en nuestro medio,
evitando abusos o mala praxis.
II.
ANTECENDENTES HISTORICOS
Con la publicación de El origen de las Especies en 1859, Charles Darwin admitió que las leyes
que rigen la herencia, en su mayor parte son desconocidas, ya que nadie podía decir por qué la
misma particularidad en diferentes especies, a veces es heredada y otras no.
Durante muchos años esta ausencia de una teoría que explicara certeramente los fenómenos de la
herencia, fue un obstáculo evidente para los incipientes naturalistas europeos. Desde 1865,
Gregor Mendel -un monge austriaco nacido en Heizendorff, Moravia en 1822- sintetizó más de
diez años de trabajo experimental en conceptos agrupados en un par de leyes, a partir de las
cuales se podían fundar las bases del estudio científico de la herencia. Con una eficiente
preparación en ciencias naturales y matemáticas, materias en las que ejerció incluso la docencia,
en junio de 1954, Mendel inició sus investigaciones. Cultivó plantas ornamentales, incluyendo
los chícharos de color, seleccionó dos clases diferentes de chícharos o guisantes pertenecientes a
variedades puras, capaces de replicar los mismos rasgos después de varias auto fertilizaciones y
los cruzó, descubriendo así que los productos del cruzamiento no son necesariamente intermedios
entre las especies paternas. A partir de allí, se concentró en los caracteres que se transmitían de
generación en generación y que no daban origen a formas intermedias. Mendel notó que cada
carácter se comportaba como una unidad, pasando sin modificación a través de individuos de la
primera generación de manera independiente, comenzó a hacer un recuento de repeticiones de
ciertas relaciones de descendencia y así “...Al finalizar estadísticamente sus resultados, Mendel
se dio cuenta que cada uno de los progenitores de las plantas de chícharo le transmitía a sus
descendientes únicamente la mitad de su patrimonio hereditario, es decir, cada carácter... se
hereda independientemente, pero además está determinado por dos componentes, uno de origen
paterno y otro materno; si los dos son diferentes, entonces uno de ellos es dominante y el otro
recesivo. Los misterios de la herencia podían comenzar a ser descifrados”.
Así, las conclusiones de Mendel llegaron a ser los cinco postulados básicos de la genética clásica:
1-
Los caracteres hereditarios están controlados por unidades discretas e indivisibles que pasan
inalterados de generación en generación.
2-
Cada carácter es producido por dos factores hereditarios, de ahí que en un gen pueda existir
en varias formas alternas, varias versiones que dan origen a las diferencias en el color de la
piel, el pelo, ojos, etc.
3-
Cada célula de los organismos sexuales contiene una doble dosis de genes una de cada
padre. Cada progenitor contribuye solamente con uno de los factores hereditarios de cada
gameto.
4-
Cuando dos factores hereditarios llamados “alelos”, son contrastantes o diferentes y están
presentes en un organismo, uno de ellos se hará evidente en la primera generación por lo que
se le llama el alelo dominante y al otro recesivo, pero éste último puede detectarse en los
cruces posteriores.
5-
Los genes se ordenan linealmente y en grupos que se heredan juntos: grupos ligados, y el
número de estos grupos corresponde en cada organismo, al número de cromosomas en el
núcleo de la célula. Cuando los gametos se unen en la fertilización, los dos factores
hereditarios se reúnen y de nuevo existen en pares.
Cuando presentó por primera vez dos reportes de sus experimentos ante la Sociedad de
Historia Natural, la trascendencia de sus descubrimientos no fue valorada. La explicación de esta
apatía la sugiere Avers “A causa de la falta de información biológica en aquella época sobre los
eventos nucleares de la división y reproducción, el trabajo de Mendel permaneció en la
oscuridad”. Mendel abandonó pronto sus investigaciones al ser nombrado abad (abate, rector)
del convento, murió 16 años después, el 6 de enero de 1884, a los 62 años.
Formalmente, se dice que la genética nace con el “redescubrimiento” de la obra de Mendel -que
de manera independiente- iniciaron en 1900, Hugo de Vries en Holanda, Carl Correns en
Alemania y Erick Tschemark de Austria. Estos científicos basaron sus propios trabajos en la
“piedra angular” de la obra de Mendel.
En 1903, Walter S. Sutton formuló la Teoría Cromosómica de la Herencia, donde
proponía que “los cromosomas eran los portadores físicos de las unidades de la herencia y que
estas unidades eran transmitidas por los cromosomas”). Después surgió el llamado grupo de los
“drosofilistas”, entre ellos, Thomas Hunt Morgan, Sturtevant, Bridges y Müller, quienes
utilizaron en sus experimentos de cruzamiento la mosca de la fruta, del género Drosophilia,
insecto que se reproduce en laboratorio con suma facilidad y tiene una corta vida. Estos estudios
demostraron que cada grupo de genes ligados que se heredan
juntos correspondían a un
cromosoma. Además, se descubrió que existen ciertas aberraciones cromosómicas que son
mutaciones que afectan en forma grosera al genoma (constitución cromosómica de un organismo)
y que frecuentemente son letales o causan enfermedades genéticas. El aporte de los drosofilistas
es que permiten una concepción más precisa que derivó en los estudios de las levaduras, que
proponía que cada gen contiene la información para sintetizar una enzima.
DESCUBRIMIENTO DEL ADN
Con los experimentos utilizando dos cepas de bacterias de la neumonía,Griffith, Avery,
MacLeod y MacCarty, determinaron que el ADN era el material genético que imparte vida. Así,
“...Los mínimos comunes denominadores de la vida son los ácidos nucleicos: ARN en unos
cuantos virus y ADN en prácticamente todos los otros organismos. El ADN es la chispa vital, la
molécula maestra que hace que todas las demás moléculas de los seres vivos sean lo que son.”.
En todos los seres vivos (con la excepción de algunos virus) el genoma está constituido por ácido
desoxirribonucleico (ADN) .
En 1951, el biólogo James Watson se unió al equipo de trabajo del laboratorio del físico
Francis Crick, para la fecha, la biología se centralizaba en el gen y su control sobre las
transformaciones químicas que ocurren en el interior de la célula. A los científicos recién citados
les interesaba averiguar la disposición de átomos en la molécula de ADN, el resultado de su
investigación los condujo a un modelo tridimensional que representa fielmente la molécula de
ADN en una escala incrementada; sobre la base de datos de difracción, fisicoquímicos y una
enorme dosis de intuición. En 1962, Watson y Crick recibieron el Premio Nobel de Medicina y
Fisiología por el descubrimiento de la estructura molecular del ácido desoxirribonucleico, hito
que contribuye al entendimiento de los procesos básicos de la vida.
Este modelo ayudó
“a resolver el misterio de la arquitectura de esta molécula
omnipotente y de tantas funciones, y a explicar como el ADN transmite la información
hereditaria y cómo esta pasa de célula a célula y de organismo a organismo”.
El Doctor londinense Maurice H.F.Wilkins, utilizó los rayos X para estudiar muestras
puras de ADN y así se obtuvieron “fotografías” de la arquitectura molecular, donde se
identificaron grupos de átomos ordenadamente repetidos o dispuestos en la estructura retorcida
del ADN.
Posteriores estudios revelaron que el ADN es una de las moléculas más grandes
conocidas, con millones de átomos y con unidades submoleculares de seis tipos: el azúcar
denominada desoxirribosa (de cinco carbonos y enlazada al azúcar del nucleótido adyacente por
el grupo fosfato), el radical fosfato (con un átomo de fósforo y cuatro de oxígeno), y las otras
cuatro son las denominadas “bases nitrogenadas”: purina y pirimidinas (adenina, guanina, timina
y citosina).
Watson y Crick crearon una escala, cuyos lados son dos tiras enroscadas una alrededor de
la otra, que contienen en forma alternativa unidades de azúcar y fosfato. Los peldaños de la
escala están ligados a unidades de azúcar en cada tira. Cada uno de estos peldaños consiste en un
par de bases: A y T o C y G; no hay otra combinación pues sólo así, se obtienen peldaños de
igual tamaño. Cada una de estas parejas se unen a través de puentes de hidrógeno: dos en el par
A – T y tres en el par C – G.
De forma que “la concepción de la doble hélice inició inmediatamente una profunda
revolución en la forma de analizar datos por parte de los genetistas. El gen dejó de ser una
entidad misteriosa, cuyo comportamiento sólo se podía investigar con experimentos de
hibridación; se convirtió muy pronto en cambio, en un objeto molecular real.”
Otro gran avance que produjo el modelo Watson-Crick es que sugiere un mecanismo muy
sencillo de duplicación. Ya que el ADN tiene la forma de una doble hélice y puede escindirse por
el medio, a lo largo, y cada mitad puede construir una molécula completa. La molécula primero
se desenrolla y los puentes de hidrógeno que unen los pares de bases se rompen ordenadamente,
abriéndose por el centro cada peldaño. Entonces, cada base en la media hebra puede encontrar
pareja dentro de las bases libres en el citoplasma. Las unidades nuevas ocupan los viejos lugares
con el orden de la escala original, y así se tiene que cada mitad de ADN original constituyó una
nueva mitad complementaria.
En 1958, Messelson y Stahl probaron esto a través de un
experimento con bacterias cultivadas en un medio alimenticio enriquecido con nitrógeno pesado.
III. OBJETIVOS
3.1. OBJETIVO GENERAL
La sociedad post moderna se encuentra en la actualidad atravesando la tercera revolución de la
humanidad en la cual el hombre se ha a avocado a la exploración de la fibra mas intima del
núcleo de las células humanas: el ADN.
Esta revolución genética en la cual nos encontramos, nos solo nos provee alternativas de solución
desde el punto de vista medico aplicando la Genterapia a enfermedades hereditarias o
solucionando la esterilidad con las Técnicas de Reproducción Humana Asistida o desde el punto
de vista alimenticio optimizando la agricultura, ganadería y recursos hidrobiológicos con los
Transgenicos; sino también desde el punto de vista del Derecho Procesal Penal como solucion al
problema de identificación del delincuente en diversos ilícitos penales como la violación de la
libertad sexual, el homicidio, el secuestro y robo entre otros. Proporcionando de esta manera un
arma eficaz como prueba pericial en la investigación fiscal y en la operatoria policial.
3.2. OBJETIVOS ESPECIFICOS:
1. Demostrar técnicamente la validez científica de la prueba del ADN.
2. Modernizar con los nuevos conceptos biológicos el lenguaje del derecho.
3. Reconocer la prueba del ADN como dictamen pericial irrefutable en el procedimiento
penal
4. Determinar aplicación del ADN en la criminalistica.
5. Reconocer a la genética forense como una nueva rama de las ciencias que proporcionan
apoyo técnico a la administración de justicia
6. Valorar el crecimiento de las ciencias biológicas en general y de la genética en particular
y el papel regulador que debe ejercer el derecho en las mismas.
7. Demostrar el uso imprescindible de la huella genética del ADN en la identificación en
todos los ilícitos penales donde haya mediado violencia (homicidio, violación, secuestro)
8. Obtener nuevos criterios para utilizar “DNA FINGER PRINTS” en otros ilícitos penales
donde no haya mediado violencia ( económicos, patrimoniales).
9. Desmitificar la prueba del ADN como proceso riguroso y de poco valor jurídico.
10. Demostrar la imperiosa necesidad de la instalación de una base de banco de datos de
ADN en el Perú
11. Resaltar la importancia de la legislación comparada sobre el tema para la realización de
una legislación nacional
12. Dar pautas para reformar
el código civil y el código penal en lo referente a la
obligatoriedad de esta prueba en todos los casos señalados anteriormente.
IV.
SITUACIÓN FACTICA
El descubrimiento del ADN en el año 1953 causo una revolución dentro de las ciencias
biológicas y abrió el gran paso para el estudio de las enfermedades genéticas. En el año de 1986
el científico Británico Alec Jeffreys evoluciono el mundo de la identificación humana con la
entrada en escena de la huella genética del ADN; postergando a los métodos tradicionales de
identificación.
Hoy por medio del ADN se puede determinar la identificación de presuntos progenitores
permitiendo establecer el parentesco biológico de modo concluyente, pudiendo utilizarse para
ello no solamente la sangre sino también otros materiales biológicos como: cabellos, vellos
pubianos, semen, huesos y dientes, entre otros.
La utilidad del ADN o huella genética se destaca en la determinación de la paternidad
controvertida así como en otros casos de mayor gravedad como autores de violación y homicidio.
Hallándose su aplicación jurídica representada en la experiencia casi infalible para la
identificación en casos forenses, de allí su importancia y utilización en el derecho.
El ADN en el campo penal, permite identificar al criminal a partir de cualquier elemento o fluido
corporal (restos hallados en la escena del crimen). El primer antecedente en los anales judiciales,
donde se recurrió a la prueba del ADN, fue en Inglaterra en el año 1998, donde condenaron a
cadena perpetua a Colin Pitchfork por el asesinato de Lidia Manny Dawn Ashworth al
determinarse que las muestras de semen obtenidas de ambas victimas pertenecían al acusado.
Sin embargo esta prueba no solo sirve para individualizar al agente del delito, sino también puede
ser utilizado para evitar actos delictivos.
En el ámbito civil de las relaciones privadas permiten la determinación positiva de la paternidad
logrando coherencia legal entre la fiscalización social y la biológica. Un caso de suma
importancia se suscito en Noviembre de 1991, cuando el ex astro de fútbol “el rey pele” (Edson
Arantes do Nascemento), se sometió a la prueba del ADN por disposición de la Sexta Sala Civil
de Justicia de Santos (Sao Paulo), los exámenes de impresión genética, determinaron el nexo
paternal con su hija Sandra Regina Machado. Tenemos otro ejemplo, del torero español “El
Cordobés”, quien fue declarado padre de Manuel Benítez Velasco por el Tribunal Constitucional
Español; ante la negativa de someterse a la pruebas de paternidad; “la corte constituye base que
el tribunal establezca el nexo causal preciso para llegar a la conclusión de la paternidad
reclamada”. Otro caso que se ha de mencionar es el caso del cantante Julio Iglesias quien fue
declarado padre del menor Javier Sánchez, pero este se negó a la prueba de paternidad.
DERECHO GENETICO EN EL PERÚ
El Proyecto de Ley No.2588-96/CR, se sustenta en lo siguiente:
- Incluir como causa de impugnación de paternidad (artículo 363 del Código civil) la prueba
fehaciente a través de un estudio de ADN [de] que el hijo no es suyo.
El tema de la incorporación de las pruebas biológicas en los casos de impugnación de paternidad
ya ha sido resuelto por los sistemas civiles modernos, pues consideran que las pruebas biológicas
son aplicables sea para las acciones de determinación como de desconocimiento de paternidad.
Sin embargo, nuestra ley, expressis verbis, sólo posibilita las pruebas biológicas para los casos
de filiación extramatrimonial, lo cual es un criterio ya superado.
- Incluir como supuesto de determinación de la paternidad extramatrimonial (artículo 402 del
Código civil): Cuando se pruebe fehacientemente mediante un estudio de ADN que el hijo es
suyo.
Esto permitirá iniciar acciones de reclamación de paternidad sin contar con ningún precedente
social (presunción), basta que la madre o el hijo exija al presunto padre que se someta a la prueba
genética para que su resultado indique la relación filial. Esto es peligroso y además antitécnico.
Peligroso, porque la prueba biológica deberá contar con un respaldo o justificación para su
aplicación y, antitécnico, pues una cosa son los supuestos sociales que, de ser probados,
permitirán declarar la paternidad, y otra los resultados científicos obtenidos de un análisis
biogenético. Estos no son presunciones, son resultados efectivos e incontrovertibles, no nos dan
qué pensar acerca de una relación filial, la afirman o descartan de manera definitiva.
- Mantiene la prohibición de investigar la paternidad (artículo 403 del Código civil) haciendo la
salvedad de que la misma no operará cuando la paternidad se haya demostrado mediante un
estudio de ADN.
Entendido está que esta norma se presenta como un rezago del sistema prohibitivo de
investigación de paternidad. Es decir, nuestro Código partiendo del supuesto de que haya existido
concubinato en la época de la concepción, impide (en 3 casos) indagar la paternidad: por vida
desarreglada de la madre, relaciones sexuales con otra persona o por la imposibilidad de acceso
carnal. Los dos primeros casos son realmente discriminadores, pues se refieren indirectamente al
caso de los hijos adulterinos o manceres. De acuerdo a los principios constitucionales no existen
diferencias entre los hijos por lo que su investigación deberá realizarse de manera similar
cualquiera sea la calidad o tipo de hijo.
- Establece como agregado un segundo párrafo para el artículo 413 del Código civil referido a los
efectos de la negativa: La negativa a someterse a la prueba será evaluada por el juez, pudiendo
declarar a mérito de esa negativa, la paternidad. Adicionalmente, dicha negativa genera para
los renuentes obligación.
Es una consecuencia lógica el hecho de que la resistencia al sometimiento a las pruebas
biológicas genere un efecto jurídico que el juez apreciará según cada circunstancia especial.
- Declara la improcedencia de la acción de hijo alimentista si el demandado prueba a través de
una prueba de ADN que no es el padre.
Considerando la posibilidad de indagar biológicamente la paternidad y no existiendo esas dudas o
vacíos que generan las presunciones, la figura jurídica del hijo alimentista ya no tendría eficacia
jurídica.
El Proyecto de Ley 2591-96/CR, propone lo siguiente:
- Modificar la quinta presunción del artículo 402 del Código civil de manera que se podrá
declarar la paternidad: En los casos en que una mujer libre de impedimento matrimonial haya
tenido relaciones con el presunto padre en la época de la concepción, siempre que se demuestre
el vínculo parental entre éste y el hijo, a través de la prueba de análisis de la estructura de ADN.
Se elimina la tradicionalista figura de la seducción con promesa indubitable de matrimonio en la
época de la concepción por un caso más abierto, las relaciones (se entienden sexuales) con el
requerido en paternidad.
- Considera que la negativa implicará la declaración de paternidad y que los costos se asumirán
por el demandante en caso de ser negativa y, por el demandado de ser positiva.
Hay dos cuestiones de orden procesal: los efectos de la negativa y los costos de aplicación de la
prueba. Como veremos más adelante, la negativa no implicará un estado de paternidad absoluto,
sino que puede ser un indicio que conlleve al juzgador a valorar dicha conducta con otros
elementos. Los gastos operativos de la prueba es un tema que puede ser resuelto por el mismo
juez, sin necesidad de contemplarlo en el Código Civil.
- La prueba del ADN tiene el carácter procesal de ser plena, excepto si existiere duda para asignar
la paternidad o maternidad de hermanos gemelos.
De acuerdo a nuestro nuevo sistema procesal, ya no existe la prueba plena o tasada, la valoración
es realizada por el juez de manera libre y conciente. Claro, la intención y la idea del proyecto es
dejar establecido que los resultados genéticos no merecen mayor análisis ni pueden ser
controvertidos por el juzgador.
- Considera dejar sin efecto la prohibición de investigar la paternidad (derogar el artículo 403 y
consecuentemente, el 416).
Proyecto de Ley No.2708-96/CR
A diferencia de los proyectos analizados, éste propone el establecimiento de un sistema abierto de
investigación de la paternidad dejando de lado el esquema numerus clausus o cerrado que
considera el Código civil. El sustento de la propuesta es que este último sistema implica una
forma de discriminación y desconoce los avances biocientíficos en materia parental.
Es así que, de manera objetiva, indica un presupuesto único (que reemplazaría a los considerados
en el artículo 402) por el cual la paternidad extramatrimonial puede ser judicialmente declarada
cuando se pruebe que la relación sexual dio por resultado el embarazo de la madre y el posterior
nacimiento del hijo (nexo causal biológico).
La manera de cómo probarlo implica, de acuerdo al amplio criterio utilizado para determinar el
supuesto de hecho propuesto, establecer una amplitud en la admisibilidad de las pruebas, tanto las
procesalmente válidas como otros auxilios técnicos o científicos que permitan acreditar la
filiación.
Es una propuesta interesante, pues tiende al establecimiento de un régimen biológico de
paternidad no totalmente abierto sino bio-social, pues busca la comprobación de la relación
sexual (coito) con su consecuencia (procreación).
Para estos efectos las pruebas biológicas juegan un papel muy importante en la comprobación del
supuesto alegado, así lo hace entrever, pero asimismo, serán insuficientes por sí solas para
acreditar una paternidad.
Sin embargo, el proyecto se presenta incompleto en el sentido de que no se pronuncia sobre los
efectos de la negativa al sometimiento de las pruebas biológicas que en este tipo de sistema
paterno-filial son necesarias. Para estos casos deberán crearse apercibimientos especiales de
acuerdo a la calidad de quien se resiste, sea el padre, la madre o el hijo.
APLICACIONES DE LA PRUEBA DE ADN EN CRIMINALISTICA
Las aplicaciones o empleo del ADN para fines forenses sigue dos grandes vertientes:

LA INVESTIGACIÓN DE LA PATERNIDAD (Relación Paterno – Filial)

EL CAMPO DE LA CRIMINALISTICA (Tipificación de manchas de sangre y otros
fluidos biológicos como semen y/o secreciones vaginales, así como de restos o muestras
biológicas como cabellos, vellos pubianos, huesos o dientes hallados en la “escena del
crimen”).
Lo anterior puede llevarse a cabo de dos maneras o por el uso de dos técnicas:

EL TIPAJE DEL GEN AMPLIFICADO HLA DQ-ALFA. (AMPLITYPE HLA DQALPHA FORENSIC DNA ANÁLISIS KIT) CON EL KIT DE ANÁLISIS FORENSE
PARA ADN Y LOS GENES LDLR, GYPA, HBGG,D7S8 Y GC. (AMPLITYPE PM).

EL ESTUDIO DEL TAMAÑO Y SECUENCIAMIENTO DE ALELOS CON EL
ANALIZADOR GENETICO ABI PRISM 310.
Ambos casos comprenden siete etapas fundamentales:
1) TOMA DE MUESTRAS
2) EXTRACCIÓN DEL ADN
3) CUANTIFICACIÓN DEL ADN
4) AMPLIFICACIÓN DEL ADN
5) SECUENCIAMIENTO Y DETERMINACIÓN DEL PERFIL DEL ADN
6) LECTURA DE RESULTADOS
7) INTERPRETACIÓN DE RESULTADOS
V.
ANÁLISIS DEL PROBLEMA
IMPLICANCIAS JURÍDICAS EN EL ANÁLISIS DEL ADN
La identificación humana en el campo de la investigación policial tiene una doble orientación:
por un lado la investigación criminal y por otro la investigación biológica de la paternidad o
maternidad asociada a presuntos delitos. Aunque la base del análisis es la misma, la
circunstancias y planteamientos son diferentes, lo cual da lugar a una problemática ético-jurídica
diferente, siendo objeto de nuestro análisis en esta ocasión la investigación criminal de delitos
contra la vida e integridad física de las personas.
En el presente análisis me referiré explícitamente a la legislación española ( a veces también de la
Unión Europea), que en un gran porcentaje es extrapolable a la legislación peruana.
EL ADN EN LA INVESTIGACIÓN CRIMINAL
Como es sabido la ciencia siempre avanza más de prisa que el derecho, esta distancia existente
entre una y otra es fuente de conflictos entre ambos. Por un lado desde la ciencia no se entienden
mucho de las reticencias que se ponen a los planteamientos científicos y a las propias técnicas
utilizadas, el resultado se ve como algo indiscutible desde posiciones diferentes a la propia
ciencia; por su parte el derecho habla del “interés de la ciencia” en uno u otro sentido como si ella
fuera parte del proceso, o de la composición que hace al arrojar determinados “resultados
inconvertibles”. La historia esta llena de ejemplos que nos demuestran lo equivocado de una y
otra.
Esta aparente discrepancia en algunas ocasiones puede sintonizar en busca de ese objetivo común
que hemos mencionado de marcado carácter social (resolución del caso), pudiendo lesionar
intereses y valores individuales.
Ruiz Vadillo afirmaba siendo magistrado del tribunal supremo de España que “la verdad no es
principio absoluto que tenga que ser investigado a cualquier precio; en el mismo sentido Roxin
manifestó una “clarificación exhaustiva, ilimitada de los hechos penales podría suponer el peligro
de lesión de muchos valores sociales y personales. Por ello la investigación de la verdad no es en
el proceso penal un valor absoluto: antes bien, el proceso penal se halla inmerso en la jerarquía de
valores éticos y jurídicos de nuestro estado”.
Los problemas éticos-legales que se pueden presentar en la investigación criminal por medio del
análisis del ADN están relacionados, básicamente, con dos puntos:
a) La negativa del consentimiento por parte del sospechosos a donar muestra con la que
comparar el resultado del análisis del indicio.
b) La puesta en marcha de Bancos de Datos Genéticos para facilitar la investigación
criminal.
NEGATIVA DEL CONSENTIMIENTO PARA LA TOMA DE MUESTRAS DEL SOSPECHOSO
Los derechos recogidos en la constitución española que pueden lesionarse al realizar una prueba
de este tipo sin el consentimiento de la persona serian:
 Derecho a la Libertad de Movimientos (Art. 17 CE).
La comisión europea se pronuncio en este sentido afirmando que “la ejecución forzosa de
exámenes de sangre de una persona constituye una privación de libertad , incluso en el
caso de que dicha privación sea de corta duración”.
En el caso de la investigación criminal el problema de la libertad de movimientos podría
pasar a un segundo plano, ya que si existe los indicios y elementos suficientes como para
plantearnos la realización de una prueba en contra de la libertad del sospechoso, estos
serán suficientes para poder establecer una privación de libertad como fase previa a la
toma de muestra.
 Derecho a la Integridad Física (Art.15 CE)
Los análisis sanguíneos, de orina u otros para la determinación de la alcoholemia suponen
una intervención corporal coactiva de carácter leve que, aunque afecta al derecho a la
integridad física, no parece vulnerar su contenido esencial.
En el supuesto en que nos encontramos esta cuestión es una de las mas delicadas. La
Declaración Universal de los Derechos Humanos recoge que nadie puede sufrir una
lesión en contra de su voluntad por leve que esta sea. Esta situación ha pesado
enormemente a la hora de aceptar la realización de cualquier prueba que llevara implícita
la producción de una lesión. Sin embargo, para la realización del estudio del ADN en
medida legal, no es necesario partir de muestras que su toma implique la producción de
lesión alguna, sino que cualquier parte orgánica puede ser útil para tal fin. Así
encontramos muestras como la saliva, la toma de pelos por un cepillado, que son
suficiente y para su recogida probablemente sea necesario menos fuerza que para la toma
de la huella decadactilar.
 Derecho a no Declarar Contra Si Mismo (Art.17.3 CE), a No Confesarse Culpable
(Art.24.2 CE) y a la Presunción de Inocencia (Art.24 CE).
Sobre una eventual vulneración de la presunción de inocencia, entendida como derecho
automático, la Comisión Europea a tenido ocasión de pronunciarse al respecto: “la
posibilidad ofrecida al inculpado de probar un elemento que le disculpa no equivale a
establecer una presunción de culpabilidad contraria a la presunción de inocencia, puesto
que si puede parecer evidente que, siendo positivo el resultado de la prueba, puede
derivarse una sentencia ordenatoria, tampoco lo es menos que este mismo examen, si
fuere negativo, puede exculpar al imputado”.
Gracias a la tecnología del ADN no creemos que sea necesario llegar a citaciones como
las anteriormente referidas, ya que las muestras necesarias pueden obtenerse sin ningún
medio coactivo o de fuerza física. No obstante, si el inculpado niega su colaboración
habría que valorar si el Juez tendría que determinar que pasase a una situación que nos
proporcionará indicios para estudiar el ADN a partir de las siguientes posibilidades:

Toma de Muestras Indirectamente a partir de pelos, cepillos de dientes, sabanas,
boquillas de cigarros, orina, etc - obtenidos en la celda de la prisión en
condiciones de garantía.

Obtener el Perfil Genético Indirectamente por medio de la toma de muestras a
familiares del sospechoso con el consentimiento oportuno de cada uno de los
miembros implicados.

Utilización de Otras Muestras Procedentes de Fuentes Distintas a la investigación
criminal, fundamentalmente nos referimos a las muestras clínicas (anatomopatológicos, donación de sangre, esperma, etc).
En relación con los planteamientos anteriores nos encontramos con que, cada vez con mas
frecuencia, se esta produciendo la toma de muestras a toda la población de lugares relativamente
reducidos donde ha ocurrido un crimen, bajo la consideración de que el criminal debe de estar
entre los habitantes de dicha población o zona. Esta medida que es perfectamente licita siempre
que obre el consentimiento de cada uno de ellos, debe entenderse como un acto de solidaridad y
de colaboración ciudadana con la Justicia, pero no debe extrapolarse a una obligación legal y
aplicar sobre la negativa del consentimiento de cualquier ciudadano una presunción contraria a la
inocencia.
VI.
BANCO Y BASE DE DATOS DE ADN DE INTERES POLICIAL Y
JUDICIAL
Siendo el examen de ADN un poderoso instrumento de la nueva tecnología en las investigaciones
científicas y jurídicas encontramos en ella múltiples aplicaciones en los estudios de enfermedades
hereditarias y en la identificación forense.
Un Banco y Base de Datos de ADN hace referencia a un archivo sistemático de material genético
o muestras biológicas de determinados grupos de población para ser analizadas en determinadas
circunstancias como por ejemplo:
1. Personas desaparecidas
2. Convictos
3. Sospechosos
4. Víctimas
5. Indicios de la Escena de los Hechos pertenecientes a personas no identificadas
6. Profesionales de Riesgo.
Los ámbitos de aplicación se destacan en las siguientes áreas:
1. Policial, en la investigación y esclarecimiento de crímenes reduciendo tiempo y costo
investigativo así como vinculando crímenes aparentemente no relacionados.
2. Social, previniendo se perpetre crímenes recurrentes y reduciendo reincidencias.
3. Psicológica, en la medida en que permite disuadir crímenes.
4. Jurídica, en la solución de diferentes casos de carácter civil y penal, destacándose la
filiación, la exoneración del inocente y establecimiento de la culpabilidad del responsable
en forma concluyente.
El Banco y Base de Datos de ADN será administrado según el Proyecto de Ley respectivo por la
Policía Nacional del Perú, mediante sus unidades competentes en concordancia a su ley orgánica;
la información de ADN contenida en la base de datos, lo mismo que los perfiles y muestras
obtenidas serán responsabilidad de la unidad especializada del Laboratorio de Biología Molecular
de la Dirección Nacional de Criminalistica de la Policía Nacional del Perú, serán de carácter
confidencial y solo podrán ser entregados a las autoridades competentes previa solicitud de estas.
Este Banco de ADN tendrá las siguientes funciones :
1. Analizar la evidencia biológica obtenida en el ámbito investigado y compararla con la
base de datos.
2. Identificar a los autores de los crímenes perpetrados .
3. Elaborar los perfiles de ADN y validar las pruebas que se requieran en los procesos de
filiación, así como en los otros casos en los que sea necesaria esta prueba científica.
4. Enlazar sistemas de Base de Datos de ADN con otros países de Latinoamérica y el
Caribe, con la finalidad de crear un poderoso sistema interamericano de detección,
investigación y procedimientos jurídicos transnacionales.
5. Practicar la prueba de ADN a petición de parte o de oficio, respetando siempre la
dignidad e integridad de las personas .
6. Coordinar con el Ministerio Publico, Poder Judicial, Ministerio del Interior y otras
entidades competentes.
VII.
CONCLUSIONES
1. Los adelantos en la tecnología han mejorado la obtención de medios de prueba en el
procedimiento penal, así como los dictámenes periciales han coadyuvado a la elevar la
eficacia de la administración de justicia penal.
2. La huella dactilar del ADN ha permitido a los sujetos procésales identificar positivamente
a criminales en la escena del crimen analizando tejido fino y elementos biológicos como
sangre, pelo, piel, semen, etc.
3. Las consecuencias éticas y ramificaciones morales de tal prueba han venido a cuestionar
muchas de estas nuevas tecnologías a las cuales en algún momento se las considero que
conculcaban derechos fundamentales de la persona humana.
4. La introducción de la huella digital genética de inculpados y procesados por un ilícito
penal en un registro nacional genético (base de datos de ADN) permitirá a los operadores
del derecho la resolución mas rápida de procesos penales obteniendo la prueba necesaria
para condenar a los criminales.
5. La prueba genética ha tenido no solamente valor en capturar criminales y acortar
procedimientos penales , sino también en la reapertura de los casos de gente encarcelada
por crímenes que no cometieron, varias de las cuales hoy gozan de libertad gracias a la
evidencia genética.
6. Los análisis de ADN son altamente confiables pero no infalibles. Como toda actividad
humana no están exentos de errores ni de maniobras inescrupulosas.
7. El genoma es la receta de la vida no de la muerte y por ende busca la justicia al
identificar a un homicida, violador o delincuente; con ello busca proteger la vida y la
dignidad que es consustancial al ser humano.
8. La actividad procesal en el procedimiento penal en la actual coyuntura tecnocientifica
requiere contar comedios de prueba de elevadísima confiabilidad como la huella del
ADN.
9. Es de vital importancia “reformas” en este contexto que impriman celeridad al
procedimiento penal y mayor credibilidad a los dictámenes periciales en los que
interviene la Policía Nacional.
10. Con ello se evitara el “retardo” en la administración de justicia penal que sigue siendo la
rémora del derecho procesal penal para la cual la sociedad civil reclama mayor celeridad
y efectividad; requerimientos concomitantes con la Declaración Universal de los
Derechos Humanos, la Convención Americana de Derechos Humanos y el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos.
R.A.Q.R.
BIBLIOGRAFÍA
1. ALZAMORA, M. ; “Introducción a la Ciencia del Derecho”, Ed. Eddili, Lima, 1987.
2. Committee on DNA Forensic Science-Nacional Academy of Sciences, “The Evaluation of
Forensic DNA Evidence”, Washington D.C., 1996.
3. Gill P. And Jeffery and Werrent, “Forensic application of DNA fingerprints”, Nature, 1985.
4. GONZALES, E.; “Los Retos Jurídicos de la Genética”, Universidad Externado de Colombia,
1995.
5. Jeffreys. A., Wilson V. And Thein, S.; “Individuals Specific Finger prints of Human DNA”,
Nature, 1995.
6. LINARES, J.; “Inmunohematologia y Transfusión”, Ed.Cromotip, Caracas,1986.
7. Nuevo Código Procesal Penal Peruano, Decreto Legislativo N° 957; 2005.
8. Proyecto de Ley N° 5630; “Ley de Base y Banco de Datos de ADN”; Lima, 2000.
9. Shreere J. And Kasmanski K., “Los Secretos del Gen”, National Geographic, 1999.
10. VERRUNO, L.; HAAS, E.; RAIMONDI, E.; BARBIERI, A., “Banco Genético y el Derecho
a la Identidad”; Ed. ABELEDO-PERROT, Buenos Aires, 1988.