UNA TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES.
Juan Ruiz Manero.
SUMARIO
I. Introducción. Normas constitutivas y normas regulativas,
modelos de Constitución y concepciones constitucionales.
II. Las normas constitucionales regulativas.
A. Una tipología general de las normas regulativas.
B. El alcance de la tipología precedente.
C. Cuatro acotaciones sobre principios y directrices
constitucionales.
D. Principios explícitos y principios implícitos. Una
peculiaridad
francesa:
los
“principios
fundamentales
reconocidos por las leyes de la República”.
III. Las normas constitucionales constitutivas.
A. Dos especies de normas constitutivas. La estructura de
las normas que confieren poderes y, especialmente, de las
que confieren poder para legislar.
B. Validez constitutiva y validez regulativa. Una tensión
irresuelta en los criterios constitucionales de validez
jurídica.
1
I.
Introducción.
regulativas,
Normas
modelos
de
constitutivas
Constitución
y
y
normas
concepciones
constitucionales.
Aunque históricamente se ha hablado, y se continúa
hablando,
de
‘Constitución’
en
diversos
sentidos,
hoy
resulta sin duda predominante el uso de ‘Constitución’ en
el sentido de ‘Constitución formal’1. Esto es, el término
‘Constitución’
documento
se
emplea
normativo,
sobre
situado
todo
en
el
para
referirse
vértice
del
al
sistema
jurídico y dotado de un régimen jurídico especial, que, por
un
lado,
establece
las
competencias
de
los
principales
órganos del Estado y, por otro, pone límites y proporciona
guías positivas para el ejercicio de esas competencias.
Mientras
que
el
principalmente
establecimiento
lugar
en
forma
de
de
límites
derechos
tiene
subjetivos
garantizados a los ciudadanos, las guías positivas vienen
aportadas
principalmente
determinados objetivos
consecución
debe
por
la
estipulación
colectivos como fines
ordenarse
el
ejercicio
de
de
hacia cuya
esas
mismas
competencias.
Pues bien: la configuración de las competencias de los
órganos del Estado requiere de normas constitutivas, y más
específicamente,
de
normas
que
confieren
poderes
normativos, que, al establecer las condiciones para ello,
posibiliten a cada uno de estos órganos la producción de
los resultados institucionales o cambios normativos en que
consisten,
precisamente,
establecimiento,
ejercicio
de
en
esas
sus
cambio,
mismas
de
competencias.
límites
competencias
y
El
guías
requiere,
no
al
de
normas constitutivas sino de normas regulativas, esto es,
1
Cfr.Guastini (2001).
2
de normas que contengan modalizaciones deónticas en forma
de obligaciones, prohibiciones y permisos.
De
forma
Constitución
que
las
–conferir
dos
grandes
competencias
funciones
y
de
la
disciplinar
su
ejercicio- aparecen vinculadas, cada una de ellas, a la
bipartición más básica en la tipología de las normas: la
que
distingue
entre
normas
constitutivas
y
normas
regulativas.
La articulación de esta bipartición, sin embargo, y la
importancia relativa de las diversas especies que ubicamos
dentro de cada uno de estos dos grandes géneros, presentan
en la Constitución rasgos característicos singulares, tanto
en relación con el sistema jurídico en su conjunto, como en
relación con otros textos jurídicos o fuentes del Derecho.
Veamos algunas de estas peculiaridades. La primera de ellas
reside en que, en relación con el sistema jurídico en su
conjunto, las normas regulativas son funcionalmente más
básicas que las normas constitutivas y, especialmente, que
las normas que confieren poderes. Quiere decirse que las
normas regulativas (con alguna excepción que podemos ahora
dejar de lado) tienen funcionalmente sentido por sí mismas,
esto es, en ausencia de cualquier tipo de interrelación
sistemática con otras normas y en particular con normas que
confieran poderes2. Así, por ejemplo, la prohibición del
homicidio, o del robo o la obligación del cuidado de la
prole,
podrían
existir
como
estándares
sociales
significativos en ausencia de interrelaciones sistemáticas
de cualquier tipo con otras normas y, en particular, sin
formar parte de un sistema normativo que regule su propia
La excepción es la de las normas regulativas que disciplinan el uso
de poderes normativos, pues tales normas regulativas presuponen normas
que confieran los poderes de que se trate. Así, por ejemplo, la norma
que impone al juez el deber de fallar o la que impone al legislador el
deber de respetar ciertos derechos y libertades presuponen normas que
confieran poder jurisdiccional y legislativo, respectivamente.
2
3
composición, reforma
lo
mismo
promulgar
con
y aplicación3. Sin embargo, no ocurre
las
nuevas
normas
normas
o
que
confieren
derogar
las
poderes
para
antiguas:
tales
poderes sólo tienen funcionalmente sentido si, mediante su
ejercicio,
pueden
promulgarse
o
derogarse
normas
regulativas. Otro tanto ocurre con las normas que confieren
poderes para determinar autoritativamente si se han violado
o
no
otras
normas
e
imponer,
en
su
caso,
sanciones
o
remedios: tal determinación autoritativa, y la eventual y
ulterior imposición de sanciones o remedios, no puede sino
referirse a normas regulativas.
De
forma
que
cabe
que
una
sociedad
esté
regulada
únicamente por un conjunto de normas regulativas –aunque a
ese conjunto le negaríamos el título de sistema jurídico y
quizás también
el de
sistema-
normativo
anclaje
social
con
pero no cabe un
compuesto
sistema
únicamente
por
normas que confieran poderes normativos: pues tales poderes
normativos sólo
tienen funcionalmente sentido
en cuanto
orientados, en último término, a la producción o aplicación
de normas regulativas.
Pero si del sistema jurídico en su conjunto pasamos a
ese documento al que llamamos ‘Constitución’, la situación
parece revertirse: pues si bien cabe una Constitución que
carezca de normas regulativas, no cabe en modo alguna una
Constitución que sólo contenga normas de ese tipo, esto es,
una Constitución que carezca de normas constitutivas y, en
particular, de normas que confieran poderes. Y ello porque
aquello sin lo cual un documento normativo no merece el
título de ‘Constitución’ es precisamente el establecimiento
de las competencias –de los poderes normativos- de los
órganos superiores del Estado. Disciplinar el uso de esas
competencias
condición
3
mediante
necesaria
su
normas
regulativas
previo
establecimiento.
Cfr. MacCormick (1981).
4
tiene
Una
como
vez
establecidas las competencias es ya posible –es cuestión
contingente- el que su ejercicio aparezca o no disciplinado
con mayor o menor intensidad mediante normas regulativas.
Si
la
Constitución
no
contiene
en
absoluto
normas
regulativas orientadas a tal disciplina, la Constitución se
limitará a operar como fuente de las fuentes del Derecho –
esto es, a establecer el mapa de las fuentes del Derecho
(o, al menos, de las de mayor jerarquía)-; si, y en la
medida en que, la Constitución no se limite a establecer
tal mapa de los poderes normativos, sino contenga también
normas regulativas que operen como parámetros de corrección
de los resultados –de los cambios normativos- producidos
mediante el uso de tales poderes, la Constitución no será
ya sólo fuente de las fuentes, sino fuente del Derecho4: la
fuente de mayor jerarquía, que, como tal, acotará ciertos
contenidos como indisponibles para las demás fuentes y, en
particular, para la legislación.
La gran división entre normas constitutivas, y, en
especial,
normas
que
confieren
normas regulativas, de otro,
a
la
clasificación
concepciones
de
normativas5.
Una
de
la
poderes,
de
un
lado,
y
se encuentra también asociada
las
Constituciones
Constitución)
Constitución
en
mecánica
(y
de
mecánicas
pura
las
y
estaría
compuesta únicamente por normas que confieren poderes, en
tanto
que
una
concepción
puramente
mecánica
de
la
Constitución abogaría por un texto constitucional compuesto
únicamente por normas de este tipo. Esto no significa que
una Constitución mecánica o una concepción mecánica de la
Constitución
contenidos
ejercicio
sean
indiferentes
normativos
de
los
y
a
la
decisionales
poderes
calidad
que
de
los
resulten
del
constitucionales.
Pero
una
Constitución o una concepción constitucional de este tipo
4
5
Aguiló (2004).
Sobre esta clasificación, Troper (1999).
5
se basan en la idea de que la mejor manera de hacer más
probables
los
contenidos
deseados
(por
ejemplo,
una
legislación moderada o, en general, contenidos normativos y
decisionales
respetuosos
con
los
derechos
humanos)
es
diseñando los distintos órganos y sus poderes normativos de
forma
tal
que
su
juego
conjunto
maximice,
a
través
principalmente de mecanismos de checks and balances, la
probabilidad de contenidos
de este tipo.
Una Constitución normativa, o una concepción normativa
de la Constitución,
por su parte, tienden a asegurar la
deseabilidad de los contenidos que resulten del ejercicio
de
los
poderes
preferentemente
de
por
los
medio
órganos
de
constitucionales
normas
regulativas
que
disciplinen, mediante el establecimiento de obligaciones y
prohibiciones, el ejercicio de esos poderes. Y asimismo
mediante órganos, como los Tribunales Constitucionales, que
sean destinatarios de normas asimismo regulativas que les
impongan el deber de anular los contenidos normativos y
decisionales que violen tales obligaciones o prohibiciones
relativas al ejercicio de los poderes.
Esta
gran
constitutivas y,
división
entre,
particularmente,
de
un
normas
lado,
que
normas
confieren
poderes y, de otro, normas regulativas, se asocia también a
las
dos
grandes
concepciones
del
sistema
jurídico
que
podemos vincular, emblemáticamente, a la imagen del mismo
como sistema dinámico de Hans Kelsen y a la concepción del
Derecho como integridad de Ronald Dworkin.
En la reconstrucción de Kelsen, en efecto, el orden
jurídico aparece como una unidad, como un sistema, en tanto
que ese orden jurídico se presenta –desde la Constitución a
las sentencias judiciales o resoluciones administrativascomo una estructura escalonada en la que las normas de una
cierta grada reciben, de un lado, su validez de las normas
de grada superior, conforme a las cuales se han producido
6
y, de otro, esas mismas normas, regulando la producción
normativa inferior, fundamentan la validez de normas de
grada
inferior.
De
forma
que
una
norma
jurídica,
en
cualquiera de sus gradas “no vale –como escribe el propio
Kelsen- por tener un contenido determinado […] sino por
haber sido producida de determinada manera” (Kelsen, 1986,
p. 205) que puede reconducirse a la Constitución y más
allá, a la norma fundante presupuesta que fundamenta la
validez de la Constitución. La necesidad de esta norma
fundante
presupuesta
se
halla
en
que
“la
búsqueda
del
fundamento de validez de una norma no puede proseguir hasta
el infinito” sino que “tiene que concluir en una norma que
supondremos la última, la suprema” y tal norma suprema
“tiene que ser presupuesta, dado que no puede ser impuesta
por una autoridad cuya competencia tendría que basarse en
una norma aún superior” (Kelsen, 1986, p. 202). La unidad
del sistema jurídico reside, así, en que todos sus actos de
producción
normativa
pueden
reconducirse
a
una
misma
Constitución y, a su través, a una misma norma fundante
presupuesta.
Muy distinta es la concepción de la unidad del Derecho
que encontramos en un autor como Ronald Dworkin. Para éste,
el concepto de Derecho o de sistema jurídico es un concepto
interpretativo. El Derecho no es algo que nos venga dado
por las fuentes como un producto acabado, sino algo que
resulta
de
la
interpretación
constructiva,
y
la
interpretación constructiva –propia de la interpretación de
productos culturales como las obras de arte o de prácticas
sociales como el Derecho “consiste en atribuir un propósito
a un objeto o a una práctica, a fin de hacer de él el
mejor ejemplo posible de la forma o del género al que se
considera
que
pertenece”
(Dworkin,
1986,
p.
52).
La
interpretación constructiva es “un asunto de interacción
entre propósito y objeto” (id.). En el caso del Derecho, el
7
punto
de
partida
de
la
empresa
interpretativa
necesario
acuerdo
preinterpretativo
consistente
es
un
en
la
identificación generalmente compartida de su objeto: “el
Derecho no puede florecer como una empresa interpretativa
en ninguna sociedad salvo que
haya en ella un
inicial
prácticas
suficiente
sobre
qué
son
acuerdo
prácticas
jurídicas de forma que los juristas argumenten acerca de
la mejor interpretación de más o menos los mismos datos”
(Dworkin,
1986,
pp.
90-91).
Pero
este
objeto
cuya
identificación resulta generalmente compartida –el Derecho
basado
en
fuentes,
podríamos
decir-
no
agota,
en
modo
alguno, aquello en lo que el Derecho consiste. El “asunto
más
abstracto
y
fundamental”
del
Derecho
“es
guiar
y
limitar el poder” del Estado en el sentido siguiente: “el
Derecho
insiste
en
que
la
fuerza
no
debe
ser
usada
o
esgrimida, con independencia de cuán útil sería eso para
los
fines
en
perspectiva,
y
con
independencia
de
cuán
beneficiosos o nobles sean esos fines, excepto si ese uso
viene permitido o exigido por derechos y responsabilidades
individuales que
surgen de
decisiones políticas
pasadas
acerca de cuándo la fuerza colectiva está justificada”.
(Dworkin, 1986, p. 93). Y de a
cuerdo con la concepción
del Derecho defendida por el propio Dworkin, “derechos y
responsabilidades surgen de decisiones pasadas y cuentan
así como jurídicos, no sólo cuando se encuentran explícitos
en
dichas
principios
decisiones
de
sino
moralidad
también
personal
cuando
y
se
política
siguen
que
de
las
decisiones explícitas presuponen por vía de justificación”
(Dworkin, 1986, p. 96). De forma que, en la concepción de
Dworkin, el Derecho está formado no sólo por las normas
basadas en fuentes, sino también por las normas que cabe
coherentemente derivar de la doctrina política más sólida
que justifica las normas basadas en fuentes.
8
De esta forma, Kelsen y Dworkin se nos aparecen como
arquetipos
de
dos
paradigmas
distintos
a
la
hora
de
entender la unidad del Derecho: para Kelsen, la unidad del
orden jurídico
consiste en la
unidad de su sistema de
fuentes, en la posibilidad de remitir cada una de ellas a
una única norma fundante: “Todas las normas cuya validez
pueda remitirse
a una
y misma
norma fundante
básica ,
constituyen un sistema de normas, un orden normativo. La
norma fundante básica es la fuente común de la validez de
todas las normas pertenecientes a uno y el mismo orden”
(Kelsen, 1986, p. 202). Para Dworkin,
bien diversamente,
la unidad del Derecho consiste en la coherencia unitaria de
sentido de sus contenidos, en el hecho de que todos ellos
pueden verse como derivaciones de, e integrables en, una
misma filosofía política coherente.
Esta diferencia en cuanto a la concepción del sistema
jurídico se traduce también, como no podía ser de otro
modo, en que las visiones de la Constitución de Kelsen y
Dworkin ponen el acento sobre aspectos muy distintos de la
misma.
Para
Kelsen,
Constitución
contenido”
es
que,
el
el
como
de
aspecto
forma,
esencial
puede
“estabilizar”
la
de
“la
recibir
forma
cualquier
Constitución
“en
sentido material”, expresión esta última que designa “la
norma o normas positivas que regulan la producción de las
normas jurídicas generales” (Kelsen, 1986, pp. 232-233). Y
mientras que esto es lo esencial en la Constitución, la
incorporación a su texto de invocaciones a ideales tales
como “la equidad, la libertad, la igualdad, la justicia, la
moralidad, etc.” le merecen una valoración muy negativa:
tales invocaciones “no tienen […] de forma general, un gran
significado“ y “no añaden nada a la realidad efectiva del
Derecho”
por
cuanto
las
concepciones
acerca
de
estos
valores “son hasta tal punto diferentes entre sí […], que
si el Derecho positivo no consagra una de
9
entre estas
concepciones, toda regla jurídica puede justificarse en
base
a
alguna
de
ellas”
(Kelsen,
1988,
p.142).
Para
Dworkin, bien al contrario, invocaciones de este género, al
expresar los principios sustantivos básicos del ejercicio
justificado
del
centralmente
característico
mayoría
de
las
poder,
constituyen
de
las
Constituciones
el
aspecto
Constituciones:
contemporáneas
más
“la
–escribe-
declaran derechos individuales contra el gobierno mediante
un lenguaje muy amplio y abstracto” y tales “cláusulas
abstractas” deben interpretarse y aplicarse “sobre la base
de la comprensión de que las mismas invocan principios
morales sobre la decencia política y la justicia”. Esta
comprensión subyace, aun de forma implícita, a los procesos
de
interpretación
y
aplicación
de
los
textos
constitucionales: “juristas y jueces, en su trabajo diario,
tratan
instintivamente
la
Constitución
como
expresando
exigencias morales abstractas que sólo pueden aplicarse a
los casos concretos por medio de nuevos juicios morales”. Y
ello
implica
Constitución,
cuenta
de
que
esto
las
una
es,
concepción
una
prácticas
adecuada
concepción
reales
de
que
de
la
pretenda
dar
interpretación
y
aplicación constitucionales, “coloque la moralidad política
en el corazón del Derecho constitucional” (Dworkin, 1996,
pp. 2-3).
La tipología de las normas
y la importancia relativa
concedida a cada uno de sus dos grandes géneros (normas
constitutivas y normas regulativas) se vincula, pues, a
numerosas
distinciones
relativas
a
concepciones
las
y
tomas
funciones
(descriptivas
de
posición
capitales
constitucionales,
y
prescriptivas)
a
de
las
la
Constitución y del sistema jurídico en su conjunto, a la
naturaleza
de
la
interpretación
y
del
razonamiento
jurídico, a la relación, en fin, entre Derecho y moral. Y,
como
antes
advertíamos,
la
importancia
10
relativa
de
las
diversas especies normativas que cabe distinguir en cada
uno de estos dos grandes géneros presenta peculiaridades en
el texto constitucional, que lo diferencian de otros textos
jurídicos. Bastantes de estas cosas irán apareciendo en los
apartados que siguen.
II. Las normas constitucionales regulativas.
A. Una tipología general de las normas regulativas6.
Toda
norma
correlaciona
regulativa
un
antecedente,
aplicación
(estas
sinónimas)
con
(expresiones
–constitucional
tres
un
ambas
caso
expresiones
consecuente
que
se
o
no-
condiciones
se
o
o
entenderán
solución
entenderán
de
como
normativa
asimismo
como
sinónimas) en la que se modaliza deónticamente una cierta
conducta. De esta forma, los distintos tipos de normas
regulativas
–constitucionales
o
no-
obedecerán
a
las
distintas maneras como cabe configurar tanto el caso como
la solución normativa. En cuanto a la configuración del
caso, la primera posibilidad es que éste esté integrado por
un conjunto de propiedades que resulten independientes de
las razones en pro o en contra de la conducta modalizada en
la solución normativa. Al configurar de esta manera el
caso, se pretende que, cuando tales propiedades se dan, se
genera un deber concluyente en el destinatario de la norma
de
hacer
lo
ordenado
en
la
solución
normativa,
con
independencia de su propia deliberación acerca del peso de
las
razones
en
pro
o
en
contra
de
ello.
La
segunda
posibilidad en cuanto a la configuración del caso es que
ésta haga referencia simplemente a que haya una oportunidad
para
realizar
la
conducta
prescrita
en
la
solución
Esta tipología general de las normas regulativas, como también la que
aparece más adelante referida a las normas constitutivas, proviene de
Atienza y Ruiz Manero (1996).
6
11
normativa, lo que generaría un deber tan sólo prima facie
de realizar tal conducta. Este deber prima facie devendría
deber concluyente siempre que (o en la medida en que) las
razones en pro de realizar dicha conducta tuvieran peso
suficiente para desplazar a eventuales razones en sentido
contrario.
En
cuanto
deónticamente
a
la
–como
solución
normativa,
obligatorio,
lo
modalizado
o
permitido-
prohibido
puede ser, o bien la realización de una acción, o bien la
producción de un estado de cosas. Y como quiera que si bien
una cierta acción sencillamente se realiza o no se realiza
(sin que quepan
modalidades graduables de realización),
pero un determinado estado de cosas (caracterizado por la
presencia de una cierta propiedad) puede darse en mayor o
menor
medida
(la
propiedad
en
cuestión
puede
presentar
grados diferentes de intensidad) las normas que ordenan la
producción
producir
de
ese
un
estado
estado
de
de
cosas
cosas
pueden
en
una
ordenar,
cierta
bien
medida
determinada, o bien producirlo en la mayor medida posible,
teniendo en cuenta otros estados de cosas cuya producción
viene también ordenada por otras normas.
De la combinación de estos criterios podemos obtener
al menos cuatro tipos ideales de normas regulativas, dos de
ellas adscribibles al terreno de las reglas –las reglas de
acción y las reglas de fin- y otras dos adscribibles al
terreno de los principios en sentido amplio –los principios
en
sentido
estricto
y
las
directrices
o
normas
programáticas-. Veamos cada uno de ellos:
a) en primer lugar, las reglas de acción. Entenderemos
por tales aquellas normas que configuran el caso mediante
un
conjunto
de
propiedades
genéricas
y
en
las
que
la
conducta modalizada deónticamente en la solución normativa
consiste en la realización (u omisión) de una acción. Es el
tipo más común de normas jurídicas regulativas y aquel en
12
el que se realiza en mayor grado la pretensión de reducción
de la complejidad del razonamiento práctico que acompaña,
en general, a la regulación jurídica. Las reglas de acción
posibilitan el que su destinatario, dándose las condiciones
–propiedades- que configuran el caso, realice la acción
ordenada sin deliberar sobre las razones en pro o en contra
de ello y desentendiéndose, a la vez, de las consecuencias
de la realización de esa acción7. Imaginemos, como ejemplos
de reglas de acción, una norma de tráfico que ordena no
rebasar
una
cierta
velocidad
en
un
cierto
tipo
de
carreteras o una norma tributaria que ordena pagar tal
impuesto
en
caso
de
realizar
una
cierta
actividad
industrial o mercantil. Tales normas pueden ser seguidas,
en la inmensa mayoría de los casos a los que se aplican,
sin necesidad de deliberación alguna –ni respecto de las
razones para no superar el límite de velocidad o para pagar
el impuesto ni respecto a las consecuencias de hacer lo uno
y lo otro.
b) En segundo lugar, las reglas de fin. Entenderemos
por tales aquellas normas que configuran el caso mediante
un
conjunto
de
propiedades
genéricas
y
en
las
que
lo
Esta pretensión de excluir la necesidad de deliberación para
determinar lo que concluyentemente debe hacerse fracasa, sin embargo,
cuando el caso individual al que nos enfrentamos obedece a alguno de
los dos supuestos siguientes. El primero de ellos es que, aun siendo
subsumible en el caso genérico contemplado en la regla, no se le
apliquen, sin embargo, las principales razones que respaldan a ésta.
De tales casos decimos, utilizando categorías de Raz (1991) que se
encuentran fuera del alcance de la regla. Un ejemplo de ello sería, en
relación con la regla que prohíbe la circulación de vehículos en un
parque, la introducción en el mismo de automóviles, en horas en que el
parque se encuentra cerrado al público, con vistas a una exposición de
los mismos. El segundo supuesto es que el caso individual, aun siendo
subsumible en el caso genérico contemplado en la regla y aplicándosele
las principales razones que respaldan la regla, sin embargo se le
apliquen también razones más fuertes no tenidas en cuenta en la regla.
De tales casos decimos, usando las mismas categorías, que constituyen
excepciones a la regla. Un ejemplo sería, en relación con la misma
regla del ejemplo precedente, el que una ambulancia penetre en el
parque, en un momento en el que éste se encuentra abierto al público,
para recoger a un herido que podría desangrarse de no recibir una
asistencia inmediata. Sobre estos problemas, además de Raz (1991),
véase, sobre todo, Ródenas (1998) y Atienza y Ruiz Manero (2000).
7
13
modalizado deónticamente en la solución normativa consiste,
no en la realización de una acción, sino en la producción
de un estado de cosas en una cierta medida determinada8.
Las reglas de fin tienen una pretensión de reducción de la
complejidad del razonamiento práctico de su destinatario
algo
menor
que
el
propio
de
las
reglas
de
acción.
El
destinatario de una regla de fin puede, desde luego, y de
manera análoga a como sucede en el caso de las reglas de
acción, desentenderse de las razones en pro y en contra de
producir el estado de cosas ordenado y también de las
consecuencias que, una vez producido, se deriven de dicho
estado
de
cosas.
Pero
no
puede
desentenderse
de
las
consecuencias de sus acciones: pues lo que se le ordena no
es la realización de ninguna acción determinada por la
propia norma, sino precisamente la realización de acciones
que resulten causalmente idóneas para producir el estado de
cosas que la norma ordena. Algún ejemplo parece requerirse
aquí. Pensemos en una ley tributaria que establezca que los
ayuntamientos
incurrir
en
deben,
a
déficits
partir
de
superiores
a
una
cierta
fecha,
no
un
cierto
porcentaje
(pongamos, el 3%) de sus ingresos. Los ayuntamientos, que
supondremos antes deficitarios en porcentajes superiores,
pueden dar lugar al estado de cosas ordenado a través de
muy diversos cursos de acción: pueden incrementar algunos
impuestos
(que
habrán
de
seleccionar),
limitar
ciertos
servicios (que habrán asimismo de seleccionar) que antes
La distinción entre reglas de acción y reglas de fin es relevante –y
no una mera cuestión de estilo redaccional de la autoridad normativacuando el estado de cosas cuya producción se ordena no es el resultado
–en el sentido de von Wright (1979)- de ninguna acción determinada.
Como es sabido, von Wright denominaba resultado de una acción aquel
cambio en el mundo que guarda una relación intrínseca o conceptual con
la acción de que se trate; las consecuencias de una acción son, por su
parte, –siempre de acuerdo con von Wright- cambios en el mundo que
guardan una relación extrínseca o causal con la acción
correspondiente. Ésta última es la relación pertinente en el caso de
las reglas de fin y también, como se verá, en el caso de las
directrices.
8
14
prestaban
con
mayor
generosidad,
combinar
en
diversas
medidas lo uno y lo otro, etc.
c) En tercer lugar, lo que llamaremos principios en
sentido estricto. Estas normas se caracterizan porque en su
antecedente no se contiene otra cosa sino que se de una
oportunidad
de
realizar
la
acción
modalizada
en
el
consecuente, y en este último la obligación (o prohibición
o permiso) meramente prima facie de realizar tal acción. La
obligación (o prohibición o permiso) es meramente prima
facie
porque
la
consecuente
de
oportunidad
de
acción
un
ordenada
cierto
que
se
o
principio
trate,
una
permitida
puede
ser,
acción
en
el
en
la
prohibida,
naturalmente también prima facie, por otro principio. Por
ejemplo,
una
cierta
proferencia
verbal
puede
verse
de
entrada como un caso de uso de la libertad de expresión, y
por tanto como una acción permitida, pero también como un
caso de intromisión en la intimidad de una persona, y por
tanto como una acción prohibida.
Dicho de otro modo: los principios, al no determinar –
fuera de la condición analítica de que haya una oportunidad
para ello- cuáles son las condiciones en las que debe (o
puede) realizarse la conducta prescrita en su consecuente,
no pueden evitar que, en muchas circunstancias, se de una
oportunidad
para
realizar
el
contenido
de
un
cierto
principio y, también y al mismo tiempo, el contenido de
algún
otro
primero.
principio
De
ahí
que
que
resulte
los
incompatible
principios,
por
su
con
el
propia
configuración, no puedan eximir a sus destinatarios de la
tarea
de
determinar
si
en
unas
ciertas
condiciones
lo
ordenado por un principio debe, o no, prevalecer sobre lo
ordenado por otro principio que resulte concurrente. Los
principios
no
posibilitan,
a
diferencia
de
las
reglas,
eludir la deliberación sobre las razones en pro o en contra
de realizar la acción ordenada por cada uno de ellos frente
15
a las razones en pro o en contra de realizar la acción
ordenada por otro principio eventualmente concurrente. Esta
deliberación
o,
como
es
usual
decir,
esta
ponderación,
desemboca en la formulación de una regla que establece,
dadas ciertas circunstancias genéricas o condiciones de
aplicación, la prevalencia de uno de los principios sobre
el
otro
o,
dicho
de
otra
forma,
que,
dadas
ciertas
circunstancias genéricas o condiciones de aplicación, debe
ser
concluyentemente
lo
ordenado
por
alguno
de
los
principios en concurrencia. Un ejemplo puede, una vez más,
ser de utilidad aquí. Pensemos, por ejemplo, en el caso
constituido
por
un
médicos
para
aspiran
titulados
concurso
hospitales
que
de
para
la
el
reclutamiento
Seguridad
religiosamente
Social
se
al
definen
de
que
como
testigos de Jehová y que, por tanto, consideran que las
transfusiones sanguíneas están sujetas a una prohibición
divina absoluta. Se concordará en que aquí concurren, de un
lado, el principio de prohibición de trato desigual por
razón de las creencias religiosas y, por otro, el principio
de protección de la vida humana. Supongamos que entendemos
que las cosas se plantean de forma distinta en el caso de
los
médicos nutricionistas, por un lado, y en el de los
médicos especialistas en cuidados intensivos, por otro. En
el caso de los nutricionistas entendemos que un médico
testigo de Jehová no supone un riesgo apreciable para la
vida de los pacientes, pues en esta especialidad no es
usual la prescripción de
transfusiones sanguíneas y, en
todo
los
caso,
al
no
tener
tratamientos
carácter
de
urgencia, siempre podría intervenir un médico de distinta
adscripción religiosa. El caso es distinto, nos parece, en
el
caso
de
los
médicos
especialistas
en
cuidados
intensivos. Estos tienen que tomar rápidamente decisiones
en contextos en los cuales la realización o no de una
transfusión sanguínea es, literalmente, cuestión de vida o
16
muerte para los pacientes. Supongamos que entendemos que,
en
virtud
de
estas
consideraciones,
en
el
caso
del
reclutamiento de nutricionistas prevalece el principio de
prohibición de trato desigual por razón de las creencias
religiosas, mientras que en el caso del reclutamiento de
especialistas en cuidados intensivos prevalece el principio
de
protección
de
la
vida
humana.
Las
reglas
en
que
desembocan nuestras ponderaciones establecerán, pues, que
en el primer caso (en el de los nutricionistas) excluir a
los testigos de
Jehová que, como tales, creen
que las
transfusiones sanguíneas están sujetas a una prohibición
divina absoluta, está concluyentemente prohibido, mientras
que en el segundo caso (en el de los especialistas en
cuidados
intensivos)
tal
exclusión
de
los
testigos
de
Jehová, que sustentan esa creencia, es concluyentemente
obligatoria.
d) En cuarto lugar, lo que llamaremos directrices o
normas programáticas. Estas normas se asemejan, por el lado
del antecedente, a los principios en sentido estricto: pues
no contienen en él otra cosa sino la condición (analítica)
de
que
haya
prescrita
una
oportunidad
el
consecuente;
en
de
realizar
pero
por
la
el
conducta
lado
del
consecuente no modalizan deónticamente la realización de
una acción, sino la producción de un cierto estado de cosas
en la mayor medida posible. Se trata de las normas que, sin
especificar
una
cumplimiento,
determinada
ordenan
a
los
medida
poderes
(o
umbral)
públicos
de
perseguir
determinados objetivos colectivos de muy variada índole,
como la preservación de un medio ambiente saludable, la
protección
del
patrimonio
determinada
comunidad,
el
histórico-artístico
pleno
empleo,
la
de
una
estabilidad
económica. Estos objetivos colectivos, o estados de cosas
cuya persecución viene ordenada por las directrices, pueden
mantener relaciones causales con acciones muy heterogéneas
17
entre sí. Por ejemplo, el pleno empleo puede fomentarse
mediante
políticas
financieras,
salariales,
comerciales,
educativas, fiscales, de función pública, etc. Por otro
lado, estas acciones, a su vez, pueden mantener relaciones
causales asimismo muy heterogéneas con estados de cosas
ordenados
por
financiera
puede,
pleno
directrices
empleo
ordenada,
de
entrada,
(cuya
en
el
Constitución),
cierta
contribuir
persecución,
caso
pero
diversas:
español,
contribuir
a
por
por
política
fomentar
ejemplo,
el
art.
también
a
40
el
viene
de
la
deteriorar
la
estabilidad económica, estado de cosas al que apunta otra
directriz (contenida, en el caso español, en el mismo art.
40 de la Constitución); y este deterioro de la estabilidad
económica
puede,
a
su
vez,
acabar
teniendo
efectos
negativos sobre el empleo. Es por ello que, teniendo en
cuenta que la propiedad que caracteriza al estado de cosas
ordenado por cada directriz es una propiedad graduable y no
todo-o-nada, lo ordenado por cada una de las directrices
sea
maximizar
trazando
tanto
políticas
maximización
con
la
como
que
sea
posible
articulen
procura
de
la
la
esa
propiedad,
procura
maximización
de
de
esa
las
propiedades caracterizadoras de los estados de cosas cuya
persecución ordenan otras directrices.
De ahí que la necesidad de deliberación para actuar
guiado por ellos, que resulta común a todos los principios
(en sentido amplio), se plantee de forma distinta según que
se
trate
de
directrices:
estricto,
principios
en
como
el
caso
hemos
en
de
visto,
sentido
los
se
estricto
principios
trata
de
en
o
de
sentido
determinar
la
prevalencia o no del principio bajo consideración con otros
principios eventualmente concurrentes; en el caso de las
directrices o normas programáticas, se trata de diseñar y
llevar a cabo políticas que procuren el mayor grado de
satisfacción
posible
de
los
18
diversos
objetivos,
interdependientes entre sí, a los que apuntan las diversas
directrices.
B. El alcance de la tipología precedente
Como se ha indicado, esta tipología de las normas
regulativas,
que
distingue
cuatro
tipos
de
las
mismas
(reglas de acción, reglas de fin, principios en sentido
estricto y directrices) es una tipología de tipos ideales.
Lo
que
quiere
decir
que
no
queda
excluída
(a)
la
posibilidad de normas que se sitúen en la zona de penumbra
entre
algunos
de
los
tipos
distinguidos
porque,
aun
respondiendo desde el punto de vista de su configuración o
estructura a uno ellos, se comporten necesariamente, sin
embargo, desde el punto de vista de su modo de operar en el
razonamiento práctico de sus destinatarios, más bien al
modo de algún otro de estos tipos. Y tampoco queda excluida
(b) la posibilidad de normas que desde el propio prisma de
su configuración
o estructura
constituyan
tipos
mixtos,
esto es, integren elementos correspondientes a más de uno
de los tipos que hemos distinguido. Veamos un ejemplo de
cada una de estas posibilidades.
(a)
Es posible, como ejemplo de lo primero, que una
norma tenga estructura de regla de acción, pero que no
pueda seguirse sin deliberación, esto es, sin llevar a cabo
una ponderación de razones. Que tenga estructura de regla
de
acción
determine,
quiere
en
el
decir,
conforme
antecedente,
a
las
lo
ya
visto,
que
circunstancias
que
constituyen sus condiciones genéricas de aplicación y que
ordene, en el consecuente, la realización (u omisión) de
una determinada acción. Esta estructura es, por lo que hace
a la configuración del antecedente, condición
necesaria
para que una norma pueda ser seguida por su destinatario
sin necesidad de deliberación. Pues si una norma –como es
el caso de los principios en sentido estricto- no determina
19
en su antecedente las circunstancias que constituyen las
condiciones
genéricas
en
que
debe
concluyentemente
realizarse lo ordenado en el consecuente, esa norma no
puede
evitar
la
necesidad,
a
la
hora
de
seguirla,
de
deliberar para ponderar las razones en pro de realizar la
acción con las eventuales razones en contra derivadas de
otro u otros principios que resulten concurrentes. Pero si
la estructura de regla es condición necesaria para que sea
posible
evitar
condición
la
deliberación
suficiente.
Para
no
completar
es,
el
sin
embargo,
conjunto
de
condiciones suficientes es preciso, además, que la regla
posea lo que F. Schauer9 ha denominado autonomía semántica,
esto es, que el destinatario de la misma pueda identificar
tanto la conducta exigida por la regla como sus condiciones
de aplicación –las circunstancias en que la conducta debe
ser realizada- sin necesidad de adentrarse en las razones
subyacentes a la misma. Los ejemplos de reglas a los que
antes
se
ha
aludido
(la
que
establece
el
límite
de
velocidad en caso de circular por cierto tipo de carreteras
o la que ordena pagar tal impuesto en caso de realizar una
cierta actividad mercantil) reúnen este requisito: podemos
identificar lo que la regla exige y en qué circunstancias
lo exige sin necesidad de adentrarnos en las razones que la
autoridad normativa haya podido tomar en consideración para
dictarlas. Pero es obvio que esto no es posible en relación
con
otras
normas
que
comparten
asimismo
la
estructura
propia de las reglas. Piénsese, por ejemplo, en una regla
que ordene al juez de familia que, en caso de separación o
divorcio entre los progenitores, adscriba la custodia de
los hijos menores al progenitor que resulte “en el mejor
interés del menor”. Aquí, la identificación de la acción
ordenada (¿adscribir la custodia a la madre? ¿adscribírsela
al padre?) requiere deliberación acerca de las razones para
9
Schauer (1991).
20
considerar “en el mejor interés del menor” a una o a otra
de ambas posibilidades. Otro ejemplo sería el de una norma
que, como la contenida en el código civil español (art.
200), ordene al juez que, dado el correspondiente proceso,
declare incapaces –esto es, prive de la capacidad de obrara
aquellas
personas
que
presenten
“enfermedades
o
deficiencias persistentes de carácter físico o psíquico que
impidan
a
la
persona
gobernarse
por
sí
misma”.
Aquí,
determinar cuándo alguien se encuentra imposibilitado para
“gobernarse
por
sí
mismo”
en
el
sentido
relevante
es
sencillamente disparatado sin atender a las razones –de
protección
de
ciertas
supondremos-,
que
personas
subyacen
a
frente
la
a
sí
institución
mismas,
de
la
incapacitación.
b) Es también posible, como antes se indicaba, que una
norma exhiba una estructura mixta, es decir, que integre en
ella elementos correspondientes a más de uno de los tipos
distinguidos.
En
particular,
son
posibles,
y
no
infrecuentes, normas que respondan parcialmente al modelo
de las reglas de fin y parcialmente al de las directrices.
Es decir, normas cuyo antecedente aparezca configurado al
modo
de
las
reglas
de
fin
–esto
es,
determinando
las
circunstancias genéricas que constituyen sus condiciones de
aplicación- y que en su consecuente ordenen, sin embargo,
al modo de las directrices, procurar el logro de un estado
de cosas en la mayor medida posible. Un ejemplo sería el de
una norma que ordene a un cierto órgano administrativo, en
caso
de
epidemia,
la
adopción
de
todas
las
medidas
convenientes para minimizar su impacto10.
C. Cuatro acotaciones sobre principios y directrices
constitucionales
10
Sobre esto, Lifante (2002).
21
a) De entre los diversos tipos de normas regulativas
distinguidas, las del tipo más común –esto es, las reglas
de acción- no presentan características especiales por el
hecho de figurar en un texto constitucional. En cuanto a
las
reglas
de
fin,
éstas
son
raras
en
los
textos
constitucionales por razones fáciles de comprender: y es
que normas que estipulan lograr un estado de cosas en una
cierta medida determinada parecen encontrarse en la mayor
parte de los casos vinculadas en su fundamentación a datos
más o menos coyunturales y ser, por ello, en general poco
apropiadas para insertarse en un texto, como lo son los
constitucionales, con vocación de duración larga.
Es precisamente esta vocación de duración larga lo que
explica
la
abundancia
constitucionales,
de
y
la
centralidad,
principios
de
en
los
los
dos
textos
géneros
distinguidos: principios en sentido estricto y directrices.
Ciertamente, una constitución cercana a un modelo puramente
mecánico puede tener éxito en su pretensión de duración
larga.
Y
una
Constitución
normativa
pero
flexible
sencillamente no tiene esa pretensión de duración larga
para las normas que la integran: por ello podría estar
integrada, en cuanto a sus normas regulativas, centralmente
por reglas, sin que de ello se derivara ningún problema
especial, pues dichas reglas podrían ser cambiadas mediante
simples leyes ordinarias. Pero una Constitución que -como
es el caso de las europeas de la segunda postguerra- aúne
rigidez11
y
pretensión
de
supremacía
(con
el
correspondiente mecanismo de control de constitucionalidad
para
asegurarla)
se
ve
abocada,
si
quiere
tener
Entendemos por “constituciones flexibles” aquellas respecto de cuyas
normas vale, como mecanismo derogatorio, el simple juego del principio
de lex posterior por obra de simples leyes ordinarias. Una
Constitución es rígida si exige condiciones más gravosas para la
derogación de sus normas. El grado mínimo de rigidez vendría dado por
la exigencia, para la sustitución de unas normas constitucionales por
otras, de la derogación expresa de las primeras (en este sentido
Aguiló (2004), p. 127 y Bayón (2004).
11
22
probabilidades de permanencia, a construir centralmente su
dimensión
regulativa
mediante
principios
en
sentido
estricto y directrices. Los principios en sentido estricto
ordenan, en su consecuente, aquellas acciones (u omisiones)
que el constituyente considera valiosas en sí mismas, sin
prejuzgar
la
jerarquía
entre
las
mismas
en
las,
en
principio ilimitadas, combinaciones de circunstancias en
que pueda haber una oportunidad para realizar al menos dos
de ellas incompatibles entre sí; las directrices ordenan,
en su consecuente, la procura de ciertos estados de cosas a
la
que
debe
estar
orientada
la
acción
de
los
poderes
públicos, sin prejuzgar cómo debe articularse entre sí la
procura de estos diversos objetivos ni cuáles sean las
políticas
que
más
eficazmente
pueden
conducir
al
mayor
logro conjunto posible de los mismos.
De esta forma, por un lado, se sitúan al margen de las
decisiones de política ordinaria, del juego ordinario de
mayorías
conforman
y
el
minorías,
consenso
aquellos
básico
valores
de
la
compartidos
comunidad
que
política,
tanto respecto de los límites que deben respetar los cursos
de acción de los poderes públicos para ser considerados
constitucionalmente legítimos como respecto a
los fines
generales a que deben orientarse esos mismos cursos de
acción. Y, por otro, al no especificar ni las relaciones de
prevalencia entre principios que operan como límite ni la
manera en que deben ser articulados y perseguidos los fines
constitucionalmente ordenados, una Constitución compuesta
básicamente, en su dimensión regulativa, por principios y
directrices, mantiene abierto el proceso deliberativo y
evita en gran medida la “tiranía de los muertos sobre los
vivos”
que
se
constitucionalismo
asimismo
–y
a
ha
achacado
rígido.
través
de
A
esta
ella
a
con
frecuencia
“apertura”
la
al
contribuye
durabilidad
de
la
Constitución- el que la acción ordenada por los principios
23
aparezca caracterizada en buena parte de ellos –si no en
todos-
mediante
valorativa12
personal,
esos
conceptos
–libertad,
libre
descriptivas
que
que
aplicación13,
y
igualdad,
desarrollo
discriminación-
a
con
no
de
precisan
constituyen
los
la
que
sus
es
usual
fuerte
honor,
carga
intimidad
personalidad,
las
no
propiedades
condiciones
referirse,
de
desde
Gallie14, como ”conceptos esencialmente controvertidos”. A
este mantener abierto el proceso deliberativo contribuye
también el que los estados de cosas cuya persecución viene
ordenada
por
las
directrices
aparezcan
caracterizados
mediante conceptos en buena medida indeterminados (“pleno
empleo”, “estabilidad económica”) cuando no usando también
conceptos valorativos (“vivienda digna y adecuada”). Todo
ello contribuye a que la Constitución pueda constituir,
durante un amplio horizonte temporal, el terreno compartido
a partir del cual –como escribe, por ejemplo, Josep Aguiló“puede
construirse
una
práctica
jurídico-política
centralmente discursiva o deliberativa”( Aguiló, 2004, p.
143).
b)
La
contribución
a
esta
práctica
discursiva
o
deliberativa es, sin embargo, característicamente distinta
en el caso de los principios en sentido estricto, por un
lado, y en el de las directrices, por otro15.
Ambas circunstancias –no establecimiento de las relaciones de
prevalencia entre principios y caracterización de la acción mediante
propiedades con fuerte carga valorativa- se justifican –como indica
Juan Carlos Bayón- “porque no sabemos ser más precisos sin correr el
riesgo de comprometernos con reglas ante cuya aplicación estricta
nosotros mismos retrocederíamos en circunstancias que, sin embargo, no
somos capaces de establecer exhaustivamente de antemano” (Bayón, 2000,
p. 84).
13 La distinción entre el significado y las condiciones de aplicación
de los términos que designan propiedades valorativas proviene de Hare
(1952).
14 Gallie (1956)
15
Lo aquí sostenido se separa, como se verá a continuación, de la
conocida tesis de Robert Alexy según la cual todos los principios en
sentido amplio –esto es, principios en sentido estricto y directrices,
indiferenciadamente- constituirían mandatos de optimización. Sobre
esta tesis véase Alexy (1988, 1993, 2003) y, críticamente, Atienza y
12
24
Por lo que hace a los principios en sentido estricto,
lo esencial a este respecto es, primero, que –como ya hemos
insistido- las relaciones de prevalencia entre ellos no se
encuentran predeterminadas en el texto constitucional y,
segundo, que –como también hemos indicado- tales principios
se
suelen
remiten
encontrar
a
conceptos
formulados
mediante
esencialmente
términos
controvertidos.
que
Estos
conceptos esencialmente controvertidos son, en un sentido
especial, centralmente vagos. La explicación del sentido en
que
los
conceptos
esencialmente
controvertidos
son
centralmente vagos requiere atender a dos características
de los mismos: la primera de ellas es que, por su carácter
de
conceptos
evaluativos,
controvertidos
dejan
los
abierta
conceptos
la
esencialmente
determinación
de
las
propiedades descriptivas que constituyen sus condiciones de
aplicación; la
segunda característica que resulta ahora
relevante de los conceptos esencialmente controvertidos es
que –como ha escrito Marisa Iglesias- estos conceptos “se
refieren
a
atribuimos
pesar
de
estándares
un
carácter
que
y
o
consideramos
bienes
sociales
estructura
y
a
los
compleja”,
valoramos
el
que
pues
“a
en
su
bien
conjunto, éste tiene diferentes aspectos que pueden ser
relacionados entre sí de diversas formas” (Iglesias, 2003,
p. 258). La aplicabilidad de estos conceptos –y de los
principios que los incorporan- exige así la elaboración de
concepciones
complejas
que
articulen
cada
uno
de
estos
aspectos con el bien en su conjunto, de un lado, y que
establezcan
sus relaciones de prioridad con los diferentes
aspectos de otros bienes a los que aluden otros conceptos
esencialmente
controvertidos
incorporados
a
otros
principios.
Ruiz Manero (1996, 2000) y Ruiz Manero (2005), donde se sostiene que
la tesis del mandato de optimización es únicamente adecuada para las
directrices.
25
Estas concepciones posibilitan hacer operativos a los
principios respondiendo a las cuestiones de tipo binario
que plantea su aplicación, tanto en relación al alcance de
los
principios
constitucionales
pornografía
amparada
expresión?)
como
ellos
dados
a
por
las
el
(¿se
principio
relaciones
diferentes
encuentra
de
conjuntos
de
o
no
la
libertad
de
prevalencia
de
entre
circunstancias
genéricas (en relación con la difusión de una noticia con
relevancia pública pero que afecta al honor de una persona
¿tiene prevalencia la libertad de expresión o el derecho al
honor? ¿la respuesta es distinta según que la noticia haya
sido
o
no
diligentemente
contrastada?
Y,
suponiendo
la
prevalencia de la libertad de expresión sobre el derecho al
honor en el caso de noticias de relevancia pública que
hayan sido diligentemente contrastadas ¿esta prevalencia se
mantiene para el caso de que en su difusión se empleen
expresiones injuriosas?) Las preguntas son, como se ve, de
naturaleza binaria, tanto si se refieren al alcance de cada
principio (¿la difusión de
pornografía es o no un caso de
uso de la libertad de expresión?) como si se refieren a las
relaciones de prevalencia entre ellos: dada tal combinación
de circunstancias ¿prevalece el principio A o el principio
B? O, por decirlo de otra forma: dada la misma combinación
de
circunstancias,
¿la
acción
X
debe
considerarse
concluyentemente permitida en virtud de la prevalencia del
principio A o concluyentemente prohibida en virtud de la
prevalencia del principio B? El carácter binario de las
preguntas implica que el juicio acerca del establecimiento
de una relación de prevalencia entre principios dado un
cierto
conjunto
de
circunstancias
–y
el
juicio
de
una
decisión así fundada- es un juicio del tipo todo-o-nada. O,
dicho de otra forma, la relación de prevalencia estará
correctamente establecida o lo estará incorrectamente, y la
decisión en ella fundada será correcta o incorrecta.
26
Por lo que hace a las directrices, lo esencial al
respecto que ahora nos ocupa es que los fines o estados de
cosas a los que cada una de ellas apuntan necesitan, de un
lado, ser concretados y, de otro, articulados con los demás
fines a los que apuntan las demás directrices. Proponer
concreciones de estos fines, elaborar y adoptar políticas
que
los
posible
articulen
de
entre
sí
satisfacción
y
de
procuren
todos
el
mayor
grado
es
asunto
ellos
centralmente encomendado al proceso político, a la regla de
la
mayoría
y
a
la
discreción
de
las
autoridades
constitucionales. Y aquí, a diferencia de lo que ocurre con
los principios en sentido estricto, el juicio acerca de las
políticas diseñadas para dar cumplimiento a las directrices
no es un juicio todo-o-nada, sino graduable: en relación
con un cierto objetivo hay políticas o cursos de acción más
o menos eficientes, pero el juicio acerca de la eficiencia
de unos y otros y las decisiones acerca de su adopción
están encomendados al proceso político ordinario y sólo
resultarían
constitucionalmente
inadmisibles
aquellos
cursos de acción que cualquier persona razonable no podría
ver más que como absolutamente ineficientes, es decir, como
absolutamente inidóneos para procurar en grado alguno el
objetivo ordenado.
c) En un famoso texto que está en el origen de toda la
discusión
de
las
últimas
décadas
sobre
teoría
de
los
principios, Ronald Dworkin afirmó que “los argumentos de
principio
derecho
son
argumentos
individual;
argumentos
que
se
que
los
se
proponen
argumentos
proponen
de
establecer
directriz
establecer
un
un
son
objetivo
colectivo. Los principios son proposiciones que describen
derechos, las directrices son proposiciones que describen
objetivos”
(Dworkin,
1978,
p.
90).
Dejando
de
lado
el
peculiar uso dworkiniano de términos como “proposiciones” o
“describir”,
debe
advertirse
27
que
esto
se
ha
leído
en
ocasiones,
algo
correspondencia
individuales.
apresuradamente,
biunívoca
Esto
es,
entre
como
si
hubiera
principios
entendiendo
no
y
una
derechos
sólo
que
todo
principio fundamenta derechos individuales, sino que todos
los derechos individuales se fundamentan en principios y
sólo en principios. Y esto no es así, porque en nuestros
sistemas
jurídicos
-y,
dentro
de
ellos,
también
en
nuestras Constituciones- podemos encontrar tanto derechos
individuales
fundamentados
en
individuales
fundamentados
principios
en
como
directrices
derechos
y
derechos
individuales que tienen una fundamentación mixta, es decir,
una fundamentación en la que concurren tanto principios
como directrices. La adscripción de derechos individuales –
entendidos
como
hohfeldianas16
o,
haces
lo
que
de
es
lo
posiciones
mismo
normativas
visto
desde
otra
perspectiva, como los conjuntos de reglas que configuran
dichos haces- puede, naturalmente, obedecer a la plasmación
de principios en sentido estricto. Éste es el caso de los
derechos
constitucionales
más
centrales,
de
aquellos
derechos que –como sucede, por ejemplo, con las libertades
individuales o con el derecho a la igualdad de trato- la
Constitución
asimismo
adscribe
cierto
que
igualitariamente
todo
principio
en
a
todos.
sentido
Y
es
estricto
implica un derecho individual prima facie. Pero los haces
de posiciones normativas, o conjuntos de reglas que las
configuran,
a
los
que
llamamos
derechos
individuales,
pueden constituir también instrumentos para el logro de
objetivos colectivos u obedecer a alguna combinación de
ambas cosas, esto es, de plasmación de principios y de
instrumento de persecución de objetivos. De forma que, de
entre los derechos individuales debemos distinguir entre
derechos que corresponden a principios en sentido estricto,
derechos que se configuran para contribuir a implementar
16
La alusión es, naturalmente, a Hohfeld (1968).
28
directrices
y
derechos
que
en
parte
corresponden
a
principios en sentido estricto y en parte se orientan a
implementar directrices.17
Corresponden a principios en sentido estricto aquellos
derechos
que
se
orientan
a
la
protección
de
bienes
o
intereses que se consideran dignos de igual protección para
todos y cada uno de los individuos18. Se trata de derechos
que se adscriben igualitaria y universalmente, esto es,
derechos de los que son titulares todos y cada uno de los
individuos y en los que los bienes o intereses que se trata
de proteger o promover son bienes o intereses de cada uno
de los titulares del derecho. Un ejemplo de este tipo de
derechos sería, junto con las libertades individuales o el
derecho a la igualdad de trato a los que antes se ha hecho
referencia, el
derecho de todos a no ser “sometidos a
torturas
penas
ni
(empleando
a
la
o
fórmula
tratos
del
española).
Corresponden,
directrices
aquellos
inhumanos
art.
15
por
derechos
de
o
degradantes”
la
Constitución
el
que
contrario,
se
orientan
a
a
la
protección o promoción de bienes o intereses colectivos, de
bienes
o
intereses
distintos,
pues,
de
los
del
propio
titular del derecho. Un ejemplo de derecho de este tipo es
el
derecho
“a
la
cláusula
de
conciencia
y
al
secreto
profesional” de que gozan, de acuerdo con el art. 20.1 de
la
Constitución
española,
los
individuos
de
una
cierta
clase, los periodistas. La justificación de estos derechos
se
halla
colectivo
en
y
que
ellos
público,
disponible.
Como
“incentivar
el
ha
el
sirven
para
de
información
la
escrito
fluido
de
Francisco
información
maximizar
un
bien
públicamente
Laporta,
es
en
sociedad
una
para
Sigo aquí lo expuesto por M. Atienza y yo mismo en Atienza y Ruiz
Manero (2000), pp. 49 ss.
18 “Todos y cada uno de los individuos” es, aquí, una expresión
ambigua. Según el derecho de que se trate, puede significar “todos los
seres humanos”, “todos los ciudadanos” o “todos los capaces de obrar”
(cfr. Ferrajoli, 2001). Prescindiremos aquí de esta complicación.
17
29
deliberante” para lo que se protegen mediante el secreto
las fuentes de la información; algo análogo ocurre con la
cláusula de conciencia: con ella no se trata de proteger la
conciencia del periodista –que no se considera que tenga,
como tal, un valor superior a la conciencia de un empleado
de pajarería, trabajador de la construcción o profesor de
universidad- sino el evitar, dicho de nuevo con palabras de
Laporta,
que
“algunas
informaciones
u
opiniones
sobre
aspectos de la realidad, cuyo vehículo es un informador o
grupo
de
informadores,
dejen
de
acceder
al
ámbito
del
discurso público como consecuencia de un condicionamiento
económico de carácter personal” (F. J. Laporta, 1997, pp.
16-7).
El
ejemplo
paradigmático
de
derecho
individual
provisto de una justificación mixta, esto es, de derecho en
cuya
fundamentación
inciden
tanto
principios
como
directrices, es el derecho de propiedad. Pues resulta claro
que en la configuración de ese derecho intervienen tanto
consideraciones de principio –consideraciones que exigen
que ese derecho se adscriba igualitaria y universalmentecomo consideraciones en términos de objetivos colectivos –
consideraciones
que
posibilitan
una
distribución
desigualitaria de ese derecho. La justificación en términos
de
principio
del
derecho
de
propiedad
se
halla
en
la
conexión entre ese derecho y la autonomía personal: un
cierto quantum de propiedad –esto es, de control individual
de recursos- es condición necesaria para la elección y
materialización de cualesquiera planes de vida. Lo que esta
justificación
de
principio
de
la
propiedad
exige
es
meramente la adscripción a todos y cada uno del control
individual sobre el quantum de recursos necesarios para
poder llevar a cabo una existencia autónoma. Pero en la
configuración concreta del derecho de propiedad (esto es,
en el sistema de reglas en que consiste esa configuración)
30
cuentan, además de esta razón de principio, razones de
directriz que pueden incidir a
la hora de diseñar esa
configuración concreta de forma que resulte funcional para
muy
diversos
mencionar,
de
objetivos
colectivos.
un
la
lado,
Entre
maximización
ellos,
de
la
cabe
riqueza
social, que explica que la configuración de la propiedad
privada sea más amplia (en cuanto a los bienes susceptibles
de devenir propiedad privada de alguien, en cuanto a las
facultades del propietario –por ejemplo, por lo que hace a
la
transmisibilidad
hereditaria-
y
en
cuanto
a
la
posibilidad de acumulación de propiedad) de lo que exigiría
la
mera
razón
de
la
autonomía.
Y,
de
otro,
un
amplio
listado de objetivos heterogéneos (como, por limitarnos a
algunos que aparecen mencionados en una Constitución como
la española, el
personal
y
logro de una
regional
más
distribución de
equitativa,
la
la renta
modernización
y
desarrollo de todos los sectores económicos, el acceso al
trabajo, la conservación del patrimonio histórico, cultural
y artístico, el acceso a una vivienda digna y adecuada, la
protección
de los consumidores y usuarios, la protección
de la familia, etc.) que pueden operar como razones para
acotar de una u otra manera –en muchas ocasiones, según la
naturaleza de los bienes- el alcance de las posiciones
normativas que las reglas configuradoras de la propiedad
asignan al propietario.
De forma que en derechos como el
de propiedad privada tanto principios en sentido estricto y
como directrices operan como fundamentos justificativos de
la
propia
configuración
del
derecho.
Los
primeros
–el
principio de autonomía- se plasman en reglas que exigen que
en relación con un cierto quantum de bienes sea accesible a
todos un haz de posiciones normativas que asegure a cada
uno
el
control
individual
sobre
él;
las
segundas
–
prácticamente todas las directrices- contribuyen a diseñar
esas reglas constitutivas del haz de posiciones normativas
31
de forma que resulte funcional para el logro de los más
diversos objetivos colectivos.
d)
Algunas
acotaciones,
sentido
consideraciones,
sobre
la
estricto
para
prevalencia
sobre
las
de
terminar
los
directrices
estas
principios
en
en
nuestros
ordenamientos constitucionales19. Como ya se ha sugerido en
la acotación precedente, la diferencia decisiva entre que
una Constitución trate a un cierto bien como asunto de
principio
o
como
asunto
de
directriz
es
cuando la Constitución considera a un
la
siguiente:
cierto bien como
asunto de directriz, lo que exige que entre en línea de
cuenta en nuestros juicios correspondientes es el monto
global
que
de
ese
bien
se
haya
logrado
producir,
sin
atender a los problemas de distribución individualizada. Y
ello es lo que entra en línea de cuenta, desde luego,
cuando se trata de bienes públicos, que no son susceptibles
de distribución
individualizada, como un
medio
ambiente
limpio o un patrimonio histórico o artístico adecuadamente
conservado. Pero también hacemos juicios de este tipo en
relación
con
bienes
que
sí
resultan
susceptibles
de
distribución individualizada como, por ejemplo, el empleo o
el acceso a una vivienda digna y adecuada. Así, juzgaríamos
como
exitosa
una
política
de
empleo
que
en
el
lapso,
digamos, de una legislatura, lograse reducir la cifra de
desempleados
del
15%,
digamos,
al
5%
de
la
población
activa, por mucho que este éxito se distribuyera, desde
luego,
desigualitariamente,
pues
dicho
5%
no
se
beneficiara de él. E igualmente juzgaríamos como exitosa
una política de vivienda que en el mismo lapso temporal
lograse eliminar una parte sustancial de las infraviviendas
existentes, realojando a sus ocupantes en viviendas dignas,
por
mucho
que
un
cierto
número
de
personas
continuase
Respecto de este problema, sigo en el texto lo ya expuesto en Ruiz
Manero (2005).
19
32
residiendo
en
infraviviendas.
Y
también,
en
algunas
ocasiones, operamos así en relación con bienes que, como el
respeto a la vida o a la integridad física, entendemos que
deben ser adscritos a todos por igual. También en relación
con
este
último
tipo
de
bienes
valoramos
positivamente
políticas que logren disminuir significativamente los casos
en
que
tales
bienes
son
lesionados.
Por
ejemplo,
valoraríamos positivamente una política criminal que, en un
cierto lapso, lograra disminuir a la mitad los casos de
delitos contra la vida, aun cuando siguieran perdiéndose
vidas humanas por delitos de este tipo.
En todos estos casos tratamos al bien de que se trate
como asunto de directriz. Obsérvese que puede tratarse (i)
de
bienes
no
susceptibles
individualizadamente,
de
ni
ser
distribuidos
igualitaria
ni
desigualitariamente, como es el caso del medio ambiente
limpio;
o
bien
(ii)
de
bienes
susceptibles
de
ser
distribuidos individualizadamente, pero en relación con los
cuales el orden jurídico-constitucional sólo prescribe la
maximización y no un determinado modelo distributivo, como
es el caso del empleo; o bien (iii) de bienes respecto de
los
que
el
orden
jurídico-constitucional
prescribe
la
distribución individualizada igualitaria, como es el caso
del respeto a la vida.
Cuando, de acuerdo con la Constitución, consideramos
que un cierto bien es asunto de principio, ello implica –en
constituciones
como
las
nuestras-
que
dicho
bien
debe
adscribirse individualizada e igualitariamente, esto es,
por igual a todos y cada uno. Esto es, consideramos, de
acuerdo con la Constitución, como asunto de principio los
bienes
que,
en
la
tripartición
precedente,
ocupan
el
casillero (iii). Y lo consideramos como asunto de principio
porque entendemos que, de acuerdo con la Constitución, el
respeto y la protección al disfrute igual de ese bien por
33
todos y cada uno opera como límite a los cursos de acción
admisibles para lograr la maximización de bienes de tipo
(i), de tipo (ii) o del propio tipo (iii). Es por ello por
lo que afirmar
la primacía de
los principos sobre las
directrices no implica de ningún modo, como se ha insinuado
en
ocasiones,
Afirmar
la
una
orientación
primacía
de
los
ideológica
principios
conservadora.
frente
a
las
directrices lo que implica, bien al contrario, es que todos
y cada uno de los seres humanos han de ser tratados como
iguales
en
exigencia
ciertos
respectos
igualitaria
importantes
prevalece,
y
que
imponiendo
esta
límites,
frente al diseño de políticas maximizadoras de cualquier
tipo.
D. Principios explícitos y principios implícitos. Una
peculiaridad
francesa:
los
“principios
fundamentales
reconocidos por las leyes de la República”.
Tanto si se trata de principios en sentido estricto
como de directrices, es usual distinguir, en el ámbito de
los
principios
explícitos
y
principios
constitucionales,
principios
entre
implícitos.
constitucionales
explícitos
principios
Entendemos
aquellos
que
por
se
encuentran enunciados en el texto constitucional, y por
principios
texto
constitucionales
constitucional
no
implícitos
enuncia,
pero
aquellos
de
los
que
el
que
se
sostiene que subyacen al mismo, como razones justificativas
de reglas constitucionales expresas. Hasta ahora todos los
ejemplos de principios constitucionales que hemos utilizado
lo eran de principios explícitos, y respecto de ellos hemos
subrayado –limitándonos ahora a los principios en sentido
estricto-
que
para
su
operatividad
en
el
razonamiento
jurídico aplicativo requieren, en primer lugar y con mucha
frecuencia,
ser
precisados,
pues
tienden
a
encontrarse
formulados mediante conceptos esencialmente controvertidos
34
y requieren también, en segundo lugar y esto para todos
ellos, de la elaboración de reglas que establezcan, para
ciertos
casos
genéricos,
sus
relaciones
de
prevalencia
respecto de otros principios eventualmente concurrentes. A
estas exigencias, en los principios implícitos se añade
otra, ciertamente previa, a saber, la de su identificación
como tales principios. En este sentido, parece que cuando
alguien afirma que “X es un principio implícito” subyacente
a
una
determinada
constitucionales
reglas
y
institución
está
principios
o
conjunto
afirmando,
por
explícitos
de
un
esa
de
lado,
reglas
que
institución
las
o
conjunto de reglas son coherentes con X y recomendando, por
otro,
que
esas
reglas
y
principios
explícitos
se
interpreten de manera coherente con X. Pero este requisito
de coherencia o adecuación entre el principio afirmado como
implícito
y los materiales normativos explícitos puede ser
satisfecho, en ocasiones, tanto por el principio X como por
otros
candidatos
implícito.
De
implícitos
competitivos
ahí
que
la
constituya,
al
título
de
identificación
de
principio
de
ordinario,
principios
terreno
de
controversia. Aunque no vamos a profundizar en ello, sí
vale
la
pena
negación de un
señalar
que
la
circunstancia
cierto principio
de
que
la
produzca necesariamente
incoherencias en la tentativa de presentar como un todo
dotado de sentido una institución o conjunto de reglas es
un
argumento
principio
más
implícito
fuerte,
de
para
esa
considerarlo
institución
o
como
un
conjunto
de
reglas, que el de su mera coherencia de sentido con ellas,
que,
como
se
acaba
de
indicar,
se
ve
con
frecuencia
desafiada por otros posibles principios.
En todo caso, la vigente Constitución francesa apela,
en materia de principios, a una especie que se sitúa más
allá de esta bipartición entre principios constitucionales
explícitos y principios constitucionales implícitos. Pues
35
el primer párrafo del preámbulo de la Constitución francesa
de 1958 dice que “el pueblo francés proclama solemnemente
su adhesión a los derechos del hombre y a los principios de
la soberanía nacional tal como han sido definidos por la
Declaración
de
1789,
confirmada
y
completada
por
el
preámbulo de la Constitución de 1946”. Y en el número 1 del
preámbulo de la Constitución de 1946, a su vez, se lee que
el pueblo francés “reafirma solemnemente los derechos y
libertades del hombre y del ciudadano consagrados por la
Declaración
de
derechos
de
1789
y
los
principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la República”. A
través
de
esta
doble
remisión,
resultan
tener
carácter
constitucional en Francia ciertos principios que, ni se
encuentran
explícitamente
enunciados
en
el
texto
constitucional, ni se entienden implícitamente presentes en
él, como razones justificativas que dotan de sentido a
disposiciones
constitucionales
expresas.
Los
“principios
fundamentales reconocidos por las leyes de la República”
son principios cuya existencia y carácter constitucional
viene
afirmado
por
el
texto
constitucional,
pero
cuya
identidad depende de su reconocimiento por la legislación
ordinaria20.
Dicho
carácter
constitucional
implica,
al
menos desde la decisión del Consejo Constitucional de 16 de
julio
de
197121,
que
tales
“principios
fundamentales
Por ello, la categoría de los “principios fundamentales reconocidos
por las leyes de la República” desborda, en cierto modo, la usual
distinción entre principios constitucionales explícitos y principios
constitucionales implícitos y puede considerarse, como ha indicado
V.Champeil-Desplats (2001), “una categoría explícita de principios
implícitos”. Pues, como ha escrito esta autora, « la notion de
principes fondamentaux reconnus par les lois de la République, parce
qu’elle se trouve inscrite dans le préambule de la Constitution du 27
octobre 1946 auquel fait référence celui de la Constitution de 4
octobre 1958, peut recevoir la qualification de principes
constitutionnels explicites. En revanche, puisque les principes
auxquelles cette notion renvoie sont censés être identifiables dans
des textes juridiques –les lois de la République- mais qui ne son
énumérés nulle part, nous les qualifierons d’implicites » (ChampeilDesplats, 2001,p. 33).
21 Se trata de la decisión en que, por primera vez, el Consejo
Constitucional afirma explícitamente que el control de
20
36
reconocidos
por
las
leyes
de
la
República”
deben
utilizarse, junto con los consagrados en la Declaración de
1789 y los “principios políticos, económicos y sociales”
enumerados en el preámbulo de la Constitución de 1946 y
calificados por el propio preámbulo como “particularmente
necesarios
para
nuestro
tiempo”,
como
parámetro
de
enjuiciamiento de la constitucionalidad de las leyes. Pero,
en el caso de los “principios fundamentales reconocidos por
las leyes de la Republica”, antes de su uso
se plantea,
naturalmente, el problema de su identificación. De acuerdo
con el Consejo constitucional, el test de identificación
incorpora cuatro condiciones necesarias: ha de tratarse de
un principio (1) reconocido sin discontinuidad; (2) por
disposiciones legislativas; (3) adoptadas por un parlamento
republicano;
(4)
antes
de
1946.
Pero
este
conjunto
cuatro condiciones necesarias no constituye un
de
conjunto
suficiente de condiciones, pues una vez reunidas las cuatro
condiciones,
aun
debe
distinguirse
disposiciones legislativas que
entre
resultan de una
aquellas
voluntad
genuina de reconocer un principio de aquellas otras que,
aun expresando un contenido que pueda razonablemente verse
como principial, debe entenderse que responden más bien a
razones de oportunidad, aun si éstas se han presentado en
una pluralidad de ocasiones y el legislador ha reaccionado
de forma uniforme, a lo largo del tiempo, hacia las mismas.
Naturalmente,
determinar
si
una
cierta
disposición
(o
conjunto de ellas) obedece a la intención de proclamar un
principio o a simples razones de oportunidad no es algo que
pueda hacerse por medio de la apelación a meros hechos,
sino que depende, más bien e inevitablemente, de una cierta
concepción acerca de lo que posee valor constitucional, es
decir,
acerca
de
qué
contenidos
normativos
deben
constitucionalidad de las leyes se extiende también a la conformidad
de éstas con el preámbulo de la Constitución.
37
permanecer, como
portadores de
tal valor, indisponibles
para el legislador ordinario. Sólo así cabe entender que,
mientras que el Consejo constitucional y el Consejo de
Estado han afirmado el carácter de principios fundamentales
reconocidos por las leyes de la República de la libertad de
asociación,
de
independencia
la
de
libertad
los
de
profesores
enseñanza
de
hayan negado este mismo carácter a
vinculada
a
la
imagen
de
Francia
o
enseñanza
de
la
superior,
una institución tan
como
el
ius
soli
en
materia de nacionalidad22. La determinación, de otro lado,
de si concurre la circunstancia de que el principio en
cuestión haya sido reconocido sin discontinuidad por la
legislación republicana no es tampoco una cuestión de puros
hechos:
según
cuestión,
de
la
concepción,
la
que
se
referida
parta,
al
ciertas
principio
en
disposiciones
aparecerán o bien como excepciones que no afectan a la
continuidad del principio o bien como rupturas de esa misma
continuidad23.
III. Las normas constitucionales constitutivas.
A. Dos especies de normas constitutivas. La estructura
de las normas que confieren poderes y, especialmente, de
las que confieren poder para legislar.
Las normas regulativas –de cuyas diversas variedades
nos
hemos
venido
ocupando
hasta
ahora-
modalizan
deónticamente la realización de acciones o la producción de
Las leyes de la República han establecido sin discontinuidad que
toda persona nacida en Francia tiene, por ese solo hecho, derecho a
adquirir la nacionalidad francesa, pero dicha constancia legislativa,
según el Consejo constitucional, no es expresión del reconocimiento de
un principio sino que debe explicarse “pour des motifs tenant
notamment à la conscription”, esto es, por razones de oportunidad de
carácter no principial.
23 En este sentido Bruno Genevois ha escrito que « l’expérience
démontre qu’il n’est pas toujours aisé de faire le départ entre les
exceptions qui n’entanent pas le principe dans sa substance et les
dérogations qui en affectent l’autorité » (Bruno Genevois, 2000, p.
29).
22
38
estados de cosas. Las normas constitutivas, por su parte,
establecen cuáles son las condiciones para el surgimiento o
la
producción
de
resultados
institucionales
o
cambios
normativos. Dentro de ellas podemos distinguir básicamente
dos
especies,
intencional)
según
o
de
la
se
trate
producción
del
surgimiento
(intencional)
de
(no
tales
resultados institucionales o cambios normativos.
Las normas de la primera especie –a las que llamaremos
normas puramente constitutivas- vinculan el surgimiento de
un
resultado
institucional
o
cambio
normativo
a
la
ocurrencia de un determinado estado de cosas (un hecho o un
conjunto
de
hechos).
Su
estructura
viene
a
ser
la
siguiente: “Si se da el estado de cosas X, entonces surge
el
resultado
institucional
(o
cambio
normativo)
R”.
Un
ejemplo de este tipo de normas sería la expresada por la
disposición
de
la
Constitución
española
(art.
12)
de
acuerdo con la cual la mayoría de edad se alcanza a los 18
años. Esto es, si se produce el estado de cosas de que una
persona de nacionalidad española cumple 18 años de edad,
entonces esa persona pasa a tener el status normativo de
mayor de edad (esto es, pasa a tener plena capacidad de
obrar, plenos derechos políticos, etc.). O, si se prefiere
decirlo así, en sintonía con la presentación ya clásica de
Searle (1995), el hecho de haber cumplido 18 años de edad
cuenta como ser mayor de edad (tener plena capacidad de
obrar,
etc.)
Otro
ejemplo
serían
las
normas
que,
en
nuestros sistemas, determinan el surgimiento de fuenteshecho, o, más específicamente, de costumbres que el juez
debe
reconocer
como
jurídicas.
En
una
versión
inevitablemente algo simplificada, podríamos decir que, de
acuerdo con tales normas, si se produce el estado de cosas
de que (1) existe una regla social (esto es, la repetición
general,
frecuente
y
pública
de
un
cierto
patrón
de
conducta que socialmente se considera como obligatorio),
39
(2) el contenido de esa regla social no es inconsistente
con el de otras normas jurídicas y (3) ese mismo contenido
es relevante para el Derecho, ese estado de cosas cuenta
como el surgimiento de una costumbre jurídica, que el juez
debe usar, dándose el caso apropiado, como fundamento de su
resolución (cfr. sobre ello, Aguiló, 2000, pp. 87 ss.).
La otra especie de normas constitutivas está compuesta
por
las
normas
que
confieren
poderes
normativos.
Estas
normas vinculan la producción de un resultado institucional
o cambio normativo a la ocurrencia de un estado de cosas
junto con la realización deliberada de una acción (o de una
secuencia de acciones: un procedimiento) orientada a esa
producción. De
forma que
su estructura viene
a ser la
siguiente: “Si se da el estado de cosas X y un sujeto S
realiza la acción (o secuencia de acciones) Y entonces se
produce el resultado institucional o cambio normativo R”.
Por poner un ejemplo muy simplificado: Si se da el estado
de cosas de dos personas sin vínculo matrimonial entre sí
ni
con
otras
manifestar
su
personas,
y
ambas
consentimiento
para
realizan
ello
la
ante
acción
un
de
cierto
funcionario, entonces se produce el resultado institucional
o cambio normativo de que pasan a estar casadas entre sí,
esto es, pasan a tener derechos y obligaciones recíprocos
que antes de ello no tenían. O bien: si se da el estado de
cosas
de
que
un
cierto
proyecto
de
ley
es
sometido
a
votación en sesión plenaria del Parlamento y vota a favor
un
número
superior
de
parlamentarios
del
que
vota
en
contra, entonces se produce el resultado institucional o
cambio normativo consistente en la edicción de una nueva
ley.
Dentro
debemos
de
los
distinguir
característicos
del
poderes
entre
conferidos
poderes
Derecho
de
privado
por
estas
autonomía
y
que
normas
(poderes
posibilitan
producir cambios normativos que afectan al propio titular
40
del poder: contraer matrimonio, contratar, etc.) y poderes
de heteronomía (poderes característicos del Derecho público
y que posibilitan introducir cambios normativos que afectan
a personas distintas del propio titular del poder: poderes
para
nombrar
cargos
autoritativamente
las
públicos,
disputas
entre
para
resolver
particulares,
para
dictar normas generales, para controlar la regularidad del
ejercicio de otros poderes normativos, etc.). Dentro del
ámbito
constitucional
subespecie
de
las
nos
interesa
normas
que
especialmente
confieren
una
poderes
de
heteronomía: las normas que confieren poderes para dictar
normas
jurídicas
generales,
esto
es,
leyes
(en
sentido
amplio). Tales normas que confieren poderes para dictar
normas generales constituyen, de acuerdo con Kelsen, la
“constitución en sentido material” (Kelsen, 1986, pp. 232
ss.). Este concepto de “constitución en sentido material”
es un concepto ajeno a estas páginas, en las que estamos
operando con el concepto de “constitución formal”. Pero tal
“constitución en sentido material” constituye el contenido
sine qua non de la constitución en sentido formal, esto es,
del documento normativo que entendemos como situado en la
cúspide del sistema jurídico precisamente porque, entre
otras
cosas,
determina
quiénes
(procedimientos) tienen la
y
mediante
qué
acciones
capacidad de producir normas
jurídicas generales.
Unas
líneas
más
arriba
exponíamos
la
estructura
general de las normas que confieren poderes. Pero, en el
caso de las normas que confieren poder para producir normas
jurídicas, en su antecedente hemos de añadir, junto a los
elementos del estado de cosas, del sujeto o sujetos y de la
acción
(o
procedimiento),
un
elemento
ulterior:
el
del
contenido (cfr. Atienza y Ruiz Manero, 2003) . De forma que
la estructura de una norma que confiere poder para producir
otras
normas
(y,
más
en
41
concreto,
de
una
norma
constitucional que confiere poder para legislar) sería la
siguiente: si se da el estado de cosas X y los sujetos S
realizan
dando
la
secuencia
lugar
a
un
de
acciones
contenido
C,
(el
procedimiento)
entonces
se
produce
Y
el
resultado institucional R (esto es, en el caso que estamos
considerando, una ley válida).
Dentro del esquema anterior, el estado de cosas X
comprendería, dentro de la norma que confiere poder para la
producción legislativa, los diversos ámbitos de competencia
(ámbitos
de
validez)
de
la
ley:
material,
personal,
temporal y espacial. La secuencia de acciones Y equivale al
procedimiento complejo del dictado de una ley: la serie de
acciones
que
configuran
el
iter
que
va
desde
la
presentación del proyecto de ley hasta la publicación de la
ley. Los sujetos S serían los órganos a los que corresponde
efectuar cada una de la serie de acciones que integran este
procedimiento
presentación
complejo:
de
un
el
Gobierno,
proyecto
de
a
ley,
la
la
hora
de
la
mesa
(o
el
Presidente de la Cámara) a la hora de convocar una sesión,
etc.
El
elemento
proposicional
prefiere
(contenido)
constitucionalmente
decirlo
proposicional
C
así,
a
los
alude
al
admisible
límites
constitucionalmente
contenido
(o,
del
admisible)
si
se
contenido
en
la
regulación legislativa.
3.2. Validez constitutiva y validez regulativa. Una
tensión irresuelta en los
criterios constitucionales de
validez jurídica.
El resultado institucional del uso de una regla que
confiere poder para legislar es una ley válida. Pero este
último término (“válida”, “validez”) es ambiguo, pues puede
significar
dos
cosas
distintas:
de
un
cierto
resultado
institucional decimos que es “válido” para significar que
es una instancia de aquello de lo que pretende ser una
42
instancia. En este sentido decimos, por ejemplo, que una
sentencia dictada por un juez de lo penal, en un caso que
le ha correspondido enjuiciar, es una sentencia “válida”,
en
tanto
que
no
lo
es
una
“sentencia”
dictada
por
un
estudiante en una clase de prácticas de Derecho penal; o,
por seguir con los ejemplos, que una ley que ha recibido la
mayoría de los votos del Parlamento es una ley “válida”, en
tanto que
no lo es una “ley” que ha recibido la mayoría de
los votos de una asamblea sindical. Para este sentido de
validez reservaremos el término “validez constitutiva”. Que
un
resultado
significa
institucional
que,
de
sea
acuerdo
constitutivamente
con
el
Derecho,
válido
debe
ser
reconocido como una instancia de aquello de lo que pretende
ser una instancia: de sentencia o de ley, por seguir con
los ejemplos.
Pero
también
hablamos
de
“validez”
en
un
segundo
sentido, de acuerdo con el cual podríamos decir, dándose
determinadas circunstancias, que la sentencia, dictada por
el juez de lo penal, o la ley, votada mayoritariamente por
el Parlamento, son inválidas. Eso diríamos, por ejemplo, si
la sentencia se hubiera dictado sin respetar las formas
esenciales del proceso (vulnerando por completo, pongamos
por caso, los derechos de defensa) o hubiera impuesto una
pena
distinta
de
la
prevista
por
el
Código
penal.
Y,
tratándose de la ley diríamos eso, por ejemplo, si una ley
estatal española versara sobre materias que, de acuerdo con
la Constitución y el correspondiente Estatuto de Autonomía,
son de la competencia exclusiva de una cierta Comunidad
Autónoma
ley
o si la regulación expresada en el texto de la
vulnerara
el
contenido
esencial
de
algún
derecho
fundamental. Para este sentido de validez reservaremos el
término “validez regulativa”.
Pues
bien:
en
ambas
acepciones,
funcionar
como
un
término
43
de
“validez”
enlace
entre
parece
ciertos
antecedentes y ciertas consecuencias. Esto es, si afirmamos
que una ley (o cualquier otro resultado institucional) es
válida podemos estar apuntando, bien a que su producción se
ha llevado a cabo de acuerdo con ciertos requisitos, bien a
que, de acuerdo con el sistema jurídico, debe desplegar los
efectos propios de la ley (o del resultado institucional de
que se trate). Si atendemos, por ahora, al antecedente de
la validez, diríamos que la validez regulativa de una ley
requiere que la misma se haya producido de acuerdo con
todos
los
requisitos
(de
materia,
de
órgano,
de
procedimiento y de contenido) establecidos en la regla que
confiere poder para dictarla, en tanto que para su validez
constitutiva –para que deba ser reconocida como tal leybasta, en último término, con la mera circunstancia de que
haya
sido
dictada
por
un
órgano
no
manifiestamente
incompetente, por mucho que ese órgano (por ejemplo, las
Cortes españolas) haya invadido materias reservadas a la
competencia de otro órgano (por ejemplo, el Parlamento de
una Comunidad autónoma) o haya vulnerado los límites de
contenido
admisible
Constitución
(por
de
las
ejemplo,
leyes
porque
fijados
haya
por
desconocido
la
el
contenido esencial de algún derecho fundamental). Pero si
del antecedente de la validez pasamos a las consecuencias
de la validez resulta que, tanto en el caso de la ley que
goza de validez regulativa como en el de la ley que es tan
sólo constitutivamente válida, las consecuencias son, de
entrada, las mismas: las normas contenidas en ambas leyes
son,
en
tanto
no
sean
anuladas
por
el
Tribunal
Constitucional, jurídicamente obligatorias. Se diría, con
razón, que en el caso de la ley regulativamente inválida el
Tribunal
Constitucional
tiene
el
deber
de
anularla,
en
tanto respecto de la ley regulativamente válida tiene el
deber de rechazar las pretensiones de que sea anulada.
Esto, naturalmente, es así, pero del mismo modo que no está
44
garantizado
que
el
legislador
no
dicte
leyes
inconstitucionales, tampoco está garantizado que el órgano
de
control
de
la
Constitucional,
constitucionalidad,
actúe
de
acuerdo
con
el
Tribunal
sus
deberes
constitucionales. Y si el Tribunal Constitucional resuelve
declarar que es constitucional una ley inconstitucional, la
obligatoriedad jurídica de las normas contenidas en esa ley
es,
tras
análoga
esa
forma,
resolución,
si,
por
jurídicamente
el
contrario,
inatacable.
resuelve
De
anular,
tachándola de inconstitucional, una ley constitucional, esa
ley queda, tras esa resolución, expulsada definitivamente
del ordenamiento.
Que
esto
sea
así,
que
las
decisiones
de
las
autoridades normativas (en el ejemplo de que ahora nos
ocupemos, del Tribunal Constitucional) estén investidas de
autoridad aun cuando sean contrarias a los deberes que
gravitan sobre esas mismas autoridades, no es un rasgo
accidental de nuestros sistemas jurídicos, sino algo que
depende
de
la
propia
noción
de
autoridad.
Pues
ser
autoridad implica, como enfatizara Joseph Raz (1991) que,
en el ámbito en que se es, las propias decisiones son
vinculantes por mucho que estén equivocadas. Lo cual, a su
vez, encuentra su razón
de ser, por lo que hace a las
autoridades jurídicas, en que, como escribe Ángeles Ródenas
(2006), “la eficacia de todo este entramado institucional
de autoridades depende en buena medida de dotar de fuerza
presuntiva a las decisiones que alcanzan” de forma que “la
mínima apariencia de cumplimiento de las exigencias [que
figuran en la norma que confiere poderes] pone en marcha
todos los efectos jurídicos previstos para los resultados
normativos regulares”.
Pero esto, con todo, no cierra la cuestión. Pues si
bien es cierto que una Constitución reclama obligatoriedad
para las prescripciones de las autoridades que ella misma
45
instituye,
no
lo
es
menos
que,
en
el
caso
de
las
Constituciones normativas, también reclama obligatoriedad
para
todos
los
principios
(y
reglas)
que
ella
misma
contiene. Qué peso haya que dar a lo que podemos llamar
principio de obediencia a las autoridades instituidas por
la Constitución frente a otros principios contenidos en la
misma Constitución es algo que, naturalmente, el texto de
la Constitución no determina, ni puede determinar, porque
se
trata
de
una
cuestión
de
criterios
últimos
de
interpretación constitucional. Es decir, de criterios que,
por su carácter último no pueden ser más que criterios
aceptados, no criterios ordenados por la Constitución. Y
que no pueden dejar de constituir, por ello, terreno de
enfrentamiento
entre
diversas
concepciones
constitucionales. Y, si se me permite concluir así, diré
que la capacidad para articular en un todo coherente estas
dos
dimensiones
dimensión
principales
constitutiva
de
de
la
autoridades
Constitución
y
su
–su
dimensión
sustantiva (de principios y otras normas)- es una de las
reglas ideales (en el sentido de von Wright, 1979) más
importantes
desde
las
que
evaluar
concepciones
constitucionales en competencia.
BIBLIOGRAFÍA CITADA
Aguiló, Josep (2000): Teoría general de las fuentes del
Derecho (y del orden jurídico), Ariel, Barcelona.
Aguiló,
Josep
(2004):
La
Constitución
constitucional, Palestra-Temis, Lima-Bogotá.
del
Estado
Alexy,
Robert
(1988):
“Sistema
jurídico,
principios
jurídicos y razón práctica”, trad. de M. Atienza, en Doxa,
nº 5.
Alexy, Robert (1993): Teoría de los derechos fundamentales,
trad. de Ernesto Garzón Valdés, Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid.
46
Alexy, Robert (2003): “Sobre la estructura de los
principios jurídicos”, en Alexy: Tres escritos sobre los
derechos fundamentales y la teoría de los principios,
presentación y trad. de C. Bernal Pulido, Universidad
Externado de Colombia, Bogotá.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (1996): Las piezas del
Derecho. Teoría de los enunciados jurídicos, Ariel,
Barcelona (2ª ed. actualizada, 2004).
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan (2000): Ilícitos
atípicos. Sobre el abuso del derecho, el fraude de ley y la
desviación de poder, Trotta, Madrid.
Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan
acotaciones preliminares para una teoría
jurídica”, en Doxa, nº 26.
Bayón, Juan Carlos (2000): “Derechos,
constitución”, en Discusiones, año 1, nº 1.
(2003): “Seis
de la validez
democracia
y
Bayón, Juan Carlos (2004): “Apéndice: Primacía, rigidez y
control de constitucionalidad” a Bayón, Juan Carlos:
“Democracia y derechos. Problemas de fundamentación del
constitucionalismo”, en J. Betegón, F.J. Laporta, J.R. de
Páramo, L. Prieto (comps.): Constitución y derechos
fundamentales,
Centro
de
Estudios
Políticos
y
Constitucionales, Madrid.
Champeil-Desplats,
Veronique
(2001):
Les
principes
fondamentaux reconnus par les lois de la République.
Principes constitutionnels et justification dans les
discours juridiques, préface de Michel Troper, Presses
Universitaires
d’Aix-Marseille
et
Economica,
Aix-enProvence/Paris.
Dworkin, Ronald (1978): Taking Rights Seriously, Duckworth,
London.
Dworkin,
London.
Ronald
(1986):
Law’s
Empire,
Fontana
Press,
Dworkin, Ronald (1996): Freedom’s Law. The Moral Reading of
the American Constitution, Oxford University Press, New
York.
Ferrajoli, Luigi (2001): “Derechos fundamentales”, en
Ferrajoli et al.: Los fundamentos de los derechos
fundamentales, ed. de A. de Cabo y G. Pisarello, Trotta,
Madrid.
47
Gallie, W. B. (1956): “Essentially Contested Concepts”, en
Proceedings of the Aristotelian Society, vol. 56.
Genevois, Bruno (2000): « Une catégorie de principes de
valeur
constitutionnelle:
les
principes
fondamentaux
reconnus par les lois de la République » en Pierre Avril
et Michel Verpeaux (dirs.) : Les regles et principes non
écrits en droit publique, Editions Panthéon-Assas, Paris.
Guastini,
Riccardo
constitucional, ed.
Fontamara, México.
(2001) :
Estudios
de
teoría
y presentación de M. Carbonell,
Hare, R.M. (1952): The Language of Morals, Clarendon Press,
Oxford.
Hohfeld,
Wesley
N.
(1968):
Conceptos
jurídicos
fundamentales, trad. de Genaro Carrió, Centro Editor de
América Latina, Buenos Aires.
Iglesias, Marisa (2003): “Los conceptos esencialmente
controvertidos en la interpretación constitucional”, en
F.J. Laporta (ed.): Constitución: problemas filosóficos,
Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid.
Kelsen, Hans (1986): Teoría pura del Derecho, trad. de la
2ª ed. alemana de R.J. Vernengo, UNAM, México.
Kelsen, Hans (1988): “La garantía jurisdiccional de la
Constitución (la justicia constitucional)” en Kelsen, Hans:
Escritos sobre la democracia y el socialismo, selección y
presentación de J. Ruiz Manero, Debate, Madrid.
Laporta, Francisco J. (1997): “El derecho a informar y sus
enemigos”, en Claves de razón práctica, nº 72.
Lifante, Isabel (2002): “Dos conceptos de discrecionalidad
jurídica”, en Doxa, nº 25.
MacCormick, Neil D.
Publishers, London.
(1981):
H.L.A.
Hart,
Edward
Arnold
Raz, Joseph (1991): Razón práctica y normas, trad. de J.
Ruiz Manero, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid.
Ródenas, Ángeles (1998): “Entre la transparencia y
opacidad. Análisis del papel de las reglas en
razonamiento judicial”, en Doxa, nº 21/I.
48
la
el
Ródenas, Ángeles (2006): “Sobre la validez jurídica: entre
la normatividad y la convención”, en prensa en Analisi e
Diritto.
Ruiz Manero, Juan (2005): “Principios, objetivos
derechos. Otra vuelta de tuerca”, en Doxa, nº 28.
y
Schauer, Frederick (1991): Playing by the Rules. A
Philosophical Examination of Rule-Based Decision-Making in
Law and in Life, Clarendon Press, Oxford.
Searle, John (1995): The Construction of Social Reality,
The Free Press, New York.
Troper, Michel (1999): “La máquina y la norma. Dos modelos
de Constitución”, trad. de J. Ruiz Manero, en Doxa, nº 22.
von Wright, Georg Henrik (1979): Norma y acción. Una
investigación lógica, trad. de P. García Ferrero, Tecnos,
Madrid.
49
Descargar

UNA TIPOLOGÍA DE LAS NORMAS CONSTITUCIONALES

Órganos constitucionales

Órganos constitucionales

ClasificaciónDerecho constitucionalGénesisÓrgano constitucionalDefinición

TEMA XVI.− PROCESO DE GÉNESIS Y ESTRUCTURA I GÉNESIS:

TEMA XVI.− PROCESO DE GÉNESIS Y ESTRUCTURA I GÉNESIS:

Derecho Constitucional españolEstructura: parte dogmática y orgánicaValor normativoGénesis

TEMA 4 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PRINCIPIOS GENERALES

TEMA 4 LOS DERECHOS FUNDAMENTALES: PRINCIPIOS GENERALES

Clasificación de los derechosDerecho constitucionalAdministración públicaDerechos constitucionalesJurisprudencia constitucionalLegislación constitucionalNormativa jurídica constitucionalGestión Pública