Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo preventivo
extrajudicial (Ubicación sistemática y algunos efectos)
Alegria, Héctor
QUIEBRA ~ CONCURSO PREVENTIVO ~ ACUERDO PRECONCURSAL ~ ACUERDO
PREVENTIVO ~ ACUERDO PREVENTIVO EXTRAJUDICIAL ~ JUEZ ~ FACULTADES DE
LOS JUECES
Título: Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo
preventivo extrajudicial (Ubicación sistemática y algunos efectos)
Autor: Alegria, Héctor
Publicado en: Sup.Esp. Acuerdo Prev. Extrajudicial 2004 (noviembre), 49
Sumario: SUMARIO: I. Presentación del tema. - II. La ubicación sistemática del
acuerdo preventivo extrajudicial. - III. Esquicio sobre la interpretación de la ley y la
ley concursal. - IV. El rol del juez en el APE. - V.
-------------------------------------------------------------------------------I. Presentación del tema
El "Acuerdo Preventivo Extrajudicial" (en adelante lo llamaremos APE) es la figura
concursal de mayor relevancia en la doctrina reciente (1).
Como toda institución nueva ha recibido, desde su valoración, ponderaciones y
algunos ataques y, desde lo interpretativo, ha motivado consensos y disensos
sobre aspectos particulares, muchos de ellos fundados en criterios sobre la
ubicación sistemática de la figura.
En este trabajo pretendemos referirnos brevemente a este último punto
(ubicación sistemática del APE en la Ley Concursal y en el plexo del derecho
argentino) para analizar, desde esa perspectiva, las bases para la interpretación y
de allí derivar las funciones del juez en orden a ciertos efectos del instituto, sobre
todo aquéllos que se obtienen por remisión (expresa o analógica) a otras normas.
II. La ubicación sistemática del acuerdo preventivo extrajudicial
Los trabajos de doctrina y la aplicación jurisprudencial sobre el APE, a partir de la
reforma integral del instituto por la ley 25.589 (Adla, LXII-C, 2862), pivotean en
gran parte sobre la llamada "naturaleza jurídica" que, para nosotros, consiste en
el análisis de la ubicación sistemática del instituto, del que derivarán normas
interpretativas de valor para su recta aplicación (2).
Remedando las ya antiguas doctrinas sobre la "naturaleza del concordato", el APE
ha sido conceptualizado, en un extremo, como una institución básicamente
contractual, hasta, en el otro, un instituto concursal. En este arco de posibilidades
se han utilizado calificaciones de la más variada especie, como "contrato
exorbitante" a las disposiciones sobre el valor relativo de los contratos (3), como
contrato o acuerdo privado "judicializado"(4), y hasta "subtipo concursal"(5),
entre otros.
La jurisprudencia, si bien menciona unas y otras caracterizaciones, en lo medular
de sus fallos aplica conclusiones que ubican al instituto en su faz
predominantemente concursal.
Para abreviar el discurso, señalamos que, a nuestro juicio, es un verdadero
instituto concursal (6). Bastarán algunas razones para apoyar esta opinión:
a) El APE está regulado como un capítulo (VII) dentro del título segundo de la Ley
de Concursos y Quiebras (en adelante LCQ), que se refiere al "concurso
preventivo";
b) Su regulación concreta remite en varias oportunidades a otras normas de la
propia LCQ (7);
c) Si fuere necesario agregar mayores argumentos, diremos que el requisito
objetivo (cesación de pagos o dificultades económicas o financieras de carácter
general) es un presupuesto concursal típico;
d) Los requisitos formales de la presentación son comparables "mutatis mutandi"
con los del art. 11 de la LCQ;
e) Los efectos de la presentación sobre procesos contra el deudor de contenido
patrimonial, son, en parte, análogos a los de la apertura del concurso preventivo
(8);
f) Las mayorías para su aprobación son similares a las del concurso preventivo
judicial (art. 45, LCQ);
g) Existen requisitos de publicidad semejantes a los del concurso preventivo
judicial (arts. 27 y 28, LCQ) (9);
h) Existe una etapa de conocimiento abreviada en la que los acreedores pueden
formular oposiciones (art. 75) (10);
i) La homologación, según mayoritaria doctrina, se rige por los principios que la
gobiernan en el concurso preventivo judicial (art. 52) (11);
j) Finalmente, los efectos del acuerdo homologado, de su incumplimiento y su
nulidad, se corresponden "mutatis mutandi" con los del concurso preventivo
judicial (12).
Esta última característica es la esencial en la tipificación concursal del instituto,
pues consagra la extensión de los efectos del acuerdo a los acreedores no
concurrentes, tal como ocurre en el acuerdo obtenido en un concurso preventivo
judicial.
Esta misma particularidad aleja la posibilidad de calificar como "contrato", al
menos en puridad, al APE (13). Por ello nos parece que hablar de un "contrato que
vulnera la oponibilidad contractual" consagrada por los arts. 1195 y 1199 del
Código Civil (14) es un contrasentido (15).
Llegados a este punto, es preciso considerar una de las cuestiones que más se ha
resaltado por la doctrina como característica diferencial del APE respecto del
acuerdo preventivo obtenido en un concurso judicial. Se ha dicho que el APE es un
negocio convencional que se desarrolla sustancialmente en forma privada o
extrajudicial y que, por ello, su base es predominantemente contractual.
Es claro que un instituto nuevo puede (debe) tener características diferenciales de
los anteriores conocidos, de lo contrario parecería no justificarse su introducción
legal. Pero según las razonables semejanzas o diferencias -como veremos más
adelante- se ubicará sistemáticamente al instituto y se aplicarán las normas
consiguientes. Si bien es cierto que el APE se genera en sede no jurisdiccional
mediante la obtención de las conformidades respectivas, su vocación, intención y
causa fin es concursal, en tanto pretende resolver el estado objetivo de cesación
de pagos o dificultades de carácter general y tiende a abrazar a todos los
acreedores quirografarios o categorías de éstos, aún no firmantes del acuerdo. La
ley defiere a los acreedores y deudor la base de solución de la crisis (16), pero esa
estructura contractual sólo será eficaz concursalmente después de trámites
caracterizadamente concursales y la homologación judicial.
La fase negocial del APE tiene iguales características que la fase negocial del
concurso preventivo judicial (17). Es decir, la negociación extrajudicial del acuerdo
tiene la misma estructura y la misma naturaleza en el APE y en el concurso
preventivo judicial y, por tanto, no constituye una diferencia eficiente para negar
el carácter concursal ideal del APE, al menos desde que se efectúa la presentación
judicial.
También es cierto que puede no llegar a ninguna fase judicial, como lo expresa el
art. 71, última parte, de la LCQ: en este caso restará como contrato entre quienes
lo firmaron y siempre que ellos no hayan estipulado lo contrario. Pero, adviértase,
los acuerdos que teniendo como base el presupuesto objetivo del art. 69, no se
sometan a la homologación judicial (18), pueden tener en sí mismos una causa de
inoponibilidad concursal si no son eficientes para superar el estado de crisis que
los motivara (19).
Concluimos, pues, afirmando que el APE es un instituto concursal y que, por
tanto, se le aplican las normas propias y la del estatuto que rigen los concursos y
quiebras (LCQ), en cuanto sea necesario y compatible; todo ello sin perjuicio de
recurrir al reservorio natural de todo el derecho nacional y sus principios
generales (entre los cuales están los principios de los contratos), también ante la
insuficiencia de la aplicación de esas primeras reglas y en la medida de la
compatibilidad que consagre la unidad sistemática y valorativa de todo el orden
jurídico nacional.
Para definir -con mayor claridad- nuestra posición, si es posible, reafirmamos el
carácter concursal de la figura, a la que se aplican principios concursales. Estos
principios serán aplicables en tanto se compatibilicen con la estructura misma del
APE, en cuya gestación y en algunos aspectos, cabe reconocer la aplicación de
reglas de los contratos, aunque el instituto no "es" un contrato.
III. Esquicio sobre la interpretación de la ley y la ley concursal
a) La interpretación de la ley ha sido motivo de preocupación y análisis a través de
toda la historia del derecho (20).
Los métodos interpretativos y los "argumentos"(21) son utilizados generalmente
de manera sistemática de forma de preferir aquellos que se orienten al mejor
resultado de la interpretación y, de todas las interpretaciones posibles, se debe
elegir aquella que mejor se adapte a las actuales circunstancias y que implique
una solución más beneficiosa y justa (22). Aun la interpretación literal, que
pareciera un método simple y casi automático, ha sido revisada en su concepto en
orden a orientarla al fin de la interpretación (23). La jurisprudencia ha tenido
oportunidad de construir criterios similares (24).
b) Como hemos visto más arriba (Cap. II) los artículos 69 a 76 de la LCQ, al regular
el APE, remiten, ora a artículos determinados de la propia LCQ, ora a secciones
completas de la misma. Esta remisión expresa "homóloga" (dentro del mismo
cuerpo legal), resulta relativamente más sencilla cuando envía a un artículo
determinado, que cuando lo es a una sección o secciones enteras. Lo cierto es
que, en uno y otro caso, debe tratar de interpretarse la ley de forma de hacer
compatibles sus diversos preceptos, evitándose en cuanto fuere posible la
preeminencia de uno sobre otro de forma de minimizar o privar de contenido a
éste (25). Veremos más adelante algunos casos vinculados con estas directrices
(infra cap. IV., punto 3.).
c) Los casos más complejos, en la aplicación normativa del APE, se vinculan con la
analogía. Esta peculiaridad resulta de los pocos preceptos destinados a la nueva
regulación del APE que requieren de integración por esa vía interpretativa, así
como de la nueva télesis legal del instituto, que introduce diferencias sustanciales
con aquél que llevara igual denominación en el texto original la ley 24.522 (Adla,
LV-D, 4381).
Nos detendremos unas líneas para hablar sobre esta clase de interpretación,
porque seguramente es la que concilia más atención y genera disensos en orden a
su aplicación en el régimen legal del APE.
Una ya antigua pero estupenda monografía de Norberto Bobbio (26) clarificaba
los distintos aspectos de este método interpretativo y las condiciones de su
validez. No nos resistimos a reproducir algunos párrafos, siquiera parciales y
aislados, con la intención de mostrar su pensamiento, aunque sin pretensión de
lograr transmitir la plenitud de su razonamiento. Después de decir que los viejos
juristas llamaban a la analogía un procedimiento "frequentissimus et utilissimus" y
uno de los mayores engranajes -aún hoy- de la función del jurista intérprete (27),
afirma que "en lógica el razonamiento por analogía es un procedimiento por el
cual teniendo dos términos coligados por una semejanza se atribuye también al
segundo el predicado del primero"... "con la analogía se llega a la conclusión de lo
particular a lo particular"(28). Al referirse a la semejanza dice: "la semejanza es un
concepto de relación; semejanza significa relación entre dos o más objetos que se
dicen similares; y dos objetos se dicen similares cuando tienen una cosa en
común"(29). Recalca más adelante que a fines de dar validez y certeza al
razonamiento por analogía no basta cualquier semejanza puesto que es
imprescindible relacionar esta semejanza con el principio de razón suficiente que
vincule ambos extremos (30), señalando posteriormente que "cuando se habla de
razón suficiente de una cosa se puede entender o la razón de su existencia o la
razón de su verdad... entendida como la razón de la existencia de un hecho se
identifica con el principio de causalidad, entendida como la razón de verdad de
una proposición se identifica con la relación de fundamento... la causa final se
identifica con el motivo de la norma. Lo que quiere decir que el motivo de la
norma es representado por el fin que la norma debe, como medio, realizar"(31).
Vincula así la analogía con el método teleológico y, para finalizar nuestra cita,
reproducimos la siguiente frase "analogía es por tanto interpretación en el
sentido más genuino de la palabra, porque reproduce sin repetirlo sino
desarrollándolo, el núcleo mismo de la norma, configurado en su razón suficiente;
y no fuera del sistema, sino que permanece dentro de él, contribuyendo a
representar al sistema jurídico como un organismo que crece y se desarrolla
siempre por fuerza interior, y no sale más fuera de sí mismo, porque no puede
hacerlo"(32).
Con los elementos hasta aquí desarrollados y siguiendo las pautas generales de
interpretación de la norma jurídica, podemos abordar puntos concretos de
nuestra temática: las facultades del juez concursal y algunos efectos de la
presentación y de la homologación del APE.
IV. El rol del juez en el APE
1. Los fines de la legislación
Para encontrar la finalidad de la legislación concursal, es necesario partir del
fenómeno o fenómenos que la motivan. El estado objetivo de insolvencia,
cualquiera sean los términos utilizados para identificarlo (33), crean un disvalor
social que obliga a la ley a atender con normas adecuadas (34). Estas normas
tienden, en principio, a la tutela de los distintos intereses en juego y organizan
alternativas para su solución de acuerdo con una variedad de factores que
atienden básicamente al valor justicia (35) y que contemplan distintos parámetros
para abrir paso a cada una de tales soluciones. En principio, tratándose de una
empresa, su crisis produce una serie de repercusiones que causan "alarma social"
pues muchos intereses pueden ser gravemente amenazados (36). Es corriente en
doctrina identificar los que hemos llamado "principios orientadores de la ley de
concursos"(37), tal como lo hacía la "Exposición de Motivos de la ley 19.551)
(Adla, XLIV-D, 3806)"(38) y resultan en gran parte ratificados por la nota de
elevación del proyecto de ley 24.522 (39). En la legislación actual podemos
reconocer como fines permanentes y alentados, en primer lugar, la remoción de
la insolvencia, es decir, su superación, a través de medidas preventivas de distinto
cuño y, en última instancia, a la liquidación del patrimonio y el reingreso de los
activos a la actividad productiva, junto con medidas tendientes a la justa
recomposición del patrimonio cesante, si fuera del caso.
Las distintas legislaciones modernas han ido imaginando nuevas figuras,
especialmente para la solución preventiva (40); incluso con remedios no judiciales
sino administrativos (41). En nuestro país la nueva redacción del "Acuerdo
Preventivo Extrajudicial", reconociendo los principios y fines de los procesos
concursales, establece uno totalmente renovado, al que cabe atribuirle fines
específicos dentro de los genéricos de la legislación concursal (42). Esos fines
pueden identificarse como permanentes en tanto se busca una alternativa con
mayor ductilidad, menores erogaciones, mayor celeridad y efectos aún para
acreedores no participantes. A su vez, en el medio de una gran crisis sistémica se
prefirió este procedimiento para recomponer el plexo empresario (con los
intereses plurales en él asentados: acreedores, trabajadores, economía general).
Por tanto, aún con señalados defectos o carencias en su regulación, el intérprete
debe tender a darle el mejor destino a la figura mediante aplicaciones concretas
que no desmientan los fines y no desconozcan la premiosa realidad que requiere
la vuelta a la normalidad de un gran número de emprendimientos. Hemos
recordado en otra oportunidad las palabras de Foyer, quien afirmó una gran
reforma se rueda como un motor nuevo (43). Por tanto y por encima de la
"impaciencia de los prácticos", la ardua labor de los jueces, apoyados en la
doctrina, será la de llenar los vacíos, limar las contradicciones y conducir el
proceso de interpretación de la ley en orden a sus fines (44).
2. Facultades del juez
El art. 274 de la LCQ, que reproduce literalmente el art. 297 de la ley 19.551, dice
claramente que "el juez tiene la dirección del proceso, pudiendo dictar todas las
medidas de impulso de la causa y de investigación que resulten necesarias". Esta
norma, suficientemente amplia indica los contornos de la función judicial en los
concursos (45) y es aplicable al APE. Claro está que estas facultades cobrarán
mayor o menor intensidad según la clase de proceso y las circunstancias frente a
las cuales se halle el magistrado. En principio parece que esta labor puede
identificarse como de menor intensidad en el APE, con mayor énfasis en el
concurso preventivo judicial y con total protagonismo, junto con el síndico, en la
quiebra.
En concreto, pues, el papel del juez ha de ser fundamental en el APE, como
institución novedosa, para encauzarlo en la senda que lo dirija a sus fines. Su
intervención oficiosa será necesaria si estos fines son violentados o mediatizados,
con perjuicio de alguno de los intereses en juego y alcanzará su cenit al tiempo de
la homologación. De otro lado, esa intervención debe tener la mesura y prudencia
que permita alcanzar los objetivos de solución de la crisis empresarial, con la
rapidez y economía que fundamentan la figura y que sean congruentes con las
necesidades de recuperación de los efectos de la crisis sistémica (46).
3. Algunos parámetros interpretativos y la función de los jueces
a. Presentación del APE y sus efectos.
a.1. Los efectos de la presentación
Conviene tratar este tópico antes que los demás que analizaremos en este campo,
por razones metodológicas.
El único efecto de la presentación previsto en la regulación del APE, es el que se
incluye en el art. 72, párrafo final LCQ, relativo a las acciones de contenido
patrimonial seguidas contra el deudor. Este preciso aspecto lo abordaremos
separadamente.
Al no haber otras previsiones, debemos estudiar si los arts. 15 y siguientes de la
LCQ se aplican como consecuencia de la presentación o admisión inicial del APE.
Nos apresuramos a señalar que los arts. 15 a 20 y 25 no resultan aplicables, al
interpretar una correcta analogía que se funde en las semejanzas apoyadas en la
razón suficiente. En general, la doctrina no ha extendido esos preceptos con
relación al APE (47).
La razón es claramente explicable: al no existir sindicatura no resulta trasladable
la regla del art. 15. Los arts. 16 y 17 se refieren a las limitaciones a la
administración del deudor, con actos admitidos, sujetos a autorización judicial o
prohibidos y las consecuencias de su falta de observancia (ineficacia de los actos y
separación de la administración del deudor y su extensión a los socios
ilimitadamente responsables -art. 18-). La ratio legis es evidente: en el concurso
preventivo judicial el deudor se ha presentado al amparo jurisdiccional y no tiene
todavía una propuesta para sus acreedores y, mucho menos, la aceptación de
éstos. En esas condiciones se hace necesario tutelar, en beneficio común, la
administración de los bienes por el deudor y la vigilancia sindical. Esta "ratio legis"
que actúa como razón suficiente de las normas, no se presenta en el APE, pues en
éste el deudor se debe presentar con las conformidades suficientes, lo que priva
de eficacia a los razonamientos que fundan los preceptos que hemos comentado.
De allí que la doctrina no haya sostenido su aplicabilidad al APE.
En cuanto a los arts. 19 y 20, ya hemos tenido oportunidad de explicar las razones
de su inaplicabilidad al APE (48). En concreto, el curso de los intereses y
eventualmente el tratamiento de las deudas en moneda extranjera, en cuanto al
pasivo comprendido en el acuerdo, deberá ser contemplado expresamente en las
cláusulas del mismo, razón por la cual carece de sentido ningún efecto interinal. A
su turno, los créditos no comprendidos en el acuerdo no podrán sufrir la
suspensión de intereses ni conversión en la moneda en que están legalmente
configurados (sin perjuicio, claro está, de la aplicación de los eventuales efectos
ordinarios de la llamada "pesificación").
En cuanto a los contratos de prestación recíproca pendiente y contratos de
trabajo, se aplican iguales razonamientos: el deudor deberá respetar los contratos
ordinarios y los de trabajo, salvo acuerdo con el co-contratante o, en caso de los
contratos de trabajo, la aplicación -si fuera pertinente- del procedimiento de crisis
en sede laboral. Pero es claro que ninguna de estos efectos podrá ser
comprendido como cláusula del acuerdo, por lo que la previsión no resulta
trasladable al APE (49).
Finalmente, la previsión del art. 25 sobre viajes al exterior, tampoco resultaría
aplicable al considerarla bajo la luz de la causa eficiente de la similitud. Toda la
doctrina admite que la previsión del art. 25, morigerada por la ley 24.522, sólo
encuentra su justificativo en el cumplimiento del deber de información, que, en
principio, ya ha sido o debió haber sido satisfecho respecto de los acreedores que
dieron su conformidad. La información -valga la redundancia- sería la necesaria
para el llamado "período informativo" y respecto fundamentalmente del Síndico
en el concurso preventivo judicial. En el APE no actúa el síndico ni hay "período
informativo". Lo dicho no empece a que el juez, en uso de sus facultades, requiera
información adicional, antes o después de lo que hemos llamado "sentencia
inicial" pues obra como marco la situación regular u ordinaria y no la eventual o
excepcional, máxime ante medidas que restringen la libertad ambulatoria, que, en
principio, son de interpretación restrictiva (50).
a.2.La fase inicial del procedimiento del APE: la resolución inicial
En muchos casos, habiéndose cumplido los requisitos del art. 72 de la LCQ los
jueces así lo declararon de inmediato, ordenando las publicaciones previstas por
el art. 74 de la LCQ. Si bien en las mayorías de las oportunidades no se adoptaron
otras previsiones (51), en otras, se siguieron criterios diversos.
- En algunos supuestos se agregaron medidas no contempladas expresamente en
el Capítulo VII del Título II de la LCQ y se acudió a algunas previstas para la
apertura del concurso preventivo judicial (art. 13, LCQ), así, por ejemplo, en unos
pocos se ordenó la inhibición general de bienes (52), en otros, medidas referidas a
libros y contabilidad (53) y un magistrado se refirió a la interdicción de salida. Con
relación a estos temas, se nos ocurre que no se presenta analogía entre el APE y el
concurso preventivo judicial. En término de lo que hemos analizado respecto de
las reglas de la semejanza que, como causa eficiente, justifica la analogía no se
presentan en el caso. No se trata de aplicar un rigor innecesario (salvo sospecha
fundada en contrario), desde que se da por supuesto que el acuerdista ha
obtenido las mayorías para superar su crisis, al menos prima facie. Por tanto, los
acreedores han debido ser informados y han prestado su conformidad con una
solución, de forma que medidas que importen restricciones o prevenciones
mayores a las específicas implantadas por la ley, agravarían sin necesidad la
situación e imagen del acuerdista (54). Por otro lado, la inhibición puede traer
demoras y costos y, eventualmente, la figuración como una limitación comercial o
financiera al deudor, no solo en los registros públicos respectivos, sino en las
agencias de informes y calificación de riesgos, teniendo, por otra parte una vida
efímera que perjudica su acceso al crédito. Estas conclusiones se refuerzan si
advertimos, con el criterio de interpretación analógica que hemos desarrollado,
que tampoco se producen otros efectos de la apertura que pueden estar total o
parcialmente relacionados con lo que hemos indicado: no existe síndico que
elabore la información y a quien ésta deba ser entregada por el acuerdista o sus
administradores; tampoco, como también hemos señalado, son procedentes los
efectos de los arts. 15 a 20 de la LCQ pues, por ejemplo, no hay administración
vigilada ni pronto pago, ni suspensión de intereses ni posibilidad de resolver
contratos o suspender convenios colectivos de trabajo; todo esto por cuanto se
supone que deudor y acreedores convinieron los términos de su acuerdo y,
eventualmente, los actos que el deudor se comprometía a realizar o a no realizar
desde la firma de tal acuerdo. Parece, pues, que este plexo de soluciones que
resultan aplicables, excluye aquellas otras medidas precaucionales a las que nos
estamos refiriendo (55).
- En oportunidades especiales y seguramente ante particularidades de la causa
que los justificaban, se resolvió dictar medidas de información ampliatorias (56).
La excepcionalidad es justificable cuando el juez no tiene convicción de ciertos
puntos y cabe dentro de las facultades judiciales. Sin embargo, casualmente por
ser excepcional, estas facultades deben ser usadas cuando las condiciones
particulares del caso excedan de lo ordinario, para no producir demoras y costos
adicionales, tal como lo exige la conformación teórica de la figura.
Se reconocen también otros criterios, así como: en una ocasión, el juez accedió a
la convocación de una asamblea en los términos del art. 45 bis LCQ, a pedido de la
acuerdista, en lo que calificó como "medida preliminar"(57).
- En varios casos, antes de dar por cumplido los recaudos del art. 72, se requirió
información adicional (58).
a.3. Efectos de la apertura sobre acciones de contenido patrimonial.
El art. 72, parte final, de la LCQ dispone una amplia suspensión de las acciones de
contenido patrimonial. Ya hemos expresado nuestra interpretación, en el sentido
de que tal suspensión no es automática con la presentación, sino desde que se
tienen por cumplidos los requisitos del propio art. 72. También sostuvimos que las
subastas y medidas precautorias que impidan el uso por el deudor de la cosa
gravada, en la ejecución de créditos con garantía hipotecaria o prendaria, estarán
sometidas a las reglas del art. 24 de la ley 24.522 (59). También expresamos que
la suspensión alcanzaba a los pedidos de quiebra (60). La cuestión ha sido
controvertida (61) y el objeto de la ley aparece claro y es permitir al deudor
concluir con el trámite del APE en un clima que le permita su recomposición
patrimonial. Recogiendo parcialmente las opiniones de algunos autores, y
completando las nuestras anteriores, sumamos a las reflexiones ya expresadas, las
siguientes:
- Los juicios de contenido patrimonial que se refieran a créditos alcanzados por el
APE, deben ser suspendidos, pues nada amerita su continuación si son
reconocidos por el deudor o, en su caso, puedan oponerse al acuerdo como lo
prevé el art. 75 de la LCQ. La continuación supondría un desgaste jurisdiccional de
tiempo y de costos que agravaría la situación patrimonial del deudor sin
necesidad. Esta conclusión no se aplicaría si el deudor denuncia el juicio
pendiente como tal, no reconoce el crédito y, en su caso. no incluye el pretenso
acreedor en las mayorías, intentando continuar el proceso respecto de él.
- Los juicios -incluso ejecuciones- por créditos no alcanzados por el acuerdo
deberían ser suspendidos solamente en la etapa de ejecución forzada. En caso de
ejecuciones por garantías reales, nos permitimos remitir a lo expresado con
relación a la aplicabilidad del art. 24 LCQ, aún cuando esos créditos no estén
comprendidos en el acuerdo (62).
b. Homologación
b.1. Facultades del juez en la homologación.
El art. 75, segundo párrafo LCQ, se refiere lacónicamente a la homologación, y
dice "Si estuvieren cumplidos los requisitos legales, y no mediaran oposiciones, el
juez homologará el acuerdo". Por otro lado el art. 76, otorga al acuerdo
homologado, efectos similares a los del acuerdo obtenido a los de un concurso
preventivo judicial. Esto lleva a cierto debate sobre si la homologación del APE se
funda exclusivamente en el párrafo del art. 75 que hemos mencionado o permite
aplicar el art. 52 LCQ, tal como fue introducido por la reforma de la ley 25.589.
En un reciente y completo trabajo, en forma reiterada, Junyent Bas y Molina
Sandoval se apoyan en el art. 75, excluyendo, en principio, la aplicabilidad del art.
52 (63).
Por nuestra parte pensamos que no puede dejar de valorarse el art. 52 LCQ como
integrativo de la normativa que se aplica a la homologación. Fundamentamos este
parecer en que el párrafo del art. 75 LCQ habla de la homologación y no señala en
qué consiste, por lo que tal homologación debe interpretarse a la luz del contexto
del ordenamiento compatible, con razón suficiente. Para ello valoramos que si los
efectos de la homologación son los previstos para el acuerdo preventivo obtenido
en un concurso preventivo judicial, la raíz de tales efectos no puede ser sino la
homologación en el sentido del art. 52. Esta conclusión tendrá importancia
cuando hablemos en el punto siguiente.
Rescatamos como un paso valioso la restitución -incluso en el texto de la ley- de
las facultades homologatorias del juez concursal en orden a los principios
superiores de justicia, equidad y tutela del abuso, como lo ha hecho la
generalidad de la doctrina (64). Es claro entonces que el juez concursal no
"homologará el acuerdo" de manera mecánica o automática, sino juzgando todos
los elementos que hacen a la corrección procedimental y la concreción de los
valores superiores del ordenamiento jurídico.
b. 2. Mayorías y categorización.
El tema permitiría un amplio desarrollo que excede este trabajo.
Por un lado se ha afirmado que el régimen de mayorías está rígidamente
constreñido a la disposición del art. 73. De esta manera a los fines de la votación
(conformidades) podría haber sólo un acuerdo para quirografarios que contuviera
a todos ellos y la mayoría sería sobre esa totalidad, cualesquiera fueran los
contenidos de la propuesta (65).
En su oportunidad, pensamos que no existía razón para excluir del APE el régimen
de categorización que se contiene en el art. 42 de la ley concursal (66), máxime si,
como lo reconoce la doctrina, el art. 43 de la LCQ es aplicable al procedimiento de
obtención de conformidades de la ley concursal y éste se refiere concretamente a
los casos de categorización. La analogía se basa en una causa eficiente y la
exclusión de la categorización parece no tener motivo de apoyatura jurídica.
Para finalizar, creemos que el ofrecimiento de propuestas diferenciales que sólo
son votadas favorablemente por una única mayoría global puede encerrar abusos
e inequidades que tienen solución concreta en la ley. No es posible que una
categoría imponga a la otra alguna solución cuando esta última no lo consiente.
En la LCQ esto es facultad exclusiva del juez (art. 52).
Concluimos que es admisible la propuesta de categorización y el régimen de
mayorías que para tal fin establece el art. 43 LCQ. En orden a las facultades del
juez respecto de la consistencia y equidad de las categorías, nos parece claro que
dentro de los poderes del magistrado para juzgar acerca del abuso o fraude a la
ley de la propuesta de acuerdo, está comprendido el análisis de la categorización.
Si esta tiene los caracteres rechazados por la ley (art. 52 inc. 4, LCQ),
consecuentemente rechazará la homologación del acuerdo.
b.3. Cramdown power.
Oportunamente expresamos nuestra opinión en el sentido de la aplicación de la
facultad prevista por el art. 52, inc. 2 b) de la LCQ (67).
Nuevamente creemos que el principio de analogía halla razón suficiente para
admitir el instituto en el APE. Es probable que la interpretación pueda ser más
estricta en este caso, pero la ley ya indica condiciones más rígidas y requisitos
para que el juez pueda usar esa facultad excepcional. Como pensamiento final
podemos remitir a lo ya dicho: "carecería de sentido práctico y de oportunidad, y
de economicidad, rechazar un acuerdo que sería homologable de conformidad
con el art. 52 de la LCQ, para después someter el mismo acuerdo a la aprobación
luego del trámite judicial del concurso preventivo"(68).
Especial para La Ley. Derechos reservados (ley 11.723)
(1) En su momento resumimos algunos antecedentes, véase ALEGRIA, Héctor,
"Acuerdo preventivo extrajudicial. Caracterización, problemas y acuerdos
privados", en "Revista de Derecho Privado y Comunitario" (RDPC), 2002-3, p. 145
y sigtes. Una bibliografía adicional puede verse, entre otros, en TRUFFAT, E.
Daniel, "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial", Ed. Ad-Hoc, Bs. As., 2002; en
MOLINA SANDOVAL, Carlos, "Acuerdo preventivo extrajudicial", Ed. Abaco, Bs.
As., 2003, y en el libro del V Congreso Argentino de Derecho Concursal (Mar del
Plata, 2002) titulado "Derecho concursal argentino e iberoamericano", t. I, Ed. AdHoc, Bs. As., octubre de 2003, existiendo una miríada de trabajos en libros,
revistas y eventos como Congresos, Jornadas, cursos y reuniones de seminarios e
institutos.
(2) Que algunos llaman "naturaleza jurídica". Véase nuestra opinión, reiterada en
muchas oportunidades, en "El aval", p. 51 y sigtes., Ed. Astrea, Buenos Aires,
1975.
(3) FARGOSI, Horacio, "Algunas notas sobre los acuerdos preventivos
extrajudiciales", LA LEY, 2002-D, 1074.
(4) DASSO, Ariel Angel, "El APE, su naturaleza compleja. La insoslayable
categorización. Legitimados. Entidades financieras", en "Derecho Concursal
Argentino e Iberoamericano", t. I, cit. en nota 1, p. 291. Ver, entre otros,
LAULETTA, Daniel, "Panorama actual del acuerdo preventivo extrajudicial", p.
86/88, en "Revista de Sociedades y Concursos, N° 29, julio-agosto de 2004, en la
que califica al APE como "un instituto de naturaleza paraconcursal".
(5) TRUFFAT, E. Daniel, "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial", p. 26, Ed. AdHoc, Bs. As., 2002; íd. entre otros BARREIRO, Marcelo G., "Naturaleza jurídica del
acuerdo preventivo extrajudicial", t. I, cit., p. 47, en "Derecho concursal argentino
e iberoamericano".
(6) TRUFFAT, op. cit., en nota 5 habla del "Subtipo concursal", lo que reitera en
otros trabajos y recogen algunos autores y fallos. La mención nos recuerda gratamente- una ponencia nuestra sobre "Los llamados subtipos societarios en la
ley de Sociedades Comerciales - Algunos aspectos de su problemática", en las
"Jornadas de Derecho Societario", organizadas por la Asociación de Abogados de
Buenos Aires, 9 al 11 de noviembre de 1978. Véase: HEREDIA, Pablo, en
"Delimitación del ámbito subjetivo del acuerdo preventivo judicial a través de la
indagación de su naturaleza", t. I, p. 177 y sigtes., en "Derecho concursal
argentino e iberoamericano", cit.
(7) En el art. 72, para determinar el juez competente para el APE, remite al art. 3°
de la LCQ; en el mismo artículo; para indicar los efectos de la presentación, se
remite al art. 21, inc. 2 y 3 de la misma ley; en el art. 73, cuando trata las
mayorías, remite parcialmente al art. 45 de la misma y, finalmente, el art. 76, al
referirse a los efectos del acuerdo homologado, reenvía al art. 56 de la LCQ y
como remate expresa que ese acuerdo "queda sometido a las previsiones de las
Secciones II, IV y V del Capítulo V del Título II de esta ley".
(8) Si bien otros efectos de la "apertura" del concurso judicial resultan inaplicables
(ver infra punto 3., a.1.).
(9) Publicación de edictos durante cinco días en la jurisdicción del juzgado y en
aquellas otras en las cuales el deudor tenga establecimientos.
(10) HEREDIA, op. cit., p. 1207/8, acertadamente afirma que podrán recibirse
también lo que llama "denuncias" en tanto se refieran estrictamente a las
condiciones de homologación del acuerdo según el art. 52 LCQ y las condiciones
estructurales del juicio.
(11) Aún cuando buena parte de los autores no admite la aplicación del sub-inciso
b) del inc. 2° de ese artículo. Véase infra punto 3., b.3. JUNYENT BAS, Francisco y
MOLINA SANDOVAL, Carlos A., p. 125 y sigtes., en "Facultades del juez concursal",
Ed. Advocatus, Córdoba, 1994, afirman la inaplicabilidad del art. 52 en la
homologación del APE, diciendo: "De otro lado, pues el tema de la homologación
está expresamente normado por el art. 69 y sigtes. LCQ. Más específicamente el
art. 75 LCQ. Por ello, admitir la aplicación del art. 52 LCQ, importaría establecer un
régimen dual para un mismo instituto de homologación" (p. 125), afirmando
después que, de todas maneras, el inc. 4 del art. 52 LCQ, que dispone que la
propuesta no se homologará cuando sea abusiva o en fraude a la ley tiene
concreta aplicación dentro del marco del APE "Pero para llegar a esa aplicación,
no es menester recurrir al art. 52 inc. 4, LCQ, sino con sólo mirar los principios
generales del derecho hubiese sido suficiente"(p. 127).
(12) Aun cuando uno de los puntos en debate consiste en desentrañar si todos los
efectos a los cuales remite son aplicables al APE.
(13) Sin perjuicio de lo que decimos más adelante, en el sentido de interpretar las
"etapas" de caracteres contractuales y ciertos efectos del acuerdo con principios
propios de los contratos, pero se trata de una integración sistemática aplicable a
una etapa de la gestación o interpretación del acuerdo, que es común al APE y al
acuerdo preventivo judicial.
(14) FARGOSI, Horacio, "Algunas notas sobre los acuerdos preventivos
extrajudiciales", LA LEY, 2002-D, 1074; HEREDIA, op. cit., p. 29.
(15) Pues si es un contrato que exorbita en sus efectos a las previsiones del Código
Civil aplicándose a terceros no partícipes, la figura no sería un contrato; si fuera
un contrato que no se aplica a terceros que no participaron, no sería un APE.
(16) A veces, pueden participar acreedores y terceros: art. 48 LCQ como parte de
la base negocial del acuerdo en sede del concurso preventivo judicial.
(17) La que se desarrolla en el llamado período de exclusividad (art. 43, LCQ) y en
el lapso de "negociación y presentación de propuestas de acuerdo preventivo",
común para el deudor, los acreedores y terceros interesados, en el mal llamado
"cramdown" (art. 48 inc. 4, LCQ).
(18) La frase legal que en el art. 71 afirma que el acuerdo "es obligatorio para ellas
aún cuando no obtenga homologación judicial", no puede tomarse al pie de la
letra, pues si el juez entiende que el acuerdo es abusivo o en fraude a la ley y por
ello no la homologa (art. 52, inc. 4, LCQ), tampoco podría mantener su eficacia
entre los firmantes. Véase ALEGRIA, op. cit. en nota anterior y la referencia al
control de legalidad formal y al sometimiento a la regla moral, al orden público y a
la persecución de un objeto lícito, según el art. 953 del Código Civil (el mismo
trabajo, p. 168 y cita de HEREDIA, op. cit., p. 1210 y sigtes.).
(19) Nos remitimos a lo expresado en nuestro trabajo "Acuerdo preventivo
extrajudicial...", ya cit., p. 186/7 y sus remisiones a las opiniones de Heredia y
Tonón.
(20) Por tanto la bibliografía es de gran extensión e imposible de agotar en una
cita. Pueden verse, entre otros, BETTI, Emilio, "Interpretazione della legge e degli
atti giuridici.(Teoria generale e dogmatica)", Ed. Giuffré, Milán, 1971 (hay edición
española con traducción y prólogo de José Luis De los Mozos, editorial Revista de
Derecho Privado, Madrid, 1975); GENY, Francisco, "Método de interpretación y
fuentes en Derecho Privado Positivo", con prólogo de Raimundo Saleilles, Reus,
Madrid, 1925, y, bajo el vocablo "Analogía", las inserciones en "Enciclopedia del
diritto", t. I, p. 344 y sigtes., Ed. Giuffré, Milán, con participación de Vicenzo Piano
Mortari, Luigi Caiani y Ana Ravà; y en "Novissimo digesto italiano", t. I, p. 601 y
sigtes., UTET, Turín, con colaboraciones de Norberto Bobbio y Giuliano Vassalli.
Pasando a nuestra bibliografía reciente merece destacarse la completa y profunda
obra de Enrique Zuleta Puceiro, "Interpretación de la ley. Casos y materiales para
su estudio", La Ley, Bs. As., 2003, con importantes contribuciones de Juan Vallet
de Goytisolo, Antonio Hernández Gil, Jerzy Wróblewski, Aulis Aarnio, Renato
Rabbi-Baldi Cabanillas y Guillermo Jorge Yacobucci, a cuya extensa bibliografía
(pág. 283/302) puede también remitirse al lector. Véase también, entre nosotros:
VIGO, Rodolfo L. "Interpretación jurídica. (Del modelo iuspositivista legalista
decimonónico a las nuevas perspectivas)", Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe-Bs. As., 1999.
(21) Zuleta Puceiro, después de analizar la problemática de la interpretación en el
marco de la teoría jurídica contemporánea (p. 3 y sigtes.), la teoría de la
interpretación operativa de la ley (p. 21 y sigtes.) y la justificación de la decisión
interpretativa (p. 41 y sigtes.), estudia con profundidad los "argumentos de la
interpretación" a lo que sistematiza como argumentos lingüísticos, históricos,
sistémicos, teleológicos/evaluativos, "transcategórico" de la intención del
legislador y retóricos, desarrollando a su vez sub categorías y las condiciones de
aplicación de los argumentos (p. 49 y sigtes.). En el capítulo IV enuncia las
"directivas de la argumentación" y su aplicación en la doctrina judicial de la Corte
Suprema de Justicia de la Nación. Nos remitimos a este completo trabajo.
(22) BORDA, Guillermo A., "Tratado de derecho civil. Parte general", t. I, p.
219/220, 8ª ed., Ed. Perrot, Bs. As., 1984. Allí dice, entre otras cosas, que "... el
juez no debe aplicar ciegamente la ley a los hechos, como el sello al lacre", y
después "... tampoco debe creerse que la ley sea una camisa de fuerza jurídica, la
ley ofrece siempre o casi siempre posibilidades de interpretación más o menos
flexibles. Dentro de ellas debe moverse el juez procurando ensancharlas al
máximo, para lograr una solución más feliz del caso y sentar la regla más valiosa
desde el punto de vista social", y más adelante, "... es además indiscutible que el
caso influye decididamente en la interpretación de la ley. Nuevas circunstancias,
hechos no previstos al dictarse la norma, no pueden estar sujetos a normas
abstractas o deshumanizadas" (p. 121).
(23) VERNENGO, Roberto J., "La interpretación literal de la ley", Ed. AbeledoPerrot, Bs. As., 1971, donde dice (p. 100/101), "El significado de una palabra,
indica Ross, se precisa cuando el vocablo es analizado como parte integrante de
un enunciado específico; a su vez, el significado de éste -y por ende, el de sus
palabras- resulta del contexto o situación en que es formulado, distinguiendo,
también entre un contexto lingüístico y un contexto no lingüístico o situación. El
significado de un término, pues, es función del significado del enunciado en que
aparece, de su contexto verbal, y de la situación en que se lo utiliza...". "La
concepción clásica de la interpretación literal no sólo descuida el contexto y la
situación, sino que no advierte explícitamente que el sentido de un término es
función del enunciado que integra. De ahí que Ross sostenga enérgicamente que
"la tesis de que la interpretación de la ley pueda o deba partir del significado
corriente de las palabras... es un punto de vista ilusorio: no existe sentido
semejante" (op. cit. p. 118)".
(24) Así, la Corte Suprema de Justicia de la Nación dijo: "La misión judicial no se
agota en la consideración indeliberada de la letra de la ley, porque, sin mengua de
ella, es ineludible función de los jueces en cuanto a órganos de aplicación del
ordenamiento jurídico vigente, determinar la versión, técnicamente elaborada, de
la norma aplicable al caso, tarea a la que la Corte se ha referido aludiendo tanto al
establecimiento del sentido jurídico de la ley como de su acepción semántica o
vulgar y como resultado de una interpretación sistemática y razonable" ("in re":
"Roberto Órdenes c. Armada Argentina" del 20 de septiembre de 1988,
compartiendo esa frase y sus respaldos jurisprudenciales, originada en el
dictamen del Procurador del Tesoro, Dr. D´Alessio, "Fallos" 311:1937); en igual
sentido: "No se trata de desconocer las palabras de la ley sino de dar
preeminencia a su espíritu, a sus fines, al conjunto armónico del ordenamiento
jurídico, y a los principios generales del derecho en el grado y jerarquía en que
éstos son valorados por el todo normativo, cuando la inteligencia de un precepto,
basada exclusivamente en la literalidad de uno de sus textos, conduzca a
resultados concretos que no armonicen con los principios de hermenéutica, arribe
a conclusiones reñidas con las circunstancias singulares del caso o a
consecuencias notoriamente contradictorias" ("in re": "Argentino Ríos y otros" del
9 de febrero de 1989, "Fallos" 312:111, en cuyo considerando 9 se citan, además,
casos anteriores en el mismo sentido); id. "Yacimientos Petrolíferos Fiscales c.
Provincia de Corrientes", 3/3/92, La Ley 1992-B, 216. Recientemente la Suprema
Corte de Justicia de Buenos Aires dijo, ante un intrincado caso ("Cuenca, Daniela
s/ quiebra s/ inc. de incorporación de bienes a la masa de fallida" del 14 de abril
de 2004): "Puestos los jueces a resolver una situación concreta, se enfrentan a un
proceso interpretativo, en el que les corresponde, a veces, asignar a cierta norma
uno de los distintos significados más reconocibles o reconocidos, mientras que
otras veces, deben optar por un significado nuevo, creado para el caso; otras
veces, en cambio, les corresponde declarar si una situación cae dentro del radio
de acción configurado por algún precepto, o solucionar un caso cuya
consideración ha sido omitido por la ley; en este caso, nuestro orden jurídico abre
la puerta de la interpretación a la luz de la equidad" (voto del Dr. Lazzari).
(25) Corte Suprema de Justicia de la Nación, 19/12/1991, "Mansilla, Manuel A. c.
Hepner, Manuel y otro", La Ley 1992-C, 4766; íd. en "Fallos" 315:729; 324:2780,
donde dijo "Cuando la ley emplea determinados términos la regla más segura de
interpretación es que esos términos no son superfluos sino que han sido
empleados con algún propósito, y que, en definitiva, el fin primordial del
intérprete es dar pleno efecto a la voluntad del legislador", 324:2885; en "Sigra
SRL", que se lee en La Ley 1998-A, 336, se dijo entre otras cosas: "Para interpretar
la ley debe computarse la totalidad de sus preceptos de manera que armonicen
con el ordenamiento jurídico restante y con los principios y garantías de la
Constitución Nacional, evitando darles un sentido que ponga en pugna sus
disposiciones, destruyendo las unas por las otras y adoptando, como verdadero,
el que las concilie y deje a todas con valor y efecto".
(26) BOBBIO, Norberto, "L´analogia nella logica del diritto", R. Universitá di Torino,
"Memorie dell´Instituto Giuridico", serie II, Memoria XXXVI, Turín, 1938. También
son remarcables, además del texto de Zuleta Puceiro, cit, ps. 56 y sigtes., los
trabajos de ATIENZA, Manuel "La analogía en el derecho. Ensayo de un análisis del
razonamiento jurídico", Ed. Civitas, Madrid, 1986 y SALGUERO, Manuel,
"Argumentación jurídica por analogía", Ed. Marcial Pons. Madrid, 2002.
(27) BOBBIO, op. cit., p. 2. Más adelante dice "... procedimiento interpretativo que
los juristas de derecho común reconocían si bien lo llamaban un poco vagamente
'extensio legis' y que ahora los juristas modernos llaman justamente analogía" (p.
81).
(28) Op. cit., p. 86.
(29) Op. cit., p. 88. Después dice "después de esta reducción, podemos hacer una
primera conclusión, el razonamiento por analogía no es un razonamiento simple
sino un razonamiento compuesto, y constatar además que no es un razonamiento
'per se stante', pero es, como el razonamiento entimemático, una formulación
abreviada de un razonamiento complejo. La introducción de la razón de
semejanza no hace sino abreviar la fórmula verbal pero no abrevia en realidad el
razonamiento".
(30) Op. cit., p. 96/7 y p. 104. En p. 101, advierte contra la "posibilidad de la
arbitrariedad y en particular aquella de la peor especie, que es el arbitrio
revestido de vestidos de legalidad. Si bastara la semejanza, sin una particular
determinación para justificar la atribución de una consecuencia jurídica a un caso
no previsto, el intérprete encontraría siempre una semejanza para justificar una
interpretación arbitraria".
(31) Op. cit., p. 106/7. Los resaltados son nuestros.
(32) Op. cit., p. 134/5. Antes había dicho: "[la analogía] es creación así como es
creación toda actividad espiritual, que no repite mecánicamente un acto
precedente, sino que rehaciéndolo lo renueva, repensándolo lo desarrolla,
recreándolo lo modifica; es creación así como es creación la interpretación
misma" (p. 123).
(33) Nos remitimos a nuestra "integración" al capítulo IV "Los presupuestos
objetivos de la quiebra" en la obra "Derecho Concursal", sobre la base del libro de
Piero Pajardi, t. 1, p. 245 y sigtes., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1991.
(34) Véase RICHARD, Efraín Hugo, "El bien jurídico tutelado por el derecho
concursal", en Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Córdoba, que
se lee en http://www.acader.unc.edu.ar.
(35) Loc. cit. en nota anterior.
(36) GALGANO, Francesco, "Diritto Civile e Commerciale", p. 571/2, v. 4°, 4ª ed.,
CEDAM, Padova, 2004, quien identifica el interés de los acreedores por afectación
de sus créditos, la amenaza a la ocupación y finalmente el impacto en el sistema
económico por la posibilidad de crisis empresariales en cadena. Véase también,
ALEGRIA, op. cit. en nota anterior, p. 318, y las citas de la nota 272.
(37) Ver ALEGRÍA, Héctor, "Algunas cuestiones de derecho concursal", p. 21 y
sigtes., Ed. Abaco, Buenos Aires, 1974, Capítulo sobre "Estructura y principios
orientadores de la ley de concursos".
(38) Dicha Exposición de Motivos, en su Cap. I, punto 4°, decía, en lo pertinente,
"los conceptos fundamentales de universalidad patrimonial, colectividad de
acreedores e igualdad en su tratamiento fueron mantenidos como esenciales. A
ellos se agregaron: a) la protección adecuada del crédito; b) la conservación de la
empresa, en cuanto actividad útil para la comunidad y principio inspirador común
en la reforma legislativa mercantil en curso; c) la mayor amplitud y diversificación
de medio s para la solución preventiva de las crisis patrimoniales; d) la actuación
de oficio de los órganos jurisdiccionales; e) la recuperación patrimonial del
concursado de buena fe, facilitándola; así como la mayor severidad para quien ha
utilizado los medios legales para el abuso de crédito; f) la elaboración de normas
que protegieran al comercio en general, inhabilitando temporalmente a quienes
actuaron con culpa o fraude en la conducción de sus negocios; g) la extensión de
la responsabilidad patrimonial a quienes actuaron por el deudor y en tal cometido
realizaron actos dolosos o infringieron normas legales imperativos, causando o
agravando la insolvencia".
(39) "Mensaje del Poder Ejecutivo" del 12 de mayo de 1994, en "Antecedentes
Parlamentarios", p. 1229 y sigtes., Ed. La Ley, Bs. As., 1995, especialmente Cap. I,
"Consideraciones generales" y Cap. II, pto. 2, "Flexibilización de los
procedimientos", pto. 3, "Amplitud del régimen de propuestas para acuerdo
preventivo", pto. 4, "El salvataje de la empresa" y pto. 8, "Incorporación de
fenómenos de la realidad económica", en el que se lee: "En la legislación actual,
estos acuerdos presentan como grave inconveniente para su implementación -lo
que de hecho ha descartado su aplicación, en la mayoría de los casos- su
precariedad frente a una posible quiebra posterior del deudor. En este sentido, el
proyecto que se eleva a consideración propicia la regulación de un régimen de
concursos extrajudiciales que tiene, en definitiva, la misma finalidad que los
actuales acuerdos preconcursales, cual es excluir los actos cumplidos de una
futura acción revocatoria. Para ello se propone un mecanismo de características
más ágiles, que anticipa la existencia de interés por parte de los deudores y
acreedores, para su utilización, previniendo, en cierta forma, la necesidad de
procesos judiciales, mediante soluciones acordadas entre las partes, con efectos
frente a terceros, evitando la intervención y el mayor recargo de la administración
de justicia".
(40) OECD (Organization for Co-operation and development), "Informal Workouts,
Restructuring and the future of Asian Insolvency Reform - Proceedings from the
Second Forum for Asian Insolvency Reform (December 2002)", Paris, 2003, en la
que se analizan principalmente las novedades de los países del sudeste asiático en
los cuales prima la idea de los "workouts" o "out of court reorganization", y
también las de algunos otros ámbitos jurídicos; "Foro de Insolvencia
Latinoamericano 2004", organizado por el Banco Mundial y la OECD, Río de
Janeiro, Brasil, 8 y 9 de junio de 2004, sobre el tema "Reestructuración empresaria
y revitalización del ambiente de negocios". Si bien la adopción de procedimientos
amigables o extrajudiciales plenos (sin intervención judicial) fue sugerida por el
Banco Mundial ante la crisis argentina de 2002, y se elaboraron proyectos a este
respecto, en definitiva esa alternativa no cristalizó (véase Banco Mundial,
"Reporte de observancia de stándares y códigos (ROSC), Argentina. Sistemas de
insolvencia y derechos de crédito", junio de 2002, que en el punto IV
"Recomendaciones" sugiere la "adopción de un nuevo mecanismo legal en el
tiempo más cercano posible instituyendo un marco consensual de negociación
extrajudicial de acuerdos preconcursales". En esa recomendación se aconsejaba
revisar las leyes fiscales y regulaciones bancarias "en orden a remover los
impedimentos para reestructuración empresaria y para crear adecuados y fuertes
incentivos a los mecanismos preconcursales" (punto IV, sexto párrafo). En el
estudio "Principios y líneas rectoras para sistemas eficientes de insolvencia y de
derecho de los acreedores" (abril de 2001), el Banco Mundial introdujo en el
documento, como anexo II, un capítulo sobre "Insolvencia y crisis sistémicas", de
obligada lectura al tratar estos temas.
(41) Lo que lleva a lo que hemos llamado en una conferencia pronunciada en la
Academia de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires, el 24 de septiembre de
2002, (titulada "Evolución y perspectiva del derecho de crisis"), "desjudicialización
sin desjuridización". El fenómeno se presenta en países de nuestra área, como en
Colombia (ley 550 de 1999), en Perú (ley 27.809, publicada el 8 de agosto de
2002) y en Bolivia (ley 2.495 del 4 de agosto de 2003 y decreto supremo 27.187
del 24 de septiembre de 2003, llamada "Ley de reestructuración voluntaria"). En
Italia, después de la originaria ley Prodi de "Administración extraordinaria de
empresas en crisis" (Decreto Ley de 1979, Número 26, convertido con ley 95 de
1979 -modificada por otras leyes posteriores-), se sancionó la así llamada ley Prodi
bis con ley del 30 de julio de 1998 y posterior Decreto legislativo del 8 de julio de
1999 número 270;y finalmente, con el llamado "Decreto Marzano", del 23 de
diciembre de 2003 (n. 347) y la ley del 18 de febrero de 2004 (n° 39), se atendió a
la crisis provocada por el caso "Parmalat", contemplando una verdadera etapa
extrajudicial o administrativa llamada "desjudicializada" (Véase ROSSI, Ricardo,
"L´amministrazione straordinaria tra Prodi bis, Decreto Marzano e legge 18
febbraio 2004, n. 39" en "Il diritto fallimentare e delle societá commerciali",
mayo-agosto de 2004, p. 634 y sigtes.). En el reciente derecho español se prevé la
"propuesta anticipada de convenio" (arts. 104 a 110, ley 22/2003 del 9 de julio de
2003; véase PULGAR EZQUERRA, Juana, "Las soluciones al concurso de
acreedores: el convenio y la liquidación", en "Derecho Concursal", p. 441 y sigtes.,
bajo la dirección de R. García Villaverde, A. Alonso Ureba y J. Pulgar Ezquerra,
Dilex, Madrid, 2003) y en el Proyecto de nueva ley de concursos brasileña,
actualmente en el Parlamento a punto de ser considerada y eventualmente
sancionada, se prevé la "recuperación extrajudicial" (Cap. IV).
(42) Véase, entre muchos, TRUFFAT, Edgardo D., "El nuevo acuerdo preventivo
extrajudicial", Ad-Hoc, Buenos Aires, 2002; MOLINA SANDOVAL, Carlos A.,
"Acuerdo Preventivo Extrajudicial", especialmente p. 72 y sigtes, Ed. Abaco,
Buenos Aires, 2003.
(43) FOYER, G. A., Prólogo al libro de Hémard-Terrel-Mabilat, "Sociétés
Commerciales", Dalloz, 1972, referida en nuestra obra "Algunas cuestiones...",
antes citada, p. 43. Foyer también advertía sobre la "impaciencia de los prácticos"
que desearían que la ley solucionara como una enciclopedia cada problema
particular.
(44) Evitándose así lo que, con relación a los jueces italianos de su época (1959),
decía Francesco Ferrara jr. en el Prefacio a la primera edición de su obra sobre "Il
fallimento": "Quien ejercita la actividad profesional asiste a un fenómeno extraño.
Porque jueces que él aprecia, que sabe conscientes y reflexivos, cautos en sopesar
las razones contrapuestas de las partes y frecuentemente atormentados de la
duda antes de la decisión, cuando se ocupan de causas de falencia o cuando
menos de algunas causas de falencia, aparecen completamente diferentes.
Abandonan la paciencia habitual, parecen apresurados, no se preocupan de tener
una visión completa de la situación. Y como si calzaran anteojos especiales, que
no tanto deforman la situación sino que le hacen ver un solo aspecto,
escondiendo el resto..."; en "Il fallimento", 4ª ed., al cuidado de Alessandro
Vorgioli, p. XXIX, Ed. Giuffré, Milán, 1989. A pesar del colapso producido por el
número exuberante de causas, nuestros jueces se han mantenido fuera de las
condiciones señaladas por el maestro italiano, aplicando con prudencia y general
equilibrio las normas confiadas a su magisterio.
(45) Para el tema, véase la completa obra de JUNYENT BAS, Francisco y MOLINA
SANDOVAL, Carlos A., "Facultades del juez concursal", Ed. Advocatus, Córdoba,
2004, a la que nos remitimos y en la que puede leerse una bibliografía general
sobre la materia.
(46) Ver el excepcional trabajo de SOLA, Juan Vicente, "Constitución y economía",
Lexis Nexis, 2004, donde analiza exhaustivamente las relaciones entre el derecho,
su aplicación judicial y la economía. Véase por ejemplo el cap. XXVIII, p. 473 y ss.
(47) Véase ALEGRIA, Héctor, op. cit. en nota 1, p. 180, núm. 4.3. Tampoco los
fallos conocidos, salvo en uno ("Acindar S.A.") del Dr. Eduardo M. Favier Dubois
(h) que aplica el art. 25.
(48) Ver ALEGRIA, Héctor, op. cit., en nota 1, p. 179/180, puntos 4.1 y 4.2.
(49) En el sentido que la resolución de contratos será un acto individual entre los
co-contratantes y nunca una cláusula del acuerdo oponible al co-contratante por
decisión de la mayoría. Lo mismo ocurre respecto de los contratos de trabajo.
Todo ello sin perjuicio de que, como un elemento previo o concomitante al APE y
que motive la conformidad de los acreedores, se tenga en cuenta la resolución o
rescisión consensuada con el co-contratante, de algunos contratos o algunas
medidas referidas a los contratos de trabajo adoptadas con intervención sindical y
por los procedimientos procedentes.
(50) ROUILLON, Adolfo N., "Régimen de concursos y quiebras", p. 85, 10ª ed., Ed.
Astrea, Bs. As. 2001 y reiterada jurisprudencia de la Cámara Nacional de
Apelaciones en lo Comercial: CNCom., sala C, julio 5-982, "Estirpe S.A.", ED, 101239; íd. sala D, noviembre 28-982, "Establecimiento Metalúrgico Pecú S.A.", ED,
104-606; íd. sala A, marzo 30-978, "Primicia S.A.", LA LEY, 1978-B, 490; íd. sala A,
febrero 27-978, "Corvill S.A. s/ quiebra", LA LEY, 1978-C, 266; íd. sala B, marzo 18978, "Nordiska Kompaniet S.A.", ED, 58-375.
(51) Salvo en la Capital Federal, ordenar el cumplimiento del dec. 3003/56 (Adla,
XVI-A, 166).
(52) Para la identificación de estos casos concretos, véase en este tomo el trabajo
de la Dra. María Lilia Gómez Alonso de Díaz Cordero.
(53) Loc. cit. en nota anterior.
(54) MOLINA SANDOVAL, op. cit, p. 81, siguiendo a Segal resalta como una ventaja
la "discreción del mecanismo (que no produce el descrédito de los procesos
concursales)". El mismo autor, en p. 376, dice "Por otro lado, en el acuerdo
preventivo extrajudicial el sentido es mucho mayor, pues el deudor no está
inhibido de disponer de sus bienes registrables. Ello así, pues no existe una
disposición similar al art. 16, LCQ, que exige autorización judicial para realizar
determinados actos (sobre bienes registrables, disposición y locación de fondo de
comercio, emisión de debentures u obligaciones negociables con garantía especial
o flotante, constitución de prenda u otros actos que excedan la administración
ordinaria de su giro comercial)." Compárese el tratamiento de HEREDIA, op. cit., p.
1196 y sigtes.
(55) Véase en sentido diverso, respecto de intereses y contratos, el trabajo de ENZ
Gustavo J. que se publica en este volumen.
(56) El juez Alfredo Kölliker Frers así lo resolvió el 18 de mayo de 2004 en el caso
"Modo S.A. de Transporte Automotor s/ acuerdo preventivo extrajudicial", p. 272
y sigtes., publicado en "Revista de las Sociedades y Concursos" N° 29, julio/agosto
2004.
(57) El Juez doctor Ottolenghi ordenó, como medida preliminar, citar a Asamblea
en "Multicanal S.A." el 22 de septiembre de 2003, lo que fue confirmado por
CNCom., sala A, el 4 de octubre de 2004.
(58) Ver el trabajo indicado en la nota 51
(59) ALEGRIA, Héctor, "Nueva reforma a la ley de concursos y quiebras. Ley
25.589", La Ley, 2002-D, 1055.
(60) ALEGRIA, Héctor, "Acuerdo Preventivo Extrajudicial", RDPC, 2002-3, p. 180/2
y las citas allí indicadas. Véase sobre el punto, una opinión diversa de Francisco
Junyent Bas
(61) Para todos véase Junyent Bas, Francisco, "El efecto suspensivo del acuerdo
preventivo extrajudicial: un dislate jurídico que debe acotarse", La Ley 2003-F,
1211, quien estima que deben excluirse de la suspensión los juicios laborales y de
conocimiento y las ejecuciones de derechos reales, mientras que las demás
ejecuciones deberían ser sólo alcanzadas cuando llega a la etapa de ejecución
forzada.
(62) Difícilmente lo estarán, por cuanto los acuerdos para créditos con garantía
especial requieren unanimidad y no es costumbre proponer un acuerdo para tal
categoría. Sin embargo, la ratio legis de su aplicación es idéntica a la que inspira el
art. 24 respecto del concurso judicial, pues aún cuando también en éste es
infrecuente el acuerdo para acreedores con privilegio especial, la suspensión del
art. 24 es un corolario de lo dispuesto para casos ordinarios por el art. 21 y tiende
a mantener cierta estabilidad el activo "estratégico" del deudor durante el plazo
en que tramita el proceso y se puede concretar la homologación del acuerdo y
consecuentemente la vuelta del deudor a cierto estado de normalidad. En sentido
contrario, véase MOLINA SANDOVAL, "Acuerdo preventivo extrajudicial", cit., p.
368 y sigtes.
(63) JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL "Facultades del juez comercial", cit., p.
125 y sigtes., quienes concluyen, en p. 127, "Por ello, cabe concluir en este tema
que la aplicación del precepto del art. 52 LCQ, nada agrega al esquema actual del
acuerdo preventivo extrajudicial. Sus disposiciones son mayormente inaplicables;
y las que pueden tener algún ámbito de aplicación, tienen solución recurriendo a
otras normas (que gobiernan -de manera fundante- el proceso concursal). El
planteo es, entonces, superfluo, ya que a los fines prácticos la solución no se
altera en la remisión o no al art. 52 LCQ, en materia de homologación". Véase
también supra nota 11. MOLINA SANDOVAL en "Acuerdo preventivo
extrajudicial", cit., p. 334/335, había manifestado idéntica conclusión, con cita de
HEREDIA.
(64) Existen numerosos trabajos sobre el tema. Pueden verse entre otros:
JUNYENT BAS, Francisco y FLORES, Fernando Martín, "Los alcances de las
facultades homologatorias del juez concursal", Ed. Errepar, Buenos Aires,
15/10/04; MOLINA SANDOVAL, Carlos A., "Facultades homologatorias del juez
concursal y "cramdown power" en la ley 25.589", RDPC N° 2003-1 (Concursos - I),
Rubinzal-Culzoni, Sta. Fe. - Bs. As.; RASPALL, Miguel, "Algunas reflexiones y
conclusiones sobre el acuerdo abusivo del art. 52 inc. 4 de la L.C.", en "Derecho
Concursal Argentino e Iberoamericano", cit., p. 479; PORCELLI, Luis A., "No
homologación del acuerdo preventivo. Propuesta abusiva o en fraude a la ley", LA
LEY, 2002-D, 979; BARBIERI, Pablo, "Las facultades judiciales ante la homologación
del acuerdo preventivo. Implicancias de la ley 25.589", LA LEY, 2002-D, 1093;
GRISPO, Jorge D., "Alcance de las facultades homologatorias del magistrado: Una
ecuación para resolver el límite de la razonabilidad de la propuesta", LA LEY, 2003D, 709; MONTI, José Luis, "El concordato como negocio jurídico. Sobre la
homologación del acuerdo y las atribuciones del juez del concurso", LA LEY, 2000F, 1089.
(65) Véase MOLINA SANDOVAL, "Acuerdo preventivo extrajudicial", cit., p.
265/266, quien dice: "En el acuerdo preventivo extrajudicial, la categorización
carece de los efectos impuestos por el concurso preventivo. El deudor tiene
amplia libertad, y no es menester que obtenga la conformidad de todas las
categorías. El cómputo, como dice el art. 73 LCQ, es sobre el pasivo quirografario
total, con indiferencia de las distintas modalidad de propuestas ofrecidas".
"Pues bien, ¿cómo deben computarse dichas mayorías? Cada acreedor que haya
prestado su conformidad, con independencia de la propuesta que haya aceptado,
se computa a los fines de lograr dicha mayoría. Es indiferente que dicho sujeto
haya acordado una quita del 80% y una espera de cinco años, o que no haya
aceptado ninguna quita a su acreencia".
"La ley no distingue entre las diversas propuestas o los diferentes acreedores. Por
ello todos los acreedores deben computarse de manera igualitaria sobre la base
del monto de su acreencia y como persona individual".
(66) ALEGRIA, Héctor, "Acuerdo preventivo extrajudicial", cit., p. 172 y sigtes.
(67) ALEGRIA, Héctor, "Acuerdo preventivo extrajudicial", cit., p. 175, donde
citábamos las opiniones en contra de Heredia, Junyent Bas y Molina Sandoval y
Mármol, y la opinión conforme de Di Tullio, Macagno y Chiavassa y Hequera. El
debate persiste: véase JUNYENT BAS y MOLINA SANDOVAL, "Facultades del juez
concursal", cit., p. 125 y 277 y sigtes; MOLINA SALDOVAL, "Acuerdo preventivo
extrajudicial", cit., p. 333 a 337, con citas de otros trabajos y ANCHAVAL, Hugo
Alberto y MÉNDEZ, Laura M., "Aplicación del cramdown power a los acuerdos
preventivos extrajudiciales", LA LEY, 2004/09/21, p. 1; VILLANUEVA, Julia, "La ley
24.522. Algunos aspectos del cramdown y la categorización de acreedores", en DJ,
1997-2-564; PRONO, Ricardo, "El nuevo acuerdo preventivo extrajudicial", en LA
LEY, 2003-F, 1238 y Suplemento de Concursos y Quiebras 10/10/2003, p. 19,
quien se pronuncia en sentido positivo a la aplicación del art. 52, inc. 2 b) al APE.
(68) ALEGRIA, op. cit. en nota 1, p. 176. Junyent Bas y Molina Sandoval parecen
haber morigerado su opinión negativa cuando en "Facultades del juez concursal",
cit., p. 190, dicen: "Ahora bien, pese a lo dicho en el apartado precedente, la
libertad de contenidos que regla el art. 71 del estatuto concursal en orden a la
conformación del A.P.E., no impide que el deudor categorice a sus acreedores".
"En efecto, quien puede lo más, puede lo menos y si la ley le concede la libertad
de arreglar con sus acreedores, es muy posible que en la práctica el acuerdo
marco contenga diversas categorías de acreedores y que esta situación se haga
conocer al juez al presentarse el acuerdo para su homologación explicitándose
puntualmente el régimen de mayorías, de conformidad con el art. 72 inc. 5, LCQ"
"En este supuesto, puede darse la alternativa de que el deudor haya obtenido
mayorías concordatarias que exige el art. 73 LCQ en algunas de las categorías
propuestas y, por el contrario, existan acreedores disidentes en otras categorías."
"En esta inteligencia, parece viable sostener que sería factible la utilización de la
facultad superhomologatoria que el art. 52 inc. 2.b le otorga al juez concursal."
"Va de suyo también, que nuevamente aparece la necesidad de requerimiento del
propio interesado para reclamar la configuración de la hipótesis normativa
aludida."
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Facultades del juez e interpretación de las normas sobre acuerdo