CONCEPCIONES JURÍDICAS EN LA EDAD MODERNA
Germán Rojas González
"Kant. El pensamiento de Kant se desenvuelve en un tiempo de racionalismo,
tiempo en el cual todo empezaba a ser cuestionado, todo sometido o juicio, todo
era dudoso, incluso la razón. Ciertamente con Kant se inicia la duda en la
capacidad de la razón; se cuestiona la validez de la actividad razonante. No otra
cosa implica el sentido de su "Crítica de la razón pura" vale decir, de su criticismo.
Kant es uno de los filósofos más importantes del Idealismo Alemán, produce una
conmoción en la filosofía que se venía practicando desde los griegos; desde
entonces el hombre volcó su capacidad cognoscitiva hacia el exterior: se preocupó
por conocer el ser de las cosas; en Kant se produce una ruptura de esa manera de
entender la Filosofía, Kant, se pregunta sobre nuestra capacidad de conocer el
mundo exterior, y principalmente el conjunto de leyes que rigen nuestro mundo
interior, el de los hombres, el de los juicios, el de nuestra razón, el de nuestra
posibilidad de conocer. Para el conocimiento del mundo él no se fija, según
nuestra capacidad, en las condiciones sociológicas, sino en las meramente
lógicas, va de una vez y directamente al apriori. Para poder considerar un apriori
en el conocimiento es indudable que tiene que partir de una "imagen del hombre,
la cual se la proporciona a Kant el esencialismo. Para él, lo universal y necesario
no pueden tener validez en la experiencia sino que tienen que partir de lo apriori.
El supuesto desde el cual inicia su indagación, implica pensar de qué hay o puede
haber algo universal y necesario en todo este devenir del Mundo y de la
humanidad. Como buen heredero de la tradición helénica del platonismo perpetuó
la falacia metafísica. La preocupación de cómo iluminar el mundo desde las
esencias cambia de signo en cómo proporcionar unos juicios válidos para todo
hombre y para toda época?
Sus planteamientos epistemológicos se basan en la distinción lógica entre juicios
sintéticos y analíticos; e igualmente entre la sensibilidad y el entendimiento. Ahora
bien, los juicios de la sensibilidad, vale decir, los de la voluntad, a diferencia de los
del entendimiento son juicios del deber-ser no juicios del ser. Los juicios del deberser se llaman imperativos y consecuencialmente van referidos a la voluntad, y ella
se pliega. Estos juicios según Kant son hipotéticos, se cumplen, ciertamente, pero
no porque la voluntad sea buena en sí sino en miras a un fin. Kant también
expresa que hay juicios o imperativos que se imponen a la voluntad en referencia
a sí misma. Vale decir, la voluntad es buena en sí. O mejor, la voluntad debe.
Kant, hijo del platonismo responde con universalidades, y de nuevo con
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abstracciones. Lo que la voluntad debe, es precisamente lo que puede ser
cumplido por todos los hombres. De ahí que lo que el hombre hace, o como obra,
tiene como mediador la humanidad entera. Se debe obrar, según la óptica
Kantiana, de tal modo que mi acción se constituya en regla de conducta para el
universo entero. O como deberían obrar todos los hombres colocados en las
mismas condiciones. ¡Resulta sencillo partir hacia una construcción moral, y aún
jurídica considerando que el hombre participa de una uniquicidad de
entendimiento con los demás hombres; es decir, que estos se identifican en sus
capacidades cognoscitivas y de entendimiento. De ahí que su máxima sea la de
que cada hombre debe obrar como si fuera legislador. Kant coloca a la humanidad
entera como juez.
Kant, con su idealismo afirma que los juicios provenientes dé la voluntad no son
como los juicios provenientes del entendimiento, juicios del ser sino del deber-ser.
Por lo tanto, la voluntad no es buena en sí, sino en vista a un fin. Véase GARCÍA
MAYNEZ, Eduardo Ética, Edt. Miracle 2ª ed. 1964 cp. sobre la Ética formal. "El
mérito mayor de la "filosofía práctica de Kant consistió en la superación de las
diversas formas del empirismo. La ética de bienes y el empirismo miden el valor
de los actos humanos en función de los resultados. El mérito de la conducta
depende de sus efectos, Kant, por el contrario, afirma que la significación moral de
un comportamiento no reside en los resultados externos sino en la pureza de la
voluntad y la rectitud de los propósitos").
El filósofo de Konigsber postula que se deben tratar a los hombres no como
medios sino como fin en sí mismos (BALMES, Jaime — Curso de Filosofía
Elemental, Historia de la Filosofía. Edt. Imprenta Barcelona, 1925, ed. 11ª pág.
171. Balmes explícita esta idea Kantiana). Si todo hombre debe obedecer el deber
es necesario postular la libertad, sin la cual el deber seria absurdo. De la ética de
Kant es de donde se derivar sus concepciones jurídicas. Establece que resulta
indispensable permanecer libras para poder cumplir con el deber. SI imperativo
categórico a cumplir es el deber mismo; esta es pues, la fuente de la libertad;.al
respecto dice: "Todas las voluntades libres y razonables forman una república de
los fines, y ninguna debe ser impedida por las restantes en el ejercicio de su
deber. Salvaguardiar esta libertad es el ejercicio del derecho" (Betancur; ob. p.
14). Kant por tanto, concibe el oficio del Derecho como el guardián de la libertad
individual; lo define así: "El conjunto de condiciones por las cuales, la libertad de
cada uno puede coexistir con la libertad de los demás" (MARÍAS, Julián - Historia
de la Filosofía Edt. Revista de Occidente; 25 ed. 1973, pág. 271 y ss.).
De esta máxima de la coexistencia pretende deducir Kant todo lo jurídico. Veamos
los comentarios y explicaciones que respecto a la filosofía de la "práctica" de Kant
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adelanta León Dujovne: "La ética Kantiana se funda en la noción de libertad
legisladora de la voluntad humana y quiere asentar principios universales dentro
del ámbito de la conciencia individual. Para Kant, la ley moral ordena, y ella es un
mandato dirigido a todos los hombres en toda circunstancia. Por eso Kant debió
elaborar una fórmula que abarcara todos los actos morales, que expresara el móvil
de la "razón práctica" en su absoluta autonomía y que fuera aplicable siempre. En
el imperativo categórico tal como Kant lo presenta, se exterioriza el pensamiento
de que la razón humana ha de obrar como legisladora, para que se realice el ideal
moral a que el hombre ha aspirado, y ha de aspirar por su misma condición
humana. El imperativo categórico encierra el pensamiento de que "la humanidad"
en el hombre tiene valor absoluto. Por eso prescribe: "Todo lo que hagas, has de
hacerlo de modo que la máxima de tu conducta pueda convertirse por tu voluntad
en ley universal". Y este imperativo categórico se completa y aclara con este otro
dictado: "Todo lo que haces debes hacerlo de modo que a la humanidad, tanto en
tu persona como en la de los otros, no la consideres nunca como medio, sino
como fin" (Dujovne León, ob. cit. p. 42).
Esto lleva a formular de que los hombres deben de actuar de un modo tal que así
mismos y a los demás no se les tenga como un medio sino como un fin. La
dificultad es inmensa no sólo en relación con las relaciones coexistenciales de los
hombres sino con las realizaciones existenciales. Respecto a los demás, los
hombres actúen en el opaco mundo de la objetividad, de los objetos aún sin
quererlo los hombres se tratan recíprocamente como objetos. Respecto a la
subjetividad pasa otro tanto, pues cada hombre, en cierta medida hace de su
pasado un objeto. El momento presente de un hombre sirve para dar nacimiento a
lo que será. Es consubstancial de la Condición Humana plantear perspectivas
teleológicas. SI hombre actúa en miras a fines próximos o remotos; y su ser
presente, que está en continuo cambio, no es más que un objeto del sujeto
presente que será. La libertad no implica un "es", sino una tensión en relación a un
proyecto existencial por realizar.
Indudablemente Kant logra reglas de obrar y logra proporcionar un tratamiento a la
libertad. Ciertamente, como dice Kant, el deber-ser sin una libertad, atributo del
hombre perdería significado. El deber-ser y consecuencialmente el derecho serían
conceptos absurdos sin la libertad humana.
En un universo en el cual todos son absolutamente esclavos, donde todos se
encontraren rígidamente determinados por controles de la naturaleza, ¿para qué
las leyes?, ¿para qué las prohibiciones o las prerrogativas? El Derecho prescribe
prohibiciones y señala modos de comportamientos reglados, y lo hace,
precisamente porque existe una libertad que puede controvertir; porque hay
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valoraciones subjetivas que pudiesen ir en contra de la valoración oficial. En tanto
existen libertades individuales, el Derecho requiere de la coerción.
La misma idea fundamental respecto a la ética inspira la Filosofía del Derecho de
Kant, y también la Filosofía de la Historia - Consecuencialmente estas
apreciaciones llevan a pensar que la sociedad humana ha de crear un Estado
moral basado en la libertad humana. Sin embargo, a diferencia del concepto de
Estado de Hegel, en Kant, el Estado y el ordenamiento jurídico serán los tutores
de la libertad humana, y los hombres no estarán postrados al Estado como
medios.
Las ideas éticas kantianas se mueven en el plano interno; el Derecho expresa esa
ética en la realidad social del plano externo. Es decir, el hombre ha de
relacionarse con los demás, como se vincula consigo mismo, es decir, como
objeto y sujeto de libertades, como un fin en sí mismo. Dicho en otros términos,
por medio del Derecho la ética se concretiza en la externalidad de los
acontecimientos: por medio del Derecho los imperativos categóricos trascienden
de la subjetividad a la objetividad de las relaciones sociales. O como lo dice
Dujovne: "El Derecho es la concreción positiva de la ética en el desenvolvimiento
histórico de la sociedad humana". (Dujovne León ob. cit. p. 42).
Nos preguntamos entonces, cuál puede ser, o en qué puede consistir la
diferencia entre Ética y Derecho bajo la perspectiva Kantiana? Kant afirma que el
elemento diferencial, descansa, precisamente en la interioridad o externalidad; el
valor o la significación ética se encuentra en la intención del agente, en la
interioridad, no en los resultados obtenidos, no en la acción ejecutada. Como lo
anotaba García Maynez descansa en la pureza de la voluntad y no en Ios
resultados del acto. Por el contrario, el Derecho se refiere a la externalidad de las
acciones humanas, a la objetividad de los efectos, de los resultados; así pues, el
Derecho toma en consideración el valor extrínsico de los actos, no a la
disposición, las intenciones o las buenas o malas voluntades. Y esto es así porque
el Derecho al regular las relaciones humanas objetivas a de proporcionar la
certeza de la seguridad, la cual se palpa en los efectos; no puede, por tanto,
limitarse a la agilidad de las intenciones subjetivas.
La dualidad de la Ética y la normatividad jurídica va a redundar en su
planteamiento de la Legalidad y la Moralidad. La legalidad, según Kant, no
consiste en cosa distinta que en la coincidencia entre una acción y la ley o lo
preceptuado. Y la moralidad es la acción realizada de acuerdo a la idea del deber.
Expresada esta idea en la ley. De ahí que expresa que el rasgo distintivo del
Derecho es la coacción, pues lo que no se cumple por moralidad ha de cumplirse
por legalidad. Definió la coacción del Derecho, no en relación al ejercicio de la
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fuerza gratuitamente, sino teniendo como basamento la libertad en aras del
cumplimiento de los fines éticos implícitos en la ley.
Bajo la perspectiva Kantiana el Derecho no tiene como objetivo la legalidad en sí,
sino la moralidad, la realización de la moralidad. El Derecho para Kant tiene un fin
educador, el de educar al hombre para que las regulaciones no se cumplan por ley
sino por moral, por conveniencia, por autovaloración. Como el Derecho no puede
dejar al simple arbitrio de los particulares el cumplimiento cuenta con el factor de
coercibilidad, sin el cual, también el Derecho perdería toda significación.
El imperativo kantiano va dirigido a que los hombres permanezcan libres. La
libertad sin la cual no se podría ser sujeto de Derecho. La autonomía de la razón
práctica consiste en cumplir el deber por el deber mismo. Kant considera que la
anuencia o el conjunto de las voluntades forman un reino o una república de los
fines. Ninguna debe ser impedida en el ejercicio de su deber. ¡De ahí que para
Kant el Derecho tenga un papel específico: el de permitir el surgimiento de la
libertad. El papel del Derecho no es otro sino el de establecer las condiciones por
las cuales la libertad de cada uno puede coexistir con la libertad de todos.
Tenemos que repetir nuevamente que para nosotros esas condiciones no son
otras que: la igualdad en la satisfacción de las necesidades. Para que todos
puedan ser libres subjetivamente hablando, todos tienen que ser, en cierta medida
esclavos objetivamente. Para crear las condiciones de creatividad es menester
someter las condiciones de productividad a proporciones humanas. Para que
puedan coexistir las libertades, las necesidades de todos tienen que encontrarse
satisfechas, menos las vitales de una manera rigurosamente igualitaria. ¡Otra
clase de libertad es utópica. Si las gentes no tienen posibilidad de practicar sus
libertades, más que en abstracto, por ejemplo mediante el "voto mal se podría
hablar de un papel del Derecho eficaz.
Actualmente, luego de dos siglos de pronunciados los postulad éticos y jurídicos
por Kant, los hombres esclavizan la vida entera p una libertad abstracta, la política.
Las libertades y las igualdades para que sean reales tienen que efectivamente
poderse realizar. Las libertad burguesas implican un mito, el derecho positivo no
hace que coexista tan solo permite que los privilegiados del "Orden puedan
efectivizar sus libertades mediante una racionalización jurídica a la medida sus
intereses. La abolición de la libertad de empresa, de la libertad económica es la
condición previa para que las demás libertades human puedan desenvolverse.
Las condiciones de que habla Kant, no pueden ser otras que 1 condiciones
materiales de existencia. La libertad se basa en la satisfacción de las necesidades;
por ello, el papel del Derecho consiste hacer nacer la libertad, que nunca está
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dada de antemano; la libertad humana de autoconciencia y de autoproyección
implica siempre su tarea.
Si bien los imperativos formulados a partir de la razón van permitir la construcción
del Derecho; los preceptos jurídicos se diferencian de los imperativos de la moral.
Y no solo en relación con interioridad o externalidad de las esferas en juego. Sino
en relación a la coercibilidad o no de los mismos. Acaso se puede llegar a afirmar
que los imperativos morales persiguen la libertad interna en tanto que los
imperativos jurídicos la externa? Es cuestionable. El campo de la moralidad es
más amplio que el de la juridicidad.
La moralidad abarca igualmente acciones internas como externas y sus
correspondientes imperativos. El Derecho tiene su origen > la Autoridad, en tanto
lo moral tiene su origen en un imperativo categórico. Kant expresa, respecto a esta
distinción, que el Derecho se encuentra en perspectiva a una recíproca
compensación; la sanción: una recompensa o un castigo por la aquiecencia o
violación de regulación jurídica impuesta. En tanto, la moral prescinde de
compensaciones; lo bueno se hace por sí en sí, no por la recompensa terrena o
extraterrena que reporte. La moral se bastaría a sí misma, pues no pretenden las
acciones morales compensación alguna. La tensión consiste, o consistiría, para
Kant, en tomar lo jurídico en moral, lo que se cumple por obligación hacerlo por
amor. Lo que se realiza por legalidad hacerlo por moralidad. En una palabra, hacer
que las cosas se cumplan por el deber en si. El ideal radica, en despojar de
coercibilidad, de sanción y de compensación las relaciones humanas. Sólo llegado
ese momento se podría hablar de un tiempo en el cual los hombres se relacionan
entre sí preservándose como y aprehendiéndose como fines; vale decir, como
libertades. Sin embargo, no se postula un fin superior común, por encima de las
voluntades que puedan fundar el deber ser ético. No existe, en tanto, las
voluntades individuales, en uso de sus correspondientes libertades desarrollan sus
respectivas conciencias estimativas, produciendo, desde luego, anarquía de
valores y de bienes. La realización de cada hombre se concretiza mediante la
efectividad de un fin diferente. La anarquía es fruto de la libertad de valoración.
Por ello, para que las sociedades humanas puedan continuar su desenvolvimiento
en un mínimo de permanencia y seguridad, es menester la existencia de una
valoración superior por encima de las valoraciones individuales. Resulta
indispensable concretar un Fin, un Bien, un Valor, por encima de los fines, bienes
y valores de los hombres concretos. Es el momento exacto de la aparición lógica
del Estado, el cual representa la instancia superior que establece y encama la
valoración oficial.
Permanencia y seguridad jurídica con el Estado representan una y la misma cosa.
Precisamente el Estado se constituye en el realizador de la racionalización
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jurídica. Es el Estado quien introduce la coercibilidad, la obligatoriedad, la sanción
y, en parte, la compensación en las relaciones de coexistencia de los hombres.
Desdibuja el Estado la razón objetivada que se impone a las razones subjetivas de
los hombres. Ciertamente cada hombre presta atención tan sólo a sus
necesidades, si acaso a los intereses de su clase; se puede acaso concebir un
Estado que represente los intereses de todos? No representa ese Estado los
intereses de todos? No representa ese Estados los intereses participares
predominantes, que pretenden satisfacer las necesidades de todos los hombres?
Los intereses particulares introducen la irracionalidad dentro de la racionalidad
toda del Sistema que propicia reglar comportamientos dentro del contexto de
sociedad históricamente determinadas; nos cuestionamos entonces, si el Estado
no se constituye en un agente de irracionalidad? No puede ser acaso, el Estado
una valoración, que amparándose en la creencia de que es la valoración oficial,
reflejo de los intereses de todos, sea tan sólo una valoración subjetiva? La
contradicción es evidente. Se requiere una conciencia o grupo de conciencia que
produzcan la valoración oficial adecuada a las condiciones objetivas de necesidad
de la realidad para proseguir la correspondiente regulación jurídica; sin embargo,
estas conciencias se radican en un sujeto. Si el Estado pretende ser el
representante del Bien General, ¿cómo entonces quebrar la contradicción entre la
objetividad y la subjetividad de los factores intervinientes?
Kant no habla nada respecto a la justificación de la autoridad. Precisamente
Derecho, Autoridad, Sociedad e individuos son factores que intervienen tan
estrechamente en la racionalización jurídica que no es posible considerarlos
aisladamente.
Kant, ciertamente, no postula de que debamos obrar como cada uno quiere obrar,
sino como seres racionales. Vuelve a remitir el problema al igual que sus
antecesores históricos a la Razón; entre los juicios analíticos apriori y los juicios
sintéticos; entre la legalidad y la moralidad; remite el problema a la Razón, en
tanto parte del supuesto de que la razón común a todos los hombres constituye el
marco de referencia universal y necesario para la consiguiente regulación jurídica.
Sin embargo, en nuestra interpretación no podemos olvidar de que fue al modo, al
como, a la instrumentación de los mecanismos razonantes; vale decir, se quedó
en la forma como la razón conoce; se quedó en la mecánica del entendimiento no
en el contenido; en modo alguno fue al fondo. Y es que el fondo se encuentra
vacío; el contenido de la razón es un contenido silencioso. Ya no lo temíamos, la
razón también se alimenta de los datos de la realidad, del bullicio externo, del
cambiante y mutable devenimiento de la externalidad. El contenido y no la forma
de la razón sufre modificaciones. La conformación del entendimiento está
supeditado a la conformación lingüística; el análisis lingüístico dará su versión en
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el sentido de que la palabra, el signo, es anterior a la representación, a la
construcción mental. Ya vendrá la versión del positivismo lógico. Entre tanto,
digamos tan sólo que lo universal y necesario en el hombre no es ni puede ser la
forma como el hombre conoce.
El criticismo Kantiano influye decisivamente en el enjuiciamiento de las
concepciones jusnaturalistas. Kant quiso combatir las pruebas racionales de la
existencia de Dios porque consideraba que todo objeto del conocimiento
presentado a la voluntad como objeto del querer hace que ésta no sea voluntad
pura sino un apetito intelectual. Lo mismo que se dice de esas pruebas, se puede
decir otro tanto del Derecho Natural: querer su existencia es cosa muy distinta a
su existencia real. Ciertamente, ese querer en nada prueba su existencia y a nada
contribuye. Racionalizar un querer resulta posible; por medio de la razón se
pueden justificar muchas ideas; sin embargo su correspondencia en la realidad se
coloca en tela de juicio. Tantas ideas se pueden construir que el platonismo y toda
la herencia metafísica configuró un universo paralelo al real, a este imperfecto y
cambiante; construyó un universo a la medida de los anhelos del hombre.
Precisamente en el hombre habitan anhelos de absoluto; en sí mismo encierra una
contradicción y no se realiza; desdibuja más un proceso a la manera hegeliana
que un momento del Derecho natural se pretendió en las ideas, en las alturas
metafísicas, de allí se quiso hacer desencadenar postulados para la acción
reguladora concreta a partir de unos cuantos principios. Ello representa el Derecho
Natural; en nuestro siglo quedan de tales concepciones la sombra de una
tendencia general hacia un ideal de justicia. Tendencia que refleja las aspiraciones
comunes de los hombres hacia un mundo mejor; sin embargo ese manojo de
aspiraciones
guardan correspondencia a las respuestas a necesidades
concretas que emanan de condiciones objetivas de la sociedad humana.
Radbruch considera: "el golpe definitivo contra el Derecho natural se dio por la
teoría del conocimiento y no por la historia del Derecho; por la filosofía crítica y no
por la escuela histórica; por Kant y no por Savigny'" (RADBRUCH, Gustavo Filosofía del Derecho, Edt. Bosch p. 39). La Crítica de la Razón Pura de Kant ha
mostrado, de la manera más magistralmente racional, paradójicamente que la
razón no constituye un arsenal de conocimientos teóricos acabados, ni mucho
menos éticas y estéticas maduras y acabadas. La razón tiene, o puede tener
facultad para alcanzar el conocimiento; sin embargo, no yace en su contenido la
aplicación. La verdad no está del todo en el; hombre; ni tampoco en el mundo,
como el positivismo quiere verlo. La verdad se encuentra a la vez en el hombre y
en la realidad; la verdad cuenta con un sujeto que la aprehende y un objeto que es
aprehendido. Hablar de una verdad universal y necesaria, subsumida en la mente
del hombre, que es viable extraer por mayéutica, es una quimera. La verdad
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supone un término de relación; no es todo el objeto, no es todo el sujeto; la
verdad, toda verdad, para su formulación requiere de los extremos intervinientes.
Extremos que no se expresan de modo distinto al postulado del: hombre cara al
mundo. La verdad implica un juego dialéctico entre las influencias que el mundo
aporta al hombre; datos de la realidad al sujeto cognoscente. El hombre con esas
influencias, las aprehende y conjuga, y, a su vez, proporciona su influencia. Para
que esta influencia pueda trascender de la interioridad del sujeto a la externalidad
es menester que reciba anticipadamente datos de la realidad.
Paradójicamente, Kant fue partícipe de algunos postulados del Derecho Natural;
dio mayor fluidez a sus concepciones. El Derecho Natural ha tenido sucesivos
desarrollos; en un primer momento se identifico con un Derecho divino; luego se
supuso emanaba de una naturaleza del hombre. En síntesis, el Derecho Natural.dentro de la filosofía del Derecho con la diversidad manifiesta parte del mismo
hombre, implica por tanto tesis subjetivistas al hacer depender de la razón sus
desarrollos, diferenciándose de concepciones historicistas que fundamentan sus
apreciaciones en factores biológicos, económicos, sociales o culturales. A lo largo
de la evolución del pensamiento jurídico, la escuela del Derecho Natural, con sus
variantes, pretendió otorgar un significado histórico a lo que en principio no fue
más que un principio racional; pretendió representar un proceso empírico de lo
que era tan sólo un proceso ideológico.
Hemos analizado como el Derecho Natural, según las posturas asumidas ha sido
el baluarte de posiciones políticas. Los defensores del Derecho Natural en su
primer sentido quisieron defender el absolutismo; en el segundo sentido, como
contractualistas apoyaron tesis liberalizantes. Esas concepciones han servido para
justificar muchas realidades. En la Antigüedad se decía que había hombres que
naturalmente habían nacido para la esclavitud. Del Vecchio dice: "La Escuela del
Derecho Natural engendró así, casi una mitología que ofreció después materia
abundante para una fácil ridiculización". (Del Vecchio Giorgio; ob. cit. p. 129).
Kant, ciertamente, también parte del Hombre para llegar al Estado; entiende por
Estado, la síntesis de los derechos fundados en la naturaleza humana. Al menos
en Kant no se constata la confusión, como en otros autores precedentes, entre lo
histórico y lo racional. El se quedó con lo puramente ideal de los principios del
Derecho, no pretendió hacer historia a partir de unos principios racionalmente
obtenidos. Kant no cae en la falacia del contrato social; la considera como una
idea que ha de fundamentar o puede fundamentar jurídicamente al Estado; no se
atreve a postularlo como una realidad histórica. Lo concibe como arquetipo
racional, nunca como un fenómeno o hecho natural. El contrato social no es un
hecho históricamente acaecido realmente; no fue concertado en un momento
dado; las condiciones no están nunca puestas para que pueda concertarse, tan
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sólo cobra sentido como idea: o como ideología justificativa de sistemas
establecidos o de posturas revolucionarias.
Algunos afirman que con Kant el Derecho Natural tan sólo cambió de designación.
En lugar de denominarse derecho natural se llamó derecho racional. Es que con el
rótulo de Derecho Natural se han calificado diversísimas posturas a lo largo y
ancho de la historia del pensamiento jurídico; tan es así, que muchas veces
resultan antagónicas muchas concepciones que se denominan bajo el nombre
genérico de "Derecho Natural".
Nos encontramos en un tiempo en que todo se rige por la ley de la utilidad; el
utilitarismo es pues el motor de la época. El proceso lineal de crecimiento ha
llevado a un desarrollo insensato del poder de la sociedad, que en cada momento
cuenta con más instrumentos mentales y materiales que obligan al individuo
concreto, de carne y hueso a plegarse a la regla de utilidad. El Derecho ya sigue
por el mismo sendero trazado por el utilitarismo. Cosa diferente afirmaría Kant en
su Crítica de la Razón Práctica si le hubiese sido viable contemplar el mundo de
hoy. El planteaba, por encima de la utilidad, una voz sublime interna que no se
sujeta a la compensación, sino que sólo tenía en consideración la intención.
Sospechamos que la racionalidad de la sociedad humana se desenvuelve sin
intención. La Humanidad parece andar a la aventura. Si la humanidad toda carece
de intención, el sistema como totalidad marcha alocadamente en pos de un
progreso vacío y gratuito, en pos de un progreso sin contenido humano. Por
cuanto el Sistema carece de intención los individuos concretos están postrados
como meros medios; todos son unos medios para todos, y a la vez, unos medios
para el sistema de producción que tiende a tomarse totalitario. Los hombres no
son más que unos medios; vale decir, unos insumos del aparato de producción,
alienados por completo a unas actividades competitivas y a" unos mercados
lucrativos, con una fe ciega en el progreso y el bienestar material. Sin embargo, de
la libertad, como la pregonaba el filósofo de Konisberg, no queda nada, tan sólo la
sombra de una máquina. A nivel teórico el platonismo nos mantiene escindidos en
dos universos, el de las ideas y el aparente; a nivel práctico, el utilitarismo genera
desasosiego social ¡Siendo como somos hijos de una época sin corazón miramos
el porvenir con desaliento!
Lo esencialmente jurídico para Kant es el carácter de coercibilidad de las
regulaciones; desde la perspectiva de la distinción entre moral y derecho, en modo
alguno sobre las intenciones se puede ejercer coerción. O en otros términos, al
campo interno de la conciencia del hombre, el Derecho no tiene acceso. El
Derecho en la definición de la máxima de la coexistencia adquiere un papel
sublime; sin embargo, resulta procedente hacer descender sus postulados a la
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realidad social, al nivel de las condiciones ideales de existencia, que den margen a
la libertad humana.
Fichte. Estamos analizando ahora una serie de pensadores que requieren,
ciertamente, mayor dedicación esa es la razón por la cual exponemos e
interpretamos más intensamente; dedicación que servirá para fundamentar con
mayor énfasis la concepción que respecto al Derecho Natural adoptemos.
El pensamiento jurídico de Fichte se hace inteligible a la luz del análisis de su
metafísica, que ciertamente, es profunda. B igualmente, - se hace inteligible
respecto a su interpretación del Derecho Natural. Trataremos de describir, en sus
rasgos esenciales la metafísica de Fichte en miras a la correspondiente
contemplación jurídica.
La metafísica luego de Kant se alimenta necesariamente de sus consideraciones.
Fichte participa con Maimón de la crítica al noúmeno Kantiano. Se plante la
consideración entre la comprensión de lo exterior a la conciencia del hombre y la
consideración de los noúmenos como productos de la conciencia. La precisión
misma de lo que es la conciencia entra en tela de juicio. La metafísica, luego del
criticismo se tornó en idealismo radical merced a que todo en cuanto "ser" es
considerado como producto de la conciencia; y es ahí en donde se presenta la
diversidad de actitudes filosóficas: ¿Cuál es el pinto de iniciación? El ser o la
conciencia. ¿Cuál es pues el absoluto, el Yo o el No-Yo? Vale decir la Conciencia
o la "cosa en sí?" La opción, desde luego, depende en gran medida de las
influencias del filósofo.
Fichte optó por un idealismo de la libertad. Sin embargo, Fichte no se quiere
quedar tan sólo en el mero plano metafísico, quiere trascender a la Ética, y al igual
que su maestro Kant, considera que la ética constituye la cumbre y destino del
edificio metafísico. No es la quiebra entre el ser y la conciencia lo que le preocupa
a Fichte, ni la quiebra de la contradicción entre el sujeto y el objeto, en el plano
epistemológico; lo que Fichte tiende es a procurar la quiebra de la contradicción
entre el ser y el deber ser. O si se quiere, entre el hecho puro y la valoración
subsiguiente de la que brota.
El idealismo subjetivo de Fichte busca quebrar el dualismo kantiano. Recordamos
que Kant, coloca al frente de un sujeto cognoscente un objeto cognoscible. Y la
verdad o el entendimiento en el momento intermedio. Sin embargo, Fichte quiere
quebrar el dualismo. ¿Es ello posible? El Intenta esa quiebra asimilando la
realidad al sujeto, vale decir al Yo. El Yo es el absoluto, la realidad cobra
significado a partir del Yo. Esto nos recuerda el subjetivismo moderno al estilo de
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Kiedkegaard quien dice: "lo personal es todo lo real". La mejor manera de calificar
la Filosofía de Fichte es el de caracterizarla de monismo ético. Es indispensable
entender cuáles son los términos que intervienen en la relación. Resulta
indispensable para captar este sistema monista. Fichte tiene como punto de
partida la conciencia. El Yo es el absoluto. A diferencia de Schelling o de Hegel
que quiebran el dualismo por el lado del objeto. Y su dualismo ya no va a ser
idealismo subjetivo sino idealismo objetivo. En Hegel: "pan-logismo". En Fichte el
sistema se inicia en el sujeto; en Hegel en el objeto, en lo real, hasta el extremo
que llega a afirmar "lo real es racional". Sin embargo, para Fichte la única realidad
es el yo, el ser conciente: fuera de esa esfera nada puede existir.
El evidencia, que si partimos del concepto del ser, a la manera de Spinoza, no
resulta viable llegar al concepto del pensamiento. Hay una antitesis entre los dos
términos. En cambio, partir del concepto de conciencia, o de ser conciente, lleva
implícito en sí el concepto de ser. De donde se deduce que la primera noción debe
ser la del yo. Julián Marías expresa: "Para Fichte, el imperativo moral consiste en
decir, "llega a ser el que eres", y en este sentido no está lejos de Kant". "Pues
bien, Fichte, le dice al hombre: - sé el que eres - tiende a ser el que eres
esencialmente. La moralidad en Fichte consiste, como en Kant, en definitiva, en
ajustarse a lo que verdaderamente sé es, en no falsearse" (MARÍAS, Julián ob. cit.
p. 281). Respecto al Yo agrega: "El punto de partida de su metafísica, y a la vez, el
punto de entroque con el Kantismo, es esta determinación del yo. Al mismo tiempo
vemos con evidencia como la ética no es más que metafísica, un momento capital
de toda metafísica, y aún acaso culminación de ella (Ibíd. p. 284).
El Yo se opone ante todo a sí mismo, y por esto en el mismo acto pone además
un "no-yo". Vale decir, en un momento de la confrontación lógica se encuentran
enfrentado el Yo y algo; o como diría Ortega, el Yo y su circunstancia.
Entendiendo por circunstancia el “no-yo". Sin embargo la originalidad de Fichte
consiste en afirmar "El término de contraposición es engendrado por el Yo" (Ibíd.,
p. 285). En otros términos, la circunstancia, vendría a ser proyectada por el Yo. El
monismo es integral pues la imagen que aparece en la conciencia sólo es posible
en razón de ella misma. El Yo, la conciencia cognoscente, hace brotar el objeto
cognoscente. El Hombre es el que hace posible al Mundo. El Mundo sin el hombre
carece de temporalidad. Para que exista Mundo, no en sentido ontológico es
menester la actividad cognoscente del Hombre que diga Mundo. El Mundo sin el
hombre es una masa amorfa y opaca; o como diría Sartre, un en-soi vacío, una
realidad vaciada por completo de contenido. Y Fichte, a pesar de su idealismo
radical, bien entendido, no está del todo errado; acaso no es el hombre la
conciencia del mundo y de la vida? Nietzsche está dispuesto a reconocer que el
hombre es el sentido de la Tierra.
12
Bajo la perspectiva planteada, el Yo establece una relación entre él mismo y
aquello que es diverso a él. El Yo se viene a limitar a sí mismo en sus relaciones
con el "no-yo". Nos estamos desviando un tanto de la consideración jurídica; sin
embargo, resulta indispensable para la posterior aprehensión de su pensamiento
.jurídico, que sólo tiene sentido en relación con su metafísica. Explicitando esté
punto en particular podemos decir lo siguiente: Decimos que el Yo fija el límite
entre lo que es y lo que no es. Vale decir, entre el yo mismo y el no yo. Pero esto
es llevado a dos planos. El Yo puede considerarse a sí mismo como determinado
en el mundo externo y entonces se pone como ser cognoscente; o puede
considerarse como determinado, determinante del mundo externo, en el acto de
limitar, manipular y determinar lo exterior a él; entonces se coloca, en función de lo
que Pichte denomina Operante, como sujeto, no de conocimiento, sino de acción.
En tanto libre hacedor en vez de libre pensador. Este constituye el fundamento y
justificación de la división y distinción de Fichte de la Filosofía en teórica ó
teorética, como él la denomina, y practica.
Fichte interpreta los datos de la conciencia partiendo dé dentro hacia afuera. La
Filosofía de Fichte es apreciable sencillamente a partir de la constatación de la
forma como en ella se consideran los principios fundamentales del entendimiento
que Leibniz había expuesto. El principio de identidad, el principio de contradicción
y el principio de razón suficiente. Principio de identidad: "A es A"; llevado a
términos de Fichte se dirá Yo soy Yo; Fichte eleva a absoluto el Yo porque
considera que hay una conciencia que no puede ser puesta en tela de juicio y es
precisamente la existencia del Yo. Todo lo que hay para mi conciencia, la hay en
tanto que existe el Yo. La captación del propio Yo mediante la autoconciencia, es,
verdaderamente, la expresión más plena de la libertad. Pues más allá de la
necesidad o de cualquier determinismo se encuentra la conciencia enfrentada al
borde de sus posibilidades, se encuentra en la mismidad de su Yo y su no yo.
La tesis metafísica de Fichte se opone a las concepciones realistas que expresan
que todas las cosas existen, entre ellas el Yo, independiente a la conciencia.
Pichte expresa que para que los mundos, el interior del Yo, y el mundo exterior del
no-yo puedan existir debe darse precisamente en el Yo. Este Yo es absoluto
primario. Vemos por tanto, que el Yo Absoluto de Fichte contiene toda realidad; es
todo y fuera de él no hay nada. Por otra parte, es el mismo Fichte el que denomina
a su filosofía Idealismo Transcendental, según ella todo es saber (FITCHE JUAN
AMADEO, El Concepto de la Teoría de la Ciencia, Trad. Pedro Halseberg. Ed.
Instituto de Filosofía de la Facultad de Filosofía y Letras Buenos Aires, 1949, p.
49).
13
Luego de esta breve referencia a su metafísica vamos a explicar los rasgos
generales de su pensamiento jurídico. Se justificaba esa referencia, a su
metafísica para explicitar de una manera más coherente su pensamiento sobre el
derecho. Encontrándose como se encuentran las consideraciones jurídicas
enclavadas dentro de un sistema de pensamiento no es posible explicarlas
claramente sin hacer referencia a la Filosofía General del autor.
Lo característico de Fichte es el de deducir de un solo principio “autoconcienciayo”, las varias formas de la actividad espiritual. Por tanto, el imperativo jurídico
supremo es: “el yo debe limitar su libertad individual, mediante el concepto de la
posibilidad de la libertad ajena, a condición de que los otros hagan lo mismo”. (Del
Vecchio ob. Cit. p. 147). Vale decir, y según referencia a su metafísica, que el Yo
no puede reconocerse libertad sin reconocerla a los demás. Al igual que Kant, el
fundamento del Derecho se encuentra precisamente en la coexistencia de las
libertades.
Respecto al pensamiento jurídico de Fichte, León Dujovne expresa: “El Derecho
era para él como la consecuencia de la moralidad y, a la vez, las instituciones
jurídicas eran como requisitos del principio de ella. No confundió Derecho y Moral.
La idea del Derecho, como la ley moral, se determina por oposición a la ley de la
naturaleza. La idea del Derecho no es un mero mecanismo de fuerzas ciegas.
Pero tampoco es una obligación moral ni un imperativo categórico, ni una ley de la
conciencia individual. Se trata de preguntar qué es el Derecho. Es una ley de la
conciencia colectiva, una fuerza, pues es esencialmente coerción, restricción de la
libertad, una fuerza que se ejerce en virtud de cierto mecanismo, que reclama el
castigo como sanción a las violaciones del Derecho” (Dujovne León, Edit.
Bibliográfica Omega, Buenos Aires, 1963 P. 66).
Las características del Derecho de Fichte son claramente inteligibles. Se puede
afirmar que consisten básicamente en lo siguiente: Como primera características
tenemos que el Derecho es obra de la voluntad humana. Afirma, también que el
Derecho implica, necesariamente, la existencia de la libertad, pues el Derecho
tiene como finalidad restringir esa libertad, o hacerla posible. Fichte considera que
el Derecho es una forma de la Razón y no de la naturaleza. De ahí, por tanto, los
equívocos que presentaron las concepciones de Derecho Natural. Fichte en su
consideración del Derecho parte del supuesto de la coexistencia de las libertades.
Por tanto, el Derecho representa la unidad en la diversidad; unidad en los
imperativos, diversidad en las libertades. Finalmente, podemos afirmar que la idea
del Derecho se fundamenta en la idea o concepto del Yo, abarca la totalidad de
las esferas de la moralidad y de la naturaleza. El Derecho está en el momento
exacto entre la tensión de esos dos extremos; .dice Fichte: "El Derecho prepara,
14
en el seno mismo de la Naturaleza, a la que Imita, el reino de la libertad que
implica". El Derecho requiere una comunidad de libertades para poder existir, para
adquirir significado pleno. El Derecho, por tanto, será la valoración oficial, por
encima de las valoraciones subjetivas de los yo particulares. El Derecho será la
conciencia colectiva que implica una comunidad de seres libres; vale decir, el
reconocimiento de cada uno de la libertad de todos. Por tanto el Derecho no va
referido nunca al individuo mismo sino a la comunidad; de ahí que Pichte
conceptúe que quien se sitúa por fuera del Derecho lo hace igualmente fuera de la
comunidad. La sumisión de todos al Derecho de todos Implica que el ejercicio da
la libertad de cada uno no impida la libertad de los otros.
Fichte en un principio acogió la idea del Estado en cuanto emanación de las
libertades y de los derechos individuales con objeto tan solo de garantizarlos;
posteriormente tendió a asignarle una función económica al Estado. Establecía
que el Estado debe ser cerrado, no solo jurídica, sino también económicamente, y
debe asegurar a cada vino la posibilidad de vivir de su propio trabajo. Estas ideas
de Pichte llevan a que sea considerado después como uno de los precursores del
llamado Socialismo de Estado. Sin embargo, Fichte no se queda ahí, le atribuye,
fuera de las funciones jurídica y económica, una función moralizante al Estado. En
el sentido de que debe propende por la cultura. Esta es una idea original de
Fichte. Como la moralidad no se alcanza universalmente se ha de asegurar la
posibilidad de su realización mediante una disciplina independiente, que es,
precisa mente, el Derecho. El Derecho se vincula, pues, a la teoría de la moral, y
también a la teoría del Estado.
Con Fichte llega a su expresión sistemática el Derecho natura: hay en el fondo de
toda apreciación de derecho la afirmación de un Derecho primitivo, que dice
relación al derecho de la persona humas de ejercer su actividad en el mundo en la
medida que el ejercicio de su actividad sea compatible con la libertad de los otros.
Al respecto manifiesta Fichte: "Todo hombre tiene el derecho de contar con que
podrá proseguir libremente su acción en el conjunto del mundo sensible": (Ibíd. p.
67). Nos encontramos ante un Derecho primordial, que no puede ser otro diferente
que el de existir. Dice él: "El Derecho Trabado que asegura la vida, es la
propiedad absoluta, la propiedad inenajenable de quien tiene figura humana.
Quien no tiene garantizado este Derecho, cuando es despojado, no tiene todavía
derecho. AI Estado le corresponde dividir las funciones y las tareas sociales tal
manera que no haya ni pobres ni desocupado. Solo pueden vivir Iegítimamente del
trabajo de los otros, aquellos que, teniendo a su cargo el velar por la
administración y la seguridad del Estado, no pueden ejercer ningún otro oficio".
Esto nos lleva a afirmar que para Fichte el Derecho como regulación de la
voluntad humana, no es contradictorio con el ejercicio recíproco de las libertades
15
que la justicia tiene como objeto salvaguardar. La racionalización jurídica debe
procurar satisfacer las necesidades vitales de los hombres, propiciar el que se
proporcionen a todos los ciudadanos los medios de vivir y de atender a sus cargas
sociales; y permitirles, además, disponer de suficiente tiempo libre, por encima de
la productividad, para su cultura espiritual, o como diría Fichte, para el ejercicio de
su vida moral. Sostenía Fichte que la propiedad de la tierra solo puede ser un
derecho de uso y de usufructo; el derecho de hacer producir al suelo lo necesario
para la subsistencia de la vida de la población. Resulta inadmisible, un Derecho de
Propiedad absoluto y exclusivo, sin vinculación del trabajo que produce. Al
respecto dice Fichte: "El contrato sobre el cual se basaría semejante derecho sería
tachable de nulidad, pues sería en el fondo un contrato sin reciprocidad".
Finalmente, en relación de Fichte con el Derecho Natural, podemos decir, si bien,
el axioma fundamental del Derecho Natural es de que siempre existe un Derecho
Ideal por encima del positivo: la idea de lo justo y de lo injusto es anterior al
Estado, el cual, por ende, debe simplemente reconocer y garantizar los derechos
individuales.
Respecto a Hegel no es viable pretender abarcar y comprender su difícil Filosofía
del Derecho mediante unos superficiales comentarios; esa filosofía del Derecho es
parte integrante de la filosofía hegeliana como sistema, inseparable de ella y
comprensible solo en función de ella. Sin embargo, lo que si vamos a intentar es
trazar irnos rasgos generales y globales de la filosofía jurídica hegeliana para
situar a este importantísimo pensador dentro de la dinámica general de la
evolución del pensamiento del Derecho.
En un primer momento procuramos establecer y comprender su filosofía jurídica
dentro del contexto de su filosofía general. Luego, consignaremos las
características primordiales de su filosofía del derecho, para, finalmente, detectar
sus proyecciones.
Hegel crea el denominado "idealismo dialéctico", según el cual todas las cosas no
son más que manifestaciones del Espíritu Absoluto, del Espíritu universal. Se
mueve incesantemente en tesis, antítesis y lo real son para Hegel una sola cosa.
Betancur puntualiza al respecto: “La lógica expresa el proceso de la idea, y explica
la realidad toda, la cual no es más que un proceso lógico de evolución racional.
Por tal motivo su sistema se nombra también -pan-logismo-". (BETANCUR,
Cayetano ob. cit. p. 15 et. s.). Hegel pretendió superar todas las contradicciones,
aún la del ser y la del deber-ser, de la que hablaba Kant.
16
Hegel admite la unidad absoluta; como idea, cuyo inmenso desarrollo a través del
espacio y del tiempo da por resultado el espíritu absoluto. Esta idea es una
especie de abismo sin fondo, pues al darse la manifestación en el espacio, en la
naturaleza da como concentración de sí la conciencia, el espíritu. De la perfección
de la conciencia se llega al estado de libertad. Hegel expone esto: "El Espíritu, en
tanto que voluntad, se conoce como determinándose en sí y cumpliéndose por él
mismo. Este ser para sí cumplido -o esta individualidad- constituye el lado de la
existencia o la realidad de la Idea del Espíritu; como voluntad, el espíritu entra en
la realidad; como saber, está en el dominio de la generalidad de la noción. Al
darse su contenido ella misma, la voluntad es en sí, libre, de una manera general;
está allí su noción determinada". (Hegel, Enciclopedia de las Ciencias Filosóficas
parágrafo 469).
La Filosofía del Espíritu contiene tres esferas distintas: espíritu subjetivo, espíritu
objetivo y espíritu absoluto. Con la filosofía del espíritu llega a su integración el
sistema de Hegel como una totalidad. Para Hegel la filosofía del Derecho era lo
mismo que la filosofía del Espíritu objetivo. Queda ubicada dentro del contexto de
la filosofía hegeliana en su conjunto. Dice Hegel: "La ciencia filosófica del Derecho
tiene por objeto la Idea del Derecho o sea el concepto del Derecho y su
realización. La ciencia del Derecho, Edit. Claridad Buenos Aires, Guillermo
Federico, Filosofía del Derecho, Edit. Claridad Buenos Aires, cuarta Ed. 1955
Trad. Angélica Mendoza de Montero p. 39). La validez del desarrollo del proceso
implica la Idea del Derecho, por ello es viable afirmar, como lo hace Dujovne que:
"Para Hegel, la verdad no se hallaba en el resultado final de un proceso
intelectual, sino en el desarrollo completo de este proceso". (Dujovne, León; ob.
cit. p. 109).
La Filosofía del Derecho de Hegel concluye con la exposición de una teoría del
Estado y esquema de la historia, siendo por cierto, los estados los verdaderos y
reales protagonistas de esa historia universal. Eduardo Vásquez en su eminente
libro sobre la dialéctica de Hegel dice al respecto: "Hegel le encomienda, pues, al
Estado la misión de realizar la conciliación entre el interés privado y el interés
general.
Según él, el Estado es un poder autónomo e independiente de las pugnas y
antagonismos que se producen en la sociedad civil, en la sociedad en la que los
hombres se enfrentan entre sí como productores y consumidores de mercancías:
"Los diferentes intereses de los productores y consumidores pueden entrar en
conflicto, y aunque es cierto, que, en general, la justa proporción se produce por sí
mima, la nivelación requiere también una regulación, la cual, superior a ambas,
17
sea hecha conscientemente". (Vásquez Eduardo, Dialéctica y Derecho en Hegel,
Eit. Monte Ávila, C. A. pág. 12).
Coincidimos con Radbruch, quien afirma: "Hegel participa con la escuela histórica
la oposición contra el Derecho natural". (Radbruch, Gustavo, ob. cit. p. 26),
veamos porque "Las leyes son positivas en cuanto que tienen, en general, su
significación y oportunidad en circunstancias dadas; por lo tanto, solo poseen un
valor histórico, por lo cual, también son de naturaleza transitoria". (Hegel, Filosofía
del Derecho ob. cit. p. 43). Es evidente que al hacer depender Hegel el Derecho
de una manera tan absoluta del devenir histórico quiebra la estabilidad de los
"principios eternos", de que hablaba el jusnaturalismo.
Agrega Hegel: "El campo del Derecho es, en general, la espiritualidad y su
próximo lugar y punto de partida es la voluntad, que es libre, de suerte que la
libertad constituye su substancia y su determinación, y el sistema del Derecho es
el reino de la libertad realizada en el mundo del espíritu". (Hegel ibidem p. 46).
Resulta evidente, el Derecho refleja la libertad efectivizada. Sin embargo, esa
libertad no se constata en un momento sino a lo largo de un proceso. La
regulación de comportamientos no realiza la libertad aquí y ahora, sino implica el
devenir mismo del espíritu de la historia en el espacio y en el tiempo. Eduardo
Vásquez manifiesta: "La libertad autoconciente se realiza en un proceso, tiene un
desarrollo propio". (Vásquez ob. cit. p. 34). Por tanto, para Hegel el sistema
Jurídico representa el reino de la libertad; entendida no como la suma de liberta
ies individuales, sino como una totalidad objetiva trascendente a ellas. Podemos
afirmar que el establecimiento del Espíritu Absoluto implica la configuración de la
abstracción. Hegel no tiene en consideración al hombre real. El derecho abstracto
refleja en cierta medida la aniquilación del hombre concreto; pues ese derecho
abstracto establece la igualdad abstracta, no la real entre los hombres.
La igualdad humana la concibe Hegel, no como Marx, en la materialidad objetiva
de las condiciones objetivas de necesidad, sino en la universalidad de la razón
común a todos los hombres, en la idea, si se quiere en el piano de la libertad, más
no en el plano de la necesidad. No obstante su derecho, las desigualdades se
mantienen, as diferencias sociales no desaparecen, de ahí que su derecho
abstracto no sea más que eso precisamente: un derecho utópico e ilusorio. Hegel,
para lograr la universalidad abstracta tenía que partir de abstracciones, en
detrimento de los individuos concretos de carne y hueso, que sufren, sudan,
trabajan, conviven y se relacionan.
A diferencia de Fichte, su filosofía es la del Idealismo Absoluto, en tanto objeto, no
como sujeto; a diferencia de Kant, no le coloca límites al conocimiento, sino que
18
por el contrario, pretende por la mera razón comprender todo lo real. Esta
pretensión de Hegel hace que su sistema se califique de intelectualista, en donde
la lógica va a buscar abarcar el ser en sí; vale decir, un pan-logismo, o
identificación del pensamiento con el ser. La quiebra de la contradicción por Fichte
no se realiza ya en el Yo, o a partir del Yo sino con el pensamiento y el ser, no hay
nada fuera del pensamiento, todo es pensamiento, las cosas son tal y como son
pensadas. Sin embargo, a diferencia de Fichte, las formas subjetivas del
conocimiento implican las formas objetivas de la realidad. Y en el fondo, para
Hegel, la realidad no es más que una Idea en proceso, en devenir, en movimiento.
Dujovne, para exponer el pensamiento jurídico de Hegel precisa su filosofía
general de la siguiente manera: "El sistema hegeliano que tiene como base la
lógica, se halla elaborado por ese método que mencionamos hace un momento, el
método dialéctico. Para Hegel el vocablo dialéctico designa, califica dos cosas y,
precisamente porque las designa a ambas, la dialéctica es uno de los rasgos que
mejor caracterizan su filosofía. Una de ellas es una propiedad de los
pensamientos y la otra es una propiedad de aquello sobre lo que se piensa.
Para presentar al lector un texto de Hegel que es de los que mejor expresan lo
que es la dialéctica transcribimos los párrafos de la Enciclopedia de las Ciencias
Filosóficas, texto que se refiere a la Idea; -en la parte que trata de la lógica dice
Hegel- "La idea es lo verdadero en sí y por sí, la unidad absoluta- del concepto y
de la objetividad. Su contenido ideal no es otro que el concepto en sus
determinaciones; su contenido real solo es la exposición que el concepto se da en
la forma de existencia externa; y esta forma incluida en la idealidad del concepto,
en su potencia, se mantiene, así en él. La idea puede ser concebida como la
razón, pero como sujeto-objeto, como la unidad de lo ideal y de lo real, de lo finito
y de lo infinito, del alma y del cuerpo, como la posibilidad que tiene en sí misma su
realidad como aquello cuya naturaleza solo puede ser conocida como existente,
etc.; porque ella contiene todas las relaciones del intelecto, pero en su infinito
retomo y en su identidad en sí. La idea es esencialmente proceso, porque su
identidad es la identidad absoluta y libre del concepto solo si la negatividad,
absoluta y por consiguiente dialéctica,..". (Dujovne ob. cit. p. 84).
Friedrich, ubicando el Derecho de Hegel, dentro" del contexto de su sistema
expresa: "Derecho, Estado y Ética son expresiones de un desarrollo histórico que
es la manifestación de un espíritu racional, y estos espíritus nacionales en su
totalidad son la manifestación del espíritu mundial". (Friedrich ob. cit. p. 194).
Repetimos, Hegel logra la quiebra de la contradicción mediante la adecuación
dialéctica de los contrarios. Del Vecchio, citando un párrafo del prólogo de la
Filosofía del Derecho Hegeliana dice: "Todo lo que es real es racional, y todo lo
que es racional es real. Por consiguiente, se niega la posibilidad de una
19
discordancia entre el ser y el deber-ser". (Del Vecchio ob, cit p. 152). Ciertamente,
ese Idealismo absoluto, en tanto la Idea, como Idea presente en la Filosofía de
Hegel tiene un carácter más distintivo, que es precisamente el evolucionismo.
Pues, ciertamente, Hegel afirma que nada es, y todo deviene. Por tanto, con Hegel
se revive a Heráclito, al presocrático que afirmaba que nada permanece, todo
fluye. Así pues, podemos afirmar que para Hegel la idea es lo absoluto, pero es
una idea en proceso, en devenir dialéctico, según los contrastes, las
contradicciones de momentos encontrados.
El sujeto del devenir es la idea. Primero a partir de sí, luego fuera de sí. Sin
embargo, posteriormente la Idea logra la síntesis, es en-si y para sí a la vez. La
antitesis, frente a una tesis con anterioridad propuesta desencadenan el proceso
dialéctico que desemboca en la síntesis. Empieza un nuevo proceso. Pues el en-sí
para-sí se toma igualmente en una tesis. Es por tanto un espíritu subjetivo, se
enfrenta al espíritu objetivo, para que del juego dialéctico se obtenga el espíritu
absoluto. A su vez, cada uno de estos tres espíritus o categorías presenta a la vez
tres grados. El espíritu subjetivo es diversificado en alma conciencia y razón. El
objetivo en derecho, moralidad y costumbre. Y el espíritu absoluto se diversifica a
la vez en Arte, Religión y Filosofía. En estas tres formas del espíritu se concilia
consigo mismo, dándose por fin la identidad entre sujeto y objeto.
Se ubica el Derecho dentro del contexto del Sistema: hace parte del espíritu
objetivo. Del Vecchio explica en los siguientes términos:-"El espíritu objetivo se
pone ante todo en el derecho abstracto (tesis), que es, según Hegel, la existencia
del querer libre; es decir, es la libertad que se pone externamente; es la existencia
externa de la libertad. El querer del hombre es esencialmente libre, es libre en
cuanto es querer. De este modo, el problema de la libertad del querer, que tanto
fatigó a muchos filósofos, es salvado o zanjeado por Hegel, mediante una simple
identificación. Pero prosigue Hegel, la libertad externa que se realiza en las formas
externas del Derecho es defectuosa; por esto, la libertad se vuelve sobre sí misma
y da lugar a la moralidad interna o sea el momento subjetivo del deber, el cual,
empero, a su vez, es incierto e insuficiente. Siguiendo siempre el método
dialéctico, a esta contradicción debe seguir la síntesis: he aquí, por tanto el Ethos
objetivo. Este, en el lenguaje de Hegel significa la vida efectiva concreta, como
síntesis de las categorías abstractas del Derecho y de la Moral. En el Ethos
objetivo encontramos tres formas de organización: la familia, la sociedad civil y el
Estado. Nadie antes que Hegel había distinguido tan netamente Estado y
Sociedad, caracterizando a ésta como forma de organización espontánea y a
aquél como forma especial de organización jurídica. Hegel atribuyó erróneamente
a la sociedad muchos caracteres jurídicos. (Ibíd. p. 154). Explicando esto
podemos expresar ciertamente que el derecho abstracto a formal viene a constituir
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la síntesis. La antitesis viene a constituirse por la esfera de la moralidad. Y la
unidad o síntesis, viene a ser la moralidad objetiva o lo que Hegel denomina
eticidad. Sin embargo esta eticidad a su ve abre un triple abanico: el espíritu
natural constituida por la familia. Luego viene la antitesis o ramificación del anterior
fenómeno que e la sociedad civil. Y finalmente el Estado como síntesis del
proceso. Y el Estado para Hegel, sería por tanto la libertad universal y objetivo
dicho en otros términos, sería el espíritu objetivo orgánico y ve de un pueblo. Y a
su vez entra en la Idea absoluta o Espíritu absoluto' bajo las relaciones de los
distintos espíritus nacionales en la historia universal como espíritu del mundo,
cuyo derecho es el supremo.
Hegel considera que la ciencia filosófica del Derecho tiene por objeto la Idea del
Derecho, o sea, el concepto del Derecho y su realización. La ciencia del Derecho
es parte de la Filosofía. Respecto Derecho abstracto o la moralidad subjetiva hay
que tener de presente la connotación de Derecho Hegeliana, que es ante todo la
existen inmediata que se da la libertad de una manera patente. Sin embargo esa
libertad se da en tres formas diversas por la propiedad, el contrato y en la voluntad
en sí. Por tanto, la parte de la Filosofía del Derecho hegeliana abarca tres partes:
la propiedad, el contrato y el agravio o delito.
Eduardo Vásquez al explicar el Derecho Abstracto de Hegel expresa:”Según
Hegel "el derecho es algo sagrado en general, únicamente porque el derecho es la
existencia del concepto absoluto, de la libertad conciente de si misma. El derecho
es, pues, definido como libertad conciente de si misma, como libertad que se sabe
como liberta libertad autoconsciente. El derecho es la libertad hecha realidad,
materializada en la existencia empírica (Dasein). Pero esta libertad autoconsciente adviene a realidad mediante un proceso y en este proceso hay
diferentes grados de desarrollo, diferentes peldaños por donde pasa la libertad en
su progreso. Cada grado es una etapa un momento del proceso total y el
momento subsiguiente es más rico, más pleno que el momento anterior. Cada
momento del desarrollo, cada etapa del proceso es una determinación, una
especificación, una realización del desarrollo de la libertad y es un momento
necesario del proceso". (Vásquez, ob. cit. p. 34).
En verdad, el Derecho es el instrumento mediante el cual la libertad es posible,
pero no a la manera Kantiana. Pues la libertad autoconciente se realiza en un
proceso, tiene, según Hegel, un desarrollo propio. Bien sabemos que el impulso al
proceso no viene desde afuera, en modo alguno la filosofía hegeliana es
trascendente sino inmanente; el impulso al proceso de la idea viene desde adentro
de en si para sí. Ese impulso es producto de la confrontación de los contrarios. El
impulso es la dialéctica misma, la cual viene a ser el principio motor de este
impulso en constante mutación.
21
A partir de Hegel la Filosofía representa la reconciliación de los hombres con su
realidad. .Sin embargo, acaso se logra esa reconciliación en la racionalización de
la realidad, sublimada en la misión de eticidad del Estado absoluto y de la Idea de
la libertad en su proceso?; respecto al Derecho se puede acaso afirmar que Hegel
logra la conciliación del Ser y del deber-ser? Hegel pretende la unidad desde la
idea, desde el imperativo, si se quiere desde la valoración; no desde el plano de la
necesidad. No alcanza pues la reconciliación entre lo que es y lo que debe ser. De
Hegel se espera que la libertad se realice en la realidad objetiva. Sin embargo, al
igual que los pensadores precedentes, participa de la especulación metafísica.
Pues el Derecho en modo alguno emana, de la libertad como idea pura; el
Derecho, vale decir, la correspondiente racionalización de las relaciones humanas
brota de los datos dé la realidad, de la necesidad, y solo de ella. Vale decir, de las
relaciones sociales que articulan la productividad, no de las que alimentan los
anhelos de creatividad. Las circunstancias de miseria e injusticia exigen a la razón
una concreción práctica; por tanto, el establecimiento de unas condiciones
materiales de existencia aptas para el despliegue de la libertad. En este sentido
coincidimos con Marcuse, quien respecto de la Filosofía Hegeliana afirma: "La
Filosofía del Derecho. La verdad teórica no puede tampoco regenerar las fuerzas
sociales que Hegel representa y comprende. La Filosofía del Derecho es la
filosofía de la burguesía que ha llegado a obtener plena conciencia de sí. Ella
refleja los elementos positivos y negativos de. Una sociedad madura y
perfectamente consciente de sus infraqueables limitaciones. Todas las nociones
fundamentales de la filosofía moderna se hallan replicadas en esta obra a la
realidad social de la cual han salido, y de esta manera retoman su forma original y
concreta. Su carácter abstracto y metafísico desaparece para descubrir su
contenido histórico*, la noción del sujeto (el Yo) revela su relación intrínseca con el
Homo económicos aislado, la noción de libertad, su relación con la propiedad, la
noción de razón, su relación con la carencia de universalidad real, de comunidad,
en el campo de la competencia; y la naturaleza aparece simplemente como la ley
de la concurrencia". (Marcuse, Hebert. La Filosofía Política de Hegel; capítulo IV
Razón y Revolución. En Revista Colombiana de Ciencia Política. Instituto de
Estudios Políticos Universidad Nacional de Colombia; p. 21 N9 1, 1971).
Tenemos que reconocer que la inteligibilidad de la Filosofía del Derecho de Hegel,
no es difícil. Y es que el Derecho, siendo como es manifestación, según Hegel, del
Espíritu Universal participa igualmente del denominado Idealismo dialéctico. La
lógica expresa el proceso de la idea y explica la realidad; Hegel pretende explicar
toda la realidad, la cual, según él, no es más que un proceso lógico de evolución
racional. No estamos muy seguros que la filosofía jurídica hegeliana haya podido
abarcar superando la contradicción del ser y del deber-ser jurídico; sin embargo,
en tanto participa de la Escuela Histórica, nos interesa constar las relaciones de
22
esta filosofía con las concepciones del Derecho natural. Consideramos que Hegel
se constituye en uno de los más grandes, y quizás el más notable opositor de las
tesis del Derecho Natural. Citábamos a Radbruch: "Hegel participa con la escuela
histórica de la oposición contra el derecho natural; para la escuela histórica, la
historia está penetrada por un inescrutable decreto divino (providencialistas), para
Hegel descansa en la reconstrucción dialéctica, del auto despliegue de la razón
realizado en el proceso histórico. La razón se levanta frente al "espíritu del
pueblo". El hegelianismo trae consigo posibilidades radicales de evolución".
(Radbruch ob. cit. p. 39). Igualmente, García Venturini hablando de la filosofía de
la historia de Hegel que es la disciplina de donde hay que hacer desencadenar sus
demás realizaciones expresa: "Si la historia universal es la autoconciencia del
espíritu y la progresiva conquista de la libertad, es también la historia del Estado, a
la que Hegel se aplica especialmente". (García Venturini, ob. cit. p. 112). EI
proceso de la idea de la libertad termina para Hegel con el desenvolvimiento
totalitario del Estado.
Nos damos cuenta que la filosofía hegeliana se construye en función del
'Desarrollo de la Idea universal y única. Hegel no hace del Yo un absoluto, como
Fichte. La Idea tiene como contenido la sustancia de la libertad; así por tanto, el
desarrollo del proceso lleva al progreso en la conciencia de la libertad. Sin
embargo, dicho proceso logra la síntesis en el Absoluto Estado Universal.
Expresará que el Estado es la razón de la tierra; ese Estado, sospechamos,
encama el Lebiatam de Hobbes; un Estado totalitario que obnuvila la libertad. Y es
que la Filosofía del Derecho de Hegel es traspersonalista, no tiene en miras al
individuo, a la persona concreta, sino al Estado. No participamos de ese concepto,
para nosotros el desarrollo de la racionalización jurídica, al igual que el despliegue
de toda actividad estatal tiene que tener como referencia última al individuo, al
hombre. Concebimos el Estado y el Sistema socio-económico al servicio del
Hombre concreto, y no al servicio de un Estado, como ente abstracto, con
justificación en sí. Por tanto, la culminación inevitable de la concepción de la
historia de Hegel, y, consecuencialmente del Derecho no parece del todo
adecuada; y menos en estos tiempos en los cuales el desenvolvimiento del
Sistema ha perdido una connotación humana. Para humanizar el Sistema y las
relaciones sociales resulta indispensable comenzar por humanizar las relaciones
jurídicas, y ello es posible en tanto las regulaciones se encuentren referidas al
servicio del hombre concreto y no de un Estado deshumanizado.
Marx. Otro pensador importantísimo dentro de la historia del pensamiento jurídico
es Marx. El argumenta que siguiendo un método científico ha llegado a
individualizar el factor determinante de los cambios históricos en la sociedad
humana. Este factor determinante, según él, está constituido por los procesos
23
económicos, pues la economía es la que determina la división en clases y la
consiguiente lucha entre ellas. Por ello, los procesos económicos son el factor más
influyente en la interpretación de la historia y consecuencialmente de la dinámica
de la evolución jurídica. De ahí que la doctrina de Marx se denomine también
economismo histórico o teoría crítica práctica de la sociedad y de la historia.
Nosotros utilizaremos la denominación de "Concepción Económica de la historia",
que será materia de análisis más adelante cuando expongamos las diversas
clases de positivismos. La concepción económica de la Historia abarca dos
movimientos intelectuales claramente determinables. Está conformado por el
materialismo de Feur Bach y los de la Izquierda hegeliana; formada esta última, a
partir de Hegel, por David Friedrich Straus y por Bruno Bauer; y la escuela general
por Engels, Marx, Lenín y otros. Implica todo un movimiento ideológico.
La concepción del Derecho y del Estado como aparecen en la Filosofía del
Derecho de Hegel es inaceptable para Marx, pues, para Marx, Hegel piensa en
función de una doctrina metafísica. Y esto conduce a ver en los hechos realización
de valoraciones, y no al contrario. Es decir, las valoraciones producto de unos
hechos. Igualmente Marx considera que no es dable indagar sobre el Derecho y
Estado sin tener en consideración una doctrina válida de la sociedad humana y su
historia. Para Marx esta doctrina válida está constituida por el materialismo
histórico. El postulado primordial del materialismo histórico es que el hombre para
vivir necesita luchar con la naturaleza, esa lucha se establece colectivamente por
la sociedad humana y por medio del trabajo. Sin embargo, la sociedad humana,
debido a esa lucha contra la naturaleza se encuentra escindida, dividida en clases.
El proceso histórico, luego de la aparición de las clases sociales, se interpreta
como el conflicto entre estas mismas clases. Resulta indispensable que en cada
momento histórico, en cada etapa del desenvolvimiento humano, hay clases que
dominan y clases que son dominadas. Igualmente afirma que el Derecho y el
Estado son producto de determinadas circunstancias en determinados momentos
del desarrollo histórico; son instrumentos al servicio de la clase dominante. Y el
Derecho y el Estado dejarán de existir cuando desaparezca la división de la
sociedad en clases que los enmarca.
Una descripción simplificada, pero sumamente esclarecedora la encontramos en
los comentarios de Grane Brinton sobre la Filosofía de Marx; "Marx tomó de su
maestro Hegel la dialéctica, más para Hegel el proceso tesis-antítesis, síntesis, se
desarrollaba a impulsos de lo que él llamaba espíritu, un algo inmaterial, fuerza,
idea, alma inasequible a los sentidos humanos, al sentido común o a las ciencias
naturales. Marx proclamó orgullosamente que había tomado la pirámide que Hegel
trataba como un insensato de asentar sobre su cúspide, y la había invertido y
colocado firmemente sobre su amplia base: es decir, había convertido la dialéctica
idealista en dialéctica materialista. El cambio, según Marx, tiene lugar de acuerdo
24
con \m plan, pero que no es el del necio espíritu universal de Hegel. El cambio
tiene lugar en la materia, en el mundo sensible que nos rodea, del cual nosotros
constituimos también una parte, al igual que el resto de los animales. Los cambios
producidos en este mundo material, al que puede denominarse simplemente el
medio ambiente que nos rodea determinan toda nuestra vida, nuestro bienestar
físico, nuestras instituciones, nuestras ideas de lo justo y de lo injusto, nuestra
cosmología". (Brinton, Grane, ob. cit. página 437).
Hay que tener de presente, que Marx pone el mayor énfasis en sus análisis
respecto a ese "medio ambiente", o de esos factores determinantes: en lo que él
llama los medios de producción; que son la manera que tienen los hombres de
producir lo que necesitan para vivir. El materialismo histórico ve la fuerza principal
y determinante del desarrollo de la sociedad en el modo de producción de los
bienes materiales que es la unidad de las fuerzas productivas y de las relaciones
de producción. El análisis de las categorías que caracterizan la posición de los
hombres frente a la naturaleza es el proceso de producción -fuerzas productivas-,
y el conjunto de las relaciones de los hombres entre sí en dicho procesorelaciones de producción-; el estudio de la dialéctica de las fuerzas productivas y
las relaciones de producción reflejan las leyes objetivas de desarrollo de la
producción.
Para detectar la esencia de la filosofía jurídica de Marx es menester, igualmente,
precisar el alcance del determinismo de la infraestructura económica en la
superestructura jurídica. "Más no discutáis con nosotros mientras apliquéis a la
abolición de la propiedad burguesa el criterio de vuestras nociones burguesas de
libertad, cultura, derecho, etc. Vuestras ideas son en sí mismas producto de las
relaciones de producción y de propiedad burguesa, como vuestro derecho no es
más que la voluntad de vuestra clase erigida en ley; voluntad cuyo contenido está
determinado por las condiciones materiales de existencia de vuestra clase. La
concepción interesada que os ha hecho erigir en leyes eternas de la Naturaleza y
de la Razón, las relaciones sociales dimanadas de vuestro transitorio modo de
producción y de propiedad, relaciones históricas que surgen y desaparecen en el
curso de la producción, la compartís con todas las- clases dominantes hoy
desaparecidas". (Marx-Engels. Manifiesto del Partido Comunista, Edit. Latina,
página 54, et. ss.).
Para Marx en particular y para todo el movimiento marxista en general, el Derecho
tiene gran importancia, pues es, para ellos, una expresión de poder. Consideran el
derecho como parte de la superestructura ideológica que se eleva por encima de
la realidad material de los medios de producción.
25
Así pues, el Derecho no se orienta hacia la idea de justicia, sino que es un medio
de dominación y un instrumento de los explotadores que emplean en interés de su
clase. Y si eso es el Derecho, el Estado, para ellos, no puede consistir en cosa
distinta que en "un comité que administra los problemas comunes de la clase
burguesa". (Ibidem p. 35); es decir, que el aparato estatal, es en última instancia,
el Estado, para ellos, no puede consistir en cosa distinta que en "un comité que
administra los problemas comunes de la clase burguesa". (Ibidem p. 35); es decir,
que el aparato estatal, es en última instancia, el instrumento de dominación
política de la clase que ejerce dominación económica. Pues el dominio político es
el reflejo del domino y de la opresión a nivel económico.
Evidentemente, el hegelianismo era una filosofía que se prestaba en todo el
sentido de la palabra para hacer derivar consecuencias evolucionistas o de
transformación. Y es, precisamente, en la concepción económica de la historia, o a
través de ella, donde tales transformaciones se realizan. La concepción
materialista o económica de la historia es fundada por Carlos Marx y Federico
Engels; basados en un materialismo dialéctico, no en un materialismo vulgar
impugnan a Hegel. Hegel unificaba el ser y el deber ser, pero viendo la realidad
como un autodespliegue de la razón. Hay que tener de presenté que Hegel
consideraba el deber ser como el elemento determinante. Y a ser como el
determinado de esa unidad. Por lo tanto, la diferencia con la concepción
materialista de la historia es radical. El materialismo histórico mantiene la quiebra
de la dualidad; es decir, fiel a la unida< Hegeliana; a la unidad del ser y del deberser. Sin embargo, postula que el ser es el factor determinante y la conciencia el
factor determinado. O como dice Marx; "con ello la dialéctica hegeliana se colocó
sobre los pies y no sobre la cabeza como estaba".
La concepción materialista de la historia no implica tan solo una teoría de las
ideologías, es también una profecía política. Por uní parte, esta concepción
establece que la estructura económica de la sociedad existente es el fundamento
real por el que se explica en un último esfuerzo toda la realidad, todo el edificio,
vale decir, todas las superestructuras.
A partir de la infraestructura económica se explica por tanto Ia superestructura
jurídica; y solo en función de ella; vale decir, Ia conciencia, aún la conciencia
jurídica es determinada por el ser; por las condiciones materiales, que se reflejan
en los elementos de clase.
La Concepción Económica de la Historia postulan igualmente una "profecía
histórica y política al concebir que el desenvolvimiento de la infraestructura
económica conducirá irremediablemente a una organización jurídica socialista de
la sociedad. Los procesos dialécticos de la historia determinarán fatalmente,
26
según tal concepción ese acaecimiento. Marx no es muy claro en precisar como
es que el ser determina la conciencia; o como lo material es adoptado en la mente
humana. La Concepción Económica de la Historia, no obstante ser objetivista, y
pretender ser positivista participa de una Idea de Justicia. Evidencia la sociedad
presente como injusta en tanto la explotación y la opresión, en cambio la
organización futura como justa.
En otros términos; al idealismote Hegel siguió una reacción materialista de percibir
la realidad. Se denominó sin más materialismo histórico. Marx y Engels toman de
Hegel su dialéctica y Feurbach su materialismo; en tanto la realidad desdibujaría el
proceso de tesis antitesis y síntesis de la materia. Consideran que la sociedad ha
sido siempre movida por un motor dialéctico constituido por una lucha de clases
de los distintos intereses económicos. Por otra parte, toda época tiene una
ideología, que ciertamente es determinada por la clase que predomina
económicamente. Así. la infraestructura de toda sociedad es la organización
económica que en ella existen. Por ello, todos los fenómenos de la vida en
sociedad no son más que reflejos de los valores económicos.
En lo concerniente al pensamiento jurídico se puede afirmar que para esta
concepción la organización jurídica y política de una sociedad depende de la base
económica; no hay leyes del deber-ser sino determinamos que expresan lo que
es. No resulta posible buscar la justicia de las leyes y regulaciones jurídicas
desatendiendo la infraestructura económica.
Friedrich considera que según esta Concepción el Derecho debe ser considerado
corrió una Ideología de clase (Friedrich ob. cit. p. 209). Consideran él Derecho
esencialmente, como parte de la superestructura ideológica que se eleva por
encima de la realidad material del control de los medios de producción. Dice
Engels: "La particular estructura económica forma la base real que, en último
análisis, servirá para explicar la superestructura de instituciones jurídicas y
políticas, y de la producción religiosa, filosófica y de otro tipo de cada período
histórico. Así pues, el Derecho no se orienta hacia la idea de justicia, sino que es
un medio de dominación y un instrumento de los explotadores que lo emplean en
interés de su clase". "Eso es tarea del critico del sistema jurídico existente, así
como de la sociedad desenmascararlo y reconocer su papel como parte de la
ideología de una clase. Esta! actitud de Marx y de Engels tiene su origen en una
idea derivada de Hegel, de que en una sociedad industrial el hombre está
enajenado de sí mismo. Agrega Friedrich: "La filosofía materialista y marxista del
derecho se funda, en último análisis, en el criterio dé que los movimientos de la
dialéctica, al ocurrir en el pensamiento humano no son sino un mero reflejó de una
dialéctica que actúa en la realidad" (Ibíd. página 219).
27
Marx critica la Filosofía del Derecho de Hegel; considera que la concepción del
Derecho y del Estado tal como aparecen en esa obra son inaceptables porque
Hegel plantea tanto el Derecho y el Estado en función de una doctrina metafísica;
esto lo conduce a ver en los hechos concreciones de ideas, y no a la inversa, a
constar en las ideas reflejos de los hechos en la mente del hombre.
El proceso histórico a partir de la aparición de la lucha de clase inagura el conflicto
social. Se evidencia al Derecho y al Estada como resultantes de determinadas
circunstancias de dominio de las sociedades históricas. En su conformación
representan procesos dialécticos en el desencadenamiento histórico. En resumen
son instrumentos de dominación de la clase que detenta el poder de los medios de
producción. Y el Derecho y el Estado en su concreción y en su efectividad
socialista dejarán de existir en tanto desaparezcan las divisiones de clases, en
tanto cese el conflicto social. El Derecho y el Estado no son más que ' .aspectos
del concepto general del proceso histórico que se desenvuelve en" aras de
apaciguar la lucha entre las fuerzas del capital y del trabajo dentro del contexto de
la estructura social.
Stammler. El pensamiento de Marx ha sido objeto de numerosas críticas, una de
gran significación proviene de la doctrina jurídica de Rudolf Stammler. Resulta
interesante señalar algunas de las ideas fundamentales de este pensador jurídico,
en tanto su influencia es bastante notoria en la filosofía posterior.
Radbruch expresa: "Stammler afirma que al lado de la investigación del derecho
positivo, debe desenvolverse con plena independencia la teoría del "Derecho
justo". Esta teoría es un método que no desarrolla ningún sistema de filosofía del
derecho. La teoría del derecho justo no quiere desarrollar ningún precepto jurídico
que pueda demostrarse justo con validez general. Siempre la filosofía del Derecho
se ha esforzado por ser útil a la vida, bien marcando una finalidad a los grandes
movimientos políticos, ya aclarándola, y que por eso quieren arrancar a la filosofía
del derecho del círculo de las investigaciones Incesantes sobre su propio método
para constituirla en un sistema pleno de decididos juicios de valor". (Radbruch,
Gustavo, ob. cit. página 41 et. ss.).
Stammler establece una diferencia nítida entre lo que constituye el concepto de
Derecho, y lo que constituye la idea de la justicia.
Expresa Stammler: "El Derecho es una de las categorías de la voluntad
vinculatoria; es voluntad enlazante, obligatoria, que concierne s los actos
exteriores de los hombres en su relación social". Explícita Dujovne: "Su concepto
28
entraña la idea de cooperación. Y la ordenación de las aspiraciones que tienden a
un fin común, requiere que haya una voluntad sobrepuesta a las distintas
aspiraciones y esencialmente diversas que las rija". (Dujovne, León, ob. cit. p.
279). La noción de Derecho no lo es de una simple aspiración superior, o suma de
aspiraciones individuales fundables jurídicamente. Su esencia ha de ser
desentrenada de aquella categoría de la voluntad que Stammler ha caracterizado
denominándola vinculatoria, como equivalente a la regulación externa. Así pues, a
la luz de la Filosofía Jurídica de Stammler el Derecho es una regulación externa;
regulación que liga a individuos, en la medida y en la extensión en que ellos
consienten en ser ligados. Dujovne establece la definición del concepto del
Derecho de Stammler de la siguiente manera: "El Derecho es una especie de
voluntad que tiene como mira a otro, que tiene autoridad propia, autárquica, y es
inviolable". Respecto al criterio de determinación del Derecho justo agrega: "Un
derecho justo es un derecho positivo, de contenido concreto, que aparece en la
vida social, a través de un proceso históricamente determinado. Es imperfecto en
cuanto -a las normas concretas de que se compone-, y no podría no ser
imperfecto. Pero, dentro del derecho imperfecto, históricamente condicionado,
cabe distinguir en términos absolutos entre normas jurídicas orientadas hacia la
suprema noción de comunidad pura, y normas que no se orientan hacia este punto
de mira ideal Stammler determina el significado de la expresión Comunidad pura
en estos términos. El fin de la justicia, a saber: la fundamental virtud de un
derecho, se alcanza aplicando la idea de la pureza de voluntad, la voluntad
jurídica en su carácter de vinculatoria. Agrega, que la voluntad vinculatoria toma,
los fines de uno como medios para otro y los fines de éste, a su vez, como medios
del primero; por consiguiente, será fundamentalmente justa una voluntad
vinculatoria cuando sus normas, en lo esencial, se hallen orientadas en el sentido
de la comunidad pura; una comunidad pura es una vinculación de los fines de
diversos hombres en que no se tome por noción determinante y supremacías
simples aspiraciones subjetivas de uno de los vinculados". (Ibíd. p. 280).
Stammler distingue entre ciencia jurídica y técnica jurídica teórica, La primera se
ocupa de la dilucidación de todo sistema legal dado, de la conexión entre sus
partes, de la aplicación de principios generales a casos particulares. Por su parte,
la ciencia jurídica teórica se ocupa del Derecho como conjunto de reglas que
enuncian los medios para el logro de propósitos humanos esenciales. Indaga el
valor de estos medies y busca la base y la justificación del Derecho existente. Las
dos, la ciencia técnica y la ciencia teórica del Derecho se ocupan del Derecho tal
como es, pero hay entre ellas una diferencia; mientras la primera se limita a poner
de manifiesto el Sentido de reglas dadas la segunda las vincula a principios más
fundamentales, o si es posible, a un único principio último. El esfuerzo de
Stammler va encaminado a la determinación de ese principio último del Derecho
29
que' ilumine todas las
racionalizaciones jurídicas.
regulaciones
y
haga
desencadenar
todas
las
Hay que tener de presente la vinculación de Stammler con la filosofía Kantiana,
ciertamente, Stammler desarrolló una Filosofía del Derecho basada en el
neokantismo. Dice Friedrich: "Lo que hizo Stammler fue desarrollar, de nuevo,
la idea de una ley justa y, en la filosofía de Stammler se basa en el axioma de que
todo derecho, al igual que todo otro valor, está sujeto a esta pregunta es esto
justo?. (Friedrich ob. cit. p. 229). Stammler considera que una ley es justa, si en
determinadas circunstancias coincide, ciertamente, con la idea básica del derecho.
Sin embargo, téngase en consideración que cuando él habla de ley justa, no
quiere identificarla con ley natural. Dice Stammler: "La ley justa no queda fuera de
la ley positiva, con una especie de norma que haga demandas no legales de la
ley; conceptualmente, es distinta de una ley que pueda desearse en contraste con
otra que es de origen histórico". (Ibíd. p. 230). Quiere significar que la ley justa se
puede dar o no en su concreción histórica, haciendo relación al derecho correcto y
a la validez del Derecho simultáneamente, términos que desde luego no implican
realidades similares. Manifiesta Stammler: "La ley justa es ley positiva, y su
contenido posee particulares cualidades objetivas". Si la ley va referida a justicia y
las condiciones están dadas para que tal justicia se concretice en una relación
jurídica determinada, entonces, ciertamente, se puede hablar de una ley justa. El
orden jurídico objetivamente puede propiciar la justicia, mediante el equilibrio y la
proporcionalidad de los factores intervinientes. Esos factores, conceptúa
Stammler, sirviéndose de Kant, no son otros diferentes que los factores éticos; sin
embargo, no imperiosamente la ley justa brota de la ética o de la moral. Por
Stammler reconoce la idea de la ley justa en los conceptos jurídicos generales. Sin
embargo, el concepto de ley justa no debe confundirse, en Stammler con la idea
de justicia. Para poner de relieve tal distinción citamos a Dujovne quien expresa:
"Stammler, recordando a Kant, distingue entre el concepto de Derecho y la idea de
justicia. El concepto de Derecho abarca las maneras diferentes en que los medios
se relacionan a los fines de la volición social. La idea de justicia, a su tumo,
suministra, un criterio de Derecho justo. Asienta un ideal de una completa armonía
de los afanes humanos, al cual la ley se aproxima y a la luz del cual se debe
estimar el Derecho". (Dujovne ob. cit. p. 277).
Así pues, el derecho justo es un derecho positivo de contenido concreto, pero
indudablemente aparece en la vida social a través de uno proceso histórico
determinado.
La Filosofía del Derecho de Stammler procede de la escuela neo-kantiana. Hay
una distinción fundamental en la filosofía jurídica de Stammler: la idea de justicia y
30
el concepto de Derecho justo, que en modo alguno Implican una misma realidad.
Se le pudiese reprochar a Stammler que no resulta viable aplicar las categorías
kantianas al Derecho, pues éste es fundamentalmente un fenómeno social. No es
posible concretar los rasgos del Derecho de una manera puramente formalista;
pues, no es en últimas el criticismo kantiano una proyección de una ética
formalista? En sentido estricto la esencia del Derecho no emana de la lógica.
Tampoco es posible que a partir del Derecho como regulación externa sea viable
captar y abarcar la conciencia social. Es indudable que el Derecho implica un
término de relación cuyos extremos son el individuo por una parte y la sociedad
por la otra. Por tanto, a partir de conceptos formales no es procedente describir el
derecho justo. Ya decía Hauriou: "En buena lógica, sociedad e individuo son
términos indisociables. Pero hay que tener presente, que según las épocas, el
acento se pone sobre el individuo o sobre la organización social". (Haurriou Andre,
Derecho Constitucional e Institucionales Políticas; biblioteca Demos de Ciencia
Política, Edit. Ariel, página 192). Detrás de ese "Derecho Justo" de Stammler tan
solo se esconden exigencias morales.
Hans Kelsen) Es menester puntualizar que sus ideas sobre el Derecho se
encuentran condicionadas a sus ideas sobre la dicotomía existente entre Sociedad
y Naturaleza (libro publicado por Kelsen, 1943). Kelsen dice que por ser el
Derecho un fenómeno social, la ciencia del derecho forma parte del grupo de
ciencias que estudian la sociedad. Sus ideas primordiales sobre el Derecho y el
Estado se encuentran en su obra "Teoría Pura del Derecho". Dice él que la ciencia
del derecho, como ciencia normativa estudia el Derecho desde dos aspectos:
estático y dinámico. Desde el punto de vista estático, el Derecho aparece como un
sistema de normas que regulan la conducta recíproca de los hombres, es decir,
las normas que regulan la conducta de los hombres y se aplica a los individuos
obligándolos o autorizándolos a realizar ciertos actos. Desde el punto de vista
dinámico, se trata de un movimiento en serie de actos por los cuales se crea y
aplica el Derecho. Establece que la valides de las normas jurídica? depende de un
supuesto o norma fundamental a los juristas ha de interesárseles precisamente la
Ciencia Jurídica. En otros términos, la Ciencia Jurídica debe abstenerse de
formular juicios de valor.
Igualmente, Kelsen es positivista; según el es menester proclamar una identidad
entre derecho y derecho positivo. El Derecho positivo adquiere su carácter debido
a la sanción, se encuentra garantizado por el poder público. Está garantizado por
el Estado. Por lo cual, normas y estado vienen a identificarse. Y el Derecho se
identifica con el poder del Estado; Derecho garantizado por la fuerza del Estado.
31
Al cuestionarse la validez del orden jurídico, el fundamento de su obligatoriedad,
Kelsen plantea que tal validez es objetiva. Pues las normas se explican por
normas superiores y así sucesivamente. La Constitución Nacional crea el
fundamento último, refleja la norma primera y suprema que justifica la validez de
todo el orden positivo. Lo que interesa es que objetivamente se justifique, sea
expedida por el órgano competente y supeditada a la norma superior. Se mantiene
.toda norma en el mundo del deber. Así, una norma del deber, solo tiene
justificación en otra norma del deber-ser. De ahí que diga que el sistema jurídico
es cerrado y autárquico. La norma suprema se justifica en un postulado
metajurídico; constituye un presupuesto que exige la lógica, y ordena que hay que
obedecer el sistema jurídico.
La concepción de Kelsen implica una teoría de positivismo jurídico; sin embargo,
no quiere significar que esté despojada de connotaciones metafísicas. En eUa va
implícita una metafísica. Admite que el orden social se produce exclusivamente
por la lucha de los intereses materiales y que la aspiración moral encierra una
falacia, en tanto el contenido del orden jurídico es cambiante, y por tanto, no existe
una relación necesaria entre el derecho y determinadas exigencias morales.
Precisamente no porque un derecho sea injusto bajo una perspectiva ética, no por
ello deja de ser Derecho. La juricidad o injuricidad de una regulación no estriba en
la justicia o injusticia de su contenido, sino en el procedimiento, en su formalidad,
en los mecanismos y factores que intervienen. Resulta formalista la Teoría Pura
del Derecho de Kelsen. A tal grado coincidimos con Cherier que "la teoría pura del
Derecho no es sino una parte de la lógica".
Respecto a la polémica de Kelsen con el Derecho Natural dice Friedrich: "Como
todo positivismo, la Teoría pura del Derecho se opone terminantemente a todo
derecho natural. Para Kelsen, el Derecho natural es el disfraz ideológico del
orden legal existente, o el disfraz ideológico tras del cual se oculta su crítica. (Ibíd.
P. 249). Las impugnaciones dé Kelsén al Derecho natural las expondremos en
capítulo subsiguiente.
El Derecho ha significado a través de las épocas algo diferente. Para los primeros
pueblos el Derecho representó básicamente la voluntad de Dios. Posteriormente,
en el mundo griego, con Platón y Aristóteles, el Derecho significó la participación
en la "idea de justicia". En el mundo Romano, con los estoicos, el Derecho fue la
expresión de la ley de la naturaleza. Con la Escolástica o con Tomás de Aquino, el
Derecho fue el reflejo del orden divino. Con el acaecimiento de la Edad de la
Razón se le consideró como un hecho social. Posteriormente se le estimó como
un mandato del soberano; e incluso se le apreció como una expresión de la razón
pura. O como una expresión de la voluntad general Rousseau, Hegel palpó el
Derecho como la manifestación del Espíritu; y Marx lo consideró como una,
32
ideología de Glasé. Finalmente se llegó a la contemplación valorativa del Derecho
en el presente siglo.
La evolución del pensamiento jurídico, al igual que la historia de la Filosofía en
General, presenta ciertos pensadores conspicuos, que representan las luces que
iluminan el desarrollo de su desenvolvimiento. Así, nos pareció que Platón,
Aristóteles, Santo Tomás, Kant, Fichte, Hegel, Marx, Stammler y Kelsén, con su
lucidez siguen guiando a las sociedades y a las épocas, permiten fijar perspectivas
y señalar nuevos y renovados destinos.
Observando el pensamiento jurídico en los pueblos orientales y primitivos
evidenciamos que la Filosofía, al igual que el Derecho, no fueron más que unos
conjugados complejos y múltiples de agregados religiosos, míticos, ancestrales,
éticos, mágicos, intuitivos. Consideramos que el Derecho, en especial, solamente
se vino a independizar de influencias teológicas a partir de la Revolución
Francesa, en donde se escindieren las concepciones teocráticas, quebrándose los
vínculos de lo divino con lo temporal. Pierde justificación la referencia divina a'
poder de los gobernantes. Ciertamente, muchas veces y en muchos tiempos, el
derecho no fue más que la ley del más fuerte. La regulación de los
comportamientos de los miembros de una sociedad, eran determinados por quien
detentase el poder; poder que siendo gratuito adquiría legalidad al pretender
procedencia divina. Igual acontece, hoy en muchas, partes en donde se pretende
justificar la detentación de una opresión en base a que el poder tiene su origen
inmediato en el pueblo; sin embargo, el "pueblo", como concepto abstracto nada
dice y si mucho disculpa.. La denominada "Voluntad Popular" tiene, a veces, cómo
basamento, más la ignorancia que la aquiescencia en un Bien Común.
Resulta posible concebir el Derecho como un instrumento que tienda a que los
hombres se relacionen a sí mismo como fines y no como medios? El Derecho
muchas veces, ha servido como instrumento de opresión antes que de libertad. Se
quiere significar que las condiciones no están nunca dadas del todo, es menester
configurarlas a cada momento. Es decir, a cada sociedad no se le asigna un
derecho justo por tradición resulta indispensable configurar a cada momento un
derecho que se ajuste a las condiciones históricas, pues éstas se encuentran en
continuo devenir.
33
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