016266 23 de diciembre, 1996 DAJ‑2884 Licenciado Oscar A

016266
23 de diciembre, 1996
DAJ-2884
Licenciado
Oscar A. Calderón Fallas
Director General
DIRECCION GENERAL DE PRESUPUESTOS PUBLICOS
Estimado señor:
Nos
referimos a su oficio No.
15375
fechado el
4
de
diciembre en curso, mediante el cual
solicita el criterio de esta Dirección General en punto a
la necesidad de que la Promotora de Comercio
Exterior
de
Costa
Rica (PROCOMER),
como
entidad
pública de
carácter
no
estatal, creada
por la Ley No.
7638,
publicada en el Diario Oficial La Gaceta No. 218 del 13
de noviembre último, debe
enviar sus presupuestos a la
aprobación de esta Contraloría General, con fundamento en
los artículos 180 y 184 de la Constitución Política.
I.
EN CUANTO A LA NATURALEZA JURIDICA DE PROCOMER
En
primer
término, conviene referirnos a
la naturaleza jurídica de la Promotora de Comercio Exterior
de Costa Rica (PROCOMER), creada por la Ley No.
7638,
antes mencionada.
Sobre
el
particular,
advertimos
que
de conformidad con el artículo 7o. de la citada Ley,
la Promotora
fue creada como una entidad pública de
carácter no estatal.
Con el propósito de
conocer los
alcances
e implicaciones
de tal naturaleza jurídica y,
sin perjuicio de lo que en su oportunidad determine la
Procuraduría General de la República, conviene transcribir
en lo conducente
nuestro oficio
No.
10905 del 30 de
agosto de 1995, en donde citamos el
análisis
efectuado
por el Organo Procurador, en el dictamen C-110-94, de
la siguiente forma:
"En primer término, conviene
dar un panorama
doctrinario en lo que toca a la distinción que se
hace de personas jurídicas públicas estatales y no
estatales. Para el tratadista argentino DROMI, las
características jurídicas de estas personas de
derecho público serían:
"Las
entidades públicas no
estatales
tienen
personalidad jurídica propia reconocida u otorgada
por el Estado.
a) CARACTERES JURIDICOS.
Los
caracteres jurídicos de las personas públicas no
estatales con personalidad jurídica concedida por
el Estado son:
1) CREACION ESTATAL O NO ESTATAL: Tales entidades
pueden ser creadas por acto estatal (ley, decreto,
ordenanza u otro acto unilateral de la autoridad
pública), o bien, excepcionalmente, por contrato o
acto constitutivo privado, pero estando ligada la
entidad al Estado por un vínculo de
derecho
público,
v.gr., concesionarios
de
servicios
públicos, universidades privadas, etcétera.
2) PERSONALIDAD JURIDICA PROPIA:
Las personas
públicas
no estatales
gozan de
personalidad
jurídica,
que
les
confiere
individualidad
específica y la posibilidad de titularizar por sí
derechos y deberes, atribuciones y competencias.
3) PATRIMONIO NO ESTATAL: El capital o patrimonio
de la entidad no pertenece a la persona pública
Estado, al menos
mayoritariamente, pero puede
ocurrir que la entidad reciba aportes estatales en
concepto
de
ayuda
supletoria,
subsidio
o
subvención, o que el Estado integre parte del
patrimonio, pero siempre minoritariamente, pues de
lo contrario la entidad sería pública estatal.
(...) Los bienes de estas entidades integran el
dominio público sólo cuando están afectados a la
prestación de un servicio público; en los demás
casos pertenecen al dominio privado de la entidad.
4.
ASIGNACION LEGAL DE RECURSOS. Pueden por ley
gozar de la percepción de alguna contribución a
cargo de los administrados (v.gr., tasas, canon,
tarifa, etc.) o recibir, por excepción, fondos
regulares del presupuesto general, pero, por lo
común, subsisten con los ingresos propios de su
actividad y aportes de sus asociados o afiliados.
5.
CONTROL DE LA ADMINISTRACION CENTRAL.
El
Estado,
en la medida en que les
transfiere
potestades o competencias públicas, tiene a su
cargo la fiscalización de la legalidad y gestión de
la actividad que cumplen. El alcance del control
depende
de las
disposiciones específicas
de
creación de la entidad, así como también de las
prerrogativas que el Estado le haya asignado.
Dicho control puede comprender: la verificación de
la legitimidad del obrar de la entidad por parte
del Poder Ejecutivo ante la impugnación por vía de
recurso de alzada que interpongan los terceros
afectados;
el control de la cuenta de inversión,
balances,
memorias,
etc.;
la
intervención
administrativa en los casos previstos por la ley de
procedimientos
administrativos,
de
aplicación
analógica;
el control de presupuesto,
aunque
generalmente no son de aplicación las normas de la
materia propia de los entes estatales, por ser la
asamblea de la entidad la autoridad que lo aprueba,
lo cual no impide que en el acto estatal de
creación la Administración se reserve facultades en
tal sentido, ya sean de previa autorización o de
aprobación ulterior.
6.
IRRESPONSABILIDAD ESTATAL. Su responsabilidad
se rige por las normas de derecho común, y de
ordinario el Estado no responde subsidiariamente
por esas entidades, salvo excepciones expresas de
la ley o el acto estatal de creación." (DROMI, José
Roberto, Manual de Derecho Administrativo, Tomo I,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1987, pp. 424-425)
En otra obra del mismo autor, se determina el
criterio
fundamental de
diferenciación
entre
personas
jurídicas
públicas
estatales y
no
estatales:
"Los
entes públicos
dotados de
personalidad
jurídica
propia pueden ser
estatales
o
no
estatales. El criterio para determinar el carácter
estatal o no estatal de los entes está dado
exclusivamente por el capital o patrimonio. Si el
patrimonio
pertenece
mayoritariamente
o
íntegramente
al
Estado
(Nación,
provincia,
municipio,
entidad autárquica u otra
persona
pública estatal), el ente será estatal. Sí, por el
contrario, el capital o patrimonio es sólo privado
o con participación estatal minoritaria, el ente se
considera no estatal. (...) La integración del
patrimonio se realiza de muy distintas maneras.
Predominan los procedimientos
de
aportaciones
directas o indirectas de las personas afiliadas o
incorporadas a la entidad, la cual posee imperio o
fuerza coactiva para obligar a la afiliación o
incorporación, así como también a la contribución o
integración que se establezca. Los bienes de estas
entidades, a diferencia de
las estatales, no
integran el dominio público, sino que pertenecen al
dominio privado de la
entidad." (DROMI, José
Roberto, Derecho Administrativo Económico, Tomo I,
Buenos Aires, Editorial Astrea, 1980, p.
36-37,
54)".(El subrayado no es del original)
Al respecto, continúa diciendo la Procuraduría
en el dictamen de referencia:
"Por último, cabría advertir que en el elemento de
la procedencia de los fondos también se diferencia
a los entes públicos no estatales con respecto de
los entes descentralizados
cuya existencia se
reputa en nuestro Ordenamiento Jurídico. A pesar
de compartir el elemento
de la
personalidad
jurídica otorgada por el Estado, el patrimonio de
los últimos está constituido por fondos públicos,
sobre los cuales, ciertamente, existe una autonomía
en cuanto a su administración; pero que no se
pueden asimilar a la naturaleza de aquellos que
conforman el patrimonio de los entes no estatales.
Por otra parte, los fines que persiguen los entes
públicos no estatales, como se señaló, tienen como
sujetos beneficiarios a grupos de la colectividad
social que comparten determinadas condiciones de
hecho (profesionales, maestros, etc.), mientras que
las típicas entidades descentralizadas satisfacen
necesidades
de
orden público
a
través
de
competencias específicas sobre las que el Estado
transmite su titularidad, pero dirigidas a la
colectividad en general."
Con
base en lo
anterior,
tenemos
que
efectivamente PROCOMER ha sido creada por la citada ley y
que, de conformidad con el artículo 9o., su patrimonio está
constituido por un "aporte inicial del Estado, consistente en
el patrimonio final que resulte de la liquidación de la
Corporación de la Zona Franca de Exportación S.A.
y del
Centro para la Promoción de las Exportaciones y de las
Inversiones",
aportes de los
sectores exportadores
e
importadores, pago de un derecho por el uso del régimen de
zona franca así como por los créditos, donaciones o legados
que autorice su Junta Directiva. Es decir se compone de
fondos públicos y recursos de los diferentes
sectores
involucrados que la misma ley
autoriza recaudar a la
Promotora.
Por
otra parte, es de señalar
que
el
articulado de la Ley No. 7638 de repetida cita, excluye a la
Promotora
de
los
procedimientos
de
contratación
administrativa
previstos
en la
Ley
de
Contratación
Administrativa No. 7494 y su reglamento (art. 11), así como
de la aplicación de una serie de disposiciones especificadas
en su numeral 12, entre ellas, el Estatuto de Servicio Civil,
el Libro Segundo de la Ley General de la Admnistración
Pública, la Ley para el Equilibrio Financiero del Sector
Público, así como los artículos 18 y 20 de la Ley Orgánica de
la Contraloría General de la República, No. 7428.
II.
EN CUANTO AL CONTROL PRESUPUESTARIO
Una vez definida la naturaleza jurídica de
PROCOMER, continuaremos indicando que, de conformidad con el
artículo 4 de nuestra Ley Orgánica, la Contraloría General
ostenta una competencia facultativa sobre los entes públicos
no estatales en cuanto a sus potestades de control y
fiscalización, si
concepto genérico
numeral 8 íbidem.
bien la Promotora entraría dentro del
de Hacienda Pública que contempla el
En tal sentido, debemos recordar que -en
principio- las potestades de control presupuestario que la
Constitución Política le asigna a la Contraloría General, se
refieren
a las Municipalidades y a las
instituciones
autónomas (artículo 184, inciso 2).
Disposición que el
artículo 18 de nuestra Ley Orgánica reitera, al afirmar que
la
Contraloría General aprobará
los
presupuestos
de
conformidad con la Carta Magna, pero agregando que también le
corresponde ejercer esta potestad respecto de los entes que
por ley deban cumplir con ese requisito y los de todas las
empresas públicas, salvo que una ley expresamente las exima
de este control.
En la especie, advertimos que ha sido voluntad
expresa del legislador que el presupuesto de PROCOMER no sea
sometido a la aprobación del Organo Contralor, no pudiendo
interpretarse que el texto de la Constitución Política
constriña a la Promotora a otro proceder.
Lo anterior, sin perjuicio de que en el
ejercicio de las atribuciones que nos confiere el artículo
12, inciso 11 de la Ley de Presupuesto Ordinario para el
Ejercicio Fiscal en curso (norma que se repite en todos los
presupuestos de la República), esa Dirección llegue a estimar
que PROCOMER sí debe cumplir con el procedimiento a que se ha
hecho referencia.
Atentamente,
DIRECCION GENERAL DE ASUNTOS JURIDICOS
Lic.
JAAC/ipg
ciArchivo y Ant.
A960291
Manuel Martínez Sequeira
SUBDIRECTOR GENERAL
AREA DE CONSULTAS