Derecho constitucional PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS

Derecho constitucional
PODER CONSTITUYENTE Y PODERES CONSTITUIDOS
Martín Hugo Esparza Valdivia: Profesor-investigador de tiempo completo por oposición del
Departamento de Derecho. De la UAM- AZCAPOTZALCO.
La teoría del poder constituyente es una teoría de un poder generador que opera donde existe un vacío de poder
constituido, y que busca, precisamente, crear un poder nuevo, estable, donde por alguna razón, ya sea de creación
de un Estado o por ruptura revolucionaria, opera como generador de poderes constituidos.
El constituyente actúa por su propia naturaleza sin sujeción y con independencia. Se convierte en constituido
cuando ha determinado una forma política. En la historia político-constitucional los constituyentes más originales, por
cuanto creadores de modelos políticos, son el de la Francia revolucionaria del siglo XVIII y el de la Rusia soviética.
El constituyente es proceso, acción, dinamismo. Las formas de sociedad en agregados humanos son anteriores al Estado.
El poder constituyente encuentra su elaboración teórica con el pensamiento revolucionario francés aun cuando existen
antecedentes en Rousseau y Montesquieu. Para el "ciudadano de Ginebra" el contrato social se da con "la enajenación
total de cada sociedad con todos sus derechos a la comunidad entera",(1) la cual a su vez le permite salir del estado de
naturaleza, crear la sociedad política que se manifestará a través de la voluntad general, de lo cual se desprende la
soberanía popular al señalar que toda ley en la que el pueblo no ha participado es nula, con ello afirma la necesidad de
referéndum. Para Rousseau el pueblo no trasmite ni delega su soberanía y no hay nadie que exprese la voluntad general en
su representación.
El primer documento constitucional creado por una asamblea constituyente y sometido a la aprobación del
electorado fue la Constitución francesa del 4 de junio de 1793. La presentación al pueblo correspondió a la teoría
rusoniana de la aceptación del contrato social por el pueblo.
En Inglaterra los antecedentes importantes de un constituyente los tenemos en el Agreement of the People inglés
(acuerdo o pacto popular), elaborado por el Consejo de Oficiales de Cromwell, el cual se divide entre poder
constituyente y poder legislativo, estableciendo que el legislativo deberá respetar las disposiciones del constituyente,
que es el creador del mismo. Así se establece una normación "negando el constituyente al Parlamento y declarando
nulas las leyes contrarias a sus disposiciones".(2)
Para el mayor teórico político de la Gran Bretaña en el siglo XVII, Thomas Hobbes, en la generación de un Estado "el
único modo de erigir un poder común que pueda defenderlos de la invasión de extraños y de las injurias entre ellos
mismos [...] es el de conferir todo su poder y toda su fuerza individuales a un solo hombre o a una asamblea de hombres
que, mediante una pluralidad de votos puedan reducir las voluntades de los súbditos a una sola voluntad".(3)
El más lúcido teórico del poder constituyente es, sin lugar a dudas, Emmanuel J. Sieyès, quien como portavoz del
Tercer Estado, en su obra «¿Qué es el Tercer Estado?», hace de la representación la base de toda la organización
política y el mejor sistema de gobierno, la soberanía nacional, sólo puede expresarse por medio de representantes,
con ello surgen las dos concepciones de la soberanía: la nacional para Sieyès y la popular para Rousseau, quien
establece la imprescriptibilidad de la soberanía popular al señalar que la única fuente legítima de poder reside en
la voluntad general.
A diferencia de Bodin, que atribuye la soberanía al príncipe, Sieyès la otorga a la nación que se encuentra colocada "supra
leges" y "legibus solutus", dado que la nación "existe ante todo y es el origen de todo. Su voluntad es siempre legal; es la
ley misma. Antes de ella, por encima de ella, no hay más que el derecho natural. El gobierno, por el contrario, no puede
pertenecer más que al derecho positivo...".(4)
Sieyès dedica algunas páginas a precaverse de los peligros que acechan a una nación, si pudiera obligarse en forma
permanente a una determinada organización política de carácter constitucional. Esto obedece al temor que inspira
un despotismo que pudiera perpetuarse como forma constitucional irrevocable, toda forma de gobierno, toda
organización política, toda estructura jurídica le corresponde y le pertenece a la nación, "la voluntad nacional [...] no
tiene necesidad más que de su realidad para ser siempre legal, porque es el origen de toda legalidad, una nación no
puede ni enajenar ni prohibirse el derecho de querer y, cualquiera que sea su voluntad, no puede perder el
derecho a cambiarla desde el momento en que su interés así lo exija [...] una nación es independiente de toda forma
de cualquier modo que quiera, basta que su voluntad aparezca para que todo derecho positivo cese ante ella como
ante la fuente y dueño supremo de todo derecho positivo".(5)
Con respecto a los poderes constituidos, se afirma que éstos no pueden actuar sino con base en la Constitución,
dada por el poder constituyente, que es la nación en función soberana.Los dos grandes sistemas que hicieron acto de
presencia en el siglo XVIII, el norteamericano y el francés, coinciden en la manera en que se elevaron y pusieron en vigor
las constituciones de aquellos pueblos, por lo cual los constituyentes confiaron a un órgano distinto de los poderes
estatales o al poder legislativo a través de un procedimiento especial, la reforma de los textos constitucionales.
En el siglo XIX la Constitución suiza respetó la forma de su nacimiento y ordenó que toda reforma constitucional
se sometiera a la votación de los ciudadanos por la vía del referéndum. Así, nos encontramos ante dos sistemas de
actuación del poder reformador: como un cuerpo representativo o como un órgano que proyecta y debe someterse a la
soberanía popular.
Siguiendo al maestro Mario de la Cueva,(6) estos sistemas tendrían las siguientes características.
El sistema norteamericano. En éste las enmiendas a la constitución se podrán proponer siempre que las dos terceras
partes de las cámaras lo juzguen necesario; o a petición de las legislaturas de las dos terceras partes de los estados. Dichas
reformas serán válidas cuando las ratifiquen las legislaturas de las tres cuartas partes de todos los estados, o por
convenciones celebradas en las tres cuartas partes de los mismos, el Congreso podrá promover ya el uno, ya el otro modo
de ratificación.
El sistema francés. En la Constitución de 1791 su artículo primero señalaba que "la Asamblea Nacional Constituyente
declara que la Nación tiene el derecho imprescriptible de cambiar su Constitución".(7) El párrafo quiere decir que la
potestad de reforma a la constitución forma parte de las atribuciones de la soberanía. No pudo la Asamblea declarar la
potestad del pueblo de romper el orden jurídico cada vez que juzga conveniente reformar su constitución, por cuyo
motivo consignó el órgano y los procedimientos de reforma. Fue la Constitución de 1793, la más radical, estableciendo la
soberanía popular, la que consagró el derecho del pueblo a trasformar las instituciones sociales cuando éstas no estuvieran
a su servicio.
Carl Schmitt afirma que "poder constituyente es la voluntad política cuya fuerza o autoridad es capaz de adoptar
la concreta decisión de conjunto sobre modo y forma de la propia existencia política, determinando así la
existencia de la unidad política como un todo".(8)
La ley constitucional es, en consecuencia, la norma que lleva a la práctica la decisión del poder constituyente. El
poder constituyente es unitario e indivisible. Es por sí misma la base que abarca todos los otros "poderes" y
"divisiones de poder". En uno de los sentidos que Schmitt interpreta la constitución, el positivo, ésta surge mediante un
acto del poder constituyente. Este acto del poder constituyente es la forma y modo de la unidad política cuya existencia es
anterior.
Es un error en que incurren las teorías constitucionales el desconocer las decisiones políticas fundamentales,
confundiendo éstas con "simples proclamaciones", "simples declaraciones", etc., ya que la constitución vale por virtud de
la voluntad política existencial de aquel que la da. La constitución no surge ni se establece por sí misma, sino por un acto
del poder constituyente, es decir, en virtud de una voluntad política prexistente, que decide sobre la forma y el modo de la
unidad política.
La constitución vale en virtud de un acto del poder constituyente. La distinción entre constitución y leyes
constitucionales se manifiesta en que el procedimiento de reforma es válido para las leyes constitucionales, pero no para
la constitución, pues una reforma de las decisiones políticas fundamentales no supondría una enmienda, sino la
anulación de la constitución.
Según García Pelayo, "la teoría de la constitución de Carl Schmitt se resume en la reducción de la constitución a unas
decisiones fundamentales, y representa la más radical expresión de una etapa decisionista, según la cual el derecho tiene
su razón en la voluntad y no en la razón, es decisión y no norma; vale no como realización de algo valioso, sino porque
así ha sido establecido".(9) Para Carré de Malberg, "el gran inconveniente de las constituciones demasiado detalladas, al
menos en aquellos países que separan los poderes constituyente y legislativo, es que, para modificar el menor detalle, hay
que recurrir a un procedimiento completo de revisión".(10) Esto en el caso de las constituciones rígidas, dado que las
constituciones flexibles no estatuyen tal diferencia. El poder constituyente originario posee dos expresiones, como
poder constituyente fundacional que es cuando se pasa de estado preconstitucional al constitucional, es decir,
cuando se pasa de la constitución social a la constitución jurídica, o bien por haber quedado ineficaz la constitución
anterior y se da un nuevo ordenamiento fundamental. Otro medio es el constituyente revolucionario por haber sido
eliminado un régimen anteriormente regulado por otra constitución; en este caso, no se cumplieron las vías o medios
prescritos para su modificación por el orden legal, sino que la violencia ha sido la partera de los mismos. "Todos los actos
constituyentes que, en estos últimos años, han tenido significación, digamos el establecimiento de la IV y la V República
en Francia, la de Italia o de la República Federal de Alemania, la de la India, y en otras naciones nuevas que han
emergido, han estado precedidos de un periodo revolucionario en el que los actos de traición se hicieron no sólo
numerosos, sino motivo de honra también. Los traidores y criminales contra un régimen son los héroes del que le
sucede".(11)
Siguiendo un criterio formalista, es necesario señalar que el poder constituyente opera en las constituciones rígidas, dado
que en el caso de las constituciones flexibles, el procedimiento de creación y reforma es el mismo, tanto para la
constitución como para las leyes originarias. Sin embargo, no se excluye la hipótesis de que frente al sistema de
flexibilidad pueda surgir un poder constituyente que tenga por objeto la abolición de tal orden y estatuya una constitución
rígida. Será la sociedad quien lo determine, pues "el poder civil, en cuanto se encuentra en un hombre o soberano por un
título legítimo, es que ha dimanado del pueblo y de la comunidad, sea próxima o remotamente".(12)
El poder constituyente se caracteriza por ser supremo, creador de facultades, originario, para ciertos autores sin
limitaciones políticas, rebelde, inicial, inmediato, hegemónico, poder de decisión, primario, autónomo, directo, no
gobierna, con poderes retroactivos, inagotable en sus posibilidades, sin interferencias, fundante, previo, soberano,
trascendente, no condicional, independiente, irreductible, singular, latente, irrumpe con fuerza para imponerse,
dinámico, variable, flexible, inovador; por todo lo anterior "el Poder Constituyente no puede localizarse por el
legislador ni formularse por el filósofo, porque no cabe en los libros y rompe el cuadro de las constituciones; si
aparece alguna vez, aparece como el rayo que rasga el seno de la nube, hiere a la víctima y se extingue".(13)
Para Tena Ramírez el constituyente tiene las siguientes limitaciones: la primera es la inmanente que consiste en crear un
orden jurídico; otra, es la de carácter histórico, que consiste en integrar el reconocimiento de la personalidad individual y
la separación de poderes. Las limitaciones de carácter político consisten, siguiendo a Lasalle, en integrar en la
constitución a los factores reales de poder que gocen de licitud en sus actividades y, por último, se encuentran las de
índole internacional, que consisten en la aceptación de la igualdad jurídica de los Estados.(14)
Los poderes constituidos tienen la fuerza inherente a hallarse establecidos y a su mantenimiento coactivo, existen con
subordinación a la posible irrupción del poder constituyente, así se alejan o acercan de acuerdo con la correspondencia o
desfase que se da entre la organización social real y el orden jurídico. Los poderes constituidos no son inconmovibles,
pueden ser modificados siguiendo el procedimiento que la constitución pueda fijar, son poderes creados, derivados,
gobiernan de conformidad con lo estatuido por el constituyente, no pueden alterar drásticamente la ley que los creó y dotó
de competencia, son poderes mediatos, con poder de ejecución, secundarios, heterónomos, indirectos, sin poder
retroactivo, se agotan en sus funciones, fundados, posteriores, ejercen la soberanía que el pueblo les ha encomendado,
condicionados, dependientes, reducidos a sus facultades, exteriorizados, estáticos, y en el estado de derecho los poderes
constituidos se deben circunscribir al hecho de que al Estado todo lo que no le está permitido le está prohibido.
Para Ignacio Burgoa, el constituyente es "una potencia encaminada a establecer un orden constitucional, o sea, una
estructura jurídica fundamental de contenido diverso y mutable dentro de la que se organice un pueblo o nación, se
encauce su vida misma y se normen las múltiples y diferentes relaciones colectivas e individuales que surgen de su propio
desarrollo".(15)
Otro rasgo deseable, pero que no siempre se da, es la aprobación del pueblo a la obra del constituyente, "de acuerdo con
las teorías de la soberanía del pueblo [...] se ha generalizado, y hasta estereotipado, un procedimiento para la elaboración
y la adopción de la constitución escrita: una asamblea nacional o constituyente será elegida para esta tarea específica. Con
más frecuencia hoy que en tiempos pasados, se prescribe imperativamente la ratificación final por el pueblo
soberano".(16)
Para la teoría pura del derecho el poder constituyente se da como un hecho, porque "la función constituyente positiva no
puede derivarse, como 'poder' cualitativamente específico, de la esencia del derecho o de la constitución; no puede ser una
verdad teórica, como no lo era tampoco la validez 'superior' de la constitución positiva".(17)
Para esta misma teoría el poder constituyente carece de soportes metafísicos porque se coloca frente a la constitución o la
precede; queda sólo como recurso teórico la norma fundamental hipotética que lo dotará de validez histórica a la
constitución creada. La identificación entre Estado y Derecho por la naturaleza exclusivamente jurídica del Estado, nos
conduce a un escalonamiento del orden jurídico que parte de la norma supuesta y termina en la sentencia.
Para la escuela de Derecho Natural ésta tiene dos vertientes: una, conservadora, que consiste en legitimar el
derecho positivo con base en una instancia superior que para algunos es de origen divino. La otra vertiente habla del
tránsito del Estado de naturaleza al Estado civil y, por lo tanto, el origen del poder se encuentra en el consentimiento de
los gobernados; todo acto contrario a los derechos naturales del hombre es una invitación a la rebelión para exigir el
cumplimiento de lo pactado.
Es necesario señalar que el constituyente requiere, para hacerlo terminar con lo que se propuso, "la mera formulación de
un nuevo orden, o el propósito revolucionario de realizarlo que no esté en vías eficaces de cumplimiento, o el intento
frustrado de cumplir esa trasformación no son suficientes para que un poder pueda considerarse como efectivo poder
constituyente. Es preciso la plena consumación del hecho, la plena consecución de su objeto, creando un orden
nuevo".(18)
En México, en relación con el constituyente permanente, el artículo 135 constitucional establece que "la presente
constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones o reformas lleguen a ser parte de la misma, se
requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras partes de los individuos presentes, acuerde las
reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las legislaturas de los estados. El Congreso de la
Unión o la Comisión Permanente, en su caso, harán el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de haber
sido aprobadas las adiciones o reformas".(19)
Nuestra Constitución establece, por lo tanto, prohibiciones absolutas a su modificación, esto es, no expresa, de forma
clara, cuales son las decisiones políticas fundamentales. Sin embargo, en la práctica el órgano revisor encuentra límites en
su actuación y "se concluye que toda norma constitucional que sea incorporada al texto sobrepasándolos, resulta, por
necesidad, anticonstitucional".(20)
En México el órgano revisor ha tenido la siguiente evolución:
Constitución de 1824. Artículo 55. Si los proyectos de ley o decreto, después de discutidos, fueren aprobados por la
mayoría absoluta de los miembros presentes, de una y otra Cámara, se pasarán al presidente de los Estados Unidos, quien,
si también los aprobare, los firmará y publicará.- Artículo 170. Para reformar o adicionar esta Constitución o el acta
constitutiva, se observarán además de las reglas anteriores los requisitos para la formación de las leyes.
Siete leyes constitucionales de 1836. Artículo I de la séptima Ley. En seis años contados desde la publicación no se podrá
hacer alteración en ninguno de sus artículos.
Proyecto de reforma de 1840. Artículo 161. Las iniciativas que se hagan en lo sucesivo sobre reformas de la Constitución,
se pasarán desde luego a las Juntas Departamentales, y si dos tercios de éstas las adoptaren se tomarán en consideración.Artículo 49. Para la votación de cualquier ley o decreto, en cada Cámara se necesita la presencia de más de la mitad del
número total de los individuos que deben componerla, y se tendrá por acordado cuanto aquello en que convenga la
mayoría absoluta de sufragios de los concurrentes.
Primer proyecto de Constitución de 1842. Artículo 179. Solamente las asambleas departamentales tienen la prerrogativa
de iniciar reformas constitucionales, y la Corte Suprema de Justicia la tendrá en lo relativo al orden judicial. Nunca se
podrá proponer la reforma total de la Constitución.
Segundo proyecto de Constitución 1842. Artículo 152. Solamente las asambleas departamentales tienen la prerrogativa de
iniciar reformas constitucionales y la Corte Suprema de Justicia la tendrá en lo relativo al poder judicial. Nunca se podrá
proponer la abolición de esta Constitución ni variar la forma de gobierno.
Bases orgánicas de 1843. Artículo 202. En cualquier tiempo podrán hacerse alteraciones o reformas a estas bases. En las
leyes que se dieren sobre esta materia, se observará lo prevenido respecto de las leyes comunes, sin más diferencia que
para toda votación, sea la que fuere, no se han de requerir ni más ni menos de dos tercios de votos en las dos cámaras.
Acta de reformas de 1847. Artículo 28. En cualquier tiempo podrán reformarse los artículos del acta constitutiva, de la
Constitución federal y de la presente Acta, siempre que las reformas se acuerden por las dos terceras partes de ambas
cámaras o por la mayoría de dos congresos distintos e inmediatos. Las reformas que en lo sucesivo se propusieren
limitando en algún punto la extensión de los poderes de los estados, necesitarán además la aprobación de la mayoría de
las legislaturas. En todo proyecto de reformas se observará la dilación establecida en el artículo anterior -que consiste en
que las leyes constitucionales no pueden alterarse ni derogarse, sino mediando un espacio de seis meses entre la
presentación del dictamen y su discusión en la cámara de origen.
Constitución de 1857. Artículo 127. La presente Constitución puede ser adicionada o reformada. Para que las adiciones
o reformas lleguen a ser parte de la Constitución, se requiere que el Congreso de la Unión, por el voto de las dos terceras
partes de sus individuos presentes, acuerde las reformas o adiciones, y que éstas sean aprobadas por la mayoría de las
legislaturas de los estados. El Congreso de la Unión hará el cómputo de los votos de las legislaturas y la declaración de
haber sido aprobadas las adiciones o reformas.
Estatuto provisional del Imperio. Artículo 81. Sin perjuicio de regir desde luego cuanto el estatuto y sus decretos y leyes
concordantes determinan, las autoridades y funcionarios públicos deberán dentro de un año elevar al emperador las
observaciones que a su buen juicio, su anhelo por el mejor servicio y la experiencia les sugieran para que se pueda alterar
el estatuto en todo aquello que convenga al mayor bien y prosperidad del país.
En el derecho comparado las distintas constituciones nacionales establecen distintos procedimientos, tanto las de
democracia liberal como las de democracia social; como son las siguientes:
Constitución de los Estados Unidos de América de 1787. Artículo V. Siempre que las dos terceras partes de ambas
cámaras lo estimen necesario, el Congreso propondrá enmiendas a esta Constitución; o a solicitud de las legislaturas de
dos terceras partes de los estados, convocará a una convención para presentar enmiendas; en cualquier caso, éstas serán
válidas para todos sus fines y propósitos, y formarán parte de esta Constitución, al ser ratificadas por las legislaturas de
las tres cuartas partes de los diversos estados, o por convenciones en las tres cuartas parte de ellos, según que el Congreso
haya dispuesto uno u otro modo de ratificación; disponiéndose que ninguna enmienda presentada antes del año de mil
ochocientos ocho, alterará en modo alguno las cláusulas primera y cuarta de la sección novena del artículo primero; y que
ningún estado, sin su consentimiento, se verá privado de la igualdad de votos en el Senado. Constitución de la URSS de
1977. Artículo 174. La Constitución de la URSS puede ser modificada mediante decisión del Soviet Supremo de la URSS,
adoptada por una mayoría no inferior de dos tercios de los votos en cada una de sus cámaras. Constitución de la
República de Cuba de 1976. Artículo 141. Esta Constitución sólo puede ser reformada, total o parcialmente, por la
Asamblea Nacional del Poder Popular mediante acuerdo adoptado, en votación nominal, por una mayoría no inferior a las
dos terceras partes del número total de sus integrantes. Si la reforma es total o se refiere a la integración y facultades de la
Asamblea Nacional del Poder Popular o de su Consejo de Estado o a derechos y deberes consagrados en la Constitución,
requiere, además, la ratificación por el voto favorable de la mayoría de los ciudadanos con derecho electoral, en refrendo
convocado al efecto por la propia Asamblea. Constitución Política de Nicaragua de 1987. Artículo 194. La aprobación de
la reforma parcial requerirá del voto favorable del sesenta por ciento de los representantes. En el caso de aprobación de la
iniciativa de reforma total se requerirá los dos tercios del total de representantes. El Presidente de la República
promulgará la reforma parcial y en este caso no podrá ejercer el derecho al veto.
Notas
1. J. J. Rousseau, «El contrato social», México: UNAM, 1978, p. 21-22. (Col. Nuestros clásicos, nº 23.)
2. Carlos Sánchez Viamonte, «El Poder Constituyente», Buenos Aires: Bibliográfica Argentina, 1957, p. 232.
3. Thomas Hobbes, «Leviatán» (trad. Carlos Mellizo), Madrid: Alianza Universidad, 1989, p. 144.
4. Emmanuel J. Sieyès, «¿Qué es el Tercer Estado?», México: UNAM, 1983, 2ª ed., p. 108-110.
5. Ídem.
6. Mario de la Cueva, «Teoría de la Constitución», México: Porrúa, 1982, p. 129-130.
7. Ibíd., p. 108.
8. Carl Schmitt, «Teoría de la Constitución», Madrid: Editora Nacional, 1981, p. 86.
9. Manuel García Pelayo, «Derecho constitucional comparado, Madrid: Alianza, 1984, p. 86.
10. Carré de Malberg, «Teoría general del Estado» (trad. Adolfo Posada), Madrid: Reus, 1921, p. 176.
11. Carl J. Friedrich, «Gobierno constitucional y democracia», Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1975, p. 175-276.
12. Francisco Suárez, «Las leyes», Madrid: Instituto de Estudios Políticos, 1967, p. 206.
13. Juan Donoso Cortés, «Lecciones de Derecho político», Madrid: BAC, 1969, p. 183.
14. Felipe Tena Ramírez, «Derecho constitucional mexicano», México: Porrúa, 1991, 25ª ed., p. 27-32.
15. Ignacio Burgoa, «Derecho constitucional», México: Porrúa, 1984, 5ª ed., p. 245.
16. Karl Lowenstein, «Teoría de la Constitución» (trad. y estudio, Alfredo Anabitarte), Madrid: Ariel, reimp. 1979, p.
160-161.
17. Hans Kelsen, «Teoría general del Estado» (trad. Luis Legaz Lacandra), México: Editora Nacional, 1979, p. 131.
18. Luis Sánchez Agesta, «Principios de teoría política», Madrid: Editora Nacional, 1970, p. 330-331.
19. Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos, México: Tribunal Superior de Justicia del D. F., 1991, p. 80.
20. Alejandro del Palacio Díaz, "La Constitución contra sí misma", en revista «A», vol. VI, nº 14, México:
UAM-A, 1985, p. 11. Revista 24, Octubre-Diciembre 1995