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6. FORMAS DE CREACIÓN DEL DERECHO.
6.1 Concepto y clasificación de las fuentes del derecho.
Es indudable que el término fuente ofrece una diversidad
de acepciones; dentro de las cuales figura el lugar donde
emana algo, el lugar donde brota algo.
Ahora bien tratándose de las fuentes del derecho, pueden
definirse como procedimientos, realidades o documentos
de los cuales emana él. Tradicionalmente éstas han sido:
Formales, reales, materiales e históricas.
6.2 Las fuentes formales y reales.
Las fuentes formales son los procesos de creación de las
normas jurídicas, es decir, los hechos que dan a una norma
el carácter de derecho y son las siguientes: ley, costumbre,
jurisprudencia, doctrina, tratados internacionales
y
principios generales de derecho.
La realidad es la que obliga al legislador a regular las
múltiples en que participa el hombre durante el desarrollo
de su vida, por ello las fuentes reales son todos aquellos
fenómenos sociales que atribuyen a la formación de él.
6.3 Poder constituyente y poder constituido.
En todo gobierno, necesariamente existe un poder ante el
cual no hay apelación, y el cual, por esa misma razón,
puede ser llamado supremo, absoluto e incontrolable […]
Tal vez algún político, que no ha estudiado con suficiente
precisión nuestros sistemas políticos, respondería que, en
nuestros gobiernos, el poder absoluto fue establecido en
las constituciones […] Esta opinión se acerca un paso más
a la verdad, pero no llega a alcanzarla. La verdad es que,
en nuestros gobiernos, el poder supremo, absoluto e
incontrolable permanece en el pueblo. Así como nuestras
constituciones son superiores a nuestras legislaturas, así el
pueblo es superior a nuestras constituciones. De hecho, en
este ejemplo la superioridad es mucho mayor, pues el
pueblo domina a nuestra constitución, controla de hecho y
por derecho.
La consecuencia es que el pueblo puede cambiar las
constituciones cuando y como le plazca. Éste es un
derecho del cual no puede despojarlo ninguna institución
positiva.
Si el poder de la moral no es, por así decirlo, el poder
constituyente de una república, entonces la república no
existe.
Es la constitución la que deriva su poder del poder
constituyente y no el poder constituyente el que deriva su
autoridad de la constitución.
Poder constituido, es la forma de gobierno que depende del
orden jurídico nacional, como el ejecutivo, el legislativo el
judicial y cada uno de los estados individualmente, en
contraposición con el poder constituyente, que es aquel
que creo y que puede modificar el orden jurídico nacional y
que esta formado por la mayoría de los estados mas el
congreso.
El concepto de legitimación es en materia política
y la legitimación se entiende en contraposición de la
legalidad, toda vez que la segunda es la que esta facultada
por la ley y la legitimación es contar con la voluntad general
según Rousseau o por el poder del pueblo según Locke.
6.4 Proceso Legislativo.
Es la actividad encaminada a la elaboración de las leyes,
que corre a cargo del Congreso de la Unión, Cámara de
Diputados, y Cámara de senadores. Dicho proceso cuenta
con las siguientes fases:
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Iniciativa o proyecto de Ley.
Discusión.
Aprobación.
Sanción.
Promulgación.
Publicación.
Iniciación de la vigencia.
Vacatio legis.
6.5 Proceso Jurisprudencial.
Cuando los ministros resuelven los casos que se someten
a su consideración, ya sea en el Pleno o en las Salas,
establecen criterios sobre la forma en que debe
interpretarse la ley. Cuando existen cinco de estos criterios
iguales y consecutivos se crea la jurisprudencia, misma que
obliga a todos los órganos jurisdiccionales del país a aplicar
la ley con ese criterio. Sin embargo, no solo la Suprema
Corte, sino también los Tribunales Colegiados y el Tribunal
Electoral pueden establecer criterios de interpretación que
son igualmente obligatorios para todos los jueces del país.
Los principales casos en que puede crearse la
jurisprudencia son cuando se resuelven los amparos en
revisión o directos. La otra manera que existe para crear
jurisprudencia es a través de la resolución de una
contradicción de tesis. Ésta puede producirse entre dos
Tribunales Colegiados de Circuito o entre las Salas de la
Suprema Corte de Justicia.
6.6 Proceso Consuetudinario.
Es aquel que se crea de acuerdo con la forma con que se
integra la costumbre, por ejemplo en el derecho ingles las
leyes nacen de la costumbre y son declaradas obligatorias
por el estado.
6.7 Proceso Reglamentado: Federal, Local y Municipal.
Federal: Comprende las leyes federales expedidas por el
Congreso de la Unión con aplicación en todo el territorio
nacional, ya sean de derecho público o de derecho privado
ejemplo: La Ley Federal del Trabajo.
Local: Se refiere a las leyes que son expedidas por las
legislaturas de los estados y que se caracterizan porque
únicamente se aplican a una porción del territorio, que es
un estado ejemplo: Código Penal del Estado de Puebla.
Municipal: Se trata de leyes cuya aplicación será en los
municipios. Dichas leyes son elaboradas por legislaturas de
los estados debido a que los municipios no tienen órgano
legislativo ejemplo: Ley del Impuesto Predial para el
municipio de Tuxpan.
6.8 Principios generales del derecho y la doctrina.
Los principios generales del derecho son criterios o ideas
fundamentales de un sistema jurídico determinado. Son el
producto de una actividad intelectual subjetiva que emplea
principalmente el método inductivo para encontrar, en una
afanosa búsqueda, los principios esenciales del
ordenamiento jurídico.
Para algunos estudiosos de la materia, estos principios
representan el contenido de que se vale el legislador para
la elaboración de las leyes.
La doctrina no tiene la fuerza jurídica que tienen las demás
fuentes del derecho, lo cual se debe a que son opiniones
de particulares; sin embargo, en un momento dado si
pueden influir en los órganos legislativos creadores del
derecho o en los órganos encargados de aplicarlo
(tribunales).
6.9 Normas individualizadas; Sentencia, Contrato y
Actos unilaterales de la voluntad.
Bastante se ha discutido si estas normas deben
considerarse o no en el orden jurídico de las leyes, dado
que no tienen el carácter de generales, pero si de
obligatorias, que son características de las normas
jurídicas.
Dichas normas constituyen actos jurídicos que
comprometen la voluntad y los intereses de una persona o
de un grupo de personas. Carecen de la característica de
abstracción, puesto que son creadas para casos concretos,
por lo que su contenido sólo surtirá afectos entre algunas
personas, siendo inaplicables para todas las demás.
Sentencia: son resoluciones fundadas en derecho y
pronunciadas por un juez o tribunal, por medio de las
cuales se deciden cuestiones jurídicas que fueron
planteadas por el actor y el demandado
Acto unilateral de la voluntad: El artículo 1295 del Código
Civil establece que se tratan de actos personalísimos,
revocables y libres, por los cuales una persona capaz
dispone de sus bienes y derechos, y declara y cumple
obligaciones para después de su muerte. Son
personalísimos porque su contenido debe ser establecido
precisamente por el interesado; no se acepta en su
formulación la intervención de un apoderado o
representante. En su texto solo puede aparecer la última
voluntad de un individuo, no se autoriza que se haga contar
la de dos o mas personas, son revocables porque pueden
ser modificados o sustituidos por otros.
Contrato: Son los convenios que sólo crean y transfieren
derechos y obligaciones.
6.10 Aspectos del Derecho: Ciencia, Filosofía, Arte y
Técnica.
Analizaremos el concepto de filosofía paralelamente a la
noción de ciencia, a fin de indicar qué puntos coinciden y
en cuales se separan.
Las especulaciones científica y filosófica revelan una
coincidencia fundamental, en lo que a su última finalidad
respecta: una y otra aspiran al descubrimiento de lo
verdadero. Podrían tomar diversos caminos y situarse en
miradores deferentes; pero la meta que persiguen es la
misma.
Las artes no solamente las manuales e industriales sino
también las desinteresadas o bellas, poseen siempre una
técnica específica, que consiste en el empleo de medios
para el logro de los fines que constituyen su esencia.
Lo que llamamos técnica, es precisamente la aplicación
adecuada de medios para el logro de propósitos artísticos.
Pero como la adecuación a que aludimos supone el
conocimiento de la eficacia de los procedimientos
empleados, y tal conocimiento es de un orden científico,
toda técnica genuina debe hallarse iluminada por las luces
de la ciencia.