“EL INSTITUTO DE LA PERSONA JURÍDICA Y LA CONCETRACIÓN EMPRESARIAL” Carlos Alfredo Martinez Alvarez1 Sumilla: I. Introducción.- II. Persona Jurídica y Empresa.- III. El fenómeno de la concentración empresarial (contratos asociativos, fusión de empresa y los polémicos grupos empresariales) y la Persona Jurídica. I. INTRODUCCIÓN: El mundo del derecho no puede ser ajeno a los cambios sociales, políticos y económicos que se suscitan en la realidad; concebir al derecho como una simple abstracción teórica, desprovista de una función social, implicaría desconocer la esencia misma del derecho, la que fluye justamente de las relaciones del hombre como ser social. Así, el investigador jurídico debe tomar como válida la información que le llega desde la realidad, proponiendo problemas jurídicos constantemente renovados por la experiencia vital. Por lo anterior, tenemos que cualquier investigación que se realice sobre un problema jurídico en especifico no debe partir únicamente de las consideraciones teóricas que sobre tal problema existen, que por muy válidas que formalmente puedan ser, muchas veces quizás no se encuentran corroboradas con el costo social que pueden generar2, produciendo con ello un alto riesgo de perdernos en aproximaciones parciales e incompletas que no permitan una solución eficiente del problema en sí. Lo expresado líneas atrás adquiere relevancia en el presente escrito a razón que, el fenómeno de la concentración empresarial encuentra cabida en el mundo del derecho 1 2 Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad Mayor de San Marcos. Miembro del Centro de Altos Estudios de la Investigación Jurídica. Primer puesto en el concurso de ponencias estudiantiles del I Congreso de Derecho Privado (2011) y la XIX Convención Nacional Académica de Derecho (2012). Miembro del Centro de Altos Estudios de la Investigación Jurídica. Gerrit DE GESSET manifiesta que “…la búsqueda de una formulación óptima para las doctrinas jurídicas, a diferencia de lo que viene sucediendo de modo generalizado, es también una labor que compete al investigador…las doctrinas jurídicas sirven, en última instancia, para ahorrar costos de información relacionados con el conocimiento del Derecho, su mérito debería juzgarse a la luz de la efectiva disminución de costos que generan. [Asimismo] la psicología del pensamiento creativo sugiere que los investigadores que abordan su tarea de modo interdisciplinario, tienen la más alta probabilidad de generar nuevas doctrinas” (DE GESSET, Gerrit. “Law & Economics y Derecho comparado – El diseño de doctrinas jurídicas óptimas”. Traducido por Hugo ACCIARI. Publicado en: Publicado en: Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina. Número Especial sobre “Derecho y Economía”, 17 de mayo de 2006). debido a la trascendencia que adquirió dicho fenómeno en las últimas décadas3 en el entorno económico, social y hasta político. Lo que para muchos serían datos extrajurídicos pero cuya importancia permite renovar el derecho y acercarlo cada vez más a su prístina finalidad: el hombre. Habiendo esbozado brevemente nuestro punto de vista sobre lo que debe buscar toda investigación jurídica, en las siguientes líneas me aventurare a abordar el fenómeno de la concentración empresarial y su relación con el instituto de la persona jurídica, siendo necesario explicar, en un primer momento, la línea que divide al instituto de la persona jurídica con el de la empresa. II. PERSONA JURÍDICA Y EMPRESA: Las personas jurídicas de derecho privado se pueden dividir, básicamente, en dos grandes clases4: (I) Personas jurídicas sin finalidad económica, dentro de las cuales tenemos a las asociaciones, comités y fundaciones, reguladas en nuestro ordenamiento legal por el Código Civil; y (II) Personas jurídicas constituidas con una finalidad propiamente económica5, como las sociedades regulas por la Ley General de Sociedades, las cooperativas regulas por la Ley General de Cooperativas y las empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL). Empero, ¿Qué es la persona jurídica?...La controversia doctrinaria que se ha suscitado en torno a la pregunta planteada es una de las más apasionantes que existe a lo largo de la historia del derecho, sin embargo, los límites del presente artículo impiden dar una solución adecuada a tal pregunta debiendo solamente manifestar, parafraseando a Francisco FERRARA, que “el concepto de persona jurídica seguirá siendo un campo abierto a combate”6. No obstante lo anteriormente señalado, quien escribe es de los que piensa que, como enseña el jurista nacional Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “el problema de la 3 4 5 6 Cabe advertir que el problema de las concentraciones empresariales se inicia a partir de la segunda mitad del siglo XX, debido a una considerable evolución en la economía mundial y como respuesta al desarrollo tecnológico, en donde la concentración de empresas adquirió relevancia como una vía idónea para obtener financiamiento a bajo costo, para así poder hacer frente a las exigencias que planteaba el mercado en expansión. HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Las personas jurídicas con fin económico”; en: “Derecho Comercial- Temas Societarios”. Tomo IV. Universidad de Lima, Lima, 2007. Págs. 15 y 16. “Que una persona jurídica tenga un fin no lucrativo no depende la actividad que realice, sino de la manera cómo sus miembros se relación con ella. Si en la realización de actividades se busca un beneficio propio a través del reparto de utilidades, entonces estamos ante un fin lucrativo, pero si de lo que se trata es de conseguir fondos para dedicarse a realizar un fin social, será no lucrativa” (GUERRA CERRON, Mará Elena. Óp., cit. Pág. 99). FERRARA, Francisco. “Teoría de las personas jurídicas”. Editorial Reus. Madrid, 1929. Pág.122. persona jurídica no es pues el de definir qué cosa ella sea, sino el de precisar las condiciones de su uso, teniéndose en cuenta que cuando se dan tales condiciones del empleo del concepto persona jurídica el Derecho regula siempre relaciones entre los hombres”7. En este sentido, la pregunta que se debe formular no estribaría tanto, a mi modo ver, en ¿Qué es la persona jurídica?, sino, más bien, ¿Para qué y cómo se usa a la persona jurídica? Ello a razón que una vez iniciada la existencia de la persona jurídica8, ésta se presenta externamente como un ente distinto de quienes se organizaron para constituirla, siendo el ente social un sujeto capaz de ser titular de derechos y obligaciones, es decir, un sujeto con personalidad jurídica propia9. Lo que implica también, como es evidente, que ni el ente social es responsable por las obligaciones de quienes la conforman, ni quienes la conforman son responsables por las obligaciones de la persona jurídica10. Esta separación de responsabilidades que existe entre la persona jurídica y quienes se unieron para constituirla, ha llevado a que muchas veces el ente social sea utilizado, debido a la protección que otorga, únicamente para la satisfacción de intereses intolerables para el ordenamiento jurídico por parte de los sujetos que tienen el control de la persona jurídica; tal como advierte el jurista italiano Francesco GALGANO, existe el “…riesgo que la persona jurídica pueda ser transformada en una máscara, a través de la cual ciertos hombres esconden de otros su verdadero semblante”11. Es justamente el riesgo que existe en el mal uso de la persona jurídica lo que ha dado pie al surgimiento de la doctrina del “disregard of legal entity”allanamiento de la persona jurídica-, o también conocida como la doctrina del levantamiento del velo societario, sobre la cual autores como Sergio LE PERA ha manifestado que “…en ciertos supuestos puede prescindirse de la concepción de 7 8 9 10 11 FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “La persona en la doctrina jurídica contemporánea”. Universidad de Lima. Lima, 1984. Pág. 68. De conformidad con el artículo 76° del Código Civil, “La existencia de la persona jurídica de derecho privado comienza desde el día de su inscripción en el registro respectivo…”.En igual sentido el artículo 6° de la Ley General de Sociedades establece que la inscripción de la sociedad en Registros determina que ésta adquiera personalidad jurídica. Se debe preciar que a la persona, ya sea individual o colectiva, como categoría del Derecho se le reconoce una personalidad que es la jurídica, que sin duda es diferente a la personalidad natural que tiene todo hombre como ser humano, ello a partir de lo consagrado en el artículo 6° de la Declaración Universal de los Derechos Humanos respecto a que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al reconocimiento de su personalidad jurídica. El artículo 78° del Código Civil dispone que: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a satisfacer sus deudas”. Su correlativo se encuentra en el artículo 51° de la Ley General de Sociedades, el cual dispone que: “En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales”. GALGANO, Francesco. “Rapport General su les Groupemments et Organismes sans Personnalité Juridique en Droit Civil”. En: Travaux de l´Association Henri Capitant. Paris, 1974. Pág.18. la sociedad como un persona jurídica independiente, y prestarse adecuada atención a los reales titulares o a los reales intereses que actúan a través de la forma societaria, por ejemplo, cuando a través de ella se intenta eludir prohibiciones legales o contractuales, perjudicar o defraudar de alguna manera a acreedores o terceros”12. Una vez esgrimidas las razones que demuestran que lo importante en la persona jurídica, más que definirla, es delimitar las condiciones de su uso- debido a la separación de responsabilidades que existe entre el ente social y quienes se unieron para constituirlo-, en las siguientes líneas se debe precisar la diferencia que existe entre empresa y persona jurídica. La empresa no es un concepto definido de antemano, sino una realidad empírica, socialmente construida, multidimensional, polémica y compleja. No obstante ello, la empresa como fenómeno factual consta de tres elementos interdependientes entre sí, los cuales a saber son: La actividad mercantil (conducta), los bienes (medio instrumental) y la comunidad de trabajadores (sujeto). Y es que, como bien manifiesta TORRES Y TORRES LARA, “…la actividad mercantil de una persona al modo del antiguo comerciante no da origen a lo que se conoce actualmente como una empresa. El conjunto de bienes, activos, máquinas, terrenos, edificios y oficinas, sin actividad y sin trabajadores, tampoco es una empresa. Son bienes en un depósito o bienes sin función. Un grupo de trabajadores, incluso una organización humana bien estructurada pero sin bienes y especialmente sin actividad mercantil tampoco es una empresa”13. En esta línea tenemos que la empresa es básicamente un fenómeno económico y social, pero que, para manifestarse en el plano de las relaciones jurídicas (formalizarse), necesita de una persona jurídica que le sirva como soporte. Al respecto, los argentinos Fernando MASCHERONI y Roberto MUGUILLO ha señalado, tomando como ejemplo a la sociedad, la cual es sin duda alguna un claro ejemplo de persona jurídica, que ésta “…sería el marco o andamiaje jurídico en el que se desarrolla la empresa. La sociedad es una de las formas jurídicas [las otras formas serían los otros tipos de personas jurídicas] que puede dar continente a ese sustancia o 12 13 LA PERA, Sergio. “Cuestiones de derecho comercial moderno. Sociedades vinculadas y doctrina del disregard”. Editorial Astrea. Madrid, 1979. Pág. 166 y ss. En nuestro país la Doctora María Elena GUERRA CERRÓN explica que la doctrina del levantamiento del velo societario tiene por objeto que “…el juzgador verifique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el uso fraudulento del ente social a fin de eludir sus obligaciones, siendo su atribución descorrer el velo societario con el objeto que los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos” (GUERRA CERRON, Mará Elena. “Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades Anónimas”. Editorial Grijley. Lima, 2009. Pág. 364). TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Testimonio Empresarial”. Asesoramiento Publicaciones. Lima, 2002. contenido dinámico que es la empresa…Resulta de todo ello que puede haber empresa sin correlativa sociedad, pero no puede haber sociedad comercial sin una empresa que le proporcione contenido y razón de ser”14. Por lo anterior se puede concluir, que la persona jurídica es una de las formas en cómo se puede exteriorizar la empresa en el mundo del derecho, siendo que, ambas figuras, empresa y persona jurídica, si bien se combinan no llegan a confundirse. III. EL FENÓMENO DE LA CONCENTRACIÓN EMPRESARIAL (CONTRATOS ASOCIATIVOS, FUSIÓN DE EMPRESA Y LOS POLÉMICOS GRUPOS EMPRESARIALES) Y LA PERSONA JURÍDICA El fenómeno de la concentración empresarial es una clara muestra de aquel viejo y conocido adagio de que la unión hace la fuerza, o como dirían los tres mosqueteros de Alexandre Dumas: Todos para uno y uno para todos. Ello pues, como enseña la doctrina, el fenómeno económico-jurídico de la concentración empresarial consiste en la unión de esfuerzos de dos o más empresas -integración de recursos materiales, técnicos, humanos y otros- con la finalidad de conseguir de manera más eficiente un beneficio común15, que a la larga debe redituar en un beneficio económico individualizable16. Ahora bien, el fenómeno de la concentración empresarial exhibe un abanico de posibilidades que si bien parten de la idea de la unión de esfuerzos, se diferencian en las consecuencias jurídicas que acarrean a las empresas que deciden agruparse. Así, pueden existir concentraciones empresariales en donde únicamente se crea una relación jurídica obligatoria entre las empresas concentradas17, por ejemplo los contratos asociativos; hasta concentraciones en las cuales se pierde la personalidad 14 15 16 17 MASCHERONI, Fernando y MUGUILLO, Roberto. “Manual de sociedades civiles y comerciales”. Segunda Edición. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2001. Pág. 41. EMBID IRUJO, José Miguel. “Concentración de empresas y derecho de cooperativas”. Universidad de Murcia. España, 1991.Págs. 10 y ss. Explica el jurista nacional Oswaldo Hundskofp que, “La concentración empresarial tienen como finalidad un beneficio económico individualizable, pues si bien el interés que persigue cada empresario puede ser de diversa índole, al final examinado internamente, reflejará casi siempre un interés económico” (HUNDSKOFP EXEBIO, Oswaldo. Ob., cit. Pág. 157). El profesor español Rodrigo URÍA (“Derecho Mercantil”. Editorial Aguirre. Madrid, 1982. Págs. 177 y ss.) clasifica las uniones que surgen de la concentración empresarial de naturaleza obligacional en: contractuales, en donde se actúa en virtud de un acuerdo que une a las empresas en una posición horizontal; financieras, que se produce a través de la intervención de unas en el capital de las otras; y personal, que surge a razón de la elección o nombramiento de administradores comunes conocidos en el Common Law como “interlocking directories”. jurídica de las empresas, como sucede en la fusión18. Cabe precisar que la concentración empresarial mediante contratos asociativos– asociación en participación o consorcio– se sustenta en un vínculo contractual mediante el cual las empresas persiguen un fin común, pero sin llegar a crear una persona jurídica ni a existir una relación de dominación. Sin embargo, serán los grupos empresariales19 en donde el fenómeno de la concentración empresarial encuentra a su figura más compleja, siendo que, la problemática que suscitan los mencionados grupos en el mundo del derecho radica, principalmente, en la personalidad jurídica diferenciada que gozan las empresas, como personas jurídicas, que integran al grupo. Así pues, si bien las empresas concentradas en los grupos empresariales actúan bajo una dirección unificada, cuya máxima sería el llamado “interés grupal”, formalmente cada empresa existe como una persona jurídica distinta de las demás del grupo20; en ese sentido, la autonomía jurídica que mantienen las empresas que integran un grupo empresarial permitiría, prima facie, que la responsabilidad contractual o extracontractual de una empresa no alcance a las demás del grupo al cual pertenece; no obstante que, por tomar un ejemplo, la responsabilidad que derive del incumplimiento de una obligación se deba a la búsqueda por satisfacer el “interés grupal”. Como se puede apreciar, existe un dilema justificado respecto de la manera en la que se desenvuelven los grupos empresariales en la economía pues, si bien nos encontramos frente a superestructuras que generan una verdadera evolución en la forma de hacer empresa; por otro lado, tenemos que ha surgido la necesidad de delimitar la actuación de los mencionados grupos– sin llegar a “ahogar”, claro está, la libertad de empresa. En esta línea se tiene que, la problemática en torno al mal uso de los grupos empresariales se remonta al año 1889, cuando se suscitó en Norteamérica el famoso caso “Harris vs. Youngstone Bridge”; en donde los Tribunales Norteamericanos resolvieron “…aplicar la Doctrina del Disregard of Legal Entity (llamada también doctrina alter ego) cuando la relación o vinculación entre la sociedad dominante y la subsidiaria conduce a un resultado contrario a la equidad, lo que justifica 18 19 20 Las fusiones empresariales constituyen son conocidas también como concentraciones empresariales en unidad. Se pueden precisar las siguientes notas características de los grupos empresariales: 1.- Autonomía jurídica de las empresas del grupo, 2.- Control de la empresa dominante -también conocida como “holding company”- sobre las dominadas, 3.- Una dirección unificada. Parte de la doctrina española manifiesta que los grupos empresariales al conformarse mediante los mecanismos de dependencia y dirección unitaria, estarían contradiciendo frontalmente ese inveterado principio de independencia jurídica del derecho de sociedades (FERNÁNDEZ MARKAIDA, Idota. “Los Grupos de Sociedades como forma de organización Empresarial”, en: Cuadernos 11 Mercantiles. Editorial Edersa. España. Pág. 154.) hacer responsable a la primera por los actos de la segunda”21. Con lo señalado tampoco se busca hacer creer al lector que todo grupo empresarial siempre persigue una finalidad ilícita, ni mucho menos que la sola formación de éstos debe ser sancionada por el derecho; pues, asumir esta postura implicaría desconocer las bondades de los mencionados grupos en la economía, brindando con ello una visión sesgada de tal problemática. La finalidad de lo expresado es describir de forma adecuada un fenómeno económico que en su seno alberga diversos intereses que deben ser protegidos por el derecho. De todo lo anterior se puede apreciar que, si bien la realidad muchas veces se encuentra por delante de la legislación, la correcta interpretación y aplicación de institutos básicos del derecho, como lo es la persona jurídica, nos permite evitar que tras formalismos se facilite la satisfacción de intereses contrarios a los que debe proteger y tutelar el ordenamiento jurídico. Así pues, la persona jurídica cumple una vital función que no es otra que disminuir los costos y riesgos que implica ingresar al mercado; no es lo mismo realizar una actividad económica sabiendo que ante cualquier eventualidad de fracaso responderé con todo mi patrimonio, que realizar dicha actividad sólo con un monto determinado (aporte) que limita mi responsabilidad. Esta diferencia que existe entre el patrimonio de la persona jurídica y el de sus socios, que delimita su responsabilidad al aporte que éstos realizan para la constitución del ente, es uno de los principales pilares de todo régimen económico. Imaginemos lo difícil que sería el aventurarse a hacer empresa si se tuviera que responder de manera personal e ilimitada por el fracaso de ésta; de igual forma, imaginemos también lo que sucedería si un grupo de personas (naturales) quisieran hacer empresa pero sin poder constituir una persona jurídica: ¿No sería acaso problemático asumir decisiones sobre el desarrollo de la actividad económica? Para resolver este problema se encuentra también la persona jurídica, la cual al momento de institucionalizarse crea un procedimiento para la toma decisiones y los conflictos que pueda existir entre quienes la componen, tanto es así que el propio Tribunal Constitucional ha señalado que en los procedimientos que se sigan al interior de entes privados se debe respetar el derecho al debido proceso22. Empero, la diferencia que existe entre el patrimonio de la persona jurídica y quienes la conforman tampoco puede llevarnos a suponer que siempre deba aceptarse la responsabilidad limitada de los últimos, pues si bien el patrimonio diferenciado juega un papel importante en la economía el mal uso de esta función debe ser proscrita y sancionada por el derecho. Es aquí en donde se debe valorar que lo importante en la persona jurídica es el precisar las condiciones de su uso, siendo que cuando se 21 22 VILLEDA VILLEDA, Alida de María. “El Levantamiento del velo corporativo en las sociedad anónimas”. Universidad de San Carlos. Guatemala, 2006. Pág. 28. Léase, por ejemplo, la Setencia del Tribunal Constitucional STC N° 035314-2007-AA. advierta que quienes controlan al ente buscan satisfacer intereses proscritos, sean éstos quienes deban responder solidariamente con la totalidad de su patrimonio, aplicando para ello la Doctrina del Disregard of Legal Entity. BIBLIOGRAFÍA BUENO MAGANO, Gustavo. “Grupos Económicos Nacionales y Multinacionales. Su Responsabilidad en cuanto a los derechos de los trabajadores”. Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1982. BLUMBERG, Phillip. “The Law of Corporate Groups Bankruptcy Law”. Editorial Little, Brown and Company. Boston, 1985. CÓRDOBA ACOSTA, Pablo Andrés. “La Empresa en el Siglo XXI. 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