Ciudad Alfaro, a 18 de diciembre de 2007

Ciudad Alfaro, a 21 de diciembre de 2007
Oficio AC-UNO: MM-EM-2007-001
Señor
César Rodríguez
Presidente de la Mesa de Legislación y Fiscalización
ASAMBLEA NACIONAL CONSTITUYENTE
De nuestra consideración:
De conformidad con lo previsto en el articulo 49 del Reglamento de Funcionamiento
de la Asamblea Nacional Constituyente; y, encontrándonos dentro del término
previsto, en el trámite del proyecto de LEY PARA LA EQUIDAD TRIBUTARIA EN EL
ECUADOR, de iniciativa del Ejecutivo, exponemos y proponemos las siguientes
observaciones:
I.
VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN, COMPETENCIA Y POTESTAD
LEGISLATIVA
Es absolutamente necesario que, para la historia de la Asamblea Nacional
Constituyente y, particularmente, para la del proyecto en trámite, quede claramente
establecido el pensamiento de UNO y de sus asambleístas –expresado desde la
aprobación del Mandato Constituyente No. 001 y del Reglamento de
Funcionamiento– con respecto de los siguientes asuntos trascendentales:
1. VIGENCIA DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA
Sostenemos que la Constitución Política de la República de 1998 está
PLENAMENTE VIGENTE hasta que –si así sucede– el pueblo ecuatoriano ÚNICO
SOBERANO, en referéndum, APRUEBE el proyecto de nueva Carta, cuya
elaboración encargó a la Asamblea Nacional Constituyente.
La primera consecuencia jurídica de esta irrefutable verdad es que todos los
ecuatorianos, inclusive y principalmente la Asamblea y sus integrantes, debemos
someternos a los dictámenes del ordenamiento jurídico constitucional vigente.
Lo dicho comprende a todo lo que se haga en este período de transición de la
institucionalidad, que ocurre por el hecho innegable de la instalación de una
Asamblea Nacional Constituyente, cuyo funcionamiento y competencias no están
previstas en la Carta; más aún, cuando este organismo está dotado de “plenos
poderes” que, bien entendidos suponen la más amplia e irrestricta potestad para
cumplir lo que le ordenó el pueblo ecuatoriano, cuando en pronunciamiento
ampliamente mayoritario le confió como únicas competencias: transformar el marco
institucional del Estado y elaborar una nueva Constitución.
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Todo lo demás es extraño al mandato que el Soberano entregó a la Asamblea y por
tanto, todo lo que se haga extralimitándose a esta potestad es ilegítimo y hasta
inconstitucional.
La Asamblea no está dotada de plenos poderes para hacer cuanto se le ocurra,
debe someter sus actuaciones a la Constitución vigente, con las reservas que
devienen de la transición institucional que debe ser entendida solamente como el
funcionamiento de un organismo no previsto en el ordenamiento jurídico, cuyas
resoluciones únicamente han de tener efecto cuando y si se aprueba la Nueva
Carta.
2. COMPETENCIA Y POTESTAD LEGISLATIVA
La competencia legislativa, esto es, la potestad para dictar leyes y para fiscalizar los
actos sujetos a control político, radica ÚNICA y EXCLUSIVAMENTE en el Congreso
Nacional; y, es más, la primera competencia solo se la puede ejercer válidamente en
la forma y bajo el procedimiento previsto en el Capitulo V del Titulo VI de la Carta
vigente.
Es inadmisible que la Asamblea Nacional, con instrumentos normativos inferiores y
de ínfima jerarquía, supere el ordenamiento jurídico constitucional; peor, que asuma
para sí potestades que no le entregó el Soberano.
No puede ni debe la Asamblea asumir potestades legislativas, NO PUEDE por tanto
DICTAR LEYES, ni asumir tareas de fiscalización; hacerlo es contrariar preceptos
constitucionales vigentes y romper la voluntad popular expresada en el Estatuto
dictado el 15 de abril de 2007.
II.
TRAMITE AD HOC
Es inadmisible que la Asamblea establezca un trámite ad hoc para aprobar los
proyectos de ley sometidos a su consideración, procedimiento que se aparta, es
distinto y extraño al previsto en el artículo constitucional 150 y siguientes.
Todas las normas constitucionales referidas al proceso de formación de la ley,
desde las atinentes a la iniciativa, hasta la facultad presidencial para sancionar el
proyecto aprobado, pasando por el trámite en la Comisión, la obligatoriedad de dos
debates y el tratamiento uno a uno de cada artículo del proyecto, han sido
traumáticamente burladas. Se las ha sustituido por disposiciones reglamentarias que
desconocen el procedimiento y posibilitan la aprobación apurada y en paquete de un
proyecto de ley, sin el suficiente estudio, sin la oportunidad de análisis en debates
reales, abusando de una mayoría numérica que todo lo puede y subsana.
Ejemplo del atropello es el trámite dado al proyecto de LEY PARA LA EQUIDAD
TRIBUTARIA EN EL ECUADOR, sobre la cual haremos observaciones a
continuación, no sin antes referirnos a asuntos de procedimiento, que importan
cuando se atiende temas de tanta trascendencia, como lo es la aprobación de una
ley.
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1. LA VELOCIDAD Y APURO EN EL TRÁMITE
Sorprende la velocidad con la que la Mesa trata el proyecto. La velocidad de por sí
no es mala y quizá distinga rémoras del pasado que todos criticamos. Lo es cuando
por la urgencia, se desatienden aspectos trascendentes, como escuchar la opinión
de la ciudadanía y de estamentos interesados en el proyecto –imposible hacerlo en
foros de una sola vía– o, cuando por la premura se priva a los asambleístas del
debido estudio y análisis del proyecto.
Si la urgencia de aprobar el proyecto viene de la necesidad de que las reformas al
Impuesto a la Renta entren en vigencia el primer día del año fiscal que se avecina,
bien podría dividirse el proyecto, para que las otras enmiendas al IVA, ICE, impuesto
a la herencia, otros tributos y más reformas propuestas, no necesariamente ligadas
al ejercicio anual, se conozcan y aprueben con más calma; y, hasta se podría
reformar el artículo 11 del Código Tributario y establecer un período inicial del
Impuesto a la Renta para el ejercicio 2008.
2. FALTA DE CONTENIDO DE LA CONVENIENCIA Y CONSTITUCIONALIDAD
La falta de contenido del informe de la Mesa de su Presidencia que, aunque llamado
“preliminar”, para marcar el arranque de la carrera, no ofrece un análisis serio,
profundo e independiente, ni se pronuncia mayormente sobre la CONVENIENCIA
del proyecto; esto es, la razón fundamentada en el bien nacional por la que debe ser
aprobado.
Hacer una simple descripción del proyecto para entregarnos un resumen de su
contenido y apenas siete observaciones, dos de ellas con meros anuncios, no
cumple el propósito reservado al Informe Legislativo en el que necesariamente debe
justificarse la necesidad de la ley o de la reforma propuesta; y, aunque disguste al
sector oficial, referirse a la CONSTITUCIONALIDAD de la propuesta.
Se dirá sin razón que por aquello de los “plenos poderes”, la vigencia de la Carta se
supedita a la voluntad de la Asamblea, expresada en sus mandatos, en sus
resoluciones y acuerdos y ahora en sus leyes; y se invocará la Constitución
solamente cuando ello convenga o agrade al oficialismo, como aquello de terminar
los considerandos repitiendo la frase de “EN EJERCICIO DE LAS ATRIBUCIONES
QUE LE CONFIERE LA CONSTITUCION POLÍTICA DE LA REPÚBLICA’, como si
en virtud del Mandato Constitucional No. 001 de la Asamblea se habría reformado el
artículo 126 de la Constitución y el numeral 5 del artículo 130 de la misma Carta que
ordena que la Función Legislativa la ejerce el Congreso Nacional y que solo a este le
corresponde “Expedir, reformar y derogar las leyes e interpretarlas con carácter
generalmente obligatorio”
III.
LA POSICION DE UNO
Sostuvimos con firmeza en nuestro discurso inicial que no correspondía delegar –por
indelegable– a ningún otro órgano las atribuciones del Parlamento. Explicamos con
lógica y con razón que ninguna urgencia tenía el Ecuador de incrementar su
abundante legislación, pues, nada pasaría si en el receso declarado no se dictan
más leyes ni se fiscaliza. Propusimos que se actúe en orden y que primero se dicte
la nueva Constitución, para que las normas secundarias se adecuen a ella.
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Advertimos de la desnaturalización de la tarea de la Asamblea, que por dedicarse a
producir leyes, sumiría al segundo orden lo que fue prioritario y de su esencia:
redactar la nueva Constitución y transformar el marco jurídico institucional.
Lo que ahora sucede con ocasión del trámite del proyecto de Ley para la Equidad
Tributaria en el Ecuador, es el mejor ejemplo de lo tantas veces advertido por los
asambleístas de UNO.
En efecto:
1. NADIE HA PODIDO CONVENCER SOBRE
TRATAMIENTO DEL PROYECTO EN TRÁMITE
LA
URGENCIA
DEL
Se dirá que es urgente “que la política tributaria se convierta en el campo más
adecuado para la generación de un mecanismo para controlar de manera más
efectiva la tasa de interés local” o “la necesidad de una reforma tributaria integral
para que todos los ciudadanos ecuatorianos puedan gozar de un entorno próspero,
justo y solidario, características que convergen ineludiblemente en el desarrollo
económico para todo el Ecuador” como rezan algunos de los textos recogidos de la
Exposición de Motivos” o que es urgente contar con recursos –vía impuestos– para
alimentar la Caja Fiscal.
¿Será que éstas y otras urgencias para la aprobación del proyecto, ameriten que la
redacción de la nueva Constitución, primera urgencia de la Asamblea, quede
postergada?
2. NADIE PODRÁ SOSTENER QUE LAS LEYES QUE SE DICTEN EN ESTE
PERÍODO, NO PRECISAN DE RESPALDO Y FUENTE CONSTITUCIONAL.
La Constitución Política de la República en su artículo 257 establece el principio de
la Reserva de Ley, según el cual “sólo por acto legislativo de órgano competente se
podrán establecer, modificar o extinguir tributos” y, obviamente, el artículo 141
establece que se requiere de ley para “crear, modificar o suprimir tributos”; principio
que orienta el Código Tributario y que se expresa en los artículos 3 y 4.
La gran pregunta es: ¿están vigentes las disposiciones constitucional y de la ley
orgánica citadas?
Si lo están, es inadmisible que la Mesa en su informe no se haya pronunciado por la
inconstitucionalidad del proyecto cuando allí se prevé que, vía reglamento, el
Presidente de la República o el Director del SRI ejercerán potestades tributarias de
carácter normativo que precisan de “acto legislativo”, tal como ocurre en los artículos
propuestos 108, 109, 110,134, entre otros.
Lo dicho confirma que obrando con sentido común la Asamblea debería primero
dedicarse a lo que le ordenó su Mandante, pues, la nueva Constitución Política de la
República será el marco de sustento de la legislación secundaria.
La Constitución Política de la República, en su artículo 23 consagra los derechos
civiles y, entre ellos, el del numeral 26 a la “seguridad jurídica”, lo que obliga que el
proyecto en trámite asuma y garantice con normas claras y precisas las
circunstancias generadoras del hecho punible tributario y sus sanciones, las que de
ningún modo pueden quedar a la discrecionalidad del administrador de la Ley, so
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pena de convertirse en arma de abuso de autoridad y, hasta de persecución. Por ello
es que, cuando en el proyecto se endurecen las penas, llegando hasta la reclusión
menor por delitos tributarios, imputables no solo al agente principal, deben incluirse
en la norma reglas que eliminen o disminuyan cuanto más sea posible la
discrecionalidad.
El artículo 24 establece las garantías del debido proceso; y entre ellas el numeral 10
prevé el legítimo derecho de defensa, derecho que no puede ser limitado ni
condicionado como ocurre en el texto propuesto del articulo 131 del Código
Tributario, que establece una caución del 20% previa al ejercicio de una acción o
recurso contra actos determinativos de obligación tributaria.
Para nadie queda inadvertido que en la prioridad de la Asamblea, la redacción
constitucional no es el tema primero.
Este proyecto de ley y los que se anuncian venir, ocuparán el tiempo de la Asamblea
y de sus organismos e integrantes, dejando lo primero para el último, para
coincidencialmente o a propósito dedicar los últimos instantes a la discusión y
aprobación de la Carta.
IV.
OBSERVACIONES AL PROYECTO
Sin perjuicio de todo lo dicho anteriormente, creemos que debemos presentar las
siguientes observaciones al proyecto:
1. SOBRE LAS REFORMAS AL CÓDIGO TRIBUTARIO
Son valiosas algunas de las reformas que tienden a evitar o prevenir la evasión o el
cumplimiento inadecuado de las obligaciones tributarias. Por ejemplo, es valioso el
aumento de la tasa de interés por mora del 1.1 al 1.5 de la tasa activa referencial.
Esto es una sanción aceptable que se aplicará a todo aquel que cumpla sus
obligaciones tributarias a destiempo.
En cambio, algunas de las reformas propuestas para evitar o prevenir la evasión son
exageradas y poco adecuadas. Un primer caso es el recargo de 20% cuando la
administración hace una determinación tributaria. Esto es exagerado y asume que
siempre que la administración realiza una determinación, ha habido una actitud del
contribuyente que merece castigo. Esto simplemente no se puede asumir. Hay
muchas razones que pueden conducir a la administración a realizar una
determinación directa, y no cabe establecer un recargo tan fuerte en todos los casos
en que se dé tal determinación. De cualquier forma, de haber una defraudación, el
contribuyente es responsable penalmente.
Otra reforma no adecuada es la propuesta de que, para toda acción iniciada en el
Tribunal de lo Fiscal en contra de un acto de la administración que persiga la
determinación o la recaudación de tributos, se deba caucionar el 20% de la
obligación en cuestión. Actualmente existe el afianzamiento en el Código Tributario,
pero no para iniciar acciones ante el Tribunal de lo Fiscal, sino para cesar medidas
cautelares (Ver Art. 248 del Código Tributario). La reforma que se propone atentaría
directamente contra el derecho a la defensa, derecho fundamental de todo
ciudadano, en especial al de los más pobres, que tendrán más dificultad en
caucionar una cantidad de dinero antes de ejercer una acción contra la
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administración, y por eso pensarán dos veces antes de hacerlo. Hay quienes
consideran, con bastante razón, que requisitos de este tipo (es decir, requisitos de
pago previo) son inconstitucionales, injustos, y absurdos, pues en palabras de un
famoso tratadista de Derecho Administrativo, hacen que “solo los ricos puedan
recurrir”.
El proyecto propone una serie de cambios en los artículos 323 y siguientes del
Código Tributario, que se refieren a las penas y sanciones para las infracciones
tributarias. No consideramos adecuada (por lo menos como se la plantea en este
proyecto) la figura de la suspensión de actividades, dirigida a los profesionales.
¿Cómo espera la administración controlar a los colegios profesionales para
implementar este tipo de sanción? ¿Cuál es el tiempo máximo que puede durar la
suspensión de actividades? Existen limites de tiempo para la clausura y para la
suspensión en el desempeño de los cargos públicos (3 meses y 30 días
respectivamente); lo mismo debería hacerse con esta nueva figura de la suspensión
de actividades. Creemos que se debe eliminar esta figura, pero si no se lo hace, por
lo menos debería establecerse un límite de duración de 30 días.
Una propuesta particularmente preocupante es la que se refiere al Artículo 338 del
Código Tributario. El proyecto suprime el tercer número de ese artículo, que
establece cómo se extinguen las acciones y sanciones por infracciones tributarias.
Esta reforma significaría que, al contrario de lo que pasa hoy con la actual ley, una
acción penal contra una persona por un delito tributario no se extinguiría con el
pago. Se entiende que el espíritu de esta reforma es castigar las infracciones
tributarias sin dejar la puerta abierta a que el infractor escape de la sanción con
simplemente pagar. Sin embargo, hay que entender también que, dadas las
sanciones de prisión y reclusión que pueden darse por infracciones tributarias, el
que no se pueda ya extinguir la acción penal con el pago de lo debido abre la puerta
a posibles utilizaciones de esta figura para persecuciones.
En las reformas al Artículo 321 del Código Tributario, se propone extender la
responsabilidad solidaria por las infracciones tributarias a los administradores de
hecho y a los propietarios de empresas o negocios, pero estos términos no están
definidos y se corre el riesgo de que se utilicen criterios políticos, y no técnicos, para
perseguir a personas por infracciones tributarias por las que, en efecto, no son
responsables. La ley ya establece quienes son los responsables de las actuaciones
de una persona jurídica; estas definiciones difusas que el proyecto de ley introduce
aumentan los riesgos de arbitrariedad por parte de la administración, y por ello no se
deben admitir. Es el caso también en la reforma propuesta al Artículo 344, que en
casos de defraudación por parte de personas jurídicas o entes colectivos atribuyen
responsabilidad, además de a los representantes legales, a los contadores,
directores financieros y “demás personas que tengan a su cargo el control de la
actividad económica de la empresa”. Es, como se puede apreciar, una definición
bastante amplia.
Lo mismo es verdad sobre las reformas propuestas al Artículo 342 del Código
Tributario, que definen la defraudación. La propuesta amplía la definición de
defraudación para incluir “aquellas conductas que contravienen o dificultan las
labores de control, determinación y sanción que ejerce la administración tributaria.”
Es una definición bastante amplia y difusa que, nuevamente, se presta para
interpretaciones maliciosas y abusos.
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2. SOBRE LAS REFORMAS A LA LEY DE RÉGIMEN TRIBUTARIO INTERNO
a. IMPUESTO A LA RENTA
Estas reformas deben ser examinadas con cuidado, para que así no adolezcan de
inconvenientes parecidos a los mencionados antes. Por ejemplo, la definición de
partes relacionadas que se hace en la ley es extremadamente abierta, al punto que
se podría llegar a considerar a dos empresas como relacionadas simplemente
porque tienen accionistas en común. Se requiere de mayor precisión al momento de
establecer definiciones.
Por otra parte, en algunas secciones que tratan de deducciones o exenciones, se
hace una remisión a lo que establezca un reglamento. Esto no es correcto; las
deducciones y las exenciones deben estar establecidas en la ley. Por ejemplo, las
deducciones que podrán realizar las personas naturales (Art. 10 de la LRTI) y los
criterios que se deben seguir para declarar o no exentas a las fundaciones (Art. 9 de
la LRTI) deben ser definidos en la ley, caso contrario se otorga una potestad
indebida a la administración tributaria. Esto aplica para muchas otras instancias en el
proyecto en que se hace remisión a lo que se establezca en el reglamento.
Finalmente, consideramos equivocado el elevar la tarifa del impuesto a la renta al
35% para algunos casos. Pensamos que no es necesario, podría considerarse
confiscatorio, y probablemente crea un mayor incentivo a la evasión.
b. HERENCIAS Y LEGADOS
Nos parece sumamente exagerada la tarifa de 70% que se pretende establecer
sobre algunas herencias o legados. Si bien es verdad que tal tarifa aplica solo a
herencias de cuantías importantes, no deja de ser una tarifa confiscatoria.
c. INFORMACIÓN SOBRE PATRIMONIO
Nos parece exagerada, inaceptable, y de dudosa utilidad la reforma que se pretende
hacer, en el sentido de que las personas naturales se vean obligadas a presentar
una declaración patrimonial (según el artículo que se pretende insertar a
continuación del Art. 40 de la LRTI).
d. IMPUESTO AL VALOR AGREGADO E IMPUESTO A LOS CONSUMOS
ESPECIALES
No consideramos aceptable que se grave con IVA o con ICE a los servicios de
educación. Se trata de un derecho, y los padres que sacrifican sus recursos por dar
una mejor educación a sus hijos no deberían tener que soportar un gravamen
adicional.
De igual manera, pensamos que no se debe gravar con estos impuestos a las
bebidas gaseosas, a los focos incandescentes, y a los servicios de televisión por
cable que no sobrepasen los $25 mensuales.
Consideramos muy adecuado que se elimine el ICE a la telefonía fija y celular. De
hecho, esta es una propuesta que UNO ha venido haciendo hace tiempo, y nos
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satisface que haya sido escuchada. La telefonía no es un “consumo especial”, sino
todo lo contrario, por lo que no corresponde que se le siga aplicando el ICE.
En cuanto al IVA, es también adecuada la reforma que se propone al Art. 67 de la
LRTI, en el sentido de que los sujetos pasivos tengan un mes adicional para declarar
el impuesto de las operaciones para las cuales hayan concedido plazo de pago de
un mes o más. Lo ideal sería que se implemente una real política de “IVA cobrado,
IVA pagado”, pero de cualquier forma la reforma que se propone es un paso en la
dirección correcta.
3. IMPUESTOS REGULADORES
a. IMPUESTO A LA SALIDA DE DIVISAS
No consideramos adecuado gravar la remisión de divisas al exterior. Muchas de
estas remisiones se hacen para efectos de salud, educación, y otros fines parecidos.
Establecer exenciones para las remisiones que se hagan por estos rubros no es
técnico, pues le es muy difícil al estado determinar cuales remisiones se hacen
verdaderamente por estas razones.
Atentamente,
Mae Montaño
Asambleísta Nacional
Eduardo Maruri
Asambleísta por Guayas
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