Discriminación genética

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Información genética y discriminación en el empleo
Mariela Puga
Introducción
Los avances de la investigación genética han despertado grandes expectativas con
respecto a la erradicación de enfermedades, augurando un futuro promisorio para la salud y
la calidad de vida humana.
No obstante, estas nuevas tecnologías pueden impactar también de una manera
negativa en otras esferas de la vida social. En este sentido, se ha señalado que ellas podrían
profundizar las desigualdades e introducir nuevos factores de exclusión. Por ejemplo, la
información genética que ahora puede obtenerse de un individuo - aquella que revela su
propensión a enfermedades o su vulnerabilidad genética - podría usarse para excluirlo del
goce de ciertos bienes sociales, o bien, la tecnología genética podría ser accesible
solamente a aquellos que tuvieran suficientes recursos económicos para adquirirla, de modo
que únicamente esta parte de la sociedad se beneficiaría de ella.1
En este trabajo analizaremos el impacto que la tecnología genética - destinada a
registrar y a evaluar la información genética de las personas - puede tener en un ámbito
particular de las actividades sociales: las relaciones laborales. En especial, examinaremos la
posibilidad de que la selección o el tratamiento diferenciado de empleados en razón de su
información o perfil genético pueda calificarse como un hecho de discriminación, o como
una conducta que debe prohibirse o restringirse jurídicamente por otras razones.
Este examen es un examen “desde dentro” del sistema jurídico argentino e intenta
prever la respuesta que el derecho nacional debería dar frente al surgimiento de prácticas
que lleven a la exclusión de cierta clase de individuos del mercado laboral en razón de su
perfil genético, o bien, a su contratación bajo condiciones desventajosas desde el punto de
vista remunerativo, jerárquico, etc.
Aunque alguno de los argumentos que aquí presentamos pueda ser útil en otros
contextos, nuestra intención no es proporcionar argumentos de moral objetiva o hacer un
análisis crítico de la justicia o del acierto de las soluciones legales existentes - aunque esto,
muchas veces, resulte inevitable -, sino enfrentar la lógica y los principios de las
instituciones vigentes al desafío de tener que responder de forma consistente a este tipo de
prácticas - el uso de tests genéticos en el ámbito laboral. Los ámbitos del derecho objetivo y
1
Véanse los trabajos de Mehlman y de Eduardo Rivera López.
2
de la filosofía moral tienen mucho en común. Sin embargo, este parentesco (e incluso, en
algunos casos, dependencia) no debe confundir al lector, ya que este trabajo pretende ser,
principalmente, un análisis jurídico.
Discriminación genética
Lo que nos interesa plantear aquí es la cuestión de si la exclusión de personas de los
beneficios del empleo en razón de su perfil genético constituye o no un hecho de
discriminación en un sentido jurídicamente censurable. Este no es un asunto claro, ya que
no toda distinción o selección en el empleo - o, en general, en cualquier ámbito de las
relaciones sociales - constituye un hecho de “discriminación” prohibido por el derecho.
Existe un amplio consenso entre los juristas nacionales acerca de que hay
discriminación cuando el criterio para distinguir o para seleccionar es arbitrario o
injustificado y supone alguna forma de segregación o de tratamiento diferenciado que
excluye a ciertas personas de beneficios, privilegios, o cargas que se otorgan a otras
personas en igual situación.2
Esta concepción amplia de la idea de discriminación parece desprenderse, en
principio, de una acepción meramente “formal” del concepto de igualdad de trato entre las
personas, consagrado en la Constitución Nacional (Art. 16). Si bien habitualmente el
criterio para determinar la arbitrariedad del tratamiento se desprende de la falta de razones
objetivas que motivan la distinción entre personas, no todo tratamiento diferenciado que no
esté motivado en razones objetivas constituye un hecho de discriminación.
En efecto, tanto el Estado como los particulares suelen establecer prácticas que
disponen prioridades o tratamientos diferenciados fundados en meras razones de lógica, de
eficiencia administrativa, en preferencias personales, o en ninguna razón en particular.
Prácticas que, por cierto, no son censurables jurídicamente.3 De manera que se requiere
algo más que la falta de razones objetivas o la evidencia de meras preferencias subjetivas
para que el tratamiento diferenciado se tenga por arbitrario. Se puede apreciar, por lo tanto,
La Ley de Contrato de Trabajo señala expresamente en el Artículo 81 que: “El empleador debe dispensar a
todos los trabajadores igual trato en identidad de situaciones”. En este sentido, la Corte Suprema de Justicia
de la Nación ha señalado que: “…desde antiguo esta Corte tiene establecido que la garantía de igualdad
importa el derecho de todos a que no se establezcan privilegios o excepciones que excluyan a unos de los que
se concede a otros en iguales circunstancias…” (Fallos, 101-401; 124-122; 126-280; 127-167; 137-105; 151359; 157-28; entre muchos otros.) (CS, Octubre-1990-V., J. C. y otros sobre robo calificado).
3
Difícilmente se pueda considerar que un padre que contrata a su propio hijo o a un amigo para trabajar como
dependiente suyo está discriminando jurídicamente a otros. De la misma forma, cuando el Estado establece el
cobro de beneficios previsionales conforme a un orden alfabético, difícilmente se pueda considerar que está
discriminando a quienes tienen apellidos que empiezan con las últimas letras del alfabeto por demorar o por
negarles temporalmente el goce de derechos que se anticipan a otros.
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3
una “zona gris” de casos cuyo carácter discriminatorio no está claro. En estos casos, la
discriminación deberá alegarse o justificarse mediante razones adicionales.
Los casos claros o “típicos” de discriminación son aquellos en los que la conducta
encubre prejuicios infundados y jurídicamente identificados prima facie como
reprochables. Así, las preferencias basadas en el color de la piel, la religión, el sexo, etc.4,
son identificadas como arbitrarias cuando se utilizan para otorgarles a las personas el
derecho a trabajar, a recibir beneficios, aumentos de sueldo, etc., ya que estas preferencias
se relacionan con meros prejuicios, animosidades o intolerancias, que el derecho argentino
reprueba expresamente.
Las normas sobre discriminación en diferentes actividades y en distintos niveles y
jurisdicciones, han previsto expresamente estas motivaciones como causas prohibidas5 y,
por ello, son tenidas prima facie como discriminatorias. Esta prohibición responde, en
general, a la necesidad de las sociedades modernas de avanzar sus agendas liberales y de
erradicar prácticas sociales de exclusión que históricamente se han presentado como
nocivas. En efecto, a lo largo de la historia, las luchas sociales por un trato igualitario,
emprendidas por los grupos excluidos, han encontrado en la legislación antidiscriminatoria
una de las grandes conquistas institucionales.
En relación con la información genética, aunque no parece probable que vayan a
surgir odios o intolerancias en contra de las personas con perfiles genéticos desventajosos,
sí parece probable que, en cambio, estas personas vayan a ser excluidas de ciertas
El Artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo establece que: “...se considerará que existe trato desigual
cuando se produzcan discriminaciones arbitrarias fundadas en razones de sexo, religión o raza...”.
5
Asi, y de manera generla, Ley 23.592 de Penalización de Actos Discriminatorios, en consonancia con
numerosos tratados internacionales que tienen jerarquía constitucional, establece en su Artículo 1 que:
“Quien arbitrariamente impida, obstruya, restrinja o de algún modo menoscabe el pleno ejercicio sobre bases
igualitarias de los derechos y garantías fundamentales reconocidos en la Constitución Nacional, será obligado,
a pedido del damnificado, a dejar sin efecto el acto discriminatorio o cesar en su realización y a reparar el
daño moral y material ocasionados. A los efectos del presente artículo se considerarán particularmente los
actos u omisiones discriminatorios determinados por motivos tales como raza, religión, nacionalidad,
ideología, opinión política o gremial, sexo, posición económica, condición social o caracteres físicos y/o
genéticos”.
Esta ultima referencia a “carateres físiocos y/o geneticos” no se asimila, sin embargo, a los estados o
posiciones como la “raza” o el “sexo”, los cuales en ningun caso pueden ser motivaciones validas para alguna
restriccion al ejercicio igualitario de derechos. Ello es asi, dado que muchos accidentes físicos o genéticos que
dan origen a ciertos “caracteres” pueden ser usados como motiviaciones, mientras otros no. Asi, el “caracter”
de ciego, es relevante para decidir sin alguien puede o no trabajar como conductor de un avion, de la misma
manera que el “caracter” de sordomudo, puede entenderse relevante para elegir una persona que actue como
telefonista. Sin embargo, sin duda resultaria cuestionable la selección de alguien para el trabajo u otros
beneficios, fundandose en su “caracter” de feo.
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4
relaciones sociales en las cuales esta información sobre su propia conformación genética
parece relevante por motivos diferentes a la mera intolerancia.
Sin embargo, hasta ahora, las “preferencias genéticas” no son una de las
preferencias expresamente prohibidas o típicas de discriminación, y es explicable que esto
sea así, ya que no existe (aun) una práctica de exclusión social basada en estas preferencias
que pueda evaluarse como nociva.
Admitiendo que la selección genética podría estar relacionada con la salud del
individuo, debe tenerse en cuenta que la salud, como concepto general, tampoco es una
preferencia prohibida prima facie.
En efecto, si bien las personas que padecen ciertas enfermedades reciben un
tratamiento preferencial desde el derecho (es decir que el derecho prohibe discriminar a
estas personas), no todas las personas que padecen enfermedades, de un modo general,
están igualmente protegidas. Las personas que padecen SIDA, por ejemplo, están
especialmente protegidas por la Ley Nacional de Lucha contra el SIDA (23.798 y su dec.
Reglamentario 1244/91), la cual establece la protección de estas personas contra la
discriminación y la estigmatización. Y varios tribunales nacionales ya establecieron que es
un hecho de discriminación excluir a un empleado por su condición de portador de VIH
(sano o enfermo). Sin embargo, ninguna norma o tribunal ha considerado que la salud,
como razón general, es una razón arbitraria para la selección de empleados. De hecho, no se
ha censurado, desde el derecho, la realización de exámenes médicos preocupacionales y
ocupacionales, los cuales están ampliamente difundidos en el mercado laboral argentino y,
sin duda, se practican con el objetivo de seleccionar empleados entre los postulantes a un
empleo.
Resulta claro, entonces, que las causas de selección basadas en las “preferencias
genéticas” o en los datos genéticos (considerados como exponentes de la salud general de
un individuo) no constituyen una causa prima facie de discriminación. Por el contrario, se
trata de casos que están en una “zona gris” o indeterminada, cuya arbitrariedad no está
presupuesta en la ley6 sino que debe alegarse y justificarse mediante razones adicionales.
La disminución de los costos empresariales como razón de la exclusión
6
A lo que me refiero es que no es una de las motivaciones que la ley de Contrato de Trabajo expresamente
prevee como discriminatorias. Sin embargo, como ya se apunto en la nota anterior, en la ley general sobre
discriminación si se mencionan estas causales pero, en este ambito normativo tiene un carácter relativo,
dependiendo de las circunstancias e interpretaciones de otros conceptos como el de “idoneidad”, dado que en
muchos casos, los caracteres fisicos o geneticos si resultan relevantes.
5
La selección de empleados conforme a su perfil genético puede ser una decisión
motivada por el objetivo de disminuir los costos de la actividad empresarial. Un
empleador/empresario circunspecto estará interesado en conocer el futuro (aunque sea
probable) de la salud de sus empleados o de los postulantes a un empleo para así descartar,
por ejemplo, a aquellos que sean inusualmente sensibles a los compuestos peligrosos
presentes en el lugar de trabajo7, a aquellos que sean portadores de alguna enfermedad que
los incapacite en algún momento indeterminado del futuro, o a aquellos que sean propensos
a sufrir ciertas enfermedades graves.
A un empleador le interesará especialmente ahorrarse el gasto de contratar y
capacitar a un empleado que podría enfermarse y desertar del empleo, o que podría
permanecer inhabilitado por largos períodos de licencia médica (lo cual supondría, además,
remuneración sin prestación de tareas, indemnización por invalidez o muerte originada, por
ejemplo, por la susceptibilidad a los contaminantes del lugar de trabajo, etc.).
Sin embargo, los tests genéticos no dicen nada, como sí lo haría el oráculo de
Delfos, acerca de la certeza de que estos eventos ocurran, sólo indican las probabilidades
que tiene una persona de desarrollar una enfermedad determinada (en la medida en que la
mutación genética asociada con esa enfermedad se encuentre presente en el genoma de la
persona testeada). No obstante, hay casos excepcionales en los que el resultado positivo del
test indica la certeza de que la persona desarrollará, en el futuro, la enfermedad asociada
con la mutación. Esto es lo que sucede en el caso de las enfermedades monogenéticas
(como la enfermedad de Huntington), en las cuales la detección del alelo mutado permite
prever con certeza la manifestación de la enfermedad en la persona testeada.
Pero estos casos son, como dijimos, excepcionales. Las enfermedades más
frecuentes son multifactoriales. En estas enfermedades, el factor genético es sólo uno de los
factores que contribuyen al desarrollo de la enfermedad y puede ser neutralizado o
potenciado por otros factores tan variables e impredecibles como lo son los factores
ambientales.
De cualquier manera, no puede negarse que la información brindada por los tests es
un elemento útil para calcular el riesgo de inversión del empleador en la contratación de
empleados, ya que los tests aportan probabilidades, las cuales pueden servir como criterios
de comparación y selección.
Ruth Hubbard adopta el concepto de “hipersusceptibilidad genética” para explicar por qué algunos
trabajadores reaccionan a ciertos niveles de polvo u otros contaminantes a los cuales la media de los
trabajadores no reacciona. Véase Ruth Hubbard y Elijah Wald, El mito del gen, Alianza Editorial, 1999, p.
227.
7
6
Por otro lado, si bien el perfil genético de una persona no parece ser un elemento
que brinde más certezas con respecto al futuro inmediato que un examen de sangre, una
radiografía de columna, o un examen ocular, los tests genéticos, a diferencia de estos tests o
exámenes, casi siempre se refieren a un futuro menos inmediato: un riesgo a mediano y a
largo plazo. Esto le aporta al empleador una perspectiva menos certera pero, a la vez, más
amplia de la salud del postulante, similar a la perspectiva que le aportan los tests
psicológicos preocupacionales, los cuales revelan predisposiciones de la personalidad a
soportar cierto tipo de tareas o climas de trabajo, predisposiciones a soportar relaciones
jerárquicas, tendencias depresivas, mayor capacidad de autosuperación, mayor equilibrio
emocional frente a eventuales dificultades personales o familiares, etc.
Desde una perspectiva macroeconómica, puede entenderse que una eventual
disminución de los costos del empleador redundaría en una disminución de los costos de la
actividad productiva que éste desarrolla. De manera que la generalización del uso de los
tests genéticos, por parte de empresarios del mismo rubro, podría representar un beneficio
general, traducible en una baja de los precios de los productos de esa actividad, en un
aumento de la productividad social, etc.8
En síntesis, parece haber factores atendibles que ponen en evidencia la racionalidad
del uso de los tests en el ámbito del empleo, tanto desde el punto de vista del empleador
como desde un punto de vista más general, en cuanto éstos pueden servir a la disminución
de los costos de la producción.
Pasemos, entonces, en primer lugar, a analizar si estas motivaciones del empleador disminuir los costos en recursos humanos - son jurídicamente admisibles y, en segundo
lugar, a analizar si son suficientes para aceptar la selección genética en el empleo.
La legitimidad de la selección motivada en el ánimo de lucro del empleador
El Artículo 14 de la Constitución Nacional consagra el derecho a toda industria
lícita y al comercio, y el Artículo 16 consagra el derecho a la selección laboral sobre la base
de la idoneidad para las tareas. La manera en que se han interpretado ambas normas
supone, en alguna medida, la legitimación de las razones fundadas en la disminución de los
costos empresariales y, en definitiva, en el ánimo de lucro de aquellos que ejercen
actividades lícitas. De manera que estas motivaciones no resultan prima facie reprochables
para nuestro sistema jurídico.
8
Todo lo dicho presupone un mercado de competencia perfecta. Ninguna de estas deseables consecuencias
tendría lugar en una situación de monopolio.
7
Más aun, en los hechos, estas motivaciones son respaldadas por el derecho. En
efecto, los empleadores suelen seleccionar a los postulantes más capaces (o idóneos) no por
aversión o prejuicio contra los incapaces, sino motivados por la obtención de un mayor
rédito ante la eventual mayor productividad de los postulantes “más idóneos”. Esto es un
dato objetivo y corroborable que la ley argentina convalida.9 Entre dos postulantes idóneos
el empleador elige al “más idóneo” en espera de la mayor productividad de este último.10
En principio, no parece haber diferencias sustanciales entre estos casos (en los que
el empleador selecciona a los empleados de acuerdo con la idoneidad de éstos, motivado
por la obtención de un mayor rédito) y aquellos en los cuales el empleador selecciona a los
empleados considerando que los empleados cuyos perfiles genéticos hacen anticipar futuras
enfermedades o incapacidades son más “costosos” y, por ello, menos aptos o “idóneos”
para el trabajo.
Tampoco es obvio que los empleadores estén obligados a cargar con los mayores
costos de la contratación de empleados con perfiles genéticos desventajosos, dado que las
causas genéticas o de salud no constituyen, como ya señalamos, razones prohibidas prima
facie por el derecho.
Sin embargo, las instituciones jurídicas no están diseñadas exclusivamente en
resguardo del ánimo de lucro o del desarrollo económico. Esto queda claro a partir del
hecho de que los empleadores tienen deberes (en relación con las condiciones de salubridad
del lugar de trabajo, con los aportes previsionales, etc.) que, pese a aumentar los costos
laborales, no pueden ser transgredidos sin sanción jurídica.
De manera que, pese a la legitimidad prima facie de las razones del empleador para
no contratar a ciertos tipos de empleados, aun podría entenderse que el empleador está
obligado a contratarlos en caso de existir argumentos atendibles que establezcan esta
No pretendemos afirmar aquí que, para la ley argentina, la “idoneidad” y el “menor costo” o el “mayor
rédito” son lo mismo. Sólo pretendemos señalar dos hechos de la realidad: 1) la ley argentina, tal como se la
interpreta, permite y avala que los empleadores realicen el tipo de decisiones que señalamos (contratar
empleados eficientes que aumenten la productividad) y 2) los empleadores, por lo general, toman este tipo de
decisiones, es decir, eligen a sus empleados motivados por su “ánimo de lucro”, motivación que se encuentra
legitimada constitucionalmente.
Con respecto a esto, la única conclusión que pretendemos extraer es que el ánimo de lucro de los
empleadores, en general y prima facie, aparece respaldado por el derecho y que, casi siempre, y también
prima facie, aparece como un criterio que evidencia la racionabilidad de sus elecciones.
10
El Artículo 16 de la Constitución Nacional establece que todos los habitantes son iguales ante la ley y
“admisibles en los empleos sin otra condición que la idoneidad”. En este sentido, véase el citado Artículo 81
de la Ley de Contrato de Trabajo, el cual admite el tratamiento diferenciado que responde a “principios de
bien común, como el que se sustente en la mayor eficacia, laboriosidad o contracción a sus tareas…”. Nótese
la mención a la mayor eficiencia y su vinculación con “el bien común”.
9
8
obligación jurídica o, lo que es lo mismo, que establezcan la prohibición de la conducta que
los segrega.
En los parágrafos que siguen examinaremos qué tipo de argumentos pueden
articularse para respaldar la obligación del empleador de contratar a ciertos tipos de
empleados o de no discriminarlos en razón de su perfil genético.
Arbitrariedad y factores fuera de control
Así como nuestras intuiciones de justicia suelen rechazar la idea de un sistema
social sólo para “personas blancas”, de la misma manera ellas rechazarían la idea de una
sociedad sólo para “superhombres” o para “supermujeres”, en relación a su conformación
genética. Por ello, el hecho de obtener ventajas en el mercado laboral sobre la base de la
conformación genética parece un hecho, en principio, contrario a nuestras intuiciones de
justicia.
Para algunos, estas intuiciones implican la necesidad de prohibir la exclusión social
o laboral que tenga como fundamento circunstancias o factores que se encuentran fuera del
control de la persona excluida11, tales como la raza o el sexo. De manera que una selección
es arbitraria cuando se apoya en factores o en circunstancias que están “fuera del control”
de los individuos - es decir, fuera de la voluntad de los agentes. El perfil genético es,
claramente, una circunstancia de este tipo. Las características genéticas no son dominio de
la voluntad humana, como no lo son los talentos naturales o la inteligencia.
No obstante, no puede ignorarse que existen factores que se encuentran en el ámbito
de nuestro control o voluntad, los cuales, sin embargo, no constituyen razones que
justifiquen un tratamiento diferenciado. Este es el caso de la religión o de las ideologías
políticas.12 La selección en el empleo basada en estas circunstancias constituye,
indudablemente, un hecho de discriminación para el derecho argentino, aunque se trate de
factores controlables por la voluntad.
Por otro lado, existen muchas condiciones relacionadas con la idoneidad para
realizar una tarea que, pese a estar fuera del control de los individuos, resultan
jurídicamente admisibles como razones para otorgar un tratamiento diferenciado. En efecto,
Kipper señala, a nuestro juicio, equivocadamente, que: “El principio de igualdad no se ve afectado cuando
se efectúan distinciones basadas en características personales tales como la capacidad mental o física, el
talento, la capacidad o los méritos del individuo; se lo agrede cuando se realizan diferenciaciones basadas en
factores sobre los cuales el ser humano no tiene control, tales como la raza, color, linaje, religión, sexo, etc.”
(Claudio Kipper, Derechos de las Minorías ante la Discriminación, Editorial Hammurabi, 1999, p. 36).
Parece claro que Kipper no advierte que las características personales que menciona (inteligencia, talentos,
etc.) son también, obviamente, factores fuera del control de los seres humanos.
12
Cfme. Artículo 81 de la Ley de Contrato de Trabajo.
11
9
los talentos, las capacidades físicas e intelectuales, etc., no son considerados como factores
arbitrarios para la selección en el empleo, pese a que la posesión de estas capacidades es
totalmente azarosa. Por el contrario, estos factores son parte de las características que dan
contenido a la idea de idoneidad para las tareas laborales y que justifican jurídicamente la
selección.
De este modo, es claro que, en el sistema legal vigente, la posibilidad de controlar o
no los factores en base a los cuales se selecciona a las personas para un empleo no
constituye un dato concluyente que determine a esa selección como arbitraria o como justa.
Arbitrariedad e idoneidad
En nuestro sistema constitucional el trato igualitario en el empleo se apoya, como ya
mencionamos, en el reconocimiento de la idoneidad como el criterio no arbitrario por
excelencia para la selección y el tratamiento diferenciado (Art. 16 de la Constitución
Nacional).13
Si bien nuestras intuiciones sobre lo justo parecen orientarse hacia el rechazo de una
sociedad con oportunidades sólo para los “superhombres” o para las “supermujeres” (en un
sentido genético), lo cierto es que sociedades modernas como las nuestras admiten la
tendencia a dar más oportunidades, en el campo laboral, a las personas más inteligentes, a
las de más fuerte voluntad para el trabajo, a las de mayor tolerancia a las presiones del
trabajo moderno y a las de mayor resistencia física. En definitiva, a aquellas personas que,
en virtud de éstas y de otras características, son consideradas “razonablemente” como más
idóneas para un empleo.
Si se admitiera que el perfil genético constituye un criterio razonable para valorar la
aptitud de un individuo para ejercer una función, es decir que un individuo genéticamente
aventajado es más apto que una futura persona enferma (ya que su producción es más
eficiente porque es menos costosa), parecería razonable sostener que el perfil genético de
una persona es un criterio de “idoneidad” o de “inidoneidad” de la misma manera en que la
calidad de sordomudo es un criterio de idoneidad o inidoneidad para la tarea de
recepcionista. Más aun, mientras que ciertas aptitudes como la inteligencia o la fuerza física
son relevantes para determinar la idoneidad para realizar ciertas tareas - no para realizar
todas -, pareciera que la predisposición a padecer alguna enfermedad constituye una
“aptitud” o “falta de aptitud” más general y relativa a casi todo tipo de tareas.
13
En este sentido, Quiroga Lavié señala que la igualdad laboral tiene una manifestación fundamental en la
Constitución: es el derecho de todos los habitantes a ser admitidos en los empleos - públicos o particulares -,
sin otra condición que la idoneidad: Art. 16 C. N.
10
Sin embargo, todavía es posible recaracterizar el concepto de idoneidad de manera
tal de inferir que el perfil genético es un criterio arbitrario.
En efecto, se puede entender que la inidoneidad que justifica la selección o
tratamiento diferenciado en el empleo debe ser actual y cierta, y no sólo futura y potencial.
De esta manera, una predisposición genética no puede ser considerada como una falta de
idoneidad, dado que ella sería más bien una suerte de inidoneidad futura y sólo probable, lo
cual no parece suficiente para justificar la exclusión. Y aunque la información genética nos
diera la certeza del desarrollo de la enfermedad en el futuro, de todas formas, la falta de
“actualidad” de la enfermedad impediría que se pudiera utilizar esta información como un
criterio de idoneidad.
Desde esta perspectiva, se podría definir la idoneidad como la posesión actual de
una capacidad, y los elementos a valorar se relacionarían estrictamente con las
características inmediatas del postulante y no con las características probables, mediatas o
remotas.
Sin embargo, como ya mencionamos, los tests psicológicos preocupacionales que se
realizan actualmente también brindan información sobre incapacidades futuras o
potenciales y, en general, la información que ellos aportan es considerada como
información relevante para determinar la idoneidad de los empleados. Por otro lado, dado
que casi todas las enfermedades son multifactoriales, la mayoría de los tests genéticos sólo
brindan información sobre probabilidades.
No obstante, aun podría decirse que cuanto más baja es la probabilidad de padecer
una enfermedad, menos razonable es el juicio de inidoneidad. En estos términos, la
exclusión sobre la base de datos genéticos que muestran una baja probabilidad de padecer
alguna enfermedad estaría lejos de ser una decisión justificada y parecería, más bien, una
elección signada por cierto prejuicio que suele denominarse “determinismo genético”.14
Arbitrariedad e inclusión social
Actualmente se entiende a la discriminación como una conducta objetiva,
censurable principalmente por sus resultados más que por la intención del agente. Esto es
así no sólo porque, en los hechos, suele ser difícil determinar y probar la intención de las
conductas de las personas, sino además porque el valor jurídico que se intenta proteger es la
“igualdad” del sistema social, como un resultado objetivo de un trato no discriminatorio. En
efecto, las consideraciones que ahora se exponen respecto a la valoracion de la
14
Véase el trabajo sobre determinismo genético.
11
discriminacion, no parten de la interpretación del concepto de “idoneidad”, sino del de
“igualdad”, y no de una idea formal de igualdad, sino mas bien de una idea agregativa.
En este sentido, puede entenderse que la exclusión del mercado o el tratamiento
diferenciado de ciertos grupos de personas vulnerables o desaventajadas, afectaría un
interés no sólo inmediato (a trabajar en las mismas condiciones que los demás), sino
también mediato (a la inclusión social). De manera que un Estado pluralista y democrático
debería atender especialmente el asunto de la exclusión social de ciertos grupos
desaventajados, ya que esta exclusión sería considerada como un resultado disvalioso que
debe ser evitado.
Evitar que ciertas minorías queden fuera del sistema de beneficios sociales
elementales parece ser la idea que se desprende de los fundamentos del fallo del Juzgado
Civil, Comercial y de Minas Nro. 11 de Mendoza, dictado el 20 de octubre de 1998.15
Siguiendo la postura de Roberto Saba16, este fallo establece que la obligación de no
discriminar, impuesta por los tratados internacionales y las leyes internas (Arts. 1 y 24 de la
Convención Americana de Derechos Humanos, Arts. 16 y 75 inc. 22 y 23 de la
Constitución Nacional, Ley 23.592, etc.) no resulta suficientemente atendida mediante el
concepto de trato igualitario entendido solamente en un sentido formal y que se debe
adicionar a este concepto la idea de la inclusión de grupos minoritarios o excluidos a través
de la integración basada, precisamente, en el reconocimiento de las diferencias, lo cual
constituye el objetivo principal de todo Estado democrático.
Es claro que esta caracterización de la discriminación se vincula con un concepto
más ambicioso de igualdad. Aquí, la igualdad no implica sólo la “condición formal” de
En este fallo se señala: “...que la obligación de no discriminar impuesta por los tratados internacionales y
las leyes internas no resultan suficientemente atendida con el concepto de trato igualitario, sino que debe
adicionarse a aquél, la inclusión de los grupos minoritarios o excluidos, mediante una tarea de integración
basada justamente en el reconocimiento de las diferencias” (Juz. Civil, Com. y Minas Nº 11, Mendoza,
octubre 20-998, A. A. y otros).
Lo interesante de los postulados del fallo, es que destacan que la idea de igualdad como una cuestion “vis a
vis” en general lleva a la consideracion clasica de igualdad de trato, que resulta insuficiente. Sin embargo,
desde una perspectiva agregativa, que ve a la sociedad en conjunto destacando las desigualdades, se puede
tomar en cuenta las situaciones de desigualdad previas. Asi, quienes son tratados formalmente de manera
igual, desde esta última perspectiva, pueden, sin embargo, ser victimas de trato desigualitario desde una
perspectiva agregativa.Un caso paradigmatico de la jurisprudencia Norteamericana, refleja de manera
interesante esta idea. Se trata de “Brown v. Board of Education” (347 U.S. 483, 74 S. Ct.693 L. Ed. 591 1954-), en el cual la Corte Norteamericana declaro la inconstitucionalidad de la doctrina “separados pero
iguales” según la cual los afroamericanos tenian acceso a los mismos servicios educativos estatales pero de
manera separada. Arriba a esta conclusión, a partir de considerar que en los hechos, mientras se mantengan
separados, estos beneficios nunca serian los mismos, dado la condicion de los afroamericanos en la sociedad
norteamericana.
16
Roberto Saba es el autor del artículo “Discriminación, trato igual e inclusión” (publicado en Abregú y
Courtis, “La aplicación de los tratados sobre derechos humanos por los tribunales locales”, p. 561 y sgtes.,
C.E.L.S., Buenos Aires, 1997), el cual inspiró las ideas del fallo.
15
12
igual tratamiento, sino la “condición resultado” de impedir cierto tipo de desigualdades que
son el resultado de la exclusión.
Mediante estos mismos argumentos se podrían explicar las prohibiciones
expresas de discriminar en el empleo, por ejemplo, a las personas portadoras de VIH (sanas
o enfermas) y a las mujeres, quienes, pese a poder aumentar el costo laboral (las mujeres
debido al período de gravidez, en el que requieren de una licencia por maternidad, etc., y
los portadores de VIH debido a la necesidad de licencias con goce de sueldo por
enfermedad), no pueden no ser seleccionados, o ser tratados diferencialmente
(negativamente) en razón de su condición de portadoras del virus o de su sexo.
La tendencia de la legislación antidiscriminatoria es la de proteger a ciertos grupos
que han sido históricamente maltratados o que han sido víctimas de prácticas que, como
dijimos al principio, pretenden desterrarse. Debido a esto, el derecho identifica estas
prácticas como prohibidas prima facie.
Así, las personas con perfiles genéticos desaventajados, que para el empleador
significaran la posibilidad de costos mayores que la media de los empleados, podrían
convertirse en un nuevo grupo que merecería la atención del derecho debido a su
vulnerabilidad a una exclusión social indeseable, desde una concepción amplia del
principio de igualdad.
Si bien, hasta ahora, el argumento de la inclusión social de grupos vulnerables a la
discriminación pareció exigir una previa exclusión o marginalidad que evidenciara la
injusticia de la situación, no parece razonable, ni necesario, que deba esperarse a que se
consolide la exclusión social de cierto grupo de personas con perfiles genéticos
desaventajados para determinar si esta exclusión es nociva o injusta, y para que el
argumento de la inclusión social o, en este caso, de la no-exclusión, cobre efecto.
Evitar la exclusión social de ciertos grupos es siempre un argumento moral
autónomo para fundamentar prohibiciones de trato diferenciado (negativo). Este
argumento compite con otras razones que pueden darse a favor de la selección basada en
las “preferencias genéticas” - algunas de las cuales ya han sido mencionadas -. Sin
embargo, para poder considerar más de cerca los términos de esta competencia,
evaluaremos, a continuación, en qué medida y con qué características la exclusión del
empleo por razones genéticas puede convertirse en una práctica generalizada.
Probabilidad de que la selección genética se transforme en una práctica de exclusión
13
Los tests genéticos preocupacionales u ocupacionales no se realizan actualmente en
la Argentina (ni tampoco en los Estados Unidos). Sin embargo, la razón de ello parece ser
su costo y la escasa información que hasta ahora ofrecen.
No obstante, es probable que un empresario que hoy no realiza tests genéticos
cambie de actitud en el futuro en caso de que éstos sean menos costosos y en la medida en
que brinden una mayor información. Además, es probable también que, a medida que las
compañías de seguro (para quienes el beneficio de los tests es más evidente) y algunos
empresarios intensifiquen el uso de los tests genéticos, la competitividad del mercado
constituya un fuerte incentivo para que otros actores del mercado comiencen a usarlos. 17
Esta posibilidad se enfrenta con los argumentos referidos a la necesidad de evitar la
exclusión social de las personas genéticamente desaventajadas. Así, estos argumentos
imponen la necesidad de establecer una medida preventiva tal como la prohibición de
realizar tests genéticos. En efecto, dado el alto nivel de competitividad presente en el
mercado laboral, la mera penalización de la selección basada en el perfil genético resultaría
insuficiente para impedir que esta práctica se expandiera tal como se ha expandido la
práctica de la selección basada en otros exámenes preocupacionales.
Esta posibilidad de exclusión ha resultado tan clara para la Legislatura de la Ciudad
de Buenos Aires que recientemente ha establecido, dentro del ámbito de la ciudad, una
regulación expresa dirigida a prohibir el uso de estos tests entre los exámenes
preocupacionales.18
Distinciones relevantes
Para poder identificar con más precisión las razones a favor de la selección basada
en el perfil genético que entran en conflicto con el argumento de la inclusión social, y los
términos de este conflicto, resultará útil distinguir tres tipos de casos posibles. Estos casos
revelan los alcances que puede tener la exclusión social de las personas genéticamente
desaventajadas.
1) Primer caso: enfermedades no laborales
Imaginemos, por un momento, que un empleador necesita cubrir algunos puestos de
trabajo de alta complejidad que requieren una gran preparación técnica. Para ello debe
17
De este modo, es probable que, si el uso de los tests se impone en el mercado laboral, esta práctica se
extienda de manera amplia y acelerada a toda la sociedad.
18
Ley 712 de la Legislatura de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires.
14
invertir mucho dinero en capacitar a un grupo de empleados, al que espera contratar de
manera permanente. A la vez, necesita otro grupo de empleados para tareas más simples, a
los que espera contratar por un período corto de tiempo.
El empleador sabe que, en la actualidad, un test genético permite identificar a las
personas que son portadoras del alelo de la enfermedad de Huntington. Si el test que le
permite contar con esta información es barato y si dispone de una gran cantidad de
postulantes, es probable que, con respecto a los empleados que va a contratar
permanentemente, el empleador decida invertir en la realización de tests genéticos o que se
interese en conocer los resultados de exámenes anteriores. En cambio, probablemente, con
respecto a los empleados que va a contratar por un corto plazo, decida no invertir en la
realización de tests y se preocupe más por sus características actuales.
Esto es probable en cuanto las decisiones del empleador/empresario, en general,
están determinadas por los costos de inversión en la contratación y por los costos de
prevención y de beneficios de la prevención. En razón de ello, siendo los costos de
inversión en la contratación del primer grupo de postulantes mucho más altos que los costos
del segundo grupo (ya que al primer grupo debe capacitarlo), es probable que, con respecto
al primer grupo, se justifiquen los costos de prevención (tests genéticos) mientras que, con
respecto al segundo grupo, no.
También es probable que si alguno de los posibles empleados del primer grupo es
portador del alelo de la enfermedad de Huntington, por ejemplo, sea excluido, ya que la
certeza de que el empleado estará discapacitado en el futuro representa la certeza del
desperdicio de dinero en capacitación, el cual no podrá ser recuperado mediante las
prestaciones de un trabajador cuya vida laboral quedará interrumpida definitivamente.
La consecuencia obvia es que el uso de los tests genéticos hará que la estabilidad
laboral (contratos de tiempo indefinido) y los empleos de alta especificidad (que requieren
capacitación por parte del empleador) sean beneficios accesibles especialmente para
aquellos que posean los mejores perfiles genéticos.
De este modo, la población genéticamente desaventajada no quedará excluida de
una manera radical del mercado laboral, sino que experimentará la exclusión de ciertos
sectores y de ciertas ventajas del empleo.
Sin embargo, la consecuencia señalada no es tan obvia si se tiene en cuenta que la
utilización del test para la enfermedad de Huntington por parte del empleador puede no
disminuir significativamente los costos empresariales en materia de recursos humanos. Esto
es así debido al bajo porcentaje de la población que padece esta enfermedad, lo cual hace
prever escasas posibilidades de detectar postulantes portadores del alelo. En estas
circunstancias es probable que los costos de la realización del test no se justifiquen.
15
Por el contrario, si la enfermedad en cuestión fuera frecuente en la población, la
utilización de un test para detectarla posiblemente ayudaría a disminuir los costos de la
actividad.
En síntesis, la exclusión de las personas genéticamente desaventajadas del mercado
laboral dependerá también de circunstancias como el índice de ocurrencia o de incidencia
de las distintas enfermedades en la población, es decir, de las características
epidemiológicas del grupo poblacional19, y de la relación de estas características con la
vulnerabilidad genética de los empleados.
Por otro lado, la exclusión de un postulante portador del alelo de la enfermedad de
Huntington genera un asunto previo y complejo, respecto de si tiene sentido el diagnóstico
presintomático de una enfermedad para la cual aun no existe cura, ya que un diagnóstico de
este tipo podría afectar psicológicamente a una persona. De esta manera, se enfrentarían el
supuesto “derecho” del empleador a conocer información relevante y el derecho del
postulante a preservar su bienestar psicológico.
Sin embargo, algunas de las enfermedades susceptibles de ser diagnosticadas
mediante los exámenes médicos preocupacionales que se realizan actualmente, tampoco
tienen cura.20 De manera que esta razón - la inexistencia de una cura para la enfermedad -,
en el contexto de la actual regulación, no ha sido vista como una razón independiente para
prohibir la realización de exámenes preocupacionales.
Todas las circunstancias señaladas - exclusión selectiva y variable conforme a la
epidemiología de la población, a las características del empleo, etc. -, no son nuevas en el
mercado laboral. De hecho, en mayor o en menor medida, es así como funcionan los
exámenes médicos preocupacionales.
Tests genéticos e intimidad
Se ha sostenido también que los tests genéticos suponen una intromisión en la
intimidad de la vida de las personas que se someten a ellos. Esto es, en principio, cierto y,
debido a ello, los tests no pueden imponerse de manera compulsiva. No obstante, no es
19
Los estudios epidemiológicos señalan, por ejemplo, que en ciertas poblaciones del norte de nuestro país
existe una alta incidencia del mal de Chagas. Por ello, muchas empresas de la zona incluyen el análisis para el
mal de Chagas entre sus exámenes preocupacionales. Este análisis, sin embargo, es descartado por las
empresas de la capital porteña.
20
Por ejemplo, entre los exámenes preocupacionales más comunes se encuentran los análisis de sangre,
destinados a investigar la existencia de enfermedades infecciosas. Estos análisis pueden poner al descubierto a
un enfermo de leucemia (enfermedad sin cura) que ignoraba su condición o a un enfermo de hepatitis B. La
usual radiografía de Tórax y de columna lumbo sacra pueden poner de manifiesto la existencia de un tumor de
pulmón o de cáncer de hueso, respectivamente. Ambas enfermedades tienen altos índices de mortalidad.
16
menos cierto que la intimidad es un bien renunciable. De esta manera, el postulante que
consiente a someterse a la realización de un test estaría renunciando a su potestad de excluir
a terceros de un ámbito de su intimidad.
Esto no es, sin embargo, un asunto totalmente claro, ya que el postulante al empleo
está en una situación de inferioridad con respecto al oferente, la cual hace difícil considerar
su consentimiento como totalmente libre. En efecto, la escasez de empleo y la necesidad
humana de gozar de él obligan muchas veces a relativizar el valor que suele otorgarse a
otras necesidades personales, como lo es, por ejemplo, la preservación de la propia
intimidad.
En síntesis, el consentimiento del empleado para permitir un test invasivo de su
intimidad puede ser un consentimiento forzado (no libre) debido a las circunstancias de
necesidad del postulante.
Tampoco estas consideraciones son nuevas. Los actuales exámenes de salud (no
genéticos) preocupacionales tienen una incidencia similar sobre la intimidad de la vida de
las personas.
2) Segundo caso: enfermedades laborales21 y reducción del riesgo laboral
Todas las actividades laborales implican algún tipo de riesgo para la salud22, aunque
algunas más que otras - como las que realiza un minero o un salvavidas en relación con las
que realiza una recepcionista de oficina, por ejemplo -. Muchos de estos riesgos están
permitidos, ya que, de otra manera, no se podrían llevar adelante ciertas actividades que son
importantes para la sociedad.
Imaginemos ahora un ambiente de trabajo en el que se expanden formaldehídos
autorizados por la regulación legal. Los formaldehídos son contaminantes comunes en la
industria del plástico y pueden provocar, en algunas personas, reacciones alérgicas agudas
como asma o erupciones cutáneas. También se sabe que existe alguna probabilidad de que
actúen como carcinógenos humanos.
Supongamos que, a precios razonables, se pueden practicar tests genéticos que
permiten conocer quiénes tienen un riesgo mayor de desarrollar alergias o cáncer. Estas
condiciones (la existencia de tests que revelan predisposiciones genéticas y su bajo precio)
podrían persuadir al empleador a realizar estos tests.
21
Entendemos por enfermedades laborales aquellas enfermedades que tienen como una de sus causas la
realización de ciertas actividades relacionadas con el trabajo que desempeñan las personas. Un ejemplo es el
caso de los radiólogos, cuya exposición a los rayos X les ocasiona, en general, diversos problemas de salud.
22
No partimos de una situación de riesgo cero, ya que la vida en sí misma es riesgosa. Algunas actividades
laborales, sin embargo, pueden incrementar este riesgo significativamente.
17
En este caso, se podría argumentar que la selección de empleados sobre la base de
estos tests no sólo contribuiría a disminuir los costos en recursos humanos de la actividad,
sino que además protegería a las personas, las cuales, de otro modo, se hubieran expuesto a
un riesgo innecesario.23
Sin embargo, en los hechos, esta “protección” supondría eliminar la posibilidad de
elección del postulante, quien ya no podría elegir entre asumir o rechazar los riesgos de
trabajar en esas condiciones. Este detalle no es nimio si se considera que, en una situación
de escasez de empleo, no es tan evidente cuál será la preferencia racional del postulante.
Muchas veces éste puede decidir asumir riesgos que en otras circunstancias no asumiría (no
sólo por razones económicas, sino también por motivos personales: el trabajo dignifica,
integra socialmente, sirve como terapia24, etc.) o que otros, en las mismas circunstancias, no
asumirían.
Si reconocemos el derecho de las personas a asumir, al menos, algún nivel de riesgo
cada vez que eligen trabajar, por ejemplo, de minero, de policía, o de bombero, no está
claro, entonces, por qué desconoceríamos este derecho cuando las personas eligen realizar
una actividad que podría incrementar sus riesgos de sufrir alergias o cáncer. Si esta decisión
es personal no puede ser hecha ni por el empleador ni por un tercero.
Un asunto diferente es establecer quién debería cargar con los costos de los daños
ocasionados por la asunción, por parte del empleado, de un cierto nivel de riesgo.
En principio, parece que el postulante al empleo es quien debería cargar con las
consecuencias de sus decisiones y, por lo tanto, con los costos. Esto parece razonable
siempre que la actividad esté permitida y siempre que el postulante conozca el riesgo y
decida asumirlo libremente.
Si aceptáramos esta respuesta, la realización del test siempre beneficiaría al
empleador (al desligarlo de responsabilidades futuras). En efecto, ya sea excluyendo a los
postulantes que tienen un perfil genético deficiente o trasladando el eventual costo de los
daños de la actividad al empleado que decidió asumir el riesgo de sufrirlos, el empleador
siempre se libraría de la posibilidad de asumir mayores costos.
John Harris señala que: “Una vez que se conociesen los defectos genéticos (si los hubiere) y las
susceptibilidades genéticas del individuo en cuestión, éste (o sus padres, inicialmente) podría recibir
asesoramiento acerca del estilo de vida apropiado para minimizar la posibilidad de sucumbir a condiciones a
las cuales se hubiese visto que era susceptible genéticamente”, Superman y la mujer maravillosa. Las
dimensiones éticas de la biotecnología humana, Editorial Tecnos, Madrid, 1992, p. 28.
24
Razón por la cual muchas personas discapacitadas con recursos económicos suficientes eligen trabajar,
siguiendo consejos terapéuticos.
23
18
Esto permitiría, como ya mencionamos, la disminución de los costos generales de la
actividad, lo cual, a su vez, podría generar ciertos réditos sociales (una mayor productividad
de la actividad).
Sin embargo, para tener una mejor perspectiva de este caso es importante volver
sobre el hecho de que el empleado y el empleador no están en situaciones iguales: el
empleado necesita el trabajo y el empleador tiene muchos postulantes. De esta manera,
resulta difícil aceptar que el consentimiento a asumir algún nivel de riesgo dado por el
postulante es un consentimiento totalmente libre. La decisión de asumir riesgos en situación
de escasez de empleo, de apremios económicos, etc., es una decisión, por lo general,
forzada. Como ya vimos, lo mismo puede decirse del consentimiento dado por el postulante
a que se le practique un test genético.
En otras palabras, la realización de los tests enfrenta al postulante o empleado a las
siguientes falsas opciones: 1) tener que renunciar a la posibilidad de obtener un empleo o
tener que renunciar a su intimidad (sometiéndose el test) y 2) tener que renunciar a la
posibilidad de obtener un empleo o tener que asumir los riegos (en caso de ser propenso a
sufrir alguna enfermedad).
El argumento de la falta de consentimiento libre por parte del postulante, ya sea para
someterse al test como para asumir los riesgos, parece ser suficiente para establecer la
prohibición del uso de los tests genéticos como parte de los exámenes preocupacionales.
Sin embargo, también es un argumento que puede servir para prohibir cualquier acuerdo
entre empleador y empleado, lo cual volvería casi imposible la relación laboral.
La decisión estatal de prohibir estos acuerdos necesita siempre de razones
adicionales, las cuales, en general, involucran consideraciones éticas y políticas públicas.
En este sentido, creo que el argumento de la falta de consentimiento libre, por sí mismo,
actúa como una condición necesaria para la prohibición de los tests, pero no como una
condición suficiente. La necesidad de evitar la exclusión de ciertos grupos de personas y de
implementar políticas públicas pluralistas, completará, en última instancia, la decisión del
Estado de prohibir la selección basada en el perfil genético.
3) Tercer caso: predisposiciones genéticas
Imaginemos, por último, la aparición de una gran cantidad de test genéticos
relacionados con enfermedades no laborales, los cuales les dieran a las personas testeadas
bajas probabilidades de padecer una determinada enfermedad. Es decir, imaginemos la
aparción de test que detectaran la presencia de una mutación cuya enfermedad asociada la
padecieran muy pocas de todas aquellas que tienen la mutación.
19
No resulta aventurado suponer que si los costos de estos tests son bajos, serán
utilizados como un criterio de selección entre los postulantes a un empleo que suponga, por
ejemplo, una gran inversión por parte del empleador (capacitación, un salario alto, mayor
jerarquía, etc.). Esto es factible, debido a cierta tendencia social a esperar de la ciencia
genética las causas últimas de nuestra humanidad. Es decir, debido a la tendencia a
sucumbir ante el prejuicio del “determinismo genético” de las conductas y de las
características humanas.
Este prejuicio desconoce el hecho objetivo de la contribución de otros factores en la
aparición de enfermedades y en el desarrollo de las características humanas en general. Una
selección de empleados basada en tests genéticos que establezcan predisposiciones muy
bajas a ciertas enfermedades, sería tan arbitraria como una selección basada en el color de
la piel (que excluyera a las personas negras por considerar que los miembros de esa raza
son menos inteligentes) o basada en el largo del pelo (que excluyera a quienes usan el pelo
largo por suponer que son menos higiénicos).
En estos casos, la selección de los postulantes podría tenerse por discriminatoria por
el simple hecho de que aquello sobre lo que se basa la selección no puede ayudar a
determinar “razonablemente” la idoneidad de los posibles empleados. Pero, en principio, es
claro que esta circunstancia (el hecho de que algunas de las características del empleado no
sean lo suficientemente concluyentes para justificar su exclusión) no es suficiente para
tener a una selección por discriminatoria, ya que muchas decisiones antojadizas, que
responden a meras preferencias o a tendencias del empleador, no son tenidas por
discriminatorias. (Como dijimos antes, la falta de razones que justifiquen la selección o la
insuficiencia de estas razones no convierten a cualquier hecho de trato diferenciado en
discriminatorio).
En cambio, sí podemos entender que hay discriminación si consideramos que la
elección del empleador está signada por un prejuicio infundado, como lo es el
determinismo genético, el cual consideramos, además, como socialmente nocivo.
De cualquier manera, si bien es cierto que un 10 por ciento de probabilidades de
padecer una enfermedad es un porcentaje bajo y que un 90 por ciento es un porcentaje alto,
queda todavía una zona gris difícil de clasificar: ¿cuán bajo debe ser el porcentaje de
probabilidades de una persona para hablar de arbitrariedad en la exclusión de un empleo y,
por lo tanto, de discriminación jurídica?25
25
Al igual que en el primer caso, un criterio relevante para evaluar la racionalidad o la falta de prejuicios del
empleador en el uso de los test, podría ser el de la frecuencia o incidencia de las enfermedades. La realizacion
de test genéticos para conocer las probabilidades de los futuros empleados de padecer enfermedades genéticas
extremadamente raras no parece una decision muy razonable.
20
Si embargo, al igual que en el primer caso, un criterio que si resulta relevante para
evaluar la racionalidad o la falta de prejuicios del empleador en el uso de los test, podría ser
el de la frecuencia o incidencia de las enfermedades. La realizacion de test genéticos para
conocer las probabilidades de los futuros empleados de padecer enfermedades genéticas
extremadamente raras no parece una decision muy razonable.
Conclusiones
La utilización de tests genéticos para seleccionar empleados no genera ninguna
cuestión excepcional o cualitativamente diferente a las que se generan con relación a la
utilización de otros exámenes preocupacionales.
La prohibición o permisión de la realización de tests genéticos como parte de los
exámenes preocupacionales u ocupacionales no sólo involucra (al igual que cualquier otro
examen médico) cuestiones relacionadas con la prevención de la discriminación en el
mercado laboral, sino también cuestiones relacionadas con la protección del derecho de las
personas al trabajo, a la salud y a la intimidad (o, su sucedáneo, el derecho a negarse a
someterse a un test genético). Estas cuestiones se ven involucradas dado que no puede
ignorarse la situación de necesidad del postulante, la cual puede hacer que éste “se vea
forzado”, en determinadas circunstancias, a someterse al test.
Sin embargo, para prohibir la utilización de los tests se necesitan razones
adicionales que se opongan o nieguen la racionalidad de la elección del empleador.
En este sentido, consideramos que, para valorar la compleja cuestión de si la
selección de empleados sobre la base de su perfil genético es discriminatoria o no, se debe
hacer uso de los siguientes criterios:
1) La selección en base a tests genéticos relativos a enfermedades no laborales que asignan
a las personas testeadas predisposiciones muy bajas a padecer estas enfermedades debe
asumirse como la cristalización de un prejuicio infundado, el cual envuelve ciertas
creencias exacerbadas acerca de la determinación genética del ser humano. La decisión
de utilizar la información que brindan estos tests como criterio de selección carece de
razonabilidad y es discriminatoria en el sentido tradicional. Debido a esto,
consideramos que, en principio, la utilización de estos tests para la selección de
empleados debería prevenirse.
2) La utilización de tests costosos relativos a enfermedades muy poco frecuentes y sin cura
no parece ser una decisión racional en materia de costos y beneficios por parte del
empleador y, por lo tanto, la decisión de utilizar estos tests parece poner de manifiesto
algún tipo de prejuicio. En este caso, al igual que en el caso anterior, esta decisión
21
carece de razonabilidad y debe presumirse la existencia de un prejuicio a favor del
determinismo genético. Por ello, consideramos que, para prevenir la concreción de
prácticas de discriminación, estos tests deberían prohibirse.
3) La utilización de tests relativos a enfermedades frecuentes constituye, a nuestro juicio,
el desafío más importante para el compromiso de inclusión de un Estado pluralista. Si
bien, en este caso, la decisión del empleador puede tenerse en principio por razonable,
consideramos que es igualmente discriminatoria. En efecto, si extensos grupos
poblacionales son excluidos del mercado laboral, de manera total o selectiva (puestos
menos estables y de menor jerarquía), las cualidades de una sociedad democrática se
verían seriamente afectadas. El sistema democrático exige entonces la prevención de
este tipo de exclusión. La prohibición de la utilización de estos tests parece la política
pública más adecuada y consistente con las premisas de nuestro sistema jurídico.
4) La utilización de tests que brindan información relevante para determinar la
susceptibilidad de las personas a padecer determinadas enfermedades laborales plantea
la situación más compleja. No parece obvio que se deba prohibir la utilización de estos
tests exponiendo, por ejemplo, a un riesgo cierto de contraer cáncer a quienes son
susceptibles a contraerlo, cuando esto puede evitarse. Tampoco parece acertado dejar
esta decisión tan seria en manos del empleado, ignorando el hecho de la falta de libertad
de los postulantes para elegir un empleo en épocas de escasez de trabajo. Parece
razonable entonces que, en los casos de enfermedades o de afecciones graves, propias
del ámbito laboral, se admita la realización de tests genéticos preocupacionales26, con el
objetivo de evitar poner en riesgo la vida y la salud de los potenciales empleados. Una
política estatal que se incline en este sentido, podria justificarse, siempre y cuando tome
en cuenta ciertos recaudos.
En efecto, no puede ignorarse que esta decisión provocará la exclusión de ciertos
sectores del mercado laboral de aquellas personas con una mayor susceptibilidad a padecer
determinadas enfermedades laborales. Por ello, como una medida equitativa y tributaria de
los principios de inclusión social, parece necesario, medidas adicionales que atemperen el
impacto de estas politicas en la exclusion social. Por ejemplo, obligar a los empleadores
que utilicen tests genéticos para seleccionar a sus empleados a realizar un aporte27 a fondos
estatales de desempleo o a fondos de compensación destinados a las personas excluidas del
mercado debido a su predisposición genética a padecer ciertas enfermedades laborales.
26
Nos referimos, por supuesto, a tests que les asignaran a las personas testeadas predisposiciones o
susceptibilidades altas a sufrir determinadas enfermedades laborales. Véase la nota 5.
27
Claro que este aporte no debe ser tan grande que desincentive la realización misma del test. El aporte debe
calcularse de manera que el empresario esté todavía económicamente incentivado a realizar el test.
22
Sin embargo, parece claro que los tests genéticos sólo deberán realizarse después de
una oferta concreta e individual de empleo, y no antes. El objetivo de esta última medida es
doble: por un lado, evitar que sean excluidos aquellos que tengan un perfil genético
desventajoso, y, por otro lado, evitar que sean privilegiados aquellos que hubieran sido
excluidos por otras razones.