Vigorosa recepción legislativa de las medidas autosatisfactivas

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La batalla por la medida autosatisfactiva
Por Jorge W. Peyrano
SUMARIO: A.- Introito. B.- El avance internacional de la tutela satisfactiva. C.- La
caída de la concepción universalista del proceso ordinario. C.- El avance internacional de
la tutela satisfactiva. D.- Del ‘proceso desconectado’ al ’proceso circunstanciado’.- E.- La
Medida Autosatisfactiva como Emergente cultural. F.- El ámbito propio de las medidas
autosatisfactivas. F.- La Recepción Legislativa de las Medidas Autosatisfactivas. Código
Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes.2.- Ley de Violencia Familiar N°
11.529 de la Provincia de Santa Fe. 3.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Chaco. 4.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa. G).- Algunos
Proyectos Legislativos Provinciales. 1.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de
la Provincia de Santa Fe. 2.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia
de San Juan. 3.- Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Neuquén. H) Análisis Comparado de los Diversos Regímenes Legislativos Provinciales. I)
1) Excepcionalidad. 2) Recaudos para su despacho. 2.a) La acreditación de una fuerte
probabilidad de la existencia del derecho. 2.b) Urgencia ‘pura’ o ‘intrínseca’ debidamente
acreditada. 2.c) Prestación de ‘contracautela circunstanciada’. 2.d) Pretensión no
declarativa de derechos. 3) Autosuficiencia del Trámite. 4) Trámite. 5) Suspensión de los
efectos de la medida. 6) Sistema Impugnativo. 7) Vigencia de la medida. I.- Razones que
justifican la necesidad de la Medida Autosatisfactiva. J.- Razones de conveniencia que
aconsejan legislarlas.
A.- Introito
La medida autosatisfactiva registra una creciente evolución en el orden
doctrinario y jurisprudencial en nuestro país a partir de la última década.
Encuentra su fundamento constitucional en el derecho a la jurisdicción, el
acceso a la justicia y el derecho de defensa del destinatario de la medida, inclusive en
2
los supuestos en que la bilateralidad se postergue para una vez que ella se ha
cumplido.1
La reciente consagración legislativa de las medidas autosatisfactivas en la
provincia de Corrientes2 expresa con elocuencia la legitimidad de su inserción en el
menú de procesos con que cuenta el justiciable a la hora de hacer valer sus derechos
sustantivos.
Hace casi una década, la ley 11529 de la Provincia de Santa Fe3, relativa a la
protección contra la violencia familiar, incorporaba esta novedosa figura en su
artículo 5°. El Código Procesal Civil de la provincia de Chaco lo hizo en el año 1999
en su artículo 232 bis4. En el año 2000, la provincia de La Pampa la introdujo en su
artículo 3055, aún cuando limitada al amparo judicial.
Numerosos proyectos de reformas la contemplan: el Anteproyecto para Santa Fe del
Ateneo de Estudios Procesales de Rosario en su el art. 21 bis y el actual Proyecto de
Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de Santa Fe (Año 2007), en su artículo
290; los Proyectos de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Nación6; el
C. Apels. Esquel, 15/04/2002, -B., R. v. Banco del Chubut S.A., Medida
Autosatisfactiva.
2 Los artículos 785 a 790 del Código Procesal de Corrientes, año 2006.
1
LA 1998-A-1178.
LA 1999-B-2058.
5
1/2/2000.
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4
1993-1997, y los actuales, entre los cuales podemos citar: A nivel nacional existen
diversos proyectos de reformas del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación que
6
3
contempla a las medidas autosatisfactivas, del siguiente tenor: "Libro Octavo. Procesos
Urgentes. Título Único: Medidas Autosatisfactivas. Capítulo Único. Disposiciones
Generales".Artículo 2: Incorpórase como artículo 785 del Código Procesal Civil y Comercial
de la Nación, el siguiente: "Procedencia. Los jueces, a pedido de parte y no obstante la
calificación que esta le hubiere dado a su pretensión, deberán despachar excepcionalmente
medidas autosatisfactivas cuando se encontraren reunidos los siguientes recaudos: a) Fuere
necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes,
contrarias a derecho según la legislación de fondo o procesal, con aptitud para producir un
daño o la frustración de derechos; b) Prima facie, se acredite una fuerte probabilidad de la
existencia del derecho; c) El interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a
obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose a la declaración
judicial de derechos conexos o afines; d) Por la índole o la urgencia de la pretensión, resulte
innecesaria y contraria a la economía procesal la tramitación de un proceso principal para
satisfacerla. e) No tramitase un proceso previo o concomitante sobre la misma pretensión. f)
Según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el Juez, podrá exigir
la prestación de cautela suficiente. Los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas
autosatisfactivas que despacharen y también podrán disponer, a solicitud de parte, prórrogas
de los mismos". Artículo 3: Incorpórase como artículo 786 del Código Procesal Civil y
Comercial de la Nación, el siguiente: "Trámite. Los jueces podrán despachar directamente la
medida autosatisfactiva postulada, o, según fueran las circunstancias del caso y la materia de
la medida, podrán decretar con carácter urgente una audiencia para oír a las partes o
disponer una reducida sustanciación dentro del término de dos días hábiles desde que fuera
postulada la medida, debiendo posteriormente dictarse resolución sin más trámite.No se
admitirán la recusación sin expresión de causa, ni la citación de terceros. La citación a la
audiencia, o, en su caso, el traslado correspondiente, y la sentencia se notificarán por cédula,
carta documento o acta notarial, que se diligenciará en el día, con habilitación de días y horas
inhábiles. Las demás notificaciones se efectuarán por ministerio de ley, considerándose días
de nota todos los hábiles". Artículo 4: Incorpórase como artículo 787 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación, el siguiente: "Recursos. Para impugnar la medida
autosatisfactiva ordenada, el legitimado podrá optar entre la interposición directa del
recurso de apelación que será concedido con efecto devolutivo, o promover un juicio
sumarísimo de oposición. Elegida una vía, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra.
Para impugnar la medida autosatisfactiva rechazada, el peticionante podrá interponer los
recursos de revocatoria y/o apelación según correspondiere". Artículo 5: Incorpórase como
artículo 788 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente: "Suspensión Provisoria.
Ninguna de las vías indicadas en la primera parte del artículo precedente impedirá el cumplimiento
inmediato de la decisión judicial impugnada; pero los jueces podrán ordenar discrecional y
fundadamente la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva otorgada, en el supuesto de que el
legitimado acreditare prima facie la posibilidad de sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación,
previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente. Artículo 6: Incorpórase como artículo
789 del Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, el siguiente: "Caducidad. No rige en
la materia la caducidad correspondiente al proceso cautelar". Otro proyecto reza así: Código
Procesal Civil y Comercial de la Nación, por la siguiente:"TÍTULO I - Interdictos y Acciones
Posesorias.
Denuncia
de
daño
temido.
Reparaciones
urgentes.
Medidas
Autosatisfactivas"Artículo 2°.- Incorpórase, a continuación del artículo 623 ter de la Ley 17.454
Código Procesal Civil y Comercial de la Nación, como Capítulo 9 del Título I del Libro Cuarto Medidas Autosatisfactivas- las siguientes normas:Capítulo 9 - Medidas Autosatisfactivas Art. 623
quáter.- Procedencia. La medida autosatisfactiva procede, aún cuando el actor no lo hubiese solicitado
formalmente bajo esa denominación, contra actos, hechos u omisiones, producidos o inminentes, que
causen o puedan causar un perjuicio de difícil o imposible reparación, únicamente cuando se cumplan
4
Proyecto de Reformas al Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Buenos Aires (1997); el Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires (Morello, Eisner, Kaminker y Arazi) y el
Anteproyecto de Reforma del Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Mendoza.
Este progresivo recibimiento legislativo de las medidas autosatisfactivas
consolida el proceso de decantación natural que viene desarrollándose desde la
doctrina –autoral y jurisprudencial-, a partir de la vehemente admisión de su
necesidad como herramienta destinada a resolver una exclusiva franja de situaciones
los siguientes supuestos:a) Se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto;
b) Su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario la frustración del
interés; c) El interés del postulante se circunscriba a obtener la solución de urgencia
peticionada, no requiriendo una declaración judicial adicional vinculada a un proceso
principal. Artículo 623 quinquies.- Procedimiento. Sólo se admitirán los medios de prueba que
puedan producirse en el término máximo de CUARENTA Y OCHO (48) horas de interpuesta la
demanda. El juez deberá despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o,
excepcionalmente según fueran la circunstancias del caso, la materia de la medida o los
efectos irreversibles que tendría la decisión judicial, someterla a una previa y reducida
substanciación, que no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser
oído y acompañar la prueba documental que posea u ofrecer la prueba que pueda producirse
en el término máximo de CUARENTA Y OCHO (48) horas.El juez deberá resolver dentro de
las cuarenta y ocho (48) horas de interpuesta la demanda, producida la prueba o efectuada la
substanciación, o vencidos los plazos para hacerlo. Según fueren las circunstancias del caso,
valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de contracautela. El
traslado de la demanda, en su caso, y la sentencia, se notificarán por cédula que se diligenciará en el
día, con habilitación de días y horas inhábiles o acta notarial. Las demás notificaciones se efectuarán
por ministerio de ley, considerándose días de nota todos los hábiles. Artículo 623 sexies. Impugnación.
Concedida la medida autosatisfactiva, el demandado podrá optar por interponer recurso de apelación,
el que será concedido con efecto devolutivo, o promover el proceso de conocimiento que corresponda,
sin que ello impida el cumplimiento de la resolución impugnada. Elegida una vía de impugnación, se
perderá la posibilidad de hacer valer la otra. Rechazada la medida autosatisfactiva, el actor podrá
interponer recurso de apelación, o promover el proceso que corresponda. Artículo 623 septies.
Normas supletorias. Se aplicarán supletoriamente en cuanto no resulte incompatible con lo aquí
regulado las reglas del proceso sumarísimo".Artículo 3º.- Modifícase el inciso 5 del artículo 2 de
la Ley 24.573, el que quedará redactado de la siguiente forma:"5. Amparo, hábeas corpus,
interdictos y medidas autosatisfactivas." Artículo 4º.-Comuníquese al Poder Ejecutivo.
5
–caracterizadas por la denominada ‘urgencia intrínseca’- que hasta ahora no
encontraban respuesta en los ordenamientos de rito vigentes.
B.- El avance internacional de la tutela satisfactiva.
La institución de la medida autosatisfactiva en la teoría procesal se inserta en
el marco de un fenómeno de derrumbe del proceso ordinario -en tanto estructura
arquetípica- que se verifica en la mayoría de los países europeos y americanos.
Los trámites de estructura monitoria vigentes en países como Alemania
(Mahnverfahreb), Austria (Mahnantrag), Francia (injoction de payer) e Italia son ejemplos
de la tutela satisfactiva, y tienden, con distintas variantes, a acelerar la formación de
un título ejecutivo con el mero pedido del actor, sin necesidad de un proceso de
conocimiento ni de un contradictorio inicial, e inclusive, en ciertos supuestos, sin
existencia de prueba escrita del derecho. Solo si el deudor se opone a la orden de
pago se instaura el contradictorio pleno.
En la Argentina, la tutela satisfactiva asume perfiles diferenciados a la
registrada en los países recién mencionados. Presupone el recaudo de la urgencia en
relación con la existencia de un derecho líquido y probado en un grado de cuasicerteza que justifica el despacho de una medida de trámite mínimo, con un régimen
de contradictorio acotado, si no excepcionalmente diferido, y de impugnación
compleja.
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En el Congreso de Derecho Procesal de Corrientes de 1997 se las definió como
“una solución urgente no cautelar, despachable in extremis que procura aportar una
respuesta jurisdiccional adecuada, a una situación que reclama una pronta y expedita
intervención del órgano judicial. Posee la característica de que su vigencia y
mantenimiento no depende de la interposición coetánea o ulterior de una pretensión
principal”.
C.- La caída de la concepción universalista del proceso ordinario
Una noción monolítica del proceso ordinario sume a la jurisdicción en el
riesgo de impedir la eficacia de su ejercicio en relación con aquellas realidades que
reclaman una respuesta expedita, y en el de convertirla en un factor de inequidad y
exclusión.
De ahí que el paradigma del acceso a la justicia reclame un menú más amplio
y diversificado de estructuras procesales, sin que esto signifique prescindir de
moldes legislados ni malogre la pureza de la teoría procesal provocando una
superposición de carriles formales.
La doctrina civilista y la procesal se muestran, en general, propensas a
desmitificar la
omnímoda vigencia del proceso ordinario, postulando su
segmentación según las circunstancias que merodean al conflicto. En este sentido, al
evaluar el paradigma de acceso a los bienes jurídicos primarios, Ricardo Lorenzetti
destaca que “no es necesario tratar a todos los conflictos con un solo tipo de procesos,
7
sino que puede haber una gran diversificación y es más eficiente una segmentación
atendiendo a las partes el objeto, el tiempo y el lugar…” y ubica a los procesos
urgentes entre las diversas subclases de procesos.
Por su parte, Ada Pellegrini Grinover.7 se hace eco, en su informe general
emitido en el XII Congreso Mundial de Derecho Procesal llevado a cabo en México en
el mes de septiembre de 2003, del actual fenómeno evolutivo que marca una
desmitificación de la concepción universal del proceso ordinario y concluye que: “El
procedimiento ordinario de conocimiento no puede ser considerado más una técnica
universal de solución de controversias, siendo necesario sustituirlo, en la medida de
lo posible y observados determinados presupuestos, por otras estructuras
procedimentales, más adecuadas a la especie de derecho material a ser tutelada y
capaces de hacer frente a situaciones de urgencia”.
De allí que la conclusión de la autora, en base a los numerosos informes que
relatores de los distintos países del mundo presentaran en relación con este
fenómeno, radicara en la innegable necesidad de consagración de tutelas
diferenciadas en orden a: “evitar a las partes y a la administración de justicia el
‘costo’ del proceso de conocimiento pleno, en los casos en que no se justifica la
plausibilidad de contestación; b) asegurar rápidamente la efectividad de la tutela
jurisdiccional en las situaciones de ventaja de contenido (exclusivo o prevalente) no
patrimonial y que sufrir daño irreparable por la demora de la cognición plenario; y c)
Pellegrini Grinover, Ada “Procedimientos preliminares o sumarios: alcance e importancia”;
Revista Iberoamericana de Derecho Procesal, Año III- N° 4, 2004, Instituto Iberoamericano de
Derecho Procesal, Editorial Rubinzal Culzoni, Febrero 2004.
7
8
evitar el abuso del derecho de defensa del demandado, mediante la utilización de los
instrumentos de garantía previstos para el procedimiento ordinario”8.
En Argentina, la doctrina mayoritaria se pronuncia a favor de este fenómeno.
Afirma Berizonce que: “No cabe poner en cuestión la conveniencia de estatuir nuevas
tutelas sumarias, a condición de establecer de modo concreto los requisitos a los que
están subordinadas. Así encauzadas, lejos de significar una criticable deflación del
sistema de enjuiciamiento ordinario por la multiplicación inadecuada de las
soluciones solo provisionales, suponen por el contrario la utilización de la técnica
rendidora del conocimiento sumario para brindar respuestas adecuadas y puntales,
toda vez que la prolongación del estado de insatisfacción de un derecho
preferenciado viniere a causar un daño irreparable”.9
D.- Del ‘proceso desconectado’ al ’proceso circunstanciado’
Pensar en la idea de un ‘proceso circunstanciado’ equivale a diseñar fórmulas
que puedan adaptarse a las circunstancias de tiempo, modo y naturaleza del derecho
a proteger. Significa responder a situaciones excepcionales de un modo excepcional,
lo cual equivale a concebir procesos ‘conectados’ con la medida necesaria de
celeridad y eficacia que cada caso en particular reclama.
Pellegrini Grinover, Ada “Procedimientos …”, pág. 251.
Berizonce, Roberto Omar, “La tutela anticipada en el derecho argentino” ponencia
presentada en el Congreso Mundial de Derecho Procesal.
8
9
9
Una concepción uniformante del proceso que tiene capacidad para una única
respuesta obtura el acceso a la justicia e impide la entrada a los tribunales de
infinidad de litigios que bien pueden ser resueltos rápida y sencillamente.
Una visión aperturista, por el contrario, desenvuelve horizontes y permite
construir instrumentos de derecho procesal a partir de la necesidad: en este orden es
posible concebir nuevos instrumentos ‘idóneos’ para responder a esta, aunque no
resulten ‘sucedáneos’ del proceso ordinario.
La idea de un ‘proceso circunstanciado’ por oposición a un ‘proceso
desconectado’ nos rescata del autismo de las vacías formas y nos conduce al ejercicio
de una realista percepción de las necesidades de diversa índole que conviven en la
sociedad moderna.
E.- La Medida Autosatisfactiva como Emergente cultural
Sin lugar a dudas, introducir nuevas herramientas formales supone analizar
un cambio cultural. En el marco de una sociedad cada vez más compleja, exigente y –
enfatizamos- acelerada, es dable advertir desde lo sociológico que circunscribirse a
un menú acotado de cauces para acceder a la jurisdicción da lugar a lo que Garth
denominaba una “justicia desconectada”, donde la cerrazón se convierte en sinrazón.
Devienen paradigmáticos los precedentes de violación de intimidad en
Internet que operativizaran el mandato líquido del legislador contenido en el artículo
10
1071 bis del Código Civil, situaciones éstas que se verifican en el actual marco sociocultural. Verbigracia, el caso resuelto por el Juzgado Federal N° 2 de Rosario10, Santa
Fe, a raíz de una fotocomposición con poses pornográficas donde lo único real era la
cara de la actora ubicada como Link en la página de internet del portal
www.yahoo.com. Al lado de la fotografía figuraban sus datos personales precisos,
número telefónico incluido, y frases incitantes a contratar sus servicios de alto
contenido sexual. La accionante había comenzado a recibir en el domicilio familiar,
donde habitaba con sus padres y hermanos, incesantes llamados telefónicos de
personas que pretendían hablar con ella con la intención de requerir la contratación
de tales servicios.
La
juez
verificó
la
existencia
del
hecho
ingresando
al
portal
“www.yahoo.com” y, a través de la voces de su buscador, constatando la
correspondencia de la imagen y la leyenda obrante en la misma con la página
impresa adjuntada al presente como prueba. Pudo verificar, asimismo, que se
registraban a las 16 hs. del día de la víspera del fallo, 460 visitas al referido portal. Se
consideró que emergía claramente del planteo formulado que no existía más
interesado en la permanencia o no de dicha página en Internet que la propia actora
quien, no habiendo intervenido en su creación, carecía de la posibilidad de
suprimirla por otra vía. Se consideró notoria la afectación a derechos elementales de
la persona que se derivan de la posibilidad de acceso público a información del tenor
10
Juzg. Federal Nº 2 Rosario (S.F.) Sec. “A” 13.02.01, “... c/Internet: www.yahoo.com y otros
s/Medida cautelar autosatisfactiva”.
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de la contenida en la página de Internet en cuestión, y palmaria la presencia de las
condiciones de excepcionalidad que justifican la adopción de las medidas
autosatisfactivas ordenando la supresión inmediata de la referida página. Merece
destacarse que la medida fue despachada in audita et altera pars.
En el caso solo se pretendía remediar una situación dañosa en curso, lesiva de
un derecho evidente. La medida no se enderezó a la declaración del derecho a la
intimidad sino a poner fin una situación contraria a derecho y generadora de daños
afectantes de derechos fundamentales de la persona. Tampoco se pretendía la
reparación de esos daños y perjuicios: el objeto de la pretensión autosatisfactiva
consistió –únicamente- en el finiquito de la situación provocadora de daños.
Frente a estas excepcionales circunstancias en que derechos de las personas suficientemente comprobados- son lesionados o lo serán de modo inminente, es
preciso contar con medidas aptas para efectivizar la modalidad preventiva de la
Jurisdicción y permitirle a ésta actuar de modo ‘oportuno’. Por otra parte, evitado o
cesado el daño, en el caso, resultaba injusto hacerle cargar a la actora con el lastre de
un juicio que en sí mismo resultaba innecesario. La entidad de la evidencia –tanto del
derecho como de la urgencia- y la operatividad de la norma legal tornaron
innecesario un debate mayor, por lo que iniciar un proceso de amparo en ese
contexto, resultaba no sólo engorroso sino intrínsecamente prescindible.
12
El dinamismo del comercio, la proyección exponencial de la información a
través de la web y de los medios masivos de comunicación, colocan al sujeto en un
estado de superlativa exposición y de extrema vulnerabilidad.
Las situaciones de urgencia en la sociedad de hoy se han incrementado. El
contexto cultural convoca a introducir reformas y la jurisdicción debe reaccionar de
modo proporcional a la inminencia del perjuicio y a su multiplicada proyección
dañosa. El proceso debe introducir adaptaciones de modo tal que pueda efectivizar
una justicia preventiva, y posibilitar una defensa precisa, expeditiva, económica y
oportuna de los derechos.
F.- El ámbito propio de las medidas autosatisfacitvas
La tutela satisfactiva no es un sustituto de los restantes procesos sino que se
construye a partir de un espacio propio, con un norte específico y diferenciable de
otras tutelas.
La ‘urgencia intrínseca’, en los casos en que existen pruebas atendibles que
demuestren la evidencia o la alta probabilidad del derecho, encaja con una respuesta
jurisdiccional inmediata y eficaz. Y cuando la simpleza de las cuestiones debatidas o
la consumación de lo pretendido hacen considerar como improbable la existencia a
favor del demandado de serias razones para controvertir se justifica, se necesita y
hasta se impone la tramitación un procedimiento mínimo, acotado y renegatorio de
la vía ordinaria o la de amparo.
13
Las especiales circunstancias de urgencia y evidencia del derecho configuran
en el presente contexto cultural un vacío legal del Derecho Procesal y reclaman un
salto evolutivo: la provisión de una tutela satisfactiva que auspicie su acceso a la
jurisdicción y resuelva en los hechos los desalentadores inconvenientes derivados de
la exuberancia –económica y temporal- que los restantes procesos representan a la
hora de hacer valer derechos líquidos negados o amenazados.
Su particular ámbito de aplicación se verifica en numerosos aspectos del
derecho de fondo. Verbigracia, la protección de los derechos del consumidor, en
autos “DÍAZ, PEDRO S/ DENUNCIA C/ PARQUE DE LA GLORIA”, el 19 de Julio
de 2007, mediante el fallo pronunciado por el Juzgado de Faltas Nº 2 Juzgado
Municipal de Defensa del Consumidor, Municipalidad De La Plata, se logró
mediante una medida autosatisfactiva, encuadrada judicialmente en el artículo 71 de
la ley 13.13311.
En el caso se consideró justificado su despacho en razón de que las
Autoridades tienen la “obligación constitucional” de “proveer” a la protección de
consumidores y usuarios (arts. 42 Const. Nac. y 38 Const. Pcia. de Bs. As.), siendo
que además se trata de una normativa de orden público (artículo 65, Ley 24.240).
Esta norma que posibilita que “Antes o durante la tramitación del expediente, se
podrá dictar medida preventiva que ordene el cese de la conducta que se reputa en
violación a la Ley de Defensa del Consumidor y/o este Código y/o sus
reglamentaciones”.
11
14
Se trataba de una relación contractual entre un Cementerio Privado y un
Consumidor. Este último adeudaba las últimas cuotas y se había pactado que en tal
supuesto aquel podía enviar lo restos mortuorios al osario común, reservándose el
derecho de retención sobre estos. Devenía, pues, el peligro de que el consumidor
denunciante no pudiera disponer, en lo inmediato, de los restos de su esposa.
Habiendo reconocido el denunciante que la deuda existe, pero también manifestado
su imposibilidad de cancelarla sumado al incremento de dicha deuda en razón de no
permitírsele poder colocar los restos de su esposa en otro lugar, se encerraba al
consumidor en una especie de “círculo vicioso” donde el “objeto” del que se priva al
deudor se encuentra fuera del comercio y es de naturaleza personalísima.
Se corría, además, el albur de que la empresa denunciada pueda hacer uso
ilegítimo o abusivo del dispositivo contractual que le permite colocar esos restos en
un osario común, situación en la cual el denunciante perdería definitivamente la
posibilidad de poder individualizarlos y destinarle la veneración que le indique su
sentir.
Se resolvió así ordenar al Cementerio Privado poner a disposición del
denunciante los restos mortuorios pertenecientes de su esposa absteniéndose de
hacer exigible la cláusula contractual mediante la cual el Cementerio Privado
quedaba autorizado para exhumar los restos existentes en la parcela y colocarlos en
15
el osario común, impidiendo a los deudores de las expensas la exhumación del
cadáver.
También son habituales en nuestra época los conflictos derivados del derecho
de Medianería, ámbito propicio para la configuración de situaciones de ‘urgencia
intrínseca’.
Recordamos el renombrado fallo “Pagano y Cía. Construcciones c/Cons. ed.
AMPLAS s/Demanda”, donde se considerara procedente la medida autosastifactiva
-previa inspección de visu del juez de la causa, mediante la cual se comprobara
fehacientemente la inexistencia de otros canales de acceso para la culminación de los
trabajos en el edificio del consorcio actor- que “procede la medida autosatisfactiva
solicitada por el propietario del inmueble contra el lindero para revocar la medianera
del edificio si éste lo impide”12. En el caso se sostuvo que la naturaleza ineludible de
la restricción le da carácter directamente operativo a la misma, y la entidad dañosa
del acto impeditivo del vecino determina que su atendibilidad deba ser inmediata,
por aplicación del artículo 3077 Cód. Civil -invocado por la peticionante- que dispone
una obligación expedita: "El que para edificar o reparar su casa tenga necesidad
indispensable de hacer pasar sus obreros por la del vecino, puede obligar a éste a
sufrirlo con la condición de satisfacerle cualquier perjuicio que le cause".
Juzgado de 1ª Inst. de Distrito en lo Civil y Comercial de la 4ª Nominación de
Rosario (S.F.). 06.10.97.
12
16
En relación con la protección de los derechos de los menores, los usos
contractuales en las actividades deportivas suelen dar pábulo a circunstancias de
‘urgencia intrínseca’. En esta línea resulta interesante citar el caso decidido por la
Justicia de Primera Instancia Mendocina, autos caratulados “Andino, Elsa Noemí y
DIAZ, Luis Jesús P/ Medida Autosatisfactiva”13, en punto a un cuestionamiento
efectuado por los padres de un menor futbolista, que se había visto impedido de
obtener el ‘pase’ a otra entidad deportiva sin antes abonar la suma de $3.000. Dada la
habitualidad que ha adquirido en el medio futbolístico amateur el cuestionamiento
de los “pases” de los niños y adolescentes de un club a otro, se dispuso la libertad de
acción del menor para desarrollar la actividad deportiva futbolística que practica
donde crea más conveniente con el fin de obtener mayor y mejor capacitación con
visión de profesionalismo, más allá de los derechos que puedan tener quienes
colaboren con él en esta preparación.
En el ámbito del Derecho Laboral se genera también un marco propicio para la
formulación de pretensiones autosatisfactivas. Vgr. tendientes a que la accionada
abone haberes y demás rubros emergentes del despido incausado, en casos en que se
considerare probado el vínculo laboral, la voluntad rupturista arbitraria por parte del
empleador, la antigüedad y la categoría de la accionada, considerándose justo no
someter al trabajador a los tiempos excesivos del proceso ordinario. In re “Torres,
María del Carmen v. Barrios, Blanca I. y quien resulte responsable”, se ordenó con
Justicia de Primera Instancia Mendocina, el 5 de Diciembre de 2005 en Autos Nº
47294.
13
17
similares fundamentos, previas rectificaciones en relación a los montos y conceptos
peticionados el pago de los rubros respectivos, en el término de tres días14.
Las aplicaciones en los diversos ámbitos del derecho de fondo, en salvaguarda
de derechos líquidos que requieren tutela inmediata y evidencian la inutilidad de
desarrollos procesales posteriores han conferido fisonomía particular a la medida
autosatisfactiva en tanto solución con peso específico propio, enderezada a la
resolución de una franja de conflictos que, hasta ahora, no encontraban una respuesta
más idónea.
G.- La Recepción Legislativa de las Medidas Autosatisfactivas.
En una reciente publicación15 afirmábamos tanto la necesidad de la existencia
de la medida autosatisfactiva en el menú de herramientas procesales, como la de su
recepción legislativa.
Nos conforta, en lo personal, la flamante consagración legal de la medida
autosatisfactiva en el Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Corrientes, así como su inclusión en numerosos proyectos provinciales.
Juzg. Trab. Rosario n. 3, 25/3/98, “Torres, María del Carmen v. Barrios, Blanca I.
y quien resulte responsable”.
15 PEYRANO, Jorge W. y EGUREN, María Carolina, “Medidas Autosatisfactivas y la
Necesidad de su Regulación Legal”, Boletín del 28 de Agosto de 2006, LXX N° 165, pág. 1,
Tomo La Ley 2006-E.
14
18
El fenómeno expansivo de legislación de la tutela autosatisvactiva en los
diversos ámbitos provinciales, e inclusive en el nacional, es hoy una realidad.
A continuación reseñaremos las susodichas novedades y haremos un sucinto
análisis comparativo de los diversos regímenes.
1) Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Corrientes
“Capítulo I.
Art. 785. Petición urgente. Ante solicitud fundada de parte, explicando con claridad
en qué consisten sus derechos y su urgencia y aportando todos los elementos
probatorios que fundamentan la petición y que es impostergable prestar tutela
judicial inmediata, el juez o tribunal deberá excepcionalmente, ordenar medidas
autosatisfactivas, según fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente
y se podrá exigir la prestación de caución real o personal, determinando en estos
casos la vigencia.
Art. 786. Presupuestos. Para poder dictar resolución favorable se presuponen la
concurrencia de los siguientes presupuestos.
a) que fuera necesaria la cesación inmediata de conductas o vías de hecho
producidas o inminentes, contrarias a derechos según la legislación procesal o
de fondo.
b) Que el interés del postulante se circunscriba, de manera evidente, a obtener
la solución de urgencia no cautelar requerida, no extendiéndose ala
declaración judicial de derechos conexos o afines
19
c) Se podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que se
despachen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas.
Art. 787. Sustanciación. Los jueces deberán decretar directamente la medida
autosatisfactiva postulada o excepcionalmente según fueran las circunstancias del
caso y la materia de la medida, someterla a una previa reducida sustanciación, que
no excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído.
Art. 788. Suspensión provisoria. Se podrá solicitar la suspensión provisoria de la
medida autosatisfactiva que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la
existencia de la posibilidad sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación,
previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente.
Art. 789. Imputación. El legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva
ordenada, podrá optar para impugnarla entre la interposición directa del recurso de
apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o iniciar un proceso
declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el
cumplimiento de loa decisión judicial impugnada. Elegida una vía de impugnación,
se perderá la posibilidad e hacer valer la otra.
Art. 790. Principios de instrumentalidad. Caducidad. No rigen en la materia los
principios de instrumentalizad y caducidad propios del proceso cautelar”.
2.- Ley de Violencia Familiar N° 11.529 de la Provincia de Santa Fe
“Artículo 5°: "Medidas autosatisfactivas. El juez interviniente, al tomar
conocimiento de los hechos denunciados, medie o no el informe a que refiere el
artículo anterior, podrá adoptar de inmediato alguna de las siguientes medidas, a
20
saber: a) ordenar la exclusión del agresor de la vivienda donde habita con el grupo
familiar, disponiendo -en su caso- la residencia en lugares adecuados a los fines de su
control; b) prohibir el acceso del agresor al lugar donde habita la persona agredida
y/o desempeña su trabajo y/o en los establecimientos educativos donde concurre la
misma o miembros de su grupo familiar; c) disponer el reintegro al domicilio a
pedido de quien ha debido salir del mismo, por razones de seguridad personal...".
3.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Chaco
La ley 4559 de la Prov. del Chaco incorporó al Código Procesal Civil y
Comercial de esa provincia el art. 232 bis, que reza: "Los jueces a pedido fundado de
parte, respaldado por prueba que demuestre una probabilidad cierta de que lo
postulado resulta atendible y que es impostergable prestar tutela judicial inmediata,
deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas. Según fueren las
circunstancias del caso, valoradas motivadamente por el juez, éste podrá exigir la
prestación
de
cautela
suficiente.
Los
despachos
favorables
de
medidas
autosatisfactivas presuponen la concurrencia de los siguientes recaudos y quedarán
sujetas al régimen que a continuación se describe: a) que fuere necesaria la cesación
inmediata de conductas o vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a
derecho según la legislación de fondo o procesal; b) que el interés del postulante se
circunscriba, de manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar
requerida, no extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines; c)
los jueces podrán fijar límites temporales a las medidas autosatisfactivas que
despacharen y disponer, a solicitud de parte, prórrogas de las mismas. No rigen en la
21
materia los principios de instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar;
d) los jueces deberán despachar directamente la medida autosatisfactiva postulada o,
excepcionalmente según fueran las circunstancias del caso y la materia de la medida,
someterla a una previa y reducida sustanciación, que no excederá de conceder a
quien correspondiere la posibilidad de ser oído; e) el legitimado para contradecir una
medida autosatisfactiva ordenada, podrá optar para impugnarla entre la
interposición directa del recurso de apelación que será concedido en su caso, con
efecto devolutivo, o iniciar un juicio declarativo general sumario de oposición cuya
promoción no impedirá el cumplimiento de la decisión judicial impugnada. Elegida
una vía de impugnación, se perderá la posibilidad de hacer valer la otra. También
podrá solicitar la suspensión provisoria de la medida autosatisfactiva que lo afectare,
en el supuesto de que acreditare prima facie la existencia de la posibilidad de sufrir
un perjuicio de difícil o imposible reparación, previo ofrecimiento y prestación de
contracautela suficiente".
4.- Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de La Pampa
A su turno, la provincia de La Pampa consagró legislativamente a las medidas
autosatisfactivas en su artículo 305 del Código Procesal Civil y Comercial de este
tenor: "Quien se encuentra en la situación prevista por los arts. 302 de este Código y 1
de la ley703(ALJA 1976-A-574), la que modifique o sustituya, y sostenga que la
protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso
de conocimiento, podrá solicitar al juez que adopte las medidas autosatisfactivas que
sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda ser lograda por otra
22
vía legal eficaz. Por ello deberá explicar con claridad en qué consiste su derecho y su
urgencia y aportar todos los elementos probatorios que fundamenten la petición. El
juez se pronunciará con la urgencia que el caso requiera, concediendo o denegando la
medida. Cuando sea posible, la sustanciará previa y brevemente con quien
corresponda. Al decretar la medida, el juez podrá: 1) exigir al peticionante caución
real o personal. En este caso, determinará cuál ha de ser su vigencia; 2) limitar la
vigencia temporal de la medida, sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también
modificarla, sustituirla o dejarla sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo
justifiquen. A las medidas autosatisfactivas no les será aplicable el art. 201. El
legitimado para oponerse a la medida, podrá: a) pedir la suspensión, en caso de que
pueda sufrir un perjuicio de imposible o difícil reparación; para ello deberá ofrecer
caución suficiente; b) interponer recurso de revocatoria. El mismo deberá ser
acompañado de toda la prueba que lo fundamente. El juez lo resolverá sin más
trámite o lo sustanciará en forma breve, cuando exista posibilidad de hacerlo; c)
interponer recurso de apelación directo o en subsidio al de revocatoria, que será
concedido en efecto devolutivo; d) promover el proceso de conocimiento que
corresponda, cuya iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida.
Interpuesto el recurso de apelación se pierde la posibilidad de iniciar este proceso".
G) Algunos Proyectos Legislativos Provinciales
1.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de Santa
Fe.
23
El Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la provincia de Santa Fe
(Plan estratégico provincial) prevé agregar al vigente artículo 290 CPCCSF lo
siguiente: “Los jueces podrán decretar, prudencial y excepcionalmente, medidas
urgentes distintas de las reguladas expresamente por este código. Requiriéndose una
solución urgente no cautelar, podrá solicitarse el despacho de una medida
autosatisfactiva cuando existiere una palmaria verosimilitud del derecho alegado,
previa prestación de contracautela que podrá dispensarse en mérito de las
circunstancias del caso. El pedido, que deberá aportar elementos probatorios prima
facie de lo argumentado, será sustanciado exclusivamente mediante un traslado o la
celebración de una audiencia. El tribunal podrá, excepcionalmente, ordenarla sin
previa audiencia del destinatario cuando se demuestre prima facie la absoluta
impostergabilidad de la solución requerida. La resolución que declare procedente
una medida autosatisfactiva será apelable con efecto devolutivo, y cualquier
incidencia que promoviere su destinatario no impedirá la ejecución de lo ordenado.
La medida autosatisfactiva podrá ser sujeta a límites temporales prorrogables a
pedido de parte, y no se encuentra sometida a los principios de instrumentalizad y
caducidad propios del proceso cautelar”.
2.- Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de San
Juan.
Recientemente el Proyecto de Código Procesal Civil y Comercial de San Juan
incorporó el capítulo de Procesos Urgentes:
24
“Artículo 693 - Procesos urgentes- En casos de extrema urgencia, si fuese
necesario para salvaguardar derechos fundamentales de las personas, el juez podrá
resolver la pretensión del peticionario acortando los plazos previstos para el proceso
abreviado y tomando las medidas que juzgue necesarias para una tutela real y
efectiva. Excepcionalmente podrá decidir sin sustanciación. Las normas que regulan
las medidas cautelares serán de aplicación supletoria, en lo que fuese pertinente y
compatible con la petición.-
Capítulo II
Satisfacción inmediata de pretensión
Artículo 694 - Satisfacción inmediata de pretensión. Trámite. Oposición y
recursos –
Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que demuestre
una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable prestarle tutela
judicial inmediata, podrá excepcionalmente otorgarla sin necesidad de un proceso
autónomo.Podrá
exigir
una
garantía
suficiente,
valorando
motivadamente
las
circunstancias del caso.
Los despachos favorables de esta protección presuponen la concurrencia
simultánea de los siguientes recaudos:
1).- La necesidad de satisfacer una obligación incondicionada impuesta por
ley, o hacer cesar de inmediato conductas o vías de hecho, producidas o inminentes,
contrarias a derecho según la legislación de fondo.
25
2).- Que el postulante limite su interés a obtener una solución de urgencia no
cautelar que no se extienda a la declaración judicial de derechos conexos o afines, y
sostenga que la protección de su interés jurídico no requerirá de la ulterior
promoción de un proceso de conocimiento.
El juez, previo a despachar la decisión, deberá oír a la contraparte, en una
breve sustanciación, aplicando en lo pertinente las normas sobre incidentes. Según
las circunstancias del caso, podrá ordenar derechamente la medida, posponiendo la
sustanciación para cuando aquélla se hubiere cumplido.
En todos los casos la
resolución deberá ser notificada al afectado personalmente o por cédula.
El legitimado que se hubiere opuesto o no hubiere sido citado podrá
impugnarla mediante recurso de apelación sin efecto suspensivo o mediante juicio
declarativo de oposición, y en su caso de daños y perjuicios el que tramitará como
proceso abreviado. Este juicio también podrá ser deducido por quienes no hubieren
deducido oposición.
Elegida una vía de oposición, no podrá ser ejercida otra”.
3.- Anteproyecto de Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
Neuquén.-
ALTERNATIVA UNO
Situaciones Excepcionales
26
Artículo
230
En
situaciones
excepcionales
y
cuando
se
acreditara
fehacientemente la existencia de grave riesgo para derechos constitucionales, el juez
podrá decretar las medidas que entienda útiles para su protección, pudiendo, a su
arbitrio, reducir los plazos, limitar provisoriamente o diferir el contradictorio,
requiriendo, si así lo estimare conveniente las contracautelas del caso.
2.- ALTERNATIVA DOS.
“Situaciones Excepcionales. Art. 230. Tutela anticipada.- Luego de trabada la
litis, a requerimiento de parte, el juez podrá anticipar, total o parcialmente, los
efectos de la tutela pretendida en la demanda o reconvención, siempre que:
el derecho invocado resulta verosímil conforme los elementos de juicio
obrantes en la causa.
Exista peligro de daño irreparable y grave al derecho del peticionante si la
medida no se adoptase con urgencia impostergable.
Se efectivice caución suficiente, salvo que el peticionante se encontrase exento
de darla de conformidad con lo dispuesto en el art. 200
Procedimiento. Ulterioridades. Solicitada la tutela, el juez citar a las partes a
audiencia urgente, donde las oirá y recibirá en sumaria información las pruebas
pertinentes; concluida la misma y sin otra sustanciación, resolverá.
La decisión no configurara prejuzgamiento y el proceso donde se anticipo la
tutela continuara hasta su finalización.
27
Si cambiasen las condiciones que la determinaron, la tutela podrá ser dejada
sin efecto durante la secuela del juicio o al dictarse sentencia definitiva.
El régimen de las eventuales modificaciones de sustancia y caución será el
establecido para las medidas cautelares.
Medidas de efectividad inmediata. En aquellos supuestos excepcionales en
que concurran en modo evidente los siguientes requisitos:
1- Se acredite la existencia de un interés tutelable cierto y manifiesto.
2- Su tutela inmediata sea imprescindible, produciéndose en caso contrario su
frustración.
3- No fuere necesaria la tramitación de un proceso de conocimiento autónomo.
Se podrán disponer las medidas que la índole de la protección adecuada indique,
bajo la responsabilidad del peticionario. Si el juez lo entendiere necesario requerirá
contracautela”.
H)
Análisis
Comparado
de
los
Diversos
Regímenes
Legislativos
Provinciales
Los rasgos similares que presentan los diversos diseños citados serán
reseñados a continuación.
1) Excepcionalidad
28
Lejos de configurar un riesgo de extenderse inopinadamente su campo
operativo a otras las situaciones ajenas a las previstas, la consagración legislativa de
las medidas autosatisfactivas posee la innegable virtud de disciplinar el modo de
efectivizarlas sin desmesuras y opera como salvoconducto de una viciosa
generalización de la medida.
Ello así por cuanto el éxito de la medida en tanto instituto procesal útil
depende de su uso racional por parte de los jueces. Precisamente, un juez
responsable deberá efectuar un adecuado análisis de admisibilidad de la medida, y
con sumo cuidado, verificar los extremos de su procedencia.
La directriz legal expresa de su excepcionalidad se encuentra plasmada en la
totalidad de los regímenes legislados y también en los proyectos provinciales y
nacionales aludidos.
El CPC de la provincia de Corrientes prevé el despacho ‘excepcional, según
fueren las circunstancias del caso, valoradas motivadamente’; el CPC de Chaco
dispone que ‘deberán excepcionalmente, ordenar medidas autosatisfactivas’; el
CPCC de La Pampa ordena que podrá solicitarse ‘al juez que adopte las medidas
autosatisfactivas que sean necesarias, en caso de que la protección judicial no pueda
ser lograda por otra vía legal eficaz’; el Proyecto de reforma de CPCC de San Juan
regla
que: ‘Los jueces, a pedido fundado de parte, respaldado por prueba que
demuestre una probabilidad cierta de su atendibilidad y que es impostergable
29
prestarle tutela judicial inmediata, podrá excepcionalmente otorgarla sin necesidad
de un proceso autónomo’; el Proyecto de Santa Fe expresa que ‘los jueces podrán
decretar, prudencial y excepcionalmente, medidas urgentes distintas de las reguladas
expresamente por este código’ y el Anteproyecto de Neuquén prevé las mismas para
‘situaciones excepcionales’.
La excepcionalidad supone descartar judicialmente la existencia de una vía
más idónea para la resolución del casus, así como requiere del juez una extrema
prudencia en el análisis de sus recaudos de procedencia. Mas, esta no implica
reservar su aplicación únicamente a las cuestiones trascendentes, con resonancias
institucionales o constitucionales. “Por el contrario, resulta más nítida su utilidad
cuando contribuye a paliar problemas menores. Buena muestra de ello es el
contenido del archivo jurisprudencial sobre dicha temática elaborado por la Dra.
Marcela García Solá en la obra colectiva “Medidas autosatisfactivas”, Ed. R–C, pág.
695. Lo que interesa es que funcione cuando debe funcionar y ello debe ocurrir
excepcionalmente y sólo cuando media una urgencia legítimamente y concurran los
otros presupuestos requeridos por la doctrina judicial”16.
En suma, la clara conciencia judicial en torno a su excepcionalidad evitará un
uso indiscriminado de la medida autosatisfactiva y la generalización de una
herramienta prevista para hipótesis particulares y reunidos ciertos recaudos.
Cfr. Voto del Dr. Jorge W. Peyrano, C. Civ. y C. Rosario (S.F.), Sala 3ª. 31.05.02. ‘Fernández,
Claudio c/Bank Boston N.A. y otro s/Medida autosatisfactiva’.
16
30
Merece resaltarse en este sentido, que la judicatura usualmente muestra
criterios de prudencia destacable a la hora de ponderar el andamiento de las medidas
autosatisfactivas, experiencia esta que aventa resquemores o desconfianzas a la
figura de los magistrados.
A su turno, la Cámara Civil y Comercial de San Isidro, Sala 2ª, al resolver in re:
“F., N. L. v. F. de M., A.”, 04/06/200217, en punto a que “La medida autosatisfactiva
requerida para que se ordene a la accionada abstenerse de realizar determinados
actos, señalándola como autora de llamadas telefónicas violatorias de la intimidad de
la actora, implica el pedido de una solución definitiva y autónoma a un conflicto
urgente que exige mucho más que la verosimilitud del derecho alegado -recaudo
típico de las medidas cautelares normadas-, y es la fuerte probabilidad de que sea
exigible la pretensión que se articula. Faltando la prueba de la autoría del hecho
denunciado -llamadas telefónicas de otro agresivo-, falta también consistencia y
veracidad en las afirmaciones que hagan -en los términos de la sentencia-, tutelable,
cierto y manifiesto y cercano a la certeza, el interés a proteger”. “La medida
autosatisfactiva que pretende se le ordene a la demandada abstenerse de realizar
llamadas telefónicas violatorias de la intimidad de la accionante no puede proceder,
toda vez que no está demostrado directamente o por vía de presunción que dichas
llamadas hayan sido efectuadas por la demandada”.
En el caso se consideró que pretendiéndose, además, la intervención de la
línea telefónica para que se individualice el teléfono de donde provienen las
17
JA 2002-III-628.
31
llamadas de tenor agresivo y se las grabe, entonces se trata de una medida de prueba
anticipada que requiere de la necesaria bilateralidad y por ende, no corresponde
decretarla inaudita parte, en tanto excede los límites de la medida cautelar.
El tribunal consideró que los hechos no se encontraban suficientemente
acreditados y que el objeto de la medida propuesta podía encontrar otro cauce más
idóneo provisto por el ordenamiento.
2) Recaudos para su despacho
El Art. 786 del CPCC de Corrientes prevé como requisitos: la acreditación del
derecho y de la urgencia, que fuera necesaria la cesación inmediata de conductas o
vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derechos según la legislación
procesal o de fondo; la autonomía; y que el interés del postulante se circunscriba, de
manera evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida, no
extendiéndose a la declaración judicial de derechos conexos o afines, dejándose a la
decisión discrecional de los jueces la exigencia de caución real o personal.
El art. 232 bis del CPCC de Chaco dispone que la acreditación tanto de que la
probabilidad cierta del derecho postulado resulta atendible como de lo
impostergable de prestar tutela judicial inmediata, da lugar al dictado de una medida
autosatisfactiva siempre que fuere necesaria la cesación inmediata de conductas o
vías de hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de
fondo o procesal y siempre que el interés del postulante se circunscriba, de manera
32
evidente, a obtener la solución de urgencia no cautelar requerida. Según su
redacción, la exigencia de contracautela es excepcional, en orden a las circunstancias
del caso, valoradas motivadamente por el juez.
El artículo 305 de La Pampa exige la explicación clara en punto a qué consiste
su derecho y su urgencia además del acopio de todos los elementos probatorios que
fundamenten la petición, y siempre que se encuentre en la situación prevista por los
arts. 302 de este Código y 1° de la ley N° 703, y se deja a la decisión discrecional de
los jueces la exigencia de caución real o personal.
El proyecto de Santa Fe (art. 290) exige una palmaria verosimilitud del
derecho alegado, urgencia y contracautela. Esta última podrá ser dispensada según
las circunstancias del caso.
El proyecto de San Juan es similar al Código de La Pampa: ambos exigen la
acreditación de la probabilidad cierta de la atendibilidad de su derecho y de que es
impostergable prestarle tutela judicial inmediata. La contracautela es excepcional,
debiendo valorarse motivadamente las circunstancias del caso.
Es interesante destacar que el inciso primero del artículo establece como
recaudo no solo el supuesto de necesidad de hacer cesar de inmediato conductas o
vías de hecho, producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación de
fondo sino que introduce el supuesto de la ‘necesidad de satisfacer una obligación
33
incondicionada impuesta por ley’, que incluye hipótesis como vgr. las del artículo
3077 del Código Civil, es decir, órdenes líquidas de la ley que no encuentran, dentro
del ordenamiento, procedimientos idóneos para tornarlas operativas.
El Anteproyecto de Neuquén exige la concurrencia de tres recaudos que deben
presentarse de modo ‘evidente’: un interés tutelable ‘cierto y manifiesto’, lo
imprescindible de una tutela inmediata, produciéndose en caso contrario su
frustración (urgencia) y la innecesariedad de la tramitación de un proceso de
conocimiento autónomo. La contracautela queda librada a la decisión discrecional
del juez.
En síntesis, pueden identificarse rasgos comunes en todos los ordenamientos
citados, a saber:
2.a) La acreditación de una fuerte probabilidad de la existencia del derecho.
Se requiere un ‘plus’ de atendibilidad que implica una mayor exigencia que la
representada por la ‘verosimilitud’ o ‘fumus boni iuris’ propio de las cautelares
típicas.
34
En suma, los textos son contestes en prever como recaudo la existencia de un
interés cierto y manifiesto, o un derecho debidamente comprobado cuya necesidad
de tutela inmediata también resulte acreditada.
Ahora bien, la liquidez, fortaleza e incontrovertibilidad del derecho en el caso
concreto, susceptible de provocar un alto grado de convicción acerca del sustento de
la pretensión autosatisfactiva, justificarán la autonomía del trámite y la
innecesariedad de desarrollos posteriores.
Es digno destacar que la jurisprudencia de nuestro país ha demostrado muy
buen tino en el examen de los recaudos de procedencia de estas medidas, respetando
su excepcionalidad.
Buen ejemplo de ello es el rechazo de una medida autosatisfactiva confirmado
por la sala 2° de la Cámara de Santa Fe in re: “GIF S.R.L. C/XEROX ARGENTINA”18.
Se solicitaba la inmediata reparación o sustitución de máquinas fotocopiadoras a
gran escala para exteriores que habían sido provistas a la actora mediante un
contrato de leasing por la firma XEROX ARGENTINA.
Se consideró que no surgía de la prueba acompañada, y por ende resultaba aún
controvertible, la circunstancia de que el mal funcionamiento de la máquina hubiere
18
www.editorial-zeus.com.ar, Sección Colección Zeus- Jurisprudencia, documento n° 001687,
Sala 2° de Santa Fe, fallo del 12/05/00 .
35
sido imputable a la demandada o a la incorrecta utilización por parte de la actora. Se
ponderó que debía transitarse la vía principal y evitarse el daño por medio de las
medidas cautelares.
Es interesante destacar que la Sala tuvo en consideración la naturaleza
excepcional de la medida autosatisfactiva, dado que el derecho invocado no era
evidente, entendiendo por esto a lo incontrovertible, lo indudable, lo certero para
todos. Se consideró que de las pruebas acopiadas no surgía “más allá de toda duda,
inequívocamente el sentimiento de certeza que provoque su despacho; ya que la
necesidad de su reparación por ejemplo no podemos colegir a ciencia cierta si tiene
por causa el mal funcionamiento que se aduce o su incorrecta utilización, entre otras
dudas que pueden inferirse de los hechos con que se sustenta la acción, extremos que
de por sí bastan para descartar la solución pretendida”. Vale considerar que el
Tribunal dejó a salvo que, existiendo dudas en punto al derecho a tutelarse, no
“podrían generarse daños que no puedan solucionarse en el necesario contradictorio,
donde la urgencia encontrará el eco adecuado en la solución cautelar que debe
buscarse en el mismo”.
En estos casos corresponderá entonces tramitar el proceso principal para elucidar
la existencia o no del derecho y, en su caso, resolver la urgencia mediante el
despacho de las medidas cautelares pertinentes, pudiendo los magistrados hacer uso
36
de sus facultades de reconducir postulaciones o recalificarlas en ejercicio del ‘iura
novit curia procesal’19.
2.b) Urgencia ‘pura’ o ‘intrínseca’ debidamente acreditada
Se requiere la demostración ‘prima facie’ de la concurrencia de una situación
urgente que de no ser conjurada puede irrogar un ‘periculum damni’20.
Este extremo también es previsto por las diversas normas citadas como un
recaudo de procedencia de las medidas autosatisfactivas.
Cabe memorar que la distinción entre ‘urgencia intrínseca’ y ‘urgencia
funcional’ permite identificar los muy diversos ámbitos de aplicación en que operan
la autosatisfacción y la cautelaridad. La ‘urgencia intrínseca’ requerida por este
instituto, presenta una relación inmediata entre la pretensión satisfactiva y el daño,
toda vez que la pretensión autosatisfactiva tiene como fin en sí mismo a la evitación
del daño. No busca asegurarse el cumplimiento de la sentencia, ni cautelar su ulterior
desenlace, sino que se endereza a cumplir de inmediato, en el presente, con su
cometido, lo ejecuta.
PEYRANO, JORGE w., “El iura novit curia procesal: la reconducción de postulaciones”, en
ED revista del 28/3/01 y GARCÍA SOLA, Marcela, “Fundamentos, aplicaciones y límites del
iura novit curia , con especial referencia a la materia procesal”, en “Cuestiones procesales
Modernas”, Rev. La Ley, suplemento especial, oct/05, pág. 120.
20 Cfr. caso ‘Clavero’ y caso S., M. I., Publicado en Jurisprudencia Argentina, 2000-II-393,
Trib. Familia Lomas de Zamora, n. 3, 21/05/1999.
19
37
A diferencia de la denominada ‘urgencia funcional’ propia de las medidas
cautelares, la ‘urgencia pura’ o ‘intrínseca’ es ponderada en relación con la duración
del proceso principal y conduce a prevenir, precaver y evitar el daño que implicaría
no poder cumplimentar con la futura sentencia judicial que acogiera la pretensión de
aquel.
Todas legislaciones y proyectos mencionados en el presente, exigen una
resolución judicial fundada para su despacho. La fundamentación deberá recaer
tanto en punto al derecho como a la urgencia, así como a la innecesariedad de otra
tramitación ulterior para resolver las cuestiones en danza.
2.c) Prestación de ‘contracautela circunstanciada’
La mayoría de los ordenamientos y proyectos que nos encontramos analizando
no la exigen de modo irreductible, sino que será dispuesta discrecionalmente por el
juez, mediante una necesaria ponderación de los restantes recaudos.
En cambio, textos legales como el de la Provincia de Chaco que mediante
expresiones tales como: ‘Según fueren las circunstancias del caso, valoradas
motivadamente por el juez, éste podrá exigir la prestación de cautela suficiente’
tornan excepcional dicho pedido al colocar al juez en el trance de fundamentar su
requerimiento.
2.d) Pretensión no declarativa de derechos
38
Si bien el análisis de la titularidad del derecho resulta un elemento determinante
para tramitar la cuestión por vía autosatisfactiva, no está incluido en la pretensión ni
su declaración judicial conforma el objeto de la resolución autosatisfactiva.
El objeto de la pretensión autosatisfactiva, según las normas aludidas, debe
circunscribirse -de manera evidente- a la cesación inmediata de conductas o vías de
hecho producidas o inminentes, contrarias a derecho según la legislación procesal o
de fondo y se deja en claro que no constituye una pretensión declarativa de derechos.
El interés del postulante debe limitarse a obtener la solución de urgencia no cautelar
requerida, sin extenderse a la declaración judicial de derechos conexos o afines.
3) Autosuficiencia del Trámite.
De la índole del derecho o de su prueba y de la acreditación de la urgencia surgirá
casi palmariamente la conveniencia del trámite autosatisfactivo o la necesidad de
tramitar un proceso principal.
Consideramos que surge claramente la innecesariedad de un proceso principal
en los supuestos de evidencia o de simpleza en la cuestión debatida, vgr. cuando el
derecho y la urgencia se encuentren debidamente acreditados o su elucidación no
suponga una cuestión fáctica, probatoria o jurídica compleja o cuando se hubiere
probado el reconocimiento del derecho del actor por parte del demandado. En este
39
último sentido son paradigmáticos21 los precedentes ‘Elías’ -resuelto por el Juzgado
de Primera Instancia de Distrito en lo Civil y Comercial de la 5° Nominación de Santa
Fe,
medida
autosatisfactiva
que
se
despachara
basada
en
un
error
documentadamente reconocido por el Banco Roberts22, (envió datos incorrectos
acerca del actor al Banco Central)-, y ‘Daehler c/Impola’23, que resolviera hacer lugar
a una medida autosatisfactiva mediante la cual se ordenó la entrega de un vehículo y
de la documentación necesaria para patentarlo, valorando especialmente la
circunstancia de encontrarse expresamente reconocido por el destinatario de la
medida el incumplimiento de su obligación contractual de entregar un vehículo y su
documentación.
También se justifica la autonomía del trámite autosatisfactivo en supuestos
legales directamente operativos como los contemplados por el artículo 3077 Código
Civil, o por agotamiento del objeto pretendido por vía autosatisfactiva, que tornan
abstracta la cuestión o cuyo debate posterior se tornaría inútil. Afirma Barberio24 que
“Hecha la transfusión, realizada la intervención quirúrgica, exhibida la cosa,
consultados los libros, permitido y realizado el paso; consumido el objeto pretendido,
qué sentido tiene seguir la causa si su objeto ya resolvió y agotó. Y cuando la medida
autosatisfactiva entrañe una orden de no hacer (abstenerse, prohibición de acceder,
Cit. Por BARBERIO, Sergio J., “La Medida Autosatisfactiva”, Editorial Jurídica
Panamericana, Año 2006, pág. 95.
22 Fallo “Elías”, resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito Civil y Comercial de
la 5 nominación de Santa Fe, el 23/9/97 .
23 Fallo “Daehler”
resuelto por el Juzgado de Primera Instancia de Distrito de Villa
Constitución, el 27/11/98
21
24
Ob. Cit., pág. 94.
40
etc.), el proceso resulta igualmente innecesario porque lo exclusivamente pretendido
en la medida se ha agotado; y la decisión será en todo caso reversible (permitiendo
hacer o acceder) con motivo de la impugnación a la misma que pueda deducir el
afectado, pero no como consecuencia de un juicio principal donde se decida lo que ya
se decidió. En los casos en que la medida autosatisfactiva funciona como una
verdadera tutela preventiva de daños, qué proceso –o para decidir qué- se tendrá que
promover si lo que se pretende, precisamente, es evitar el daño para no tener que
demandarlo después”.
Cabe mencionar que los ordenamientos citados presentan ciertas variaciones:
vgr. el artículo 305 del Código Procesal Civil y Comercial de La Pampa exige la
expresa manifestación del postulante en punto a que la protección de su interés
jurídico no requerirá de la ulterior promoción de un proceso de conocimiento. El
proyecto de San Juan contiene una especificación similar. El Anteproyecto de
Neuquén hace depender la autonomía de trámite de que la prescindencia del proceso
principal surja de modo ‘evidente’.
4) Trámite
El Artículo 787 del CPCC Corrientes dispone su despacho inaudita parte. Solo
excepcionalmente podrá generarse un contradictorio previo, según fueran las
circunstancias del caso y la materia de la medida. Esta reducida sustanciación no
excederá de conceder a quien correspondiere la posibilidad de ser oído. El artículo
232 bis de Chaco contiene una disposición muy similar.
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La ley de violencia familiar de Santa fe, prevé el despacho inaudita parte,
exista o no el informe médico previo. La solución se justifica en orden al imperativo de rango constitucional- ordenado a la protección del derecho a la salud y a la
integridad física del peticionante.
El artículo 395 del CPCC de La Pampa deja al juez la discrecionaldiad de los
tiempos de resolución, adaptados a la urgencia del caso, a la vez que dispone la
previa y breve sustanciación del pedido mientras ello resulte posible.
Se evidencia una evolución tendiente a asumir como pauta general la previa
sustanciación de la medida. En efecto el artículo 290 el Proyecto de Reforma del
CPCCSF dispone como principio general la sustanciación mediante un traslado o la
celebración de una audiencia, exclusivamente. Solo de modo excepcional,
demostrada que fuere la absoluta impostergabilidad de la solución requerida, el
tribunal podrá ordenarla sin previa audiencia del destinatario cuando se demuestre
prima facie la absoluta impostergabilidad de la solución requerida.
El proyecto de San Juan prevé también que el juez, previo a despachar la
decisión, deberá oír a la contraparte, en una breve sustanciación, aplicando en lo
pertinente las normas sobre incidentes. Según las circunstancias del caso, podrá
ordenar derechamente la medida, posponiendo la sustanciación para cuando aquélla
se hubiere cumplido.
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El Anteproyecto de Neuquén deja –en sendas propuestas
legislativas- a
discrecionalidad de los jueces la adopción de las medidas que la índole de la
protección adecuada requiriese (alternativa dos) o que podrán decretar las medidas
que entienda útiles para su protección, pudiendo, a su arbitrio, reducir los plazos,
limitar provisoriamente o diferir el contradictorio, requiriendo, si así lo estimare
conveniente las contracautelas del caso (alternativa uno).
Resulta claro que la finalidad autosatisfactiva se vería frustrada en ciertos
supuestos, ora si el éxito de la medida depende del factor sorpresa, ora si no se
cuenta con tiempo suficiente para ello. En este último sentido se ha resuelto que “si
un grupo de cuarenta jóvenes se encuentra paralizado en un paraje de la Cordillera
de los Andes debido a la falta de autorización para viajar de uno de los menores que
forma parte del mismo, siendo conocidos los riesgos de pasar la noche en dicha zona,
corresponde hacer lugar al pedido de la madre y ampliar la autorización para salir
del país otorgada a la menor en este expediente, como una medida autosatisfactiva y
por aplicación analógica del art. 232 del Cód. Procesal, ya que no hay tiempo para
dar traslado al padre ni recabar la opinión del asesor de menores, y el antecedente de
la autorización para viajar ya otorgada crea la fuerte probabilidad de que los planteos
fueren atendidos en un proceso ajustado a los pasos ortodoxos”. 25
Juzgado de 1a Instancia en lo Civil y Comercial de Pergamino, 24/09/1998, “F. M.”, LLBA
1998, pág. 1433.
25
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5) Suspensión de los efectos de la medida
Dado que la autosatisfactiva tiene utilidad en tanto resulta inmediatamente
ejecutable, algunos de los ordenamientos prevén la suspensión de sus efectos a fin de
evitar que con su despacho se ocasionen daños mayores que los que pretenden
evitarse.
El artículo 788 del CPCC de Corrientes dispone, en cambio, la suspensión
provisoria de la medida que lo afectare, en el supuesto que acreditare prima facie la
existencia de la posibilidad sufrir un perjuicio de difícil o imposible reparación,
previo ofrecimiento y prestación de contracautela suficiente. Chaco contiene una
disposición de similar tenor.
A su turno, el CPCC de La Pampa establece la opción de pedir –bajo
contracautela- la suspensión de los efectos de la medida, en caso de que pueda sufrir
un perjuicio de imposible o difícil reparación. Los restantes ordenamientos y
proyectos no lo preveén.
Este dispositivo tiene mayor relevancia en casos en los que no mediara
sustanciación alguna.
6) Sistema Impugnativo
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El CPCC de Corrientes en su artículo 789 prevé un doble sistema impugnativo
a favor del legitimado para contradecir la medida autosatisfactiva ordenada que
funciona de un modo excluyente, es decir que elegida una vía no podrá optarse por
la otra. Se establecen dos cauces alternativos: la interposición directa del recurso de
apelación que será concedido en su caso, con efecto devolutivo, o un proceso
declarativo general sumario de oposición cuya promoción no impedirá el
cumplimiento de loa decisión judicial impugnada. El CPCC de Chaco dispone una
norma de igual tenor.
El proyecto de La Pampa establece un sistema impugnativo complejo en favor
del legitimado a oponerse a la medida quien, sin perjuicio de pedirse –bajo
contracautela- la suspensión de los efectos de la medida, en caso de que pueda sufrir
un perjuicio de imposible o difícil reparación, podrá: 1.- interponer recurso de
revocatoria, acompañando toda la prueba que lo fundamente que será resuelto sin
más trámite o previa y breve sustanciación cuando ello fuere posible, o 2.- interponer
recurso de apelación directo o en subsidio al de revocatoria, que será concedido en
efecto devolutivo; o 3) promover el proceso de conocimiento que corresponda, cuya
iniciación no afectará por sí sola la vigencia de la medida, el que no podrá ser
iniciado si ha sido interpuesto el recurso de apelación.
El actual proyecto de la provincia de Santa Fe dispone que la resolución que
declare procedente una medida autosatisfactiva será apelable con efecto devolutivo,
pero, a diferencia de los restantes ordenamientos, no prevé juicio declarativo
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posterior de oposición. También establece el carácter no suspensivo de la ejecución
de lo ordenado, de los incidentes que pudieren formularse.
El proyecto de San Juan prevé un doble sistema impugnativo, optativo y
excluyente (elegida una vía no podrá elegirse la otra) para el afectado, conformado
por el recurso de apelación sin efecto suspensivo y por el juicio declarativo de
oposición, que tramitará como proceso abreviado. También prevé la chance de
entablar un juicio abreviado de daños y perjuicios sin necesidad de haber deducido
oposición.
Ni el Anteproyecto de Neuquén ni la ley de violencia familiar de Santa Fe
contemplan un modo especial de impugnación.
Mediante estos sistemas recursivos se provee al demandado la chance de
profundizar sus posibilidades probatorias o argumentales.
7) Vigencia de la medida
A su turno, el CPCC de La Pampa limita la vigencia temporal de la medida,
sin perjuicio de su ulterior prórroga. Podrá también modificarla, sustituirla o dejarla
sin efecto, cuando las circunstancias ulteriores lo justifiquen
El Proyecto de Santa Fe dispone que la medida autosatisfactiva podrá ser
sujeta a límites temporales prorrogables a pedido de parte.
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Los CPCC de Corrientes, La Pampa, Chaco y Proyecto de Santa Fe sientan
expresamente que no las medidas autosatisfactivas no se encuentran sometidas a la
instrumentalidad y caducidad propios del proceso cautelar.
I.- Ventajas derivadas de la incorporación legislativa de las medidas
autosatisfactivas.
Diversas son las razones que justifican la necesidad de la medida
autosatisfactiva como instituto autónomo, incorporado al elenco de procesos, a saber:
1.- Consagran el acceso a la ‘jurisdicción oportuna’.
2.- Instrumentan la garantía de la 'tutela judicial efectiva en tiempo útil', (Art.
8° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos, y 75 inciso 22 de la
Constitución Nacional).
3.- Constituyen un remedio mediante el cual los jueces podrán efectivizar la
denominada 'función preventiva' de la jurisdicción.
4.- Dinamizan al Poder Judicial proveedor de tutela judicial adaptada a la
celeridad que los ciudadanos hoy requieren, consagrando una verdadera 'justicia de
urgencia'.
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5.- Afianzan el principio de economía procesal mediante la simplicidad de las
formas y la prescindencia del ‘proceso inoportuno’.
6.- Plasman una suerte de ‘favor debilis’ en beneficio del urgido, compensando
la debilidad del justiciable en situación de urgencia.
8.- Efectivizan la garantía del plazo razonable.
9.- Operativizan la protección de los derechos ya reconocidos en el derecho de
fondo, (vgr. la tutela inhibitoria), evitando que se conviertan en una ilusoria
expresión de deseos.
10.- Las medidas autosatisfactivas remiten a un derecho procesal de urgencia,
que también es pasible de ser mirado desde la perspectiva de la equidad. Un derecho
procesal de equidad da cabida a la ponderación del conjunto de circunstancias que
habilitan una elastización del proceso y que permiten redefinirlo para alcanzar “lo
justo concreto”.
J.- Conclusión
La medida autosatisfactiva es un proceso revestido de sencillez, de simpleza,
de empatía con el caso en concreto, de adecuación a sus peculiares circunstancias, de
proporción con las dimensiones del casus.
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Su inserción en la cultura procesal fue súbita, y el tan escalonado como veloz
reconocimiento legislativo aparece como una decantación natural de esa
consolidación fáctica.
La cómoda inserción del instituto en la praxis cotidiana refleja su capacidad de
respuesta a una necesidad patente en la sociedad de hoy, y su innegable utilidad.
Asimismo, su prudente utilización por los operadores del derecho maduró los
perfiles de su fisonomía, la dotó de seriedad e impulsó su consagración legislativa.
La medida autosatisfactiva refinó la capacidad de respuesta de nuestros
tribunales y marcó un hito en el derecho procesal, un verdadero salto cuántico en el
mandato de ‘afianzar la justicia’.