TEMA 13
LAS FUENTES DEL DERECHO ADMINISTRATIVO (II): LA LEY: CONCEPTO Y
CLASES. LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY. EL
REGLAMENTO: CONCEPTO Y CLASES. FUENTES INDIRECTAS DEL
DERECHO ADMINISTRATIVO
SUMARIO:
I.- LA LEY: CONCEPTO Y CLASES
I.1.- Concepto y naturaleza
I.2.- Clases de leyes
I.3.- Las leyes orgánicas
I.4.- Relación de la ley orgánica con la ley ordinaria
I.5.- Las leyes ordinarias
II.- LAS DISPOSICIONES NORMATIVAS CON FUERZA DE LEY
II.1.- Introducción
II.2.- Los Decretos-leyes
II.2.1.- Concepto y ámbito
II.2.2.- La revisión parlamentaria del Decreto-ley
II.3.- Los Decretos-Legislativos
II.3.1.- El desarrollo de las Leyes de Bases
II.3.2.- Los textos refundidos
II.3.3.- El control de la delegación
III.- EL REGLAMENTO
III.1.- Concepto y fundamento
III.2.- Clases de Reglamentos
III.2.1.- Por el órgano del que emanan
III.2.2.- Por sus efectos
III.2.3.- Por su relación con la ley
IV.- FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO
IV.1.- La costumbre
IV.2.- Los principios generales del Derecho
IV.3.- La jurisprudencia
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I.- LA LEY: CONCEPTO Y CLASES.
I.1.- Concepto y naturaleza.
El término ley tiene vulgarmente una doble acepción: a veces se habla de ley (en
minúscula) refiriéndose a cualquier norma jurídica y otras se emplea en sentido
estricto (en mayúscula), refiriéndose a la norma que tiene tal carácter en el sistema
jerárquico de fuentes, que es al que nos referimos ahora. En este sentido, la ley se
puede definir como “la norma jurídica dictada por los órganos estatales a los que el
ordenamiento jurídico atribuye el poder legislativo”. Y precisando aún más, García
de Enterría y Fernández la definen como el acto publicado como tal Ley en el BOE,
que expresa un mandato normativo de los órganos que tienen constitucionalmente
atribuido el poder legislativo superior
Las Leyes constituyen la fuente ordinaria suprema después de la Constitución pues
no sólo regulan los aspectos más importantes de la acción administrativa, sino que
también fijan el campo de acción en los que puede moverse la potestad
reglamentaria del Gobierno. La importancia de la Ley como fuente del Derecho
administrativo es superior en España que en otros países, como Francia, en los que
existe una reserva reglamentaria. En España, al no existir esta reserva, el legislador
puede abarcar todo el ámbito de actuación que estime más conveniente y en la
forma que lo desee, ya que la única limitación la tiene por arriba, o sea, no efectuar
remisiones reglamentarias sobre los aspectos fundamentales en materias sujetas a
reserva de Ley.
En el ordenamiento español pueden distinguirse tres manifestaciones diversas de la
potestad legislativa. En primer lugar, una potestad legislativa que corresponde a las
Cortes Generales. En segundo lugar, una potestad legislativa que corresponde a los
Parlamentos de las Comunidades Autónomas. Y, en tercer lugar, una potestad
legislativa excepcional, que corresponde al Gobierno, a través de las modalidades
denominadas Decretos-Leyes y Decretos Legislativos; se trata en este caso de una
potestad derivada y subordinada, no obstante dar lugar a la emanación de normas
con rango de Ley, razón por la cual a estas normas no se las denomina leyes, sino
disposiciones normativas con fuerza de Ley.
I.2.- Clases de leyes.
Las diferentes clases o tipos de leyes que se contemplan en la Constitución
Española, se pueden dividir en dos grandes grupos: las leyes orgánicas y las leyes
ordinarias. Ambos tipos de leyes difieren tanto por el contenido material como por el
procedimiento de aprobación. Las leyes orgánicas tienen un contenido material
limitado, puesto que únicamente pueden regular aquellas materias concretas en las
que la Constitución exige este tipo de leyes, en cambio, las leyes ordinarias no
tienen esta limitación material. En cuanto al procedimiento de aprobación, las leyes
orgánicas precisan la mayoría absoluta del Congreso de los Diputados, cuando las
leyes ordinarias sólo requieren la mayoría simple.
Pero independientemente de la distinción entre leyes orgánicas y leyes ordinarias, a
las que nos referiremos con más detenimiento, la Constitución se refiere a diversos
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tipos de leyes que, bien en su elaboración o en su aplicación, presentan alguna
especialidad. Entre las diferentes clases de leyes, pueden distinguirse las siguientes:
a) Leyes de Bases, que constituyen una delegación legislativa que las Cortes
hacen al Gobierno para la formación de textos articulados en las materias y
con los requisitos expresamente fijados por la Constitución (art. 82).
b) Leyes Marco, que son aquellas en que por atribución de las Cortes
Generales, las Comunidades Autónomas reciben la facultad de dictar, en
materias de competencia estatal y para sí mismas, normas legislativas en el
“marco de los principios, bases y directrices que fije la ley (art. 150.1)
c) Leyes de Transferencia, que son leyes orgánicas a través de las cuales el
Estado transfiere a las Comunidades Autónomas facultades que
corresponden a materias de las que es titular el Estado (art. 150.2).
d) Leyes de Armonización, que están destinadas a establecer, por parte del
Estado, los principios necesarios para armonizar las disposiciones
normativas de las Comunidades Autónomas “cuando así lo exija el interés
general” (art. 150.3).
e) Legislación Básica, que son las leyes que contienen los principios y
aspectos fundamentales de la regulación de una determinada materia sobre
la que tienen competencia legislativa tanto el Estado como las
Comunidades Autónomas. A diferencia de la las Leyes de Bases que no
son directamente aplicables, la legislación básica se aplica directamente. La
materia regulada por la legislación básica puede ser desarrollada por las
Comunidades Autónomas, pero con respeto a lo establecido en aquella.
f) Leyes de Presupuestos. La especialidad más característica de estas leyes
es que su elaboración y, por consiguiente, la iniciativa, corresponde
exclusivamente al gobierno. Además, tienen un desarrollo parlamentario
singular, precisándose la conformidad del Gobierno para la tramitación de
las enmiendas que supongan aumento de los créditos o disminución de los
ingresos presupuestarios. Por otra parte, estas leyes tienen una serie de
limitaciones y así no pueden crear tributos (art. 134.7), ni regular materias
que no tengan una relación directa con los ingresos y gastos como ha
declarado en Tribunal Constitucional. Las especialidades aquí reflejadas
también le son de aplicación a las leyes de presupuestos de las
Comunidades Autónomas, incluida la prohibición de regular materias
ajenas, como también ha declarado el Tribunal Constitucional.
I.3.- Las leyes orgánicas.
La figura de las leyes orgánicas es una de las novedades más sobresalientes de la
Constitución de 1978, y también una de las más complejas y discutibles. En una
primera aproximación, pueden describirse como un tipo especial de leyes para cuya
aprobación se requiere un quorum especialmente reforzado en el Congreso de los
Diputados, por referirse a materias a las que la Constitución otorga una particular
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relevancia. Son, pues, dos notas que la caracterizan: una nota material (el ámbito a
que se refieren) y una nota formal (el procedimiento de elaboración).
Desde el punto de vista material, las leyes orgánicas deben referirse necesariamente
a las materias expresamente previstas en el artículo 81 de la Constitución, en el que
se establece que “son leyes orgánicas las relativas al desarrollo de los derechos
fundamentales y de las libertades públicas, las que aprueben los Estatutos de
Autonomía y el régimen electoral general y las demás previstas en la Constitución”.
Este precepto diseña lo que podríamos llamar el ámbito necesario de actuación de
las leyes orgánicas: dichas Leyes han de regular necesariamente estas materias, de
tal forma que su regulación no puede ser llevada a cabo mediante leyes ordinarias;
pero, a la inversa, las leyes orgánicas, no pueden operar fuera de estas materias,
siendo inválidas en la medida en que regulen cuestiones no comprendidas en la
enumeración del articulo 81 o materias en las que otros preceptos de la Constitución
las exigen, salvo que se trate de temas conexos con la regulación principal.
Por otro lado, las leyes orgánicas se caracterizan por un dato formal, cual es el
procedimiento exigido específicamente para su aprobación. De acuerdo con el
apartado segundo del articulo 81de la Constitución, la aprobación, modificación o
derogación de las leyes orgánicas exigirá mayoría absoluta del Congreso, en una
votación final sobre el conjunto del proyecto”. Este es el único requisito que
caracteriza a las leyes orgánicas: el texto de la misma deberá ser votado
globalmente en el Congreso por la mayoría cualificada citada; la ley orgánica no
precisa ser aprobada por mayoría especial alguna en el Senado, siguiendo en esta
Cámara el procedimiento normal de elaboración de las Leyes.
La figura de las leyes orgánicas fue tomada de la Constitución francesa de 1958. Las
diferencias entre ambos ordenamientos en este punto son, sin embargo, notorias. En
lo material, las leyes orgánicas del país vecino se refieren exclusivamente, de forma
coherente con su nombre, a la organización de determinados poderes públicos (p.
ej., Tribunal de Casación, Consejo Constitucional, Consejo Económico-Social), en
tanto que, entre nosotros, se refieren también a materias no organizativas. En lo
formal, su procedimiento de aprobación no difiere del de las leyes ordinarias, salvo
que en caso de discrepancia entre la Asamblea Nacional y el Senado, ésta sólo
puede resolverse por la primera mediante un quorum reforzado y, además, deben
someterse necesariamente al dictamen del Consejo Constitucional antes de su
aprobación.
I.4.- Relación de la ley orgánica con la ley ordinaria.
Uno de los problemas que ha planteado la naturaleza de las leyes orgánicas es la de
determinar si las mismas tienen una jerarquía superior a las ordinarias o si, por el
contrario, las relaciones entre ambos tipos de leyes se rigen por el principio de
competencia. La doctrina actual se inclina por esta última posición apoyándose para
ello en lo manifestado por el Tribunal Constitucional en su sentencia de 12 de
febrero de 1981, en la que después de aceptar el principio de competencia diciendo
que “por ello hay que afirmar que si es cierto que existen materias reservadas a
leyes orgánicas (art. 81.1CE), también lo es que las leyes orgánicas están
reservadas a tales materias y que por tanto sería disconforme con la Constitución la
ley orgánica que invadiera materias reservadas a la ley ordinaria”, afirma, en relación
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con la posibilidad de que en las leyes orgánicas se incluyan cuestiones no
reservadas a las mismas lo siguiente: “la reserva de ley orgánica no puede
interpretarse de forma tal que cualquier materia ajena a dicha reserva por el hecho
de estar incluida en una ley orgánica haya de gozar definitivamente del efecto de
congelación de rango y de la necesidad de una mayoría cualificada para su ulterior
modificación (art. 81.2CE), pues tal efecto puede, y aún debe ser excluido por la
misma ley orgánica o por sentencia del Tribunal Constitucional que declare cuáles
de los preceptos de aquélla no participan de tal naturaleza...”.
La inconstitucionalidad de la ley ordinaria o de una disposición con fuerza normativa
de ley, que regule materias reservadas a ley orgánica, dice García de Enterría, no
resulta, pues, de su presunta inferioridad de rango con respecto a la ley orgánica, es
decir, de la infracción del principio de jerarquía normativa que establece el art. 9.3 de
la Constitución, sino de la invasión de ámbitos competenciales reservados
expresamente a la ley orgánica por el artículo 81.
I.5.- Las leyes ordinarias.
Las leyes ordinarias son el instrumento normal de realización de la función legislativa
por parte de las Cortes. Pueden referirse a cualquier materia que no esté reservada
por la Constitución a otro tipo de norma y constituyen la legislación habitual de las
Cortes.
Constitucionalmente cabe distinguir entre leyes de Pleno y leyes de Comisión. A
estos efectos, el artículo 75.2 de la Constitución dice que “Las Cámaras podrán
delegar en las Comisiones Legislativas Permanentes la aprobación de proyectos o
proposiciones de Ley. El Pleno podrá, no obstante, recabar en cualquier momento el
debate y votación de cualquier proyecto o proposición de ley que haya sido objeto de
esta delegación”.
Debe señalarse, no obstante, que la propia Constitución, en su artículo 75.3
exceptúa de esta posibilidad la reforma constitucional, las cuestiones
internacionales, las Leyes orgánicas y de Bases y los Presupuestos Generales del
Estado.
II.- LAS DISPOSICIONES NORMATIVA CON FUERZA DE LEY.
II.1.- Introducción.
Existen dos categorías de disposiciones dictadas por el ejecutivo con fuerza de ley,
que son las únicas posibles en nuestro país: las que el Gobierno dicta como
consecuencia de una expresa delegación del poder legislativo y las dictadas por
razones de extraordinaria y urgente necesidad, que reciben respectivamente el
nombre de legislación delegada o Decretos-Legislativos y Decretos-leyes.
Ambas categorías tienen dos notas en común:
a) Se trata siempre de normas que, desde el punto de vista subjetivo,
emanan del poder ejecutivo.
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b) Desde el punto de vista formal, unas y otras tienen el mismo valor que las
leyes dictadas por el poder legislativo ordinario.
En cambio, se dan también otras notas que sirven para diferenciarlas:
a) Mientras que en las leyes delegadas el poder legislativo interviene a priori,
dictando precisamente el acto de delegación que legitima la actuación
legislativa del ejecutivo, en cambio en los Decretos-leyes la intervención
del poder legislativo se realiza a posteriori.
b) El fundamento en uno y otra caso también es distinto: en el primero tiene
un fundamento de tipo técnico, pues la delegación se realiza para que la
Administración precise y desarrolle debidamente unas bases o principios
generales sentados por el poder legislativo ordinario; en los Decretosleyes, en cambio, el fundamento es eminentemente político: la
extraordinaria y urgente necesidad con que el problema se ha planteado
que no permite esperar el tiempo que precisa la tramitación parlamentaria
de una Ley.
II.2.- Los Decretos-leyes.
II.2.1.- Concepto y ámbito.
Se entiende por Decreto-ley, dice García de Enterría, toda norma con rango de Ley
que emana, por vía de excepción, de un órgano que no tiene el poder legislativo,
concretamente del Gobierno o Consejo de Ministros.
Los Decretos-leyes tienen una cierta tradición en el Derecho Constitucional europeo
y las explicaciones o justificaciones que se han dado de ellos han sido muy diversas,
desde la tesis del estado de necesidad a la tesis de la ratificación, según la cual la
actividad del Gobierno sería, en principio ilícita, pero la posterior ratificación del
Parlamento vendría a convalidarla.
El texto fundamental en vigor, sobre la base negativa anterior, debido al abuso de
este sistema, acepta el sistema excepcional de producción legislativa pero intenta
extremar las cautelas frente al mismo utilizando como modelo el artículo 77 de la
Constitución italiana.
El art. 86 de la Constitución reconoce al Gobierno la facultad de dictar disposiciones
legislativas bajo la forma de Decretos-leyes en casos de extraordinaria y urgentes
necesidad, pero, al igual que su modelo, califica estas disposiciones de provisionales
y las sujeta a un procedimiento de revisión parlamentaria, añadiendo a todo ello
unas importantes limitaciones materiales.
Como dijo el Tribunal Constitucional en su sentencia de 31 de mayo de 1982, “esta
posibilidad se configura, no obstante, como una excepción al procedimiento ordinario
de elaboración de las leyes y en consecuencia está sometida en cuanto a su
ejercicio a la necesaria concurrencia de determinados requisitos que lo legitiman”.
Estos requisitos, añade, “están recogidos en la Constitución configurando tres
bloques definidos:
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a) La exigencia de que el Decreto-ley se dicte exclusivamente para afrontar
una situación de extraordinaria y urgente necesidad;
b) La limitación en cuanto a la materia sobre la que puede incidir un Decretoley, lo que supone el que en ningún caso pueda afectar al ordenamiento
de las instituciones básicas del Estado, a los derechos, deberes y
libertades de los ciudadanos regulados en el Título I de la Constitución, al
régimen de las Comunidades Autónomas ni el Derecho electoral general y
c) La necesidad, por último, de que los Decretos-leyes sean sometidos
inmediatamente al Congreso de los Diputados para su debate y votación
de totalidad, en el plazo de los treinta días siguientes a su promulgación,
con objeto de que se resuelva por el mismo en cuanto a su convalidación
o derogación.
El cumplimiento de estos requisitos podrá ser controlado por el Tribunal
Constitucional, si se le somete el juicio de su constitucionalidad, siendo el primero de
ellos el que ofrece unos perfiles más problemáticos, puesto que como admite este
Alto Tribunal en la sentencia referida, “en principio y con el razonable margen de
discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar cuándo la
situación, por consideraciones extraordinaria y urgente necesidad, requiere el
establecimiento de una norma por vía de Decreto-ley”, pero afirmando en la propia
sentencia su competencia para “en supuestos de uso abusivo o arbitrario, rechazar
la definición que los órganos políticos hagan de una situación determinada”.
II.2.2.- La revisión parlamentaria del Decreto-ley.
El art. 86 de la Constitución establece dos procedimientos diferentes de revisión
parlamentaria: el debate y votación de totalidad mediante los cuales el Congreso –en
Pleno o, en su caso, la Diputación Permanente- habrá de pronunciarse
expresamente sobre su convalidación o derogación en bloque en el plazo de los
treinta días siguientes a su promulgación, o bien la tramitación del mismo, durante
dicho plazo, como proyecto de ley por el procedimiento de urgencia.
La lectura del precepto constitucional, dice García de Enterría, permitía pensar que
ambos procedimientos estaban configurados como alternativos y de utilización
indistinta. La praxis parlamentaria impuso desde el primer momento, en cambio, la
solución opuesta, de forma que la ratificación o derogación del Decreto-ley, previo
debate y votación de totalidad en torno al mismo, se considera previa en todo caso
y, por lo tanto, condicionante de la utilización del segundo procedimiento.
Esta práctica, que el Tribunal Constitucional aceptó sin reparos en la sentencia
citada, ha sido finalmente acogida por el vigente Reglamento del Congreso de los
Diputados, de forma que es preceptivo el previo pronunciamiento sobre la totalidad
del Decreto-ley, esto es, sobre su ratificación o derogación y, una vez producido
éste, si es favorable, la Cámara podrá decidir, si algún Grupo parlamentario lo
solicita, acerca de la tramitación del Decreto-ley, ya ratificado, como proyecto de ley
por el procedimiento de urgencia, admitiéndose en tal caso la presentación de
enmiendas al mismo, excepción hecha, de las de totalidad que impliquen su
devolución.
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La decisión favorable a la ratificación del Decreto-ley no convierte a éste en ningún
caso en una verdadera ley, habiéndolo así declarado el Tribunal Constitucional,
según el cual “no puede considerarse que el Decreto-ley se haya convertido en Ley
formal del Parlamento, tras es acuerdo de convalidación”, siendo necesario para que
esto suceda que posteriormente se tramite como proyecto de ley.
Si el pronunciamiento de convalidación es negativo, el Decreto-ley queda derogado
y si no se convalida durante el plazo de treinta días, el mismo perderá toda su
eficacia.
II.3.- Los Decretos-Legislativos.
La legislación delegada encuentra su fundamento en la autorización que el poder
legislativo concede al ejecutivo para regular una materia que debería ser objeto de
ley formal, mediante Decreto, al cual se concede el valor y eficacia de ley formal.
Sus manifestaciones son: el desarrollo de las Leyes de Bases y los textos
refundidos.
II.3.1. - El desarrollo de las Leyes de Bases.
Las Leyes de Bases, previstas en el artículo 82 de la Constitución, son aquellas que
fijan unos puntos programáticos, las directrices y orientaciones a que debe sujetarse
el Gobierno para redactar el Texto articulado de desarrollo sobre una materia
concreta. Las Leyes de Bases deben delimitar con precisión el objeto y alcance de la
delegación legislativa y los principios y criterios que han de seguirse en su ejercicio y
no podrán afectar a materias para las que se exija una Ley Orgánica.
Consecuentemente, dichos principios y criterios son, al mismo tiempo, las directivas
y los límites de la delegación confiada al Gobierno, no admitiéndose las
delegaciones indeterminadas o en blanco como sucedía en la época
preconstitucional.
La delegación legislativa, dice el artículo 82.3 “habrá de otorgarse al Gobierno de
forma expresa para materia concreta y con fijación del plazo para su ejercicio. La
delegación se agota por el uso que de ella haga el Gobierno mediante la publicación
de la norma correspondiente. No podrá entenderse concedida de modo implícito o
por tiempo indeterminado. Tampoco podrá permitir la subdelegación a autoridades
distintas del propio Gobierno”.
Las Leyes de Bases tampoco podrán autorizar la modificación de la propia Ley de
Bases ni facultar para dictar normas con carácter retroactivo.
Las Leyes de Bases no son directamente aplicables y una vez aprobado el texto
articulado agotan su función en servir de criterio de interpretación jurisprudencial del
mismo.
II.3.2. - Los textos refundidos.
Otro tipo de Decretos-Legislativos son los que constituyen los textos refundido. A
diferencia de los textos que desarrollan las Leyes de Bases, no innovan el
ordenamiento, es decir, la labor que se confía al Gobierno es puramente técnica:
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sistematizar y articular en un texto único una pluralidad de leyes que inciden sobre
un mismo objeto, sin alterar la regulación material que de esa pluralidad de normas
resulta.
El párrafo 5 del artículo 82 impone al legislador determinar “el ámbito normativo a
que se refiere el contenido de la delegación” y obliga a especificar si ésta “se
circunscribe a la mera formulación de un texto único o si se incluye la de regularizar,
aclarar y armonizar los textos legales que han de ser refundidos”.
II.3.3.- El control de la delegación.
El control del ejercicio de la legislación delegada lo tienen, en principio, los
Tribunales ordinarios, como se dice en el artículo 82.6 de la Constitución y en el
artículo 1.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (en adelante
LJCA), pero este control no es absoluto, sino que queda circunscrito al posible
exceso de delegación, por lo tanto y como dijo el Tribunal Supremo en su ya lejana
sentencia de 19 de enero de 1970 (en adelante STC), “no se fiscaliza la potestad
legislativa, sino la actividad de la Administración”.
Además de este control judicial, las leyes de delegación pueden establecer en cada
caso fórmulas adicionales de control.
III.- EL REGLAMENTO.
III.1.- Concepto y fundamento.
El Reglamento se configura como la fuente más característica del Derecho
Administrativo, ya que es propia de esta rama del Derecho y, además, la más
importante desde el punto de vista cuantitativo, aunque no desde el punto de vista
cualificativo, dado que por aplicación del principio de jerarquía normativa, los
reglamentos están sujetos a la Constitución y a las leyes.
Por Reglamento se entiende la disposición normativa de carácter general y de rango
inferior a la Ley emanada del poder ejecutivo en virtud de su potestad reglamentaria,
o como dice García de Enterría de forma más sencilla “se llama Reglamento a toda
norma escrita dictada por la Administración”.
El fundamento material de esta potestad de la Administración se encuentra en que
en una sociedad como la actual, cuyas interrelaciones son cada vez más complejas
y sutiles, se requiere que la Administración goce de una facultad mediante la cual
asegure el mantenimiento de unos supuestos básicos comunes. En definitiva, como
dijo el Tribunal Supremo en su sentencia de 17 de febrero de 1998, “la justificación
de la potestad reglamentaria es la siguiente: que la ley, por si misma, es insuficiente
para regular la convivencia de la sociedad y la gestión de los intereses de la
comunidad. Esta es la razón por la que la Ley llama al reglamento que una vez
dictado conforme a Derecho pasa a formar parte del ordenamiento jurídico,
complementando a la Ley”. El fundamento formal de la potestad reglamentaria se
encuentra recogido en el art. 97 de la Constitución que atribuye al Gobierno el
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ejercicio de "la potestad reglamentaria de acuerdo con la Constitución y las Leyes", o
lo que es lo mismo, "con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho"(Art. 103.1 CE).
III.2.- Clases de Reglamentos.
Según el punto de vista que en cada caso se utilice pueden distinguirse varios tipos
o clases de reglamentos. Si se considera el dato de su procedencia, los reglamentos
pueden ser estatales, autonómicos o locales, los cuales, a su vez, se subdividen en
función del órgano del que procedan. Si se atiende a sus efectos, pueden
distinguirse entre los reglamentos jurídicos y los reglamentos organizativos y
finalmente, por su relación con la Ley, los reglamentos suelen dividirse en ejecutivos,
independientes y de necesidad.
III.2.1.- Por el órgano del que emanan.
Dado el fenómeno de la proliferación de la potestad reglamentaria dentro de nuestro
vigente ordenamiento constitucional, no es ocioso efectuar una clasificación de los
reglamentos en función del órgano o ente del que cada uno de ellos emana. Así,
cabría hablar de reglamentos de la Administración General del Estado, los cuales
revisten la forma de Reales Decretos cuando proceden del Presidente del Gobierno
o del Consejo de Ministros y Ordenes Ministeriales (art. 23 de la Ley 50/1997, de 27
de noviembre, del Gobierno); de las Comunidades Autónomas, que en el caso de
Castilla-La Mancha se denominan Decretos cuando proceden del Presidente de la
Junta de Comunidades o del Consejo de Gobierno y Ordenes las que proceden de
alguna Comisión Delegada o de los Consejeros (art. 37 de la Ley 7/1997, de 5 de
septiembre, del Gobierno y del Consejo Consultivo) y de los Municipios, que
generalmente se denominan Ordenanzas cuando proceden del Pleno y Bandos
cuando las dicta el Alcalde.
A la vista de esta variedad de reglamentos, la cuestión fundamental es la de
determinar cuál sea la relación de todos estos reglamentos que proceden de las
diversas Administraciones, dado que dentro de cada una de ellas está claro que rige
el principio de jerarquía. En principio, debe comenzarse negando la existencia de un
principio o regla de jerarquía entre unos y otros reglamentos; los reglamentos
estatales no son superiores jerárquicamente a los reglamentos de los restantes
órganos y entidades, en la medida en que unos y otros actúan sobre campos
competenciales completamente distintos. Es, pues, el principio de competencia y no
el de jerarquía, el que explica la relación entre unos y otros reglamentos. A este
respecto resulta clarificador la sentencia del Tribunal Constitucional de 21 de
diciembre de 1989 que declaró inconstitucional el artículo 5 de la Ley de Bases del
Régimen Local en la medida que establecía el sistema de fuentes aplicable a cada
materia, puesto que dicha norma debía ser considerada como meramente
interpretativa, añadiendo, en consecuencia, que el orden de prelación de fuentes
será correcto “en la medida en que coincida con lo dispuesto en el bloque de la
constitucionalidad, e incorrecto en cuanto se aparte de él”.
III.2.2.- Por sus efectos.
En función de los efectos que de los mismos se derivan, los reglamentos pueden
denominarse jurídicos o propiamente normativos, que son los que regulan las
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llamadas relaciones de supremacía general y organizativos o administrativos, que o
bien son de carácter orgánico, o bien, si se refieren a los administrados, lo hacen en
cuanto éstos están incursos en las llamadas relaciones de supremacía especial.
Las relaciones de supremacía general son las que unen normalmente al Estado con
cualquier ciudadano. Todo ciudadano está sujeto al poder de policía o al poder
tributario, por ejemplo. En otros casos, sin embargo, la relación que une al
administrado con la Administración es mucho más intensa y especializada. Hay en
estos supuestos un plus de supremacía que nace de un título específico. Así, por
ejemplo, nos encontramos con relaciones de supremacía especial en los supuestos
de relaciones con sus funcionarios, internamiento en un hospital público, etc. En
estos casos, el superior del funcionario, la dirección del hospital, cuentan con
poderes adicionales y, a su vez, el funcionario, el enfermo hospitalizado, etc., tienen
obligaciones especiales, dentro del ámbito concreto acotado por el título específico
del que surgen estas relaciones especiales.
La potestad de autodisposición que la Administración ejercita al operar sobre su
propia organización se traduce en una libertad muy amplia en dicho ejercicio,
aunque no exenta por ello de limitaciones. Por el contrario, al dictar un reglamento
jurídico o normativo ad extra, la Administración no opera sobre su ámbito interno,
sino sobre la libertad y derechos de los particulares, en base a la pura relación
formal poder público-ciudadanos, sin otro título especial.
La terminología utilizada para designar a unos y otros es, sin embargo, equívoca y
no puede ser utilizada sin advertir que también los reglamentos organizativos son
normas jurídicas.
III.2.3.- Por su relación con la ley.
A mediados del siglo XIX, el jurista alemán Lorenz Von Stein diseñó una clasificación
de las normas reglamentarias basada en el mismo principio de clasificación que
entonces se utilizaba para distinguir los diferentes tipos de la costumbre: así,
procedió a diferenciar, también, los reglamentos ejecutivos o secundum legem, los
reglamentos independientes o extra legem, y los reglamentos de necesidad o contra
legem.
a) Reglamentos ejecutivos.
El concepto de reglamento ejecutivo es, hoy, ciertamente ambiguo. En
principio, todo reglamento viene a ejecutar, directa o indirectamente, alguna Ley. Por
ello, este concepto se ha venido restringiendo para designar aquellos reglamentos
que, de forma directa, y sin pasos normativos intermedios desarrollen los preceptos
de una Ley, ya sea este desarrollo total o parcial. Desde el punto de vista formal, el
reglamento ejecutivo se diferencia de los restantes por la circunstancia de que su
aprobación debe ir necesariamente precedida del dictamen del Consejo de Estado o
del órgano consultivo de la Comunidad Autónoma, dictamen de considerable
importancia en el plano jurídico, y cuya ausencia determina, según la jurisprudencia,
su nulidad en los supuestos de impugnación directa.
b) Reglamentos independientes.
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Se trata de un concepto difícil, por cuanto alude a dos hechos diversos. En sentido
estricto, se entiende por reglamento independiente aquel que no viene a desarrollar
de ninguna forma los preceptos de una ley; es, por tanto, un reglamento dictado por
la Administración en uso libérrimo de su potestad reglamentaria, y sin recibir para
ello previa habilitación de ley formal alguna.
Según García de Enterría, los reglamentos independientes de la ley únicamente
caben en el ámbito de las materias organizativas, incluyendo como mucho en las
mismas los supuestos de regulaciones de las relaciones de supremacía especial, y
ello siempre que no afecte a los derechos básicos de los interesados. Esta
distinción, dice, ha sido ya recibida por nuestra jurisprudencia constitucional y
contencioso-administrativa. Ambas coinciden en afirmar “que la potestad
reglamentaria de la Administración opera con mayor o menor autonomía según se
ejerza ad intra, es decir, con fines puramente autoorganizativos o en el marco de las
relaciones de sujeción especial, o ad extra, lo que sucede cuando regula
abstractamente derecho y obligaciones de los ciudadanos en situación de sujeción
general” (STS de 11-4-81) y que, por esas razones, la necesidad de una específica
habilitación legal sólo puede postularse en el último de los supuestos enunciados.
c) Reglamentos de necesidad.
Este concepto responde a una teoría clásica, conocida con el nombre de teoría de
las circunstancias excepcionales. De acuerdo con ella, cuando en la vida de una
comunidad se producen estados de alteración o gravedad considerable, que ponen
en cuestión el funcionamiento normal de las instituciones (así, por ejemplo, los
supuestos de catástrofes o de situaciones revolucionarias), se entiende que dicha
alteración produce un apoderamiento excepcional y especialmente enérgico en favor
de las autoridades gubernativas para adoptar todo tipo de medidas, incluso normas,
dirigidas a evitar la producción de mayores daños o a corregir los ya causados.
Estas normas, dictadas por las autoridades gubernativas con motivo de la
producción de estas circunstancias excepcionales, son las conocidas como
reglamentos de necesidad.
En el ordenamiento jurídico español anterior a la Constitución este tipo de
reglamentos venían implícitamente admitidos por preceptos tales como el artículo
117 Ley de Régimen Local y el artículo 17 de la Ley de Orden Público, que atribuían,
respectivamente, a los Alcaldes y a los Gobernadores civiles la potestad de adoptar
cuantas medidas fueran necesarias para evitar o corregir los daños causados con
motivo de catástrofes y acontecimientos similares. En la actualidad, hay que estar a
lo establecido en los preceptos de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, que regula
los estados de alarma, excepción y sitio, los cuales prevén específicamente este tipo
de normas, aunque sin indicar su efectividad ni su ámbito.
Estos reglamentos tienen un carácter marcadamente excepcional, en la medida en
que se sobreponen y, en cierta forma, suspenden la aplicación de las Leyes en el
territorio al que afecte la situación de emergencia antes aludida; poseen por ello,
también, un carácter temporal limitado a la duración de la situación anormal.
208
IV.- FUENTES INDIRECTAS DEL DERECHO ADMINISTRATIVO.
Examinadas las diferentes fuentes directas, procederemos a estudiar las fuentes
subsidiarias a las que se refiere el art. 1 del Código Civil, o sea, la costumbre, los
principios generales del derecho y la jurisprudencia.
IV.1.- La costumbre..
La costumbre puede definirse como la expresión del sentir popular expresado por la
repetición de una serie de actos sobre un orden determinado de derecho. Se trata,
por tanto, como observa De Castro, de una norma creada e impuesta por el uso
social.
La existencia de la costumbre como fuente del Derecho Administrativo, así como su
jerarquización, a diferencia de lo que sucede con la costumbre como fuente del
Derecho civil, ha sido discutida por la doctrina, si bien debe de afirmarse que aún por
parte de quienes la consideran como fuente del mismo reconocen su escasa
virtualidad. Dentro de la costumbre, podemos distinguir los siguientes supuestos:
a) Costumbre a la que se remite la ley, como por ejemplo en materia de
aprovechamientos de bienes comunales en cuyo caso si debe reconocérsela como
fuente del Derecho administrativo.
Esta remisión a la costumbre tiene, sin embargo, límites, ya que como advierte la
Sentencia del Tribunal Constitucional de 27 de enero de 1994, la costumbre “no
puede nunca integrar una norma sancionadora, pues el constituyente, al utilizar el
término legislación vigente del artículo 25.1 y de acuerdo con la primigenia función
política del principio de legalidad, tan sólo ha legitimado a los representantes del
pueblo, esto es, a las Cortes Generales para determinar las conductas antijurídicas”.
b) La costumbre como expresión de las prácticas administrativas. En este
caso, la costumbre no se considera fuente del Derecho administrativo ya que la
Administración no se encuentra vinculada por el precedente administrativo, debiendo
únicamente motivar su actuación cuando se separe del criterio seguido
anteriormente.
IV.2.- Los principios generales del Derecho.
Los principios generales del derecho, dice el artículo 1 del Código Civil (en adelante
CC), "se aplicarán en defecto de ley o costumbre, sin perjuicio de su carácter
informador del ordenamiento jurídico". En este sentido, el Tribunal Constitucional
declaró en su sentencia de 2 de febrero de 1981 que “Los principios generales del
Derecho incluidos en la Constitución tienen carácter informador de todo el
ordenamiento jurídico -como afirma el artículo 1.4 del Título Preliminar CC-, que
debe así ser interpretado de acuerdo con los mismos.
Estos principios generales del derecho expresan, en el concepto de García de
Enterría, "los valores materiales básicos de un ordenamiento jurídico, aquellos sobre
los cuales se constituye como tal, las convicciones ético jurídicas fundamentales de
una comunidad". En su opinión, no se trata simplemente de unas vagas ideas o
209
tendencias morales que puedan explicar el sentido de determinadas reglas, sino de
principios del derecho, esto es, formulas técnicas del mundo jurídico, que por ser
generales, transcienden de un precepto concreto y organizan y dan sentido a
muchos. Este autor viene a destacar su funcionalidad como límite al ejercicio de la
actividad discrecional de la Administración, al ser informadores de todo el
ordenamiento jurídico.
IV.3.- La jurisprudencia.
En último lugar, debemos destacar por su enorme importancia, el cometido de la
jurisprudencia, que complementará el ordenamiento jurídico con la doctrina que, de
modo reiterado, establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la
costumbre y los principios generales del derecho (art. 1.6 del Código Civil).
La jurisprudencia por sí solo no integra el ordenamiento jurídico, pero la doctrina del
Tribunal Supremo al interpretar y aplicar dicho ordenamiento establece unas pautas
que si no vinculan directamente al resto de los órganos judiciales, sí condiciona en
gran manera su ejercicio por la auctoritas del órgano del que emana.
Esta importancia es especialmente significativa respecto de las sentencias dictadas
en recursos de casación en interés de Ley, tanto por el Tribunal Supremo, respecto
de la normativa estatal, como por los Tribunales Superiores de Justicia respecto de
la interpretación y aplicación de las normas emanadas de la Comunidad Autónoma
respectiva, puesto que en las mismas, de ser estimatorias, se debe fijar la doctrina
legal, la cual vinculará a todos los Jueces y Tribunales inferiores, si la sentencia
procede del Tribunal Supremo y a los Jueces de lo Contencioso-Administrativo con
sede en el territorio a que extiende su jurisdicción el Tribunal Superior de Justicia si
la sentencia procede de estos Tribunales, para lo cual se dispone en los artículos
100.7 y 101.4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, que estas
sentencias deben publicarse en el “Boletín Oficial del Estado” o en el Boletín Oficial
de la Comunidad Autónoma, según la referida sentencia proceda, respectivamente,
del Tribunal Supremo o de un Tribunal Superior de Justicia.
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TEMA 13 - Junta de Comunidades de Castilla

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