“EL INSTITUTO DE LA PERSONA JURÍDICA Y LA CONCETRACIÓN
EMPRESARIAL”
Carlos Alfredo Martinez Alvarez1
Sumilla: I. Introducción.- II. Persona Jurídica y Empresa.- III. El fenómeno de la
concentración empresarial (contratos asociativos, fusión de empresa y los
polémicos grupos empresariales) y la Persona Jurídica.
I.
INTRODUCCIÓN:
El mundo del derecho no puede ser ajeno a los cambios sociales, políticos y
económicos que se suscitan en la realidad; concebir al derecho como una simple
abstracción teórica, desprovista de una función social, implicaría desconocer la
esencia misma del derecho, la que fluye justamente de las relaciones del hombre
como ser social. Así, el investigador jurídico debe tomar como válida la información
que le llega desde la realidad, proponiendo problemas jurídicos constantemente
renovados por la experiencia vital. Por lo anterior, tenemos que cualquier
investigación que se realice sobre un problema jurídico en especifico no debe partir
únicamente de las consideraciones teóricas que sobre tal problema existen, que por
muy válidas que formalmente puedan ser, muchas veces quizás no se encuentran
corroboradas con el costo social que pueden generar2, produciendo con ello un alto
riesgo de perdernos en aproximaciones parciales e incompletas que no permitan una
solución eficiente del problema en sí.
Lo expresado líneas atrás adquiere relevancia en el presente escrito a razón que, el
fenómeno de la concentración empresarial encuentra cabida en el mundo del derecho
1
2
Diplomado en Derecho Corporativo por la Universidad Mayor de San Marcos. Miembro del Centro de
Altos Estudios de la Investigación Jurídica. Primer puesto en el concurso de ponencias estudiantiles del
I Congreso de Derecho Privado (2011) y la XIX Convención Nacional Académica de Derecho (2012).
Miembro del Centro de Altos Estudios de la Investigación Jurídica.
Gerrit DE GESSET manifiesta que “…la búsqueda de una formulación óptima para las doctrinas
jurídicas, a diferencia de lo que viene sucediendo de modo generalizado, es también una labor que
compete al investigador…las doctrinas jurídicas sirven, en última instancia, para ahorrar costos de
información relacionados con el conocimiento del Derecho, su mérito debería juzgarse a la luz de la
efectiva disminución de costos que generan. [Asimismo] la psicología del pensamiento creativo
sugiere que los investigadores que abordan su tarea de modo interdisciplinario, tienen la más alta
probabilidad de generar nuevas doctrinas” (DE GESSET, Gerrit. “Law & Economics y Derecho
comparado – El diseño de doctrinas jurídicas óptimas”. Traducido por Hugo ACCIARI. Publicado en:
Publicado en: Lexis Nexis Jurisprudencia Argentina. Número Especial sobre “Derecho y Economía”,
17 de mayo de 2006).
debido a la trascendencia que adquirió dicho fenómeno en las últimas décadas3 en el
entorno económico, social y hasta político. Lo que para muchos serían datos
extrajurídicos pero cuya importancia permite renovar el derecho y acercarlo cada vez
más a su prístina finalidad: el hombre.
Habiendo esbozado brevemente nuestro punto de vista sobre lo que debe buscar toda
investigación jurídica, en las siguientes líneas me aventurare a abordar el fenómeno
de la concentración empresarial y su relación con el instituto de la persona jurídica,
siendo necesario explicar, en un primer momento, la línea que divide al instituto de la
persona jurídica con el de la empresa.
II.
PERSONA JURÍDICA Y EMPRESA:
Las personas jurídicas de derecho privado se pueden dividir, básicamente, en dos
grandes clases4: (I) Personas jurídicas sin finalidad económica, dentro de las cuales
tenemos a las asociaciones, comités y fundaciones, reguladas en nuestro
ordenamiento legal por el Código Civil; y (II) Personas jurídicas constituidas con una
finalidad propiamente económica5, como las sociedades regulas por la Ley General
de Sociedades, las cooperativas regulas por la Ley General de Cooperativas y las
empresas individuales de responsabilidad limitada (EIRL).
Empero, ¿Qué es la persona jurídica?...La controversia doctrinaria que se ha suscitado
en torno a la pregunta planteada es una de las más apasionantes que existe a lo largo
de la historia del derecho, sin embargo, los límites del presente artículo impiden dar
una solución adecuada a tal pregunta debiendo solamente manifestar, parafraseando a
Francisco FERRARA, que “el concepto de persona jurídica seguirá siendo un campo
abierto a combate”6.
No obstante lo anteriormente señalado, quien escribe es de los que piensa que, como
enseña el jurista nacional Carlos FERNÁNDEZ SESSAREGO, “el problema de la
3
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5
6
Cabe advertir que el problema de las concentraciones empresariales se inicia a partir de la segunda
mitad del siglo XX, debido a una considerable evolución en la economía mundial y como respuesta al
desarrollo tecnológico, en donde la concentración de empresas adquirió relevancia como una vía
idónea para obtener financiamiento a bajo costo, para así poder hacer frente a las exigencias que
planteaba el mercado en expansión.
HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo. “Las personas jurídicas con fin económico”; en: “Derecho
Comercial- Temas Societarios”. Tomo IV. Universidad de Lima, Lima, 2007. Págs. 15 y 16.
“Que una persona jurídica tenga un fin no lucrativo no depende la actividad que realice, sino de la
manera cómo sus miembros se relación con ella. Si en la realización de actividades se busca un
beneficio propio a través del reparto de utilidades, entonces estamos ante un fin lucrativo, pero si de lo
que se trata es de conseguir fondos para dedicarse a realizar un fin social, será no lucrativa” (GUERRA
CERRON, Mará Elena. Óp., cit. Pág. 99).
FERRARA, Francisco. “Teoría de las personas jurídicas”. Editorial Reus. Madrid, 1929. Pág.122.
persona jurídica no es pues el de definir qué cosa ella sea, sino el de precisar las
condiciones de su uso, teniéndose en cuenta que cuando se dan tales condiciones
del empleo del concepto persona jurídica el Derecho regula siempre relaciones
entre los hombres”7.
En este sentido, la pregunta que se debe formular no estribaría tanto, a mi modo ver,
en ¿Qué es la persona jurídica?, sino, más bien, ¿Para qué y cómo se usa a la persona
jurídica? Ello a razón que una vez iniciada la existencia de la persona jurídica8, ésta
se presenta externamente como un ente distinto de quienes se organizaron para
constituirla, siendo el ente social un sujeto capaz de ser titular de derechos y
obligaciones, es decir, un sujeto con personalidad jurídica propia9. Lo que implica
también, como es evidente, que ni el ente social es responsable por las obligaciones
de quienes la conforman, ni quienes la conforman son responsables por las
obligaciones de la persona jurídica10.
Esta separación de responsabilidades que existe entre la persona jurídica y quienes se
unieron para constituirla, ha llevado a que muchas veces el ente social sea utilizado,
debido a la protección que otorga, únicamente para la satisfacción de intereses
intolerables para el ordenamiento jurídico por parte de los sujetos que tienen el
control de la persona jurídica; tal como advierte el jurista italiano Francesco
GALGANO, existe el “…riesgo que la persona jurídica pueda ser transformada en
una máscara, a través de la cual ciertos hombres esconden de otros su verdadero
semblante”11. Es justamente el riesgo que existe en el mal uso de la persona jurídica
lo que ha dado pie al surgimiento de la doctrina del “disregard of legal entity”allanamiento de la persona jurídica-, o también conocida como la doctrina del
levantamiento del velo societario, sobre la cual autores como Sergio LE PERA ha
manifestado que “…en ciertos supuestos puede prescindirse de la concepción de
7
8
9
10
11
FERNÁNDEZ SESSAREGO, Carlos. “La persona en la doctrina jurídica contemporánea”.
Universidad de Lima. Lima, 1984. Pág. 68.
De conformidad con el artículo 76° del Código Civil, “La existencia de la persona jurídica de derecho
privado comienza desde el día de su inscripción en el registro respectivo…”.En igual sentido el
artículo 6° de la Ley General de Sociedades establece que la inscripción de la sociedad en Registros
determina que ésta adquiera personalidad jurídica.
Se debe preciar que a la persona, ya sea individual o colectiva, como categoría del Derecho se le
reconoce una personalidad que es la jurídica, que sin duda es diferente a la personalidad natural que
tiene todo hombre como ser humano, ello a partir de lo consagrado en el artículo 6° de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos respecto a que todo ser humano tiene derecho, en todas partes, al
reconocimiento de su personalidad jurídica.
El artículo 78° del Código Civil dispone que: “La persona jurídica tiene existencia distinta de sus
miembros y ninguno de éstos ni todos ellos tienen derecho al patrimonio de ella ni están obligados a
satisfacer sus deudas”. Su correlativo se encuentra en el artículo 51° de la Ley General de Sociedades,
el cual dispone que: “En la sociedad anónima el capital está representado por acciones nominativas y
se integra por aportes de los accionistas, quienes no responden personalmente de las deudas sociales”.
GALGANO, Francesco. “Rapport General su les Groupemments et Organismes sans Personnalité
Juridique en Droit Civil”. En: Travaux de l´Association Henri Capitant. Paris, 1974. Pág.18.
la sociedad como un persona jurídica independiente, y prestarse adecuada
atención a los reales titulares o a los reales intereses que actúan a través de la
forma societaria, por ejemplo, cuando a través de ella se intenta eludir prohibiciones
legales o contractuales, perjudicar o defraudar de alguna manera a acreedores o
terceros”12.
Una vez esgrimidas las razones que demuestran que lo importante en la persona
jurídica, más que definirla, es delimitar las condiciones de su uso- debido a la
separación de responsabilidades que existe entre el ente social y quienes se unieron
para constituirlo-, en las siguientes líneas se debe precisar la diferencia que existe
entre empresa y persona jurídica.
La empresa no es un concepto definido de antemano, sino una realidad empírica,
socialmente construida, multidimensional, polémica y compleja. No obstante ello, la
empresa como fenómeno factual consta de tres elementos interdependientes entre sí,
los cuales a saber son: La actividad mercantil (conducta), los bienes (medio
instrumental) y la comunidad de trabajadores (sujeto). Y es que, como bien
manifiesta TORRES Y TORRES LARA, “…la actividad mercantil de una persona al
modo del antiguo comerciante no da origen a lo que se conoce actualmente como una
empresa. El conjunto de bienes, activos, máquinas, terrenos, edificios y oficinas, sin
actividad y sin trabajadores, tampoco es una empresa. Son bienes en un depósito o
bienes sin función. Un grupo de trabajadores, incluso una organización humana bien
estructurada pero sin bienes y especialmente sin actividad mercantil tampoco es una
empresa”13.
En esta línea tenemos que la empresa es básicamente un fenómeno económico y
social, pero que, para manifestarse en el plano de las relaciones jurídicas
(formalizarse), necesita de una persona jurídica que le sirva como soporte. Al
respecto, los argentinos Fernando MASCHERONI y Roberto MUGUILLO ha
señalado, tomando como ejemplo a la sociedad, la cual es sin duda alguna un claro
ejemplo de persona jurídica, que ésta “…sería el marco o andamiaje jurídico en el que
se desarrolla la empresa. La sociedad es una de las formas jurídicas [las otras formas
serían los otros tipos de personas jurídicas] que puede dar continente a ese sustancia o
12
13
LA PERA, Sergio. “Cuestiones de derecho comercial moderno. Sociedades vinculadas y doctrina del
disregard”. Editorial Astrea. Madrid, 1979. Pág. 166 y ss. En nuestro país la Doctora María Elena
GUERRA CERRÓN explica que la doctrina del levantamiento del velo societario tiene por objeto que
“…el juzgador verifique si en un determinado caso existen circunstancias que evidencien el uso
fraudulento del ente social a fin de eludir sus obligaciones, siendo su atribución descorrer el velo
societario con el objeto que los miembros que la componen respondan por los actos fraudulentos”
(GUERRA CERRON, Mará Elena. “Levantamiento del Velo y Responsabilidad de las Sociedades
Anónimas”. Editorial Grijley. Lima, 2009. Pág. 364).
TORRES Y TORRES LARA, Carlos. “Testimonio Empresarial”. Asesoramiento Publicaciones. Lima,
2002.
contenido dinámico que es la empresa…Resulta de todo ello que puede haber
empresa sin correlativa sociedad, pero no puede haber sociedad comercial sin una
empresa que le proporcione contenido y razón de ser”14.
Por lo anterior se puede concluir, que la persona jurídica es una de las formas en
cómo se puede exteriorizar la empresa en el mundo del derecho, siendo que, ambas
figuras, empresa y persona jurídica, si bien se combinan no llegan a confundirse.
III. EL
FENÓMENO
DE
LA
CONCENTRACIÓN
EMPRESARIAL
(CONTRATOS ASOCIATIVOS, FUSIÓN DE EMPRESA Y LOS
POLÉMICOS GRUPOS EMPRESARIALES) Y LA PERSONA JURÍDICA
El fenómeno de la concentración empresarial es una clara muestra de aquel viejo y
conocido adagio de que la unión hace la fuerza, o como dirían los tres mosqueteros de
Alexandre Dumas: Todos para uno y uno para todos. Ello pues, como enseña la
doctrina, el fenómeno económico-jurídico de la concentración empresarial consiste en
la unión de esfuerzos de dos o más empresas -integración de recursos materiales,
técnicos, humanos y otros- con la finalidad de conseguir de manera más eficiente un
beneficio común15, que a la larga debe redituar en un beneficio económico
individualizable16.
Ahora bien, el fenómeno de la concentración empresarial exhibe un abanico de
posibilidades que si bien parten de la idea de la unión de esfuerzos, se diferencian en
las consecuencias jurídicas que acarrean a las empresas que deciden agruparse. Así,
pueden existir concentraciones empresariales en donde únicamente se crea una
relación jurídica obligatoria entre las empresas concentradas17, por ejemplo los
contratos asociativos; hasta concentraciones en las cuales se pierde la personalidad
14
15
16
17
MASCHERONI, Fernando y MUGUILLO, Roberto. “Manual de sociedades civiles y comerciales”.
Segunda Edición. Editorial Universidad. Buenos Aires, 2001. Pág. 41.
EMBID IRUJO, José Miguel. “Concentración de empresas y derecho de cooperativas”. Universidad
de Murcia. España, 1991.Págs. 10 y ss.
Explica el jurista nacional Oswaldo Hundskofp que, “La concentración empresarial tienen como
finalidad un beneficio económico individualizable, pues si bien el interés que persigue cada empresario
puede ser de diversa índole, al final examinado internamente, reflejará casi siempre un interés
económico” (HUNDSKOFP EXEBIO, Oswaldo. Ob., cit. Pág. 157).
El profesor español Rodrigo URÍA (“Derecho Mercantil”. Editorial Aguirre. Madrid, 1982. Págs. 177
y ss.) clasifica las uniones que surgen de la concentración empresarial de naturaleza obligacional en:
contractuales, en donde se actúa en virtud de un acuerdo que une a las empresas en una posición
horizontal; financieras, que se produce a través de la intervención de unas en el capital de las otras; y
personal, que surge a razón de la elección o nombramiento de administradores comunes conocidos en
el Common Law como “interlocking directories”.
jurídica de las empresas, como sucede en la fusión18. Cabe precisar que la
concentración empresarial mediante contratos asociativos– asociación en
participación o consorcio– se sustenta en un vínculo contractual mediante el cual las
empresas persiguen un fin común, pero sin llegar a crear una persona jurídica ni a
existir una relación de dominación.
Sin embargo, serán los grupos empresariales19 en donde el fenómeno de la
concentración empresarial encuentra a su figura más compleja, siendo que, la
problemática que suscitan los mencionados grupos en el mundo del derecho radica,
principalmente, en la personalidad jurídica diferenciada que gozan las empresas,
como personas jurídicas, que integran al grupo. Así pues, si bien las empresas
concentradas en los grupos empresariales actúan bajo una dirección unificada, cuya
máxima sería el llamado “interés grupal”, formalmente cada empresa existe como una
persona jurídica distinta de las demás del grupo20; en ese sentido, la autonomía
jurídica que mantienen las empresas que integran un grupo empresarial permitiría,
prima facie, que la responsabilidad contractual o extracontractual de una empresa no
alcance a las demás del grupo al cual pertenece; no obstante que, por tomar un
ejemplo, la responsabilidad que derive del incumplimiento de una obligación se deba
a la búsqueda por satisfacer el “interés grupal”.
Como se puede apreciar, existe un dilema justificado respecto de la manera en la que
se desenvuelven los grupos empresariales en la economía pues, si bien nos
encontramos frente a superestructuras que generan una verdadera evolución en la
forma de hacer empresa; por otro lado, tenemos que ha surgido la necesidad de
delimitar la actuación de los mencionados grupos– sin llegar a “ahogar”, claro está, la
libertad de empresa.
En esta línea se tiene que, la problemática en torno al mal uso de los grupos
empresariales se remonta al año 1889, cuando se suscitó en Norteamérica el famoso
caso “Harris vs. Youngstone Bridge”; en donde los Tribunales Norteamericanos
resolvieron “…aplicar la Doctrina del Disregard of Legal Entity (llamada también
doctrina alter ego) cuando la relación o vinculación entre la sociedad dominante y
la subsidiaria conduce a un resultado contrario a la equidad, lo que justifica
18
19
20
Las fusiones empresariales constituyen son conocidas también como concentraciones empresariales en
unidad.
Se pueden precisar las siguientes notas características de los grupos empresariales: 1.- Autonomía
jurídica de las empresas del grupo, 2.- Control de la empresa dominante -también conocida como
“holding company”- sobre las dominadas, 3.- Una dirección unificada.
Parte de la doctrina española manifiesta que los grupos empresariales al conformarse mediante los
mecanismos de dependencia y dirección unitaria, estarían contradiciendo frontalmente ese inveterado
principio de independencia jurídica del derecho de sociedades (FERNÁNDEZ MARKAIDA, Idota.
“Los Grupos de Sociedades como forma de organización Empresarial”, en: Cuadernos 11 Mercantiles.
Editorial Edersa. España. Pág. 154.)
hacer responsable a la primera por los actos de la segunda”21. Con lo señalado
tampoco se busca hacer creer al lector que todo grupo empresarial siempre persigue
una finalidad ilícita, ni mucho menos que la sola formación de éstos debe ser
sancionada por el derecho; pues, asumir esta postura implicaría desconocer las
bondades de los mencionados grupos en la economía, brindando con ello una visión
sesgada de tal problemática. La finalidad de lo expresado es describir de forma
adecuada un fenómeno económico que en su seno alberga diversos intereses que
deben ser protegidos por el derecho.
De todo lo anterior se puede apreciar que, si bien la realidad muchas veces se
encuentra por delante de la legislación, la correcta interpretación y aplicación de
institutos básicos del derecho, como lo es la persona jurídica, nos permite evitar que
tras formalismos se facilite la satisfacción de intereses contrarios a los que debe
proteger y tutelar el ordenamiento jurídico. Así pues, la persona jurídica cumple una
vital función que no es otra que disminuir los costos y riesgos que implica ingresar al
mercado; no es lo mismo realizar una actividad económica sabiendo que ante
cualquier eventualidad de fracaso responderé con todo mi patrimonio, que realizar
dicha actividad sólo con un monto determinado (aporte) que limita mi
responsabilidad. Esta diferencia que existe entre el patrimonio de la persona jurídica y
el de sus socios, que delimita su responsabilidad al aporte que éstos realizan para la
constitución del ente, es uno de los principales pilares de todo régimen económico.
Imaginemos lo difícil que sería el aventurarse a hacer empresa si se tuviera que
responder de manera personal e ilimitada por el fracaso de ésta; de igual forma,
imaginemos también lo que sucedería si un grupo de personas (naturales) quisieran
hacer empresa pero sin poder constituir una persona jurídica: ¿No sería acaso
problemático asumir decisiones sobre el desarrollo de la actividad económica? Para
resolver este problema se encuentra también la persona jurídica, la cual al momento
de institucionalizarse crea un procedimiento para la toma decisiones y los conflictos
que pueda existir entre quienes la componen, tanto es así que el propio Tribunal
Constitucional ha señalado que en los procedimientos que se sigan al interior de entes
privados se debe respetar el derecho al debido proceso22.
Empero, la diferencia que existe entre el patrimonio de la persona jurídica y quienes
la conforman tampoco puede llevarnos a suponer que siempre deba aceptarse la
responsabilidad limitada de los últimos, pues si bien el patrimonio diferenciado juega
un papel importante en la economía el mal uso de esta función debe ser proscrita y
sancionada por el derecho. Es aquí en donde se debe valorar que lo importante en la
persona jurídica es el precisar las condiciones de su uso, siendo que cuando se
21
22
VILLEDA VILLEDA, Alida de María. “El Levantamiento del velo corporativo en las sociedad
anónimas”. Universidad de San Carlos. Guatemala, 2006. Pág. 28.
Léase, por ejemplo, la Setencia del Tribunal Constitucional STC N° 035314-2007-AA.
advierta que quienes controlan al ente buscan satisfacer intereses proscritos, sean
éstos quienes deban responder solidariamente con la totalidad de su patrimonio,
aplicando para ello la Doctrina del Disregard of Legal Entity.
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VILLEDA VILLEDA, Alida de María. “El Levantamiento del velo corporativo en
las sociedades anónimas”. Universidad de San Carlos. Guatemala, 2006.
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