Desde dónde, en dónde y para qué juzga el juez

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Aplicación judicial de la Declaración de la OIT sobre los derechos fundamentales
en el trabajo y de la Declaración SocioLaboral del Mercosur (Desde dónde, en
dónde y para qué juzga el juez )
RODOLFO CAPÓN FILAS
E MAIL [email protected]
“Quod in bonum nequis vertere, efficias saltem ut sit quam minime malum”,
TOMÁS MORO, Utopía.
I.Desde siempre pero sobre todo cuando se exponencian la co/optación
ideológica y política, desde los centros de poder “se desarrollan nuevas reglas sobre el
uso del lenguaje en el discurso jurídico. Esas reglas transparentan su condición de
tácticas cuando indican o sugieren en qué orden debe suministrarse determinada
información para llamar la atención o producir efectos de predominio sobre la restante;
para producir la impresión de que algo que pueda no serlo es lo más importante de un
texto; o para minimizar el valor jurídico de un principio, de una norma, de un derecho o
de una garantía. Lo remarcable es que esas mismas reglas se aplican al discurso
jurídico de pretensión científica (o perteneciente al espacio de la elaboración doctrinaria)
y se enlazan con un ropaje argumental de tono objetivista que intenta velar la situación
de poder del hablante”. (1) En ese discurso, la doctrina tradicional considera que el juez
juzga según la ley, en su despacho solitario pero desde ningún lugar y solamente para
hacer cumplir aquélla. Quienes cuestionan ese modo de hablar son cuestionados como
“no científicos”, “utópicos” y advertidos de que no procede preguntarse por los tres
temas del título de este ensayo porque altera el “normalis cursus rerum” (en buen
español, la acumulación de capital o el ajuste perpetuo).
II.Evitando todo esoterismo técnico se ha de argumentar un discurso alternativo,
tal vez más acorde con las necesidades de las grandes mayorías.
1.La función judicial ha sido bien descripta por COUTURE: “¿Podremos decir que
el juez es solamente ‘la voz que pronuncia las palabras de la ley’? ¿Podremos decir
que es ‘un ser inanimado’? “Me parece que no. En todo caso, esa concepción
representa un exceso de lógica formal, a expensas de la lógica viva. El juez no puede
ser un signo matemático, porque es un hombre; el juez no puede ser la boca que
pronuncia las palabras de la ley, porque la ley no tiene la posibilidad material de
pronunciar todas las palabras del derecho; la ley procede sobre la base de ciertas
simplificaciones esquemáticas y la vida presenta diariamente problemas que no han
podido entrar en la imaginación del legislador...Cuando la ley cae en el silencio
podríamos decir, siguiendo la metáfora del poeta, que ese silencio está poblado de
voces...Pero cuando el juez dicta la sentencia, no sólo es un intérprete de las palabras
de la ley, sino también de sus voces misteriosas y ocultas. ...La sentencia no es un
pedazo de lógica , ni es tampoco una pura norma. La sentencia es una obra humana,
una creación de la inteligencia y la voluntad, es decir una criatura del espíritu del
hombre...El juez es una partícula de sustancia humana que vive y se mueve dntro del
derecho, y si esa partícula humana tiene dignidad y jerarquía espiritual, el derecho
tendrá dignidad y jerarquía espiritual. Pero si el juez como hombre, cede ante sus
debilidades, el derecho cederá en su última y definitiva revelación. De la dignidad del
juez dependerá la dignidad del derecho . El derecho valdrá en un país y en un
momento histórico determinado, lo que valgan los jueces como hombres. El día que los
jueces tienen miedo, ningún ciudadano puede dormir tranquilo. El sentido profundo y
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entrañable del derecho no puede ser desatendido ni desobedecido y las sentencias
valdrán lo que valgan los hombres que las dicten” (2) Todo esto importa porque la
intención del sistema judicial es hallar un equilibrio entre libertad y autoridad, entre
calidad profesional y poder. No se puede olvidar que la justicia se relaciona con la
polìtica, pareja de compleja convivencia en la dignidad.(3)
2. Conviene recordar, sin traspolar experiencias, que el centro del Vaticano es la
Capilla Sixtina, con el Juicio Final (en que se realizará toda la Justicia) y el centro de
San Pedro es el vitral del Espíritu Santo, lleno de luz. Ambos símbolos transmiten un
mensaje simple: la capacidad intelectual del juez, iluminada por los Valores, se
encamina a la Justicia, sabiendo que si bien nuestros concretos repartos de Justicia son
fragmentarios (GOLDSCHMIDT dixit) adelantan el Reparto Final, en el que también será
juzgado el juez. En ese sentido, “con temor y temblor delante del Juez” (PABLO dixit)
emprende la tarea de dictar sentencia en los casos concreto, esperando que sea
confirmada en el Juicio Final.
3. Los Derechos Humanos, reconocidos por la conciencia crítica de la humanidad
como válidos y exigentes de cambio en la realidad y no en la mera abstracción de la
norma, constituyen el lugar desde dónde se juzga porque no se trata de cumplir con la
ley sino concretar repartos de justicia, con ley, sin ella o en contra de ella.Se reabre el
debate entre ley y Derecho, entre ley y Justicia. Si hubiera antinomia entre ambas
variables, el juez ha de elegir el Derecho y la Justicia. Nuevamente, COUTURE en su
cuarto Mandamiento del Abogado: "Lucha. Tu deber es luchar por el derecho, pero el
dia que encuentres en conflicto el derecho con la justicia, lucha por la justicia"
Se debe recordar que “todos los derechos humanos son universales, indivisibles e
interdependientes y están relacionados entre sí. La comunidad internacional debe tratar
los derechos humanos en forma global y de manera justa y equitativa, en pie de
igualdad y dándoles a todos el mismo peso. Debe tenerse en cuenta la importancia de
las particularidades nacionales y regionales, así como de los diversos patrimonios
históricos, culturales y religiosos, pero los Estados tienen el deber, sean cuales fueren
sus sistemas políticos, económicos y culturales, de promover y proteger todos los
derechos humanos y las libertades fundamentales” . (4)
Los Derechos Humanos han sido catalogados, sin romper el conjunto, como
civiles, políticos, sociales, económicos, culturales. De acuerdo a su comprehensión por
la conciencia crítica, han sido calificados como de primera, segunda o tercera
generación. Muchos de ellos han sido incorporados al texto constitucional, con lo cual
además de entrada del sistema jurídico, funcionan como salida.
Comparto con HUGO BARRETO que los Derechos Humanos pueden actuar como
cosmovisión global, precisamente en estos momentos en que las grandes ideas
religiosas o políticas ya no funcionan como imanes de conducta.
3.1.Derechos fundamentales en el trabajo
Dentro del conjunto de los Derechos Humanos, la Organización Internacional del
Trabajo ha señalado varios, imprescindibles y necesarios en todo proceso de desarrollo
y los ha plasmado en la Declaración relativa a los principios y derechos fundamentales
en el trabajo (1998). La Organización, considerando la justicia social como esencial
para garantizar una paz universal, estima que el crecimiento económico es importante
pero no suficiente para asegurar la equidad, el progreso social y la erradicación de la
pobreza. Por ello, destaca la necesidad de promover políticas sociales sólidas,
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garantizando determinados derechos fundamentales: “a) la libertad de asociación y la
libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b) la
eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio;c) la abolición efectiva
del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo y
ocupación”.
Los Estados miembros de la OIT por su mera pertenencia, deben respetar,
promover y hacer realidad, de buena fe y de conformidad con la Constitución, los
principios relativos a tales derechos fundamentales que han sido expresados en sendos
convenios internacionales, aunque no hubieran ratificado los convenios que los
expresan.
Para concretar la Declaración se pone en marcha un seguimiento promocional
creíble y eficaz.
3.1.1. Noción de derechos fundamentales
La noción de derechos fundamentales de los trabajadores fue incorporada por la
Cumbre Mundial para el Desarrollo Social, convocada a iniciativa del Gobierno de Chile
en Copenhague en marzo de 1995, recogiendo las discusiones durante la Conferencia
Internacional del Trabajo de la OIT en 1994. Incluyen la prohibición del trabajo forzado y
del trabajo infantil, la libertad de asociación y de negociación colectiva, la igualdad de
remuneración entre hombres y mujeres y la prohibición de la discriminación en el
empleo. El Programa de Acción adoptado por la Cumbre Social invita a los Estados a
"proteger y promover los derechos fundamentales de los trabajadores... aplicar
plenamente las convenciones de la OIT en el caso de los Estados que son parte y tener
en cuenta los principios que están enunciados en el caso de los otros Estados, con el
objetivo de alcanzar un crecimiento realmente sostenido y un desarrollo verdaderamente
durable". Asimismo, los ministros de Comercio reunidos en Singapur en ocasión de la
primera conferencia ministerial de la OMC, en diciembre de 1996, renovaron el
compromiso de sus países de "observar las normas fundamentales del trabajo
internacionalmente reconocidas", entendiéndose que "la ventaja comparativa de países,
en particular de los países en desarrollo con bajos salarios, no debería de manera
alguna cuestionarse".
Los principios y derechos fundamentales importan porque son reconocidos como
tales al interior y al exterior de la OIT y porque condicionan el ejercicio de otros
derechos ya que, a partir de ellos, los trabajadores pueden reivindicar libremente y con
posibilidades iguales su justa participación en la riqueza que ellos contribuyen a crear
así como a realizar plenamente su potencial humano".
La Asamblea General de las Naciones Unidas, en la Resolución sobre el
seguimiento de la Cumbre Social, "invita a la OIT a que continúe contribuyendo a la
aplicación del Programa de Acción". En ese marcoo, le corresponde a la OIT adoptar las
medidas que le permitan poner en práctica la doble recomendación del Programa de
Acción de Copenhague que le incumbe directamente: los Estados que han ratificado los
convenios fundamentales deberían aplicarlos plenamente (primera variable) y aquellos
que no lo han hecho, deberían respetar los principios involucrados (segunda variable),
senderos ambos que, en definitiva, conducen al mismo resultado de respeto por los
hombres que trabajan.
3.1.2. Seguimiento del cumplimiento de los derechos fundamentales
Para concretar los derechos fundamentales, la Declaración establece un
mecanismo de seguimiento promocional. Su objetivo general es "incentivar los
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esfuerzos desplegados por los Miembros de la Organización para promover los
principios y derechos fundamentales consagrados por la Constitución de la OIT, así
como en la Declaración de Filadelfia, y reiterados en la presente Declaración". Los
mecanismos de control establecidos siguen vigentes.
El seguimiento contempla dos elementos.
El primero es un examen anual sobre la situación en los países que no han
ratificado el conjunto o ciertos convenios fundamentales que será efectuado por el
Consejo de Administración, según las modalidades que deben ser precisadas en la
próxima sesión del Consejo a celebrarse en noviembre de 1998. Acompañando a la
reiteración de la obligación inherente a la calidad de Miembro de promover los derechos
fundamentales, aun en ausencia de ratificación, y la utilización sistemática de las
obligaciones constitucionales existentes (artículo 19), la Declaración y su seguimiento
otorgan a la Organización, por primera vez, el mandato y los medios para promover de
manera sistemática el conjunto de derechos fundamentales sin que sea necesario
obtener un acuerdo previo de los Miembros para hacerlo. Hasta ahora, dicho acuerdo
previo es necesario, excepto en relación a la libertad sindical.
El segundo elemento del seguimiento es el Informe Global. Este informe emana
de la idea de que no porque los países hayan ratificado los convenios fundamentales
todo irá bien y sus disposiciones serán correctamente aplicadas y, por el contrario, no
porque un país no haya ratificado estos convenios sus principios no se respetan. El
Informe Global permitirá presentar a intervalos de cuatro años para cada categoría de
derechos (libertad sindical, trabajo forzado, discriminación y trabajo infantil) una visión
conjunta de los progresos alcanzados por todos los Miembros de la OIT que hayan o no
ratificado las convenciones fundamentales. Para cada uno de estos derechos, el informe
global y su examen por las instancias competentes de la Organización constituirá una
oportunidad de efectuar un balance de la acción promocional y de cooperación que la
OIT tiene la obligación de aportar a sus Miembros, paralelamente a los esfuerzos que
ellos mismos tienen la obligación de efectuar por su condición de Miembro.
3.2. Derechos sociales en el Mercosur
La Declaración SocioLaboral del Mercosur (1998) recuerda que los Estados
Partes apoyaron la Declaración de la OIT relativa a los Principios y Derechos
Fundamentales en el Trabajo, (1998), con lo que reafirman el compromiso de los
Miembros de respetar, promover y poner en práctica los derechos y obligaciones
expresados en los convenios reconocidos como fundamentales dentro y fuera de la
Organización. Además, considera que la adhesión de los Estados Parles a los principios
de la democracia política y del Estado de Derecho y del respeto irrestricto a los
derechos civiles y políticos de la persona humana es la base irrenunciable de! proyecto
de integración, que tiende a cumplimentar la justicia social en la región.
Sin perjuicio de otros derechos reconocidos en cada Estado, adopta unos
básicos, obligatorios para todos, estructura cursos de acción y sanciona un mecanismo
de seguimiento.
3.2.1 Derechos sociales básicos
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Entre los derechos individuales de los trabajadores, la Declaración reconoce
los siguientes: no discriminación, promoción de la igualdad, atención a los trabajadores
inmigrantes y fronterizos, eliminación del trabajo forzoso, cuidado al trabajo infantil y de
menores. Al empleador le reconoce el derecho de organizar y dirigir la empresa.
Entre los derechos colectivos, reconoce la libertad de asociación, la negociación
colectiva, la huelga.
3.2.2.Cursos de acción
Entre los programas de acción, la Declaración busca promover y desarrollar
procedimientos preventivos y de autocomposición de conflictos, el diálogo social, el
fomento del empleo, la protección de los desempleados, la formación profesional y
desarrollo de recursos humanos, acciones destinadas a la salud y seguridad en el
trabajo, la incentivación de la Inspección del trabajo y la eficiencia de la seguridad
social.
3.2.3. Comisión Sociolaboral
Es un órgano tripartito, auxiliar del Grupo Mercado Común, que tendrá carácter
promocional y no sancionatorio, dotado de instancias nacionales y regional, con el
objetivo de fomentar y acompañar la aplicación del instrumento.
La Comisión Sociolaboral Regional se manifestará por consenso de los tres
sectores, deberá examinar, comentar y canalizar las memorias preparadas por los
Estados Partes, respecto de los compromisos adoptados por la Declaración; formular
planes, programas de acción y recomendaciones tendientes a fomentar la aplicación y el
cumplimiento de la Declaración; examinar observaciones y consultas sobre dificultades
e incorrecciones en la aplicación y cumplimiento de las disposiciones contenidas en la
Declaración; examinar dudas sobre la aplicación de la Declaración y proponer
aclaraciones;elaborar análisis e informes sobre la aplicación y el cumplimiento de la
Declaración, examinar y presentar las propuestas de modificación del texto de la
Declaración y darles el curso pertinente.
La Comisión Regional deberá sesionar por lo menos una vez al año para analizar
las memorias ofrecidas por los Estados Partes y preparar informe a ser elevado al
Grupo Mercado Común.
3.2.4. Carga de los Estados Partes
Consultando a las organizaciones más representativas de empleadores y de
trabajadores, el Mnisterio de Trabajo debe elaborar anualmente Memorias respecto de
los cambios ocurridos en la legislación o en la práctica nacional relacionados con la
implementación de los enunciados de esta Declaración así como informar en la misma
los avances realizados en la promoción de la Declaración. Ha de manifestar, asimismo,
las dificultades encontradas
4. Descripto el marco de los asuntos humanos que circulan en la realidad y
anidan en los tribunales o en los lugares de conciliación, cabe señalar que todo proceso
concretado o a concretarse (“en acto o en devenir”, dirían los escoláticos) se compone
de dos elementos: la superficie y el tema. El primero constituye el fenómeno, “lo que
brilla, lo que se ve, lo que aparece” (5) El segundo, el núcleo, lo que realmente se discute
y se pretende, siendo “el plano más profundo, el auténtico” (6)
4.1. Construcción mental mayoritaria
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La construcción mental mayoritara en materia de Derecho sólo analiza la
superficie del problema. Hasta tal punto es así, que el mecanismo procesal utiliza la
dicotomía de “hecho” y “derecho”, de acuerdo a la cual la gran mayoria de los jueces
discurre y decide o, en el caso de los abogados litigantes, demandan y piden. Se
entiende así que durante las dictaduras militares nadie advirtiera la inconstitucionalidad
de origen de las normas generales, alegremente denominadas “leyes” como si hubieran
sido dictadas por el Congreso (7)
4.2. Construcción alternativa
Según la Teoría Sistémica, el juez (el abogado litigante, en su caso) estudia
ambos elementos del asunto. Ve la superficie, la analiza, discurre sobre ella. Pero,
además, ahonda en el núcleo, preguntándose por el verdadero problema para editar una
solución justa desde los Derechos Humanos y no meramente desde la norma vigente.
Nadie puede descuidar que, frente a la energía societal en aquéllos condensada, la
norma puede no conducirla (entropía normativa), ser refractaria (in/constitucionalidad
total de contenido), o conducirla deficientemente (inconstitucionalidad parcial de
contenido). Por ello, el juez dis/curre por etapas: estudia y capta el núcleo, estudia y
capta el fenómeno compuesto de realidad y norma (“hecho” y “derecho” en la
terminología procesal), valora el fenómeno a la luz del Derecho Humano interesado,
crea norma en caso de entropía o en el supuesto de refracción, potencia la existente si
fuese deficiente conductora. Como se aprecia, el juez siempre juzga según normas,
valoradas desde los Derechos Humanos, no de acuerdo a su arbitrio. Si el abogado
litigante recorriera ese mismo camino y comprendiera que toda demanda es un proyecto
de sentencia (GOLDSCHMIDT dixit), tal vez muchos problemas se solucionarían de otro
modo o no se presentarían a discusión porque son inexistentes o el interesado carece
de razón.
Se tiene, así, que con los Derechos Humanos como herramientas, el juez
construye la sentencia para concretar la justicia en cada caso concreto, justicia que,
bueno es recordarlo, figura al pie de los escritos, que cierran con el consabido “será
justicia”.
5. Logrado ello, la sentencia avanza más allá del caso concreto porque interesa a
toda la humanidad (8)
Como en cada situación está interesada la Especie en su camino hacia mejores
condiciones de vida, la sentencia es dictada en el mundo y no meramente en el solitario
despacho del juez y debe ser comunicada al mundo, tesis compartida por MIGUEL
ANGEL CIURO CALDIANI, discípulo también él de GOLDSCHMIDT. (9)
La globalización, aunque logremos transformarla en “mundialización alternativa y
humanista” (SARTHOU dixit), como hecho económico, social, cultural y polìtico en el que
vivimos, también engloba al Derecho y al Poder Judicial. El medio momentáneamente
más idóneo para comunicar lo resuelto es el correo electrónico y la inserción de la
sentencia en algún sitio Web reconocido. Recientemente, la Corte Suprema ha abierto
un Sitio Web (www.csjn.gov.ar) porque "el mundo global determina la exigencia de
publicar los fallos de la Corte Suprema en Internet, a fin de cumplir con eficacia el
principio republicano de publicidad de los actos de gobierno". (10)
Esta postura debe ser utilizada siempre, cualquiera fuese la categorìa o la
calificación del Derecho Humano interesado.
6.En aquellos casos en que se hallan interesados los derechos reconocidos por
la OIT como fundamentales o los expresados en la Declaración Sociolaboral del
7
Mercosur, debe el juez remitir copia de la decisión a la Organización y/o al Ministerio de
Trabajo, en su caso, para que la tengan en cuenta, la primera para el Informe Global, el
segundo para redactar la Memoria Anual. De ese modo, el Juez, como órgano del
Estado incide en el mundo y colabora al cumplimiento de los Derechos Humanos. Este
es el sentido de algunas sentencias de la CNAT Sala VI: "Bravo, Walter Edgardo
c/Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03.1999) y “Stringa, Domingo Alberto c/
Unilever de Argentina SA s/despido" (05.03,1999) Las mismas obran en el Anexo. .
6.1. Presión política y poder de compra
Como la inclusión de la Cláusula Social en el comercio internacional tarda en ser
aceptada por quienes sostienen que afectaría la libertad de circulación de mercaderías,
si los pueblos y las personas deciden adquirir productos de acuerdo al cumplimiento de
los Derechos Humanos por parte de los proveedores, las sentencias acumuladas en los
Sitos Web. en las Memorias Anuales respecto de la Declaración Sociolaboral del
Mercosur, en los Informes sobre los Derechos fundamentales en el trabajo servirán a
una mejor elección ya que difícilmente los compradores acepten productos elaborados
con “la sangre del pobre” (LEÓN BLOY dixit).De este modo, un juez solitario, en un
despacho solitario, pero viviendo en el mundo y para el mundo, habrá ayudado a
transformar la realidad.
6.2.Refuerzos de la propuesta
La propuesta se refuerza con el Programa sobre el Trabajo Decente, (11) lanzado
por la OIT en 1998 y con la Coalición Global por un Trabajo Digno, lanzada por el
representante del Vaticano en la Conferencia Internacional del Trabajo 2001 porque el
juez, resolviendo el caso concreto, actúa también como luchador por la justicia social
internacional, sin la cual, bueno es reafirmarlo, no habrá paz (12) En el Programa sobre el
Trabajo Decente, el Director General recuerda que la conciencia social de los hombres
ha crecido hasta tal punto que la respuesta contra los atropellos puede ser positiva (13)
En la misma senda, la Coalición Global por un Trabajo Digno (14) recuerda la vinculación
entre educación, respeto por los vínculos familiares de los trabajadores y crecimiento
económico. Si el trabajo decente para todos es un deber ético y polìtico de todos los
hombres, también le corresponde al juez denunciar a quienes atentan contra la dignidad
de los trabajadores de tal modo que, mediante la presión mundial y el poder de compra,
los infractores se corrijan: la Globalización es una autopista de doble mano que también
sirve para que el Pueblo Global haga valer sus derechos.
7. Se han de resolver dos escollos que se presentan a medida que la propuesta
es expuesta: el primero se relaciona con la ausencia de deber de comunicar en el
magistrado, dada la inexistencia de norma al respecto; el segundo refiere a su
in/operatividad práctica en cuanto las comunicaciones no sean atendidas por quienes
las reciben.
El primer escollo menoscaba que siendo el juez parte del Estado y debiendo éste
relacionarse con la OIT y con el Grupo Mercado Común para valorar la marcha de los
derechos receptados, no necesita norma expresa que lo obligue o autorice.
El segundo escollo confunde el deber del juez con el de los funcionarios que
reciben la comunicación. Aún en el supuesto que éstos la des/atendieran, es deber del
juez remitirla.
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III.Se tiene así una propuesta alternativa a la tesis tradicional:
El juez juzga desde los Derechos Humanos para transformar la realidad con
justicia. Como la realidad es global, la sentencia es dictada en el mundo y debe ser
comunicada globalmente.
IV. ¿Utopía? Tal vez. Pero sólo sembrando utopias cosecharemos realidades.
Como dijera Rigoberta Menchú: “Las utopías se cumplen. He visto muchas salir
adelante, ser aceptadas después de luchas ásperas, e incluso ser defendidas finalmente
por los que fueron sus enemigos: por los que mataron contra ellas. Muchos aspectos de
la vida de hoy se lograron tras ser asesinados a montones, en pelotones, con el muro
detrás, quienes las defendían. La ideación de algo es el principio para que ese algo,
quizá, en algún momento, más o menos modificado, se cumpla. Cuando se decreta el
fin de las ideologías, como el fin de la historia o la unidad del pensamiento, se está
atentando contra el futuro” (14).
Notas
1. ELFMAN, MARIO, Nuevo debate sobre estabilidad en el empleo, en grado de
tentativa, Ponencia on line, 2001, pár.1
2. COUTURE, Introducción al estudio del proceso civil, Depalma, Bs.As., 1949,
pág. 69 y ss.
3. Justicia y política, en “Criterio”, julio 2001, pág .337.
4. Naciones Unidas, Conferencia Mundial de Derechos Humanos, Viena,
Declaración y Programa de Acción de Viena, pár.4
5.GUARDINI,ROMANO Etica, Biblioteca de Autores Cristianos, Madrid, 2000, pág.19.
6. GUARDINI,ROMANO, loc.cit.
7.Por eso, en plena dictadura militar denominé “reglas estatales” a las normas
generales por ella sancionadas (cr.Derecho laboral, Platense, 1979, tomo I, pág.108 y
concordantes.
8. “En el acto de juzgar, el juez, el juez justo, el animado por la virtud de justicia,
da a cada uno lo suyo y da más todavía. Pues introducir un acto de justicia, aun en lo
particular, trasciende, de muchas maneras, los reducidos límites del litigio. Toda estrella,
por diminuta y lejana que resulte a nuestros ojos, igualmente ilumina el cielo por sí
misma, un cielo que nos cubre a todos. Todo acto de justicia, no por diminuto que
parezca en sus alcances, deja de proyectar luz propia en la sociedad en la que se
inserta. Yasí como el cielo estrellado es señal de horas serenas, los actos de justicia lo
son de paz. Pero éstos son señal y, filndamentalmente, son germen de paz: "el producto
de la justicia será la paz, elfruto de la equidad, una seguridad perpetua " GIALDINO,
ROLANDO, El juez y la paz, en “Investigaciones”, Corte Suprema, (2, 1999) pág.255.
9.CIURO CALDIANI, MIGUEL ANGEL, El juez en el cambio histórico, en “La Ley”,
1.07.2001, pág.3.
10 CARJUZAA, CRISTINA, Los fallos de la Corte y la jurisprudencia, ahora en
Internet, en “Clarín”10.07.2001.
11 “ En conclusión necesariamente preliminar y provisional, puede decirse que
el de trabajo decente es un concepto en construcción, de carácter integrativo y de
profundo contenido ético. Puede agregarse también que en el seno de la OIT se le han
atribuido los siguientes caracteres: trabajo productivo y seguro, con respeto a los
9
derechos laborales, con ingresos adecuados, con protección social, con diálogo social,
libertad sindical, negociación colectiva y participación”
CINTERFOR, Definición de Trabajo decente, en www.cinterfor,org.uy
12 Preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo.
13 “La evolución de los sistemas tecnológicos y de producción ha transformado la
conciencia social y suscitado un nuevo modo de entender la identidad personal y los
derechos humanos. Debido a las mayores posibilidades de elección de los
consumidores y de acceso al saber, y a nuevos medios de comunicación, los individuos
y las instituciones sociales no son ya meramente sujetos sino también actores en
potencia de la mundialización. Las preferencias sociales influyen en el funcionamiento
del mercado y repercuten en el prestigio de las empresas, para cuyo éxito es cada vez
más indispensable tener buena reputación. El cambio no es únicamente económico y
social. En el orden político, muchos países constatan hoy que están sometidos a la vez
al ojo crítico de los mercados y de la opinión pública, sin el beneficio de la duda y las
subvenciones financieras que caracterizaron la Guerra Fría”.
Conferencia Internacional del Trabajo, 1998, Memoria del Director General, Trabajo
decente
“El trabajo decente es un programa pertinente y práctico de orientación general
para todos los Estados Miembros. Nadie pretende que todos los países puedan aspirar
de manera realista a las mismas condiciones absolutas. Ninguna intervención en la
esfera de las políticas, ya sea por parte de la OIT o de cualquier otra entidad, podrá
reproducir mañana las condiciones de trabajo de los países del G7 en los países menos
adelantados. Pero es perfectamente viable y una expectativa que comparten los
ciudadanos de todo el mundo, que cada país, cualquiera que sea su nivel de desarrollo,
fije sus propios objetivos para reducir el déficit de trabajo decente teniendo debidamente
en cuenta sus circunstancias y posibilidades específicas, y que la comunidad
internacional apoye ese esfuerzo. El cimiento universal ya está constituido por la
obligación de todos los Estados Miembros, reconocida en la Declaración de 1998, de
promover y hacer realidad, de buena fe, los principios y derechos básicos estipulados en
los convenios fundamentales. Pero parece también razonable esperar que cada país
que asuma el compromiso de aplicar una política de promoción del trabajo decente
quiera también ampliar esa obligación y avanzar todo lo posible en la promoción de
otros aspectos del trabajo decente a los cuales me he referido. Visto desde esta
perspectiva, este esfuerzo puede considerarse como el eje de una estrategia dinámica
de desarrollo, y los objetivos pueden irse ampliando a medida que el país avanza”.
Conferencia Internacional del Trabajo, 1999, Memoria del Director General, Déficit gobal
de trabajo decente
14. «Actualmente nos damos cuenta más que nunca que el principal recurso de
producción no es sólo el capital, sino la persona humana y su conocimiento,
capacidades y creatividad para la innovación y la organización». De hecho, «una
sociedad en la que el derecho al trabajo es sistemáticamente negado, en la que las
políticas económicas no permiten a los trabajadores acceder a niveles satisfactorios de
empleo, no puede justificarse desde el punto de vista ético, y no puede alcanzar la paz
social» El trabajo digno no sólo implica la cantidad de trabajo, que incluye el acceso al
trabajo para todos, sino también la calidad de trabajo”. La coalición a favor del trabajo
digno implica los siguientes elementos:1.Eliminar el trabajo forzado y obligatorio, así
como las peores formas del trabajo infantil 2.Identificar estrategias comunes que
10
muestren cómo el aumento de la productividad y competitividad no es incompatible con
la mejora de la calidad del trabajo, a pesar de que se tenga en cuenta la gran variedad
de condiciones locales existentes. 3.Respetar la relación de los trabajadores con su
familia. En tiempos de globalización, añadió Martin, se debe asegurar que los
trabajadores y sus familias no queden expuestos de manera desproporcionada a los
efectos de crisis económicas externas. 4.Fomentar la educación. Se debe asistir a las
familias para que las aspiraciones de sus hijos en materia de educación son respetadas.
De esto depende, en buena parte, la lucha contra la pobreza”.
Fuente: Zenit on line 17.06.2001
ANEXOS
Anexos
CNAT Sala VI, 05.03.1999
"Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA s/despido"
El dr. Rodolfo Capón Filas dice:
I.La apelación del demandado debe resolverse:
a. Datos
1. El actor trabajaba a las órdenes del apelante, empresa destinada, como dice
la misma apelación, a proveer (sic) repositores a grandes establecimientos comerciales.
2. Fue despedido por haberle faltado el respeto al subgerente de
Supermercados Norte A fojas 103 obra el informe de dicho ente comercial indicando la
conducta mencionada por la cual se le ha prohibido al actor ingresar al establecimiento.
Dado que la conducta del trabajador ha afeado la imagen de la empresa
demandada, ésta lo despide con causa.
b. Valoración
1. La conducta del actor no ha sido probada en cuanto ninguna prueba existe de
que el informe de Supermercados Norte responda a la realidad. Tal como ha sido
presentado, es una mera apreciación del cliente del demandado pero de ninguna
manera prueba que la conducta atribuida al actor haya existido.
Por ello, el despido luce in/justificado y viola el derecho de legítima defensa del
actor ya que debe soportar una sanción tan grave sin haber tenido, tan siquiera, la
oportunidad de defenderse. .
2. Este caso (y tántos otros, agudizados a medida que el país muta en una
factoría en la que el 55% de la producción de bienes y servicios son prestados por
empresas transnacionales que hoy están pero tal vez no mañana) muestra que los
trabajadores son tratados como cosas de las que se puede prescindir a gusto del
empleador o de sus clientes, sin importar los valores en juego y los sentimientos de las
personas. Todo ello indica que la tan proclamada "transformación" del país no es nada
más que un revival del capitalismo salvaje y del colonianismo.
Como enseñara León XIII, "es vergonzoso abusar de los hombres como de
cosas de lucro y no estimarlos en más que cuanto sus nervios y músculos puedan dar "
(Rerum novarum:, párrafo 14).
3. Es probable que una empresa suministradora de comestibles hubiese
defendido mejor sus productos ante el Supermercado que pretende deshacerse de ellos
alegando diversos vicios que otra, proveedora de hombres (sic).
En este caso el demandado nada hizo para defender su "producto humano"(sic)
ante el Supermercado que lo rechazaba. Al contrario, a pie juntillas, no sólo retira al
11
trabajador del mencionado ente comercial sino, incluso, prescinde de él, tal vez
porque,.ante el neo/liberalismo imperante, en el mercado los trabajadores valen menos
que los productos materiales, lo que nuevamente recuerda a León XIII cuando indica
señales de esclavitud (op.cit. pár.1)
4. Este caso y los demás referenciados muestran que en un país/factoría como
el nuestro, la esclavitud no existe no porque hubiese sido prohibida por la Asamblea de
1813 o por el art 15 de la Constitución Nacional sino porque es más costosa que la
relación laboral como se aprecia por un simple dato: desde el despido del actor
(12.07.95) o desde la interposición de la demanda (01.11.95) hasta el presente, el
trabajador no percibe ingreso alguno proveniente del demandado, mientras que, si fuese
esclavo, hubiera debido recibir, al menos, alimentos para mantener su precio en el
mercado...
5. Dada la globalización de la Justicia como valor (como se aprecia, entre otros,
en los casos Astiz y Pinochet) y teniendo en cuenta que en época de ajuste neo/liberal
el despido sin causa puede constituir una tortura larvada o en grado de tentativa cabe
informar de la situación a la Oficina Internacional del Trabajo, a sus efectos. Por ello, se
remitirá copia certificada de esta sentencia a la sede de Buenos Aires y directamente a
Ginebra al siguiente E Mail: [email protected]
c. Decisión
Por todo ello, corresponde:
1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.
2. confirmar la sentencia.
3. regular los honorarios de alzada, sobre los de primera instancia, en el 30%
para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado.
4. remitir copia certificada de esta sentencia a la OIT en el modo indicado.
II. Así voto.
El dr. Juan Carlos Fernández Madrid adhiere a la decisión del dr.Capón Filas
Por ello, el Tribunal resuelve:
1. rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.
2. confirmar la sentencia.
3. regular los honorarios de alzada, sobre los de primera instancia, en el 30%
para el letrado del actor y en el 25% para el letrado del demandado.
4. remitir copia certificada de esta sentencia a la OIT en el modo indicado.
CNAT, Sala VI, 23.10.2000
STRINGA DOMINGO ALBERTO C/UNILEVER DE ARGENTINA S.A. S/DESPIDO
EL DR. RODOLFO CAPON FILAS DIJO:
I.El actor se desempeñó como dibujante proyectista en el sector Mantenimiento
en el establecimiento de Tortuguitas, del demandado.
El demandado sostiene que dispone de personal dependiente para las tareas
normales y habituales y que suele contratar trabajadores autónomos para realizar
12
determinadas obras o para mantenerlas (fs.64 vta.in fine). A fs.65 vta. afirma haber
contratado al actor como profesional independiente para realizar trabajos especificados
de antemano y durante el tiempo que demandó llevarlas a cabo. El actor disponía de su
tiempo, podía trabajar para terceras empresas incluso competidoras del demandado,
facturaba los servicios realizados. Califica la relación como comercial (fs.66 vta.). El
demandado sostiene que el actor durante el transcurso de la vinculación guardó silencio
y que, “finalizada su tarea específica, posiblemente teniendo dificultades para ser
contratado por otra empresa y ante la posibilidad de obtener un dinero extra, inició el
presente reclamo, que sólo puede ser entendido como una tentativa de enriquecimiento
sin causa” (fs.66 vta., 6, in fine).
La sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda. El juez concluye que
entre las partes existió una relación laboral y que la negativa de la misma por la
demandada constituyó injuria que justificó la rescisión comunicada por el trabajador. Su
conclusión se basa en los dichos de los testigos que deponen a instancias de la
demandada, en especial Barrios y Gonzalez que refieren que Sringa cumplía horario,
recibía instrucciones del jefe de mantenimiento de la demandada, y se le pagaba bajo el
régimen de la ley 11.544.
Los temas a resolver son los siguientes: 1.estructura de la vinculación, apelada
por el demandado; 2.monto de la indemnización substitutiva del pre/aviso, apelada por
el actor; 3.procedencia de las indemnizaciones por la ley 24.013, apelada por el
demandado; 4.monto de las indemnizaciones por la ley 24.013,apelada por el actor;
5.monto de los honorarios profesionales, apelados por el actor, el demandado y el perito
contador.
II. Para resolver las apelaciones del demandado, del actor y del perito contador
cabe utilizar la Teoría Sistémica del Derecho Social, que discurre de acuerdo a los
elementos siguientes:
A.Marco referencial
1.La decisión meramente formal, utilizada por la doctrina tradicional, se queda en la
superficie del Derecho sin ahondar en las profundidades del caso concreto, constituido
no sólo por normas sino también por realidades, valores y conducta transformadora,
como expresa la Teoría Sistémica del Derecho Social, de acuerdo a la cual el Derecho
(d) es un conjunto, integrado por dos entradas, la realidad ® y los valores (v) y dos
salidas, las normas (n) y la conducta transformadora (t), pudiendo formularse: d = (r + v)
+ ( n + t). Como bien han enseñado Carlos Cossio, Werner Goldschmidt, Miguel
Herrrera Figueroa, Miguel Reale, el positivismo jurídico, al no cuestionar la realidad
desde los Valores, convalida injusticias y desaciertos, cayendo en la soberbia de ciertos
filósofos que pretenden explicar todas las apaciencias con pocos principios, conducta
agudamente denunciada por Adam Smith (cr.”Los sentimientos morales”, edición en
inglés revisada por D.D.Raphael, Oxford Press, 1975, pág .299). Por otra parte, bueno
es recordar que el positivismo legalizó los crímines condenados en los Tribunales de
Nüremberg (cr.Ray D’Addario y Klaus Kastner, “Der Nürnberg Prozess”, Hofmann.
Nüremberg, 1994), Tokio, Bosnia. Por ambas razones, debe ser dejado de lado y
archivado en los museos de la Historia, junto con la rueca de nuestras abuelas y el
arado de mancera.
2.En una especie de suma positiva (1 + 1 = 2), las relaciones laborales se basan
en el respeto mutuo, en la buena fe y en el sentido común, guardando en los archivos
de la historia, junto con el arado de mancera y las ruecas de nuestras abuelas, el
autoritarismo empresario, operación de resultado negativo (1 – 1 = 0), en que la ventaja
de uno se logra por la desventaja del otro. Como expresa Amartya K.Sen, Premio Nobel
13
de Economía 1998, “El asunto se vuelve particularmente relevante cuando se examina
la posibilidad de tener un sistema moral sustantivo que dé absoluta prioridad a ciertas
restricciones relacionadas con los derechos. En tal sistema, los derechos imponen
restricciones que no pueden ser relajadas y que tienen el efecto de excluir ciertas
alternativas. Las personas han de obedecer tales restricciones, no importan qué otras
cosas puedan o no hacer”(“Bienestar, justicia y mercado”, Paidós, Barcelona, 1997,
pág.102).
3. Los Derechos Humanos, como expresan la doctrina alemana (cr.Martin Kriele,
“Einführung in die Staatslehre”, Rowohlt, Hamburgo, 1975, Parte II, Cap.3) y la
portugesa (cr. Jorge Reis Novais, “Contributo para uma Teor¡a do Estado de Direito”,
Coimbra, 1987, Cap.III.2.1; José Abrantes, “Direito do Trabalho, Ensaios”, Cosmos,
Lisboa, 1995, p g.35) irradian su eficacia no sólo sobre el Estado sino también sobre la
sociedad civil y las empresas hasta tal punto que "el principal papel del Juez reside en
su independencia para velar las libertades públicas y acrecentar el respeto por los
Derechos Humanos porque el Poder Judicial tiene un compromiso histórico y moral con
la preservación de la dignidad del hombre" (Benedito Calheiros Bomfim, “A Crise do
Direito e do Judiciario”, Destaque, R¡o de Janeiro, 1999, pág. 71).
En un mundo conflictivo como el actual cabe tener en cuenta la doctrina de las
Naciones Unidas en la Conferencia Mundial de Derechos Humanos (Viena, 14 a 25 de
junio de 1993):”Todos los derechos humanos tienen su origen en la dignidad y el valor
de la persona humana. Esta es el sujeto central de los derechos humanos y las
libertades fundamentales, por lo que debe ser el principal beneficiario de esos derechos
y libertades”.De allí “la responsabilidad de todos los Estados, de conformidad con la
Carta de las Naciones Unidas, de fomentar y propiciar el respeto de los derechos
humanos y las libertades fundamentales de todos, sin hacer distinción alguna por
motivos de raza, sexo, idioma o religión, y crear condiciones bajo las cuales puedan
mantenerse la justicia y el respeto de las obligaciones emanadas de los tratados y otras
fuentes del derecho internacional, promover el progreso social y elevar el nivel de vida
dentro de un concepto más amplio de la libertad, practicar la tolerancia y convivir en paz
como buenos vecinos y emplear un mecanismo internacional para promover el progreso
económico y social de todos los pueblos” formas de discriminación y violencia a que
siguen expuestas las mujeres en todo el mundo.Exige “que todos los pueblos del mundo
y todos los Estados Miembros de las Naciones Unidas emprendan con renovado
impulso la tarea global de promover y proteger todos los derechos humanos y las
libertades fundamentales para garantizar el disfrute pleno y universal de esos
derechos”…“cada Estado debe prever un marco de recursos eficaces para reparar las
infracciones o violaciones de los derechos humanos. La administración de justicia, en
particular los organismos encargados de hacer cumplir la ley y del enjuiciamiento así
como un poder judicial y una abogacía independientes, en plena conformidad con las
normas contenidas en los instrumentos internacionales de derechos humanos, son de
importancia decisiva para la cabal realización de los derechos humanos sin
discriminación alguna y resultan indispensables en los procesos de democratización y
desarrollo sostenible”.
Este compomiso judicial, ético en sus ra¡ces, se normativiza a partir de la
directiva constitucional expresada en el art. 14 y en el 14 bis de la Constitución vigente.
Como los documentos de Derechos Humanos enumerados en la Constitución Nacional
art. 75, inc.22, son superiores a las leyes, ya no se puede prescindir de ellos en la
solución de los casos concretos, con el agregado que la prescindencia puede originar
responsabilidad internacional del Estado Argentino (CS, "Méndez Valles, Fernando
14
c/A.M.Pescio SCA", 26.12.1995). Del mismo modo, la Declaración Sociolaboral del
Mercosur, por emanar del Tratado de Asunción, es superior a las leyes (C.N.,
art.75,inc.24).
Los instrumentos indicados, basados en la dignidad del hombre, buscan la
dignificación del trabajador como parte hiposuficiente de la relación laboral. De ahí que
todo lo referente a las indemnizaciones han de considerarse como elemento axiológixo y
no como componente económico de los costos.
La dignidad del hombre, fuerza que surge de su naturaleza y se expande a todos
los componentes de la sociedad civil, se ha expresado en la Carta Internacional de
derechos humanos, especialmente en la Declaración Universal de derechos humanos
(art.1) y en el Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales (art.
3). También en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre
(Preámbulo).
4.En un mundo global, la sentencia concreta adquiere una dimensión planetaria.
Llegado el caso, debe ser comunicada a los organismos internacionales relacionados
con el tema que se resuelve.Así como “los hombres no son islas”, tampoco lo son los
países. Por eso, como todo juez vive en el mundo, debe comunicar su decisión al
mundo, mediante los medios protocolares del caso y también mediante Internet: la
tecnología al servicio no sólo de los intereses económicos sino también al servicio de la
Justicia, con ojos abiertos para ver la realidad, como la esculpiera magistralmente Lola
Mora.
B.Datos (realidad) (r)
a.La sentencia de primera instancia hace lugar a la demanda.
b.Apela el demandado a fs. 209/211.
1.Refiere que el actor no ha producido prueba de su reclamo, antes bien debe
estarse al documento dirigido por el actor a Unilever en el que queda establecido que se
desempeñaba como autónomo.
2.Sostiene que los testimonios han sido incorrectamente interpretados porque
cualquier persona o empresa que entrega un trabajo a un tercero obviamente le dice
cual es la necesidad , lo provee de los materiales y antes de pagar el precio tiene la
facultad de aceptarlo o no y ello no convierte la relación en laboral.
Agrega que de las referencias de los testigos no surge que el horario haya sido
impuesto por la demandada. Al contrario, manifestaron que no estaba obligado a ningún
horario ni existía un sistema disciplinario para el actor.
3.Considera que no deben prosperar las indemnizaciones de la ley 24.013.
4.Por último apela los honorarios y pide se revoque la sentencia con costas.
b.Apela el actor a fs.206.
1.Se queja porque no se duplicó por aplicación del art. 15 de la ley 24.013 las
indemnizaciones sustitutiva del preaviso e integración del mes de despido con sus
correspondientes SAC.
2.Se queja porque a la indemnización substitutiva del preaviso no se adicionó el
sueldo anual proporcional
3.Apela los honorarios que le regularan a su representación letrada.
c.El perito contador a fs.214 apela los honorarios.
C.Valores (v)
En este caso se hallan comprometidos los siguientes derechos humanos:
1. a un orden social justo
15
Declaración Universal de Derechos Humanos, art.28
2. a condiciones dignas de trabajo
Declaración Universal de Derechos Humanos, art.23
3. a la indiscriminación
Declaración Americana de Derechos y Deberes del Hombre, art.12
Declaración Universal de Derechos Humanos, art. 2, 10, 12
Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,art.7
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2, 26
Pacto de San José de Costa Rica sobre Derechos Humanos, art.24
Declaración Sociolaboral del Mercosur, art.1
D.Menú normativo (n)
a. Normas constitucionales
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes directivas:
Derecho a condiciones dignas y equitativas de trabajo(CN art.14 bis)
Derecho a ser protegido contra el despido arbitrario (CN art.14 bis)
Derecho a la propiedad privada (art.17)
b. Normas superiores a las leyes
Convenio 111, de la OIT, art.1
c.Normas legales
En el presente caso se hallan comprometidas las siguientes:
Relación de empleo por tiempo in/determinado (RCT art.90)
Sanción del fraude laboral (RCT art.14)
Tarifa indemnizatoria (RCT art.245)
Indemnizaciones por clandestinidad laboral (LE arts.8 y 15)
E. Decisión como conducta transformadora de la realidad (t)
a. Estructura de la vinculación
1. El contrato de trabajo puede probarse directa o in/directamente.
1.1. La prueba directa demuestra el contrato de trabajo mediante las tareas
comprometidas o realizadas y la subordinación jurídica.Todo el peso de la prueba cae
sobre quien se describe a sí mismo como trabajador.
La prueba directa procesa el siguiente silogismo:
*Quien realiza tareas para otro (o se compromete a ellas) (a) mediante
subordinación laboral (b), se halla vinculado al segundo a través de un contrato de
trabajo (c) (premisa mayor)
*En este caso, se han probado las tareas y la subordinación laboral (premisa
menor).
*Por ello, entre los sujetos existe un contrato de trabajo (conclusión)
Puede formularse: a + b = c
1.2. La prueba in/directa presume el contrato de trabajo a partir de la realidad de
las tareas realizadas para un tercero a quien le corresponde demostrar que han sido
prestadas en el marco de una relación jurídica diferente al contrato de trabajo. Si no
prueba tal causa, el contrato de trabajo queda demostrado El peso de la prueba se
reparte ya que quien se describe como trabajador debe demostrar las tareas cumplidas
para quien califica de empleador, debiendo éste demostrar la causa jurídica por la que
las ha recibido, distinta al contrato de trabajo.
La prueba in/directa procesa el siguiente silogismo
16
*Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y
quien las recibe no demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica
distinta (d) al contrato de trabajo, éste (c) ha existido en la realidad (premisa mayor).
*En este caso el actor ha demostrado las tareas prestadas y el demandado no ha
demostrado que fueron realizadas por una causa jurídica distinta al contrato de trabajo
(premisa menor).
*Entonces, entre las partes ha existido un contrato de trabajo (conclusión).
Puede formularse: a + d = c
2.En la apelación del demandado obra otra corriente doctrinaria y jurisprudencial,
exponenciada a partir de la última dictadura militar. Esa corriente , sostiene que la
presunción establecida en RCT art.23 exige tanto la prueba de los servicios prestados
como la de las notas típicas de la relación laboral (subordinación jurídica, económica y
técnica). En otras palabras, quien pretende un contrato de trabajo debe probarlo
directamente.
Esta tesis procesa el siguiente silogismo:
*Si quien pretende haber sido trabajador demuestra las tareas realizadas (a) y la
subordinación laboral (b) [(en otras palabras si demuestra el contrato de trabajo) (c)] y
quien las recibe no demuestra que hubieran sido prestadas por una causa jurídica
distinta (d), el contrato de trabajo (c) ha existido en la realidad (premisa mayor).
*En este caso, quien pretende haber sido trabajador ha demostrado las tareas
realizadas y la subordinación laboral [(en otras palabras ha demostrado el contrato de
trabajo) (c)] y quien las recibe no demostró que hubieran sido prestadas por una causa
jurídica distinta al contrato de trabajo (c) (premisa menor).
*Entonces, ha existido contrato de trabajo (c)(conclusión).
Puede graficarse: a + b + d = c
Dicha tesis confunde prueba directa con prueba indirecta ya que exige a la
segunda demostrar los mismos elementos requeridos a la primera: tareas y
subordinación, con lo cual la diferencia entre ambas se esfuma.
Por otra parte, complica el cuadro equiparando, sin sentido lógico, ambas
fórmulas:
(a + b = c) = (a + b + d = c )
Es tautológica porque coloca en la consecuencia (hay contrato de trabajo) lo
mismo que en las premisas (hay contrato de trabajo).
3. Como se aprecia, la segunda tesis carece de lógica y de base normativa, por
lo que debe ser rechazada.
4.Como la realidad económica actual ha superado holgadamente el límite
monetario de “diez mil pesos” establecido en CC art.1193, toda relación contractual de
derecho privado debe “hacerse por escrito y no puede ser probada por testigos”.
Dado que el demandado no ha presentado contrato alguno que demuestre que la
relación fuese de derecho privado, la defensa ensayada cede, como las barrancas del
Paraná carcomidas por la inundación o los montes pampeanos arrasados por el fuego.
5.Por ello, en este caso cabe aplicar lo dispuesto en el art.23 de la LCT, en tanto
que, admitida la prestación de servicios, es de presumir la existencia de un contrato de
trabajo, salvo que por las circunstancias, las relaciones o causas que las motiven, se
demostrare lo contrario, lo que en este proceso no ha sucedido. La conclusión es
simple: entre el actor y el demandado ha existido contrato de trabajo. Por ello, la
demanda no es, como dice el apelante al contestarla, “una tentativa de enriquecimiento
sin causa” sino simple búsqueda de justicia.
6.Sentado ello, cabe valorar:
17
6.1. Documental
6.1.1.A fs. 25 obra el seguro de vida colectivo, en el que el demandado resulta
beneficiario en caso de muerte accidental del actor, incapacidad y asistencia médicofarmacéutica. La aseguradora reconoce a fs.137 la existencia de ese seguro y la
incorporación del actor al mismo. A fs. 152, Barrios, representante del demandado al
momento de contratar al actor, refiere que éste fue incorporado como “dibujante
proyectista en el sector mantenimiento”. Respecto del seguro indica que a los
contratistas se les exige un seguro contra terceros “por los daños ocasionales que
pudieran provocar contra bienes o personas” pero para los trabajadores dependientes el
seguro es contratado por el demandado. “Los empleados no tenemos obligación de
contratar un seguro, Unilever tiene obligación de tenerme asegurado a mí”.
Queda claro que el actor figura en el seguro colectivo contratado por el
demandado porque, más allá de los argumentos elaborados al contestar la demanda,
era un trabajador dependiente.
6.1.2. A fs.32 obra el examen médico pre/ocupacional, que debe reputarse válido
en cuanto el demandado, intimado a presentarlo, a fs. 131 no lo hiciera. Se refuerza la
conclusión con los diversos exámenes relativos a la salud del actor, presentados por el
demandado a fs.99/103. La explicación brindada por el demandado al contestar la
demanda no resiste el menor análisis porque, como se sabe, en las relaciones civiles o
comerciales no se requiere al contratante ningún exámen médico antes de celebrar con
él un negocio jurídico receptado en el derecho privado.
6.1.3.Ante tales datos, carece de objetividad afirmar la auto/nomía del actor por los
instrumentos que así lo calificarían.
Al contrario, de la conducta del demandado respecto de los documentos
presentados por el actor se deduce que era un trabajador subordinado.
6.2.Declaraciones testimoniales
6.2.1.Las tareas del actor descriptas por los testigos son comunes de la empresa,
han sido ordenadas por los representantes del empleador caso por caso y no fijadas de
antemano en un contrato como trabajador autónomo.
Analizando las declaraciones testimoniales, no se desprende que el sentenciante
las haya interpretado forzosamente o haya suplido la inactividad del accionante como
argumenta el demandado sino, al contrario, que las ha leído tal como son.
Por ello, sin dejar de indicar que, pese al des/hominizador texto de RCT art.5,
los seres humanos no son “medio” para un fin, comparto el criterio del sentenciante de
que el actor ha formado parte de los “medios personales que la empresa utiliza para
llevar a cabo sus fines” (fs.203, línea 25).
6.2.2. Las posibilidades horarias de que gozaría el actor o la ausencia del
ejercicio de las facultades disciplinarias no obstaculizan la existencia del contrato de
trabajo que, en este caso, se hubiera flexibilizado a favor del actor.
7.Por todo ello, la apelación del demandado debe rechazarse.
b.Monto de la indemnización substitutiva del pre/aviso
1.El actor se queja porque no se ha tenido en cuenta en la indemnización
substitutiva del preaviso la parte proporcional del aguinaldo.
2.El señor Juez ha aceptado la liquidación del perito a fs.169, en lo que refiere a
la indemnización substitutiva del aviso previo omitido, suma a la que se adiciona el Sac
correspondiente, como se desprende de fs.168, línea 8ª.
3.Por ello, la queja del actor no se sostiene.
18
c.Procedencia de las indemnizaciones por la ley 24.013
1.Dada la clandestinización del actor y no habiendo el demandado subsanado la
misma, las indemnizaciones establecidas en la ley 24.013 proceden.
2.Por ello, la queja del demandado no se sostiene.
3.Además, cabe tener en cuenta los siguientes elementos:
3.1. Estructura de la clandestinidad
1.La clandestinización total o parcial de la relación laboral es un modo
sofisticado de discriminación ya que excluye del universo normativo a los trabajadores
afectados y un modo claro de hipocresía que castiga a los inocentes. Al respecto
resuenan las expresiones de Juan Pablo II el Viernes Santo del 2000: "La negación de
la verdad ha generado sufrimiento y muerte y son los inocentes los que pagan el precio
de la hipocresía humana". "No es suficiente lavarse las manos, queda siempre la
responsabilidad por la sangre de los inocentes" (cr. "Clarín", 22.04.2000).
La OIT, “considerando que la Declaración de Filadelfia afirma que todos los seres
humanos, sin distinción de raza, credo o sexo, tienen derecho a perseguir su bienestar
material y su desarrollo espiritual en condiciones de libertad y dignidad, de seguridad
económica y en igualdad de oportunidades, y considerando además que la
discriminación constituye una violación de los derechos enunciados por la Declaración
Universal de los Derechos Humanos, adopta, con fecha veinticinco de junio de mil
novecientos cincuenta y ocho, el siguiente Convenio, que podrá ser citado como el
Convenio sobre la discriminación (empleo y ocupación), 1958:Artículo 1.1. A los efectos
de este Convenio, el término discriminación comprende: a) cualquier distinción,
exclusión o preferencia basada en motivos de raza, color, sexo, religión, opinión política,
ascendencia nacional u origen social que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo y la ocupación;b) cualquier otra distinción,
exclusión o preferencia que tenga por efecto anular o alterar la igualdad de
oportunidades o de trato en el empleo u ocupación”.
La clandestinización, total o parcial, es un virus que perjudica a los trabajadores,
a los empleadores cumplientes, al Estado y atenta al proceso de integración económica
del Mercosur.
2.Por eso, debe ser sancionado severamente por el Poder Judicial y, en los
límites de su competencia, informado al Ministerio de Trabajo y a la Organización
Internacional del Trabajo.
b.Clandestinidad y sanciones policiales
1.Como el demandado ha dejado de cumplir con una obligación laboral, cual es
la de registrar debidamente la relación, cabe librar oficio al Ministerio de Trabajo a los
efectos de las consecuencias policiales de su in/conducta.
2.El derecho penal del trabajo busca que el bien común, agredido por los
incumplimientos substanciales o formales del empleador, sea respetado para lo cual las
sanciones administrativas que se imponen al incumpliente, si bien no son severas,
tienen un sentido y contenido hominizador. Una vez comprobada en sede judicial el
incumplimiento del empleador, debe el tribunal remitir copia de la sentencia a la
Administración del Trabajo para que proceda policialmente de acuerdo a las facultades
regladas por la ley 25.212 (B.O.06.01.2000) que substancialmente reitera las
establecidas anteriormente por los decretos leyes 18694/70 y 18695/70 (B.O.
03.06.1970) y sus modificatorias.
El derecho penal del trabajo concreta el principio protector del mundo del trabajo
y las inspecciones policiales consolidan la paz social dentro de las empresas evitando,
sancionan los abusos de los empleadores, evitan la competencia desleal de los
19
incumplientes. Jean Claude Javillier arriba a las dos primeras conclusiones (cr.”Droit du
Travail”, LGDJ, París, 1996, pár.50).
3.Sentado ello, el incumplimiento obligacional del empleador debe ser
comunicado a la Administración del Trabajo para que aplique las sanciones policiales
del caso, de acuerdo a la ley 25.212 (B.O.06.01.2000).
c.Carga informativa
1.El art.17 de la ley de empleo (24.013) impone la carga de denuncia en el
funcionario estatal (administrativo o judicial) cuando se ha dictado resolución
reconociendo el derecho del trabajador a percibir las indemnizaciones por
clandestinidad o se ha homologado un acuerdo conciliatorio sobre ellas. La denuncia
debe efectuarse ante el Sistema Unico de Registro Laboral. Esa carga de denuncia se
inscribe en el deber general de no encubrir in/conductas (art.277.6 del Código Penal) y
supone condena indemnizatoria. La finalidad de la denuncia es proteger el bien común,
agredido por el virus de la clandestinidad.
2.Corresponde que la Alzada libre oficio al Ministerio de Trabajo a los efectos del
art.17 de la ley 24.013 poniendo en conocimiento de la autoridad de aplicación la
clandestinización del actor
d.Clandestinidad y OIT
El derecho laboral comparado muestra diversos modos cómo los Estados
sancionan negativamente la discriminación en el trabajo (cr.Baker y Mc Kenzie,
“Worldwide Guide to Termination, Employment Discrimination, And Workplace
Harassment Laws”, 1999). En este caso, el convenio 111 de la OIT, siendo superior a
las leyes, abre un camino, seguido por la OIT que se ha empeñado en erradicar la
discriminación en las relaciones laborales, y así lo ha expresado en la "Declaración
sobre principios y los derechos fundamentales en el trabajo" (1998), decisión que
compromete a nuestro país en la medida que es miembro de la Organización.
El texto de la Declaración, en su parte pertinente, expresa:"...todos los Miembros,
aun cuando no hayan ratificado los convenios aludidos, tienen un compromiso que se
deriva de su mera pertenencia a la Organización de respetar, promover y hacer realidad,
de buena fe y de conformidad con la Constitución, los principios relativos a los derechos
fundamentales que son objeto de esos convenios, es decir:a) la libertad de asociación y
la libertad sindical y el reconocimiento efectivo del derecho de negociación colectiva; b)
la eliminación de todas las formas de trabajo forzoso u obligatorio; c) la abolición
efectiva del trabajo infantil; y d) la eliminación de la discriminación en materia de empleo
y ocupación...." "...para hacer plenamente efectiva la presente Declaración, se pondrá
en marcha un seguimiento promocional, que sea creíble y eficaz, con arreglo a las
modalidades que se establecen en el anexo que se considerará parte integrante de la
Declaración......".
2.Teniendo en cuenta que el Poder Judicial es uno de los poderes del Estado
interesado
en
que
esta
Declaración
se
cumpla,
cabe
enviar copia de esta sentencia a la Organización, a sus oficinas en Buenos Aires.
Esta Sala ya lo hizo así en "Bravo, Walter Edgardo c/Unilever de Argentina SA
s/despido" (sentencia del 05.03.1999) en la que el dr.Fernández Madrid adhiriera a mi
propuesta.
e.Clandestinidad y MERCOSUR
1.La Declaración Sociolaboral del Mercosur (1999) reconoce entre los derechos
individuales de los trabajadores el de igualdad de trato: "Todo trabajador tiene
20
garantizada la igualdad efectiva de derechos, trato y oportunidades en el empleo y
ocupación, sin distinción o exclusión en razón de raza, origen nacional, color, sexo u
orientación sexual, edad, credo, opinión política o sindical, ideología, posición
económica o cualquier otra condición social ó familiar, en conformidad con las
disposiciones legales vigentes.Los Estados Partes se comprometen a garantizar la
vigencia de este principio de no discriminación.
En particular
se comprometen a
realizar acciones destinadas a eliminar la discriminación respecto de los grupos en
situación de desventaja en el mercado de trabajo." (art.1).
En nuestro país es derecho aplicable, superior a las leyes, por provenir del Tratado de
Asunción (CN art.75.inc.22). Cabe reconocer, además, que, al recoger las normas de
Derechos Humanos, forma parte del ius cogens internacional (cr. Oscar Ermida Uriarte,
“La Declaración Sociolaboral del Mercosur y su aplicabilidad judicial”, Montevideo,
2000). Julio Godio destaca que “debe ser considerada fundamentalmente como el
cuerpo doctrinario de una cultura del trabajo progresista, el cimiento social de las
democracias políticas en la región” (cr.”Mercosur Sociolaboral”, OIT, Bs.As.,1999,
pág.47)
2.Como la clandestinidad indicada viola la igualdad de trato, cabe enviar copia
de esta sentencia al Ministerio de Trabajo para que la tenga en cuenta cuando redacte
la Memoria Anual respecto de la Declaración Sociolaboral. Cabe recordar que el Poder
Judicial, como poder estatal, ha de cumplir esta Declaración, superior a las leyes por
provenir del Tratado de Asunción y hacerla cumplir, denunciando en este caso la
situación a la Admiistración del Trabajo a los efectos de ua mejor redacción de la
Memoria Anual (arts.2º y 23).
d.Monto de las indemnizaciones por la ley 24.013
1.En concepto de indemnización por el art.15 de LE, la sentencia condena al
demandado a satisfacer una suma igual a la indemnización por despido ($7824) más la
indemnización substitutiva del preaviso omitido ($3912).
2.En base al principio protector del mundo del trabajo, procesalmente recogido
en varias normas, entre ellas LO art.56 ("Los tribunales podrán fallar ultra petita,
supliendo la omisión del demandante. La sentencia fijará los importes de los créditos
siempre que su existencia esté legalmente comprobada, aunque no resultare justificado
su monto") cabe resolver el tema.
3. De acuerdo al régimen de contrato de trabajo (RCT) cuando el trabajador es
despedido injustificadamente (o se considera despedido) (di) se le deben las siguientes
indemnizaciones (a):
a.1.integración del mes de despido (RCT art.233)
a.2.SAC sobre esa integración (RCT art.121)
a.3.indemnización substitutiva del preaviso (RCT art.232)
a.4.SAC sobre esa indemnización (RCT art. 121)
a.5.indemnización por despido (RCT art.245)
La respuesta normativa se formula: di = a
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2. Cuando el trabajador es despedido injustificadamente (o se considera
despedido) es un lapso de dos años posteriores a la intimación por la clandestinidad
registral (ic) cabe la indemnización por clandestinidad (b) normada por LE art.15, ,
presupuestada en el doble de las que le hubieran correspondido al trabajador como
consecuencia del despido.
La respuesta normativa se formula: ic = b = (a x 2)
En tales casos, el trabajador devenga dos indemnizaciones, una por RCT y otra por
LE.La situación puede formularse:
di + ic = a + b
di + ic = a + (b = a x 2)
3.Esta interpretación se refuerza con LE art.16 que permite al juzgador, en casos
excepcionales de duda, disminuir la indemnización establecida en el art.15 hasta
eliminar la duplicación.
En tales casos, la situación extrema se formula: ic = b = (a x 2 – a x 2)
En tales casos, el supuesto se formula: di + ic = a + 0
La fórmula muestra que a permanece y b desaparece.
4.Por ello, la condena debe ajustarse al expreso contenido de LE art.15 y
resolver según la fórmula: b = [(a.1. + a.2. + a.3. + a4. + a.5.) x 200:100]
a.1.integración del mes de despido (RCT art.233)........... $ 130,40
a.2.SAC sobre esa integración (RCT art.121).................. $ 10,87
a.3.indemnización substitutiva del preaviso (RCT art.232)$ 3912,00
a.4.SAC sobre esa indemnización (RCT art. 121)...............$ 326,00
a.5 indemnización por despido (RCT art.245)....................$ 7824,00
Sub
total……………………………………………………………………………….$12.203,27
Por ello, la indemnización por el art. 15 de la ley 24.013 es de $24.405,74 de
acuerdo al siguiente cálculo: ($ 12.203,27 x 200:100)
e.Honorarios profesionales
1.Valorando los trabajos profesionales realizados, los honorarios apelados lucen
razonables por lo que deben ser confirmados.
2.Por ello, corresponde rechazar las apelaciones sobre el tema planteadas por
el actor, el demandado y el perito contador.
f.Conclusión
Por todo ello, en base a Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre, art.12, a la Declaración Universal de Derechos Humanos, arts. 2, 10, 12, 23 y
28, al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,art.7, al
Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, 2, 26, al Pacto de San José de
Costa Rica sobre Derechos Humanos, art.24, a la Declaración Sociolaboral del
Mercosur, art.1, a la CN arts 14 bis y 17, a RCT arts.14, 90 y 245, a la Ley 24.013, arts.8
y 15, cabe:
+ rechazar la apelación del demandado, con costas de alzada.
+ rechazar las apelaciones del actor, del demandado y del perito contador
respecto de los honorarios profesionales.
+ receptar la apelación del actor en lo que refiere a la indemnización normada en
LE art.15 y fijarla en $24.405,74 modificando la sentencia a tal efecto.
+ confirmar la sentencia en lo restante.
+ regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en un 35% al
letrado del actor y un 25% a la letrada del demandado.
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+ enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo y a la OIT en sus
oficinas de Buenos Aires, a sus efectos.
III.Así voto.
El dr. De la Fuente dijo:
Que comparto al voto que antecede por las razones jurídicas - excluidas las
extrajurídicas que se invocan – con excepción del voto corresponde a la indemnización
prevista en el art.15 de la ley de empleo ya que, conforme a lo normado en dicho
artìculo, debe computarse sólo una vez los rubros correspondientes a la indemnización
por despido. Por lo expuesto propongo que la indemnización prevista en el art.15
proceda por la suma de $ 12.192.
El dr.Fernández Madrid dijo: que adhiere al voto del dr.Horacio de la Fuente.
Por todo ello el tribunal resuelve:
1.modificar la sentencia apelada y en su mérito establecer la indemnización
normada en el art.15 de la ley de empleo en la suma de $ 12.192.
2.confrmar el fallo de grado en lo restante.
3.disponer las costas de alzada al demandado.
4.regular los honorarios de segunda instancia sobre los de primera, en un 35% al
letrado del actor y un 25% a la letrada del demandado.
5.enviar copia de esta sentencia al Ministerio de Trabajo y a la OIT en sus oficinas
de Buenos Aires, a sus efectos.