QUINTO CONGRESO ARGENTINO DE ADMINISTRACIÓN PÚBLICA “Administración Pública y Cuestión Federal: La red Nación, Provincias y Municipios” (San Juan, 27 a 29 de mayo de 2009) PONENCIA Título: “Los convenios internacionales celebrados por las provincias en virtud de la cláusula contenida en el art. 124 de la Constitución Nacional”. Ponentes: Mgter. Ab. José Luis MIOLANO; Mgter. Ab. Marcos A. CONCA; Ab. Conrado SUAREZ JOFRE. I.- Introducción: A partir de la inclusión en el art. 124 CN de la cláusula que permite a las Provincias celebrar “convenios internacionales”, ha quedado institucionalizada en nuestro derecho interno la práctica global de fragmentar las relaciones exteriores. Este nuevo paradigma impone renovar los abordajes jurídicos concernientes a la articulación “Administración Pública y Cuestión Federal”, en el marco de una red amplia de Nación, Provincias, Municipios y entidades transnacionales públicas y privadas. Si bien las vinculaciones mantenidas por las unidades sub-estatales con actores extranjeros (sean Estados, provincias, comunidades, regiones, empresas, organismos financieros y de asistencia técnica, etc.) están formalmente condicionadas, ajustadas a la política exterior de la Nación, restringidas al ejercicio de facultades no delegadas y supeditadas a la incolumidad del crédito público, su ejercicio pone en tensión dos límites competenciales: la conducción de las relaciones exteriores exclusiva del Gobierno Central y las prerrogativas de administraciones públicas locales, en su legítima y necesaria proyección hacia el orbe como empresarias de intereses económicos y sociales de los habitantes. Pero en la celebración de estos acuerdos parciales, la generación de un circuito autónomo en materia de relaciones exteriores no es un dato neutro o meramente teórico. Por el contrario, arrima consecuencias inquietantes. Más allá de la titularidad de los vínculos, la responsabilidad internacional por las secuelas de ese accionar involucra a quien ostenta en ese ámbito subjetividad y representación: la Nación. La experiencia en situaciones conflictivas renueva la necesidad de concertar respuestas a difíciles interrogantes en torno al rol preventivo, defensivo y reparador del Estado Federal en la materia. ¿Cuál es el status jurídico de estos convenios en el Derecho argentino y en el Derecho Internacional? ¿Cuál es la medida de la “compatibilidad” y la “no afectación” de esos acuerdos? De contar con un parámetro cierto: ¿Quién es el encargado de efectuar la ponderación concreta de su ajuste: el Congreso, las Legislaturas locales, la Cancillería, la Justicia Ordinaria, la Federal? ¿Quiénes son los legitimados activos y pasivos en los procesos internacionales? ¿La Nación, las entidades locales; ambas, separadamente o en conjunto? ¿A fin de que se abra el recurso extraordinario como instancia suprema de revisión, es técnicamente factible el control jurisdiccional de constitucionalidad sobre esos convenios parciales? ¿Es necesario preservar la silueta tradicional de una Cancillería que se desdibuja tras un papel superfluo o prescindente; o por el contrario, hay que rediseñar sus roles adecuándolos a las nuevas reglas? ¿El Estado Nacional cumple per se una función de garantía en la materia? ¿En su caso, se habilita un juicio de repetición en contra de los entes involucrados? ¿Qué sucede si las provincias, como promotoras y gestoras principales de sus negocios y únicas contratantes de bienes y servicios, han visto impedida su propia defensa en sede internacional? El cuestionario que nos proponemos enfrentar exige una doble mirada: la doctrina constitucionalista –fiel guardiana de las competencias provinciales– y la internacionalista – celosa de la responsabilidad internacional– marcan concurrencias que no siempre resultan pacíficas. Por nuestra filiación constitucional, el planteo obliga igualmente al análisis de algunos registros del sistema federal norteamericano, en balance con antecedentes propios. Particular cuidado merecen las vanguardias del Derecho Público Provincial verificadas a partir de la renovación constitucional iniciada a mediados de los ’80, con especial detenimiento en las previsiones de la Ley Suprema de San Juan. En definitiva, si las provincias no son en principio sujetos internacionales pero sí actores en un espacio proclive –por los tiempos duales de globalización y localización– a promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura; y si esa realidad refleja luces y sombras sobre la cuestión federal, el temario de la presente ponencia, creemos, se justifica. Con el convencimiento de la necesidad de eliminar incertidumbres en torno a la problemática propuesta, intentando contribuir en la búsqueda de soluciones equitativas tras una auténtica federalización de las relaciones internacionales, vaya la presente ponencia.II.- El parámetro norteamericano: En el abordaje de la temática propuesta resulta ineludible una breve referencia a la facultad de celebrar convenios internacionales en los Estados Unidos. La manera en que la política y el derecho norteamericanos intentan asimilar una red global ilimitada de vínculos económicos, otorga un punto de partida útil para el análisis de los cambios vernáculos. La dinámica de las relaciones internacionales de los Estados Unidos muestra un espacio abierto entre la facticidad y la institucionalidad. La doctrina de la Corte Suprema norteamericana desde antiguo ha venido sosteniendo que “El poder sobre los asuntos internacionales no es compartido por los estados; está conferido exclusivamente al Gobierno Nacional”1. Sin embargo la profusa intervención de los gobernadores en esferas que son de interés prioritario de sus Estados, marca una importante brecha que anima el análisis. 1 “United States v. Pink”, 315 U.S., 203, 233 (1942); “Zschernig v. Miller”, 389 U.S., 429 (1968), consecuente con su primer decisión en la materia de la Corte Suprema: “Holmes v. Jennison”, 39 U.S., 540 (1840). En relación a los gobiernos estaduales, la constitución estadounidense confiere al Gobierno Federal una clara supremacía en la conducción de las relaciones exteriores2. En especial hace hincapié en la regulación del comercio con otras naciones y entre los Estados como una atribución exclusiva del Congreso. Si bien no surge de una cláusula específica de la constitución formal norteamericana, es indudable que la conducción de esas relaciones exteriores es competencia del Presidente. El derecho judicial en Estados Unidos tiene explicitado desde antiguo que es ese “…el único órgano de la Nación en las relaciones exteriores, y su único representante ante las Naciones extranjeras.”3 En relación a esa primera magistratura, el plexo supremo le otorga ciertas facultades relativas a los asuntos internacionales; pero también hace lo propio con el Senado y con el Congreso en general. Faculta al Presidente, con el consejo y consentimiento del Senado, para celebrar tratados siempre que estén de acuerdo con ello las dos terceras partes de los Senadores presentes. Desde sus albores, la práctica constitucional norteamericana ha sido muy elocuente en su justificación: “Al separarse las Colonias de Gran Bretaña, los poderes de la soberanía externa pasaron de la Corona a las Colonias, pero no separadamente, sino en su carácter colectivo y asociado de Estados Unidos de América”4. No por otra razón, el Artículo I, Sección 10, Cláusula 1ra. de la Carta Magna estadounidense, expresa con contundencia que “Ningún Estado podrá celebrar tratados, alianzas o confederación alguna;…”. Sin embargo, ese postulado constitucional en modo alguno implica una marginación absoluta de los Estados federados en las relaciones exteriores de la Nación. El primer documento que unió las trece colonias, el Acta de Confederación, no prescindió de todas sus atribuciones preexistentes. En ese sentido, la ratificación de los tratados por el Senado5 con representación estadual y la designación por aquél de los miembros del servicio exterior, es fiel muestra del mantenimiento de una cierta participación. Consiguientemente, el Ejecutivo federal concluye los tratados con el asesoramiento y consentimiento del Senado, pero negocia por sí solo. Ello es así aun en los asuntos de competencia de los Estados, cuyas leyes estatales referentes a temas locales se doblegaban en presencia de las previsiones de un tratado internacional6. Como la capacidad de celebrar tratados constituye una delegación adicional al Gobierno Federal, por encima y con independencia de las competencias del Congreso, la supremacía de éstos se impone sobre las materias reservadas a los Estados.7 Por lo que, si bien existen competencias constitucionalmente no delegadas por lo Estados, su reserva sólo involucra a la legislación local, y no impacta en la esfera de los tratados internacionales. Vemos entonces claramente que el poder sobre los asuntos exteriores es exclusivo del Gobierno Federal y no es compartido con los Estados Federados, quienes no pueden redefinir localmente la política exterior de la Nación. Sin perjuicio de este aserto, la Sección 10 del Artículo I de la Constitución Norteamericana incluye una por demás relevante excepción a la regla inscripta en la cláusula primera ya 2 Constitución EE. UU. artículos I, secciones 8, 9 y 10; y II, sección 2. Así lo manifestó el Juez Marshall en la su argumentación del 7 de marzo de 1800, en la Cámara de Representantes. “Estados Unidos vs. Curtis-Wright Export Corpo-ration”, (1936), voto del Juez Sutherland. 5 Art. II, sección 2) 6 “Ware vs. Hylton”, 1796. Más recientemente “LaGrand (Germany v. United States of America), Provisional Measures, I.C.J., Raports 1999, pág. 9 7 “Missouri vs. Holland”, 252 U.S., 416 (1920). 3 4 citada. Nos dice la cláusula tercera que “Ningún estado podrá, sin el consentimiento del Congreso […] celebrar convenios o pactos con otro estado o con potencias extranjeras…”. Ni el texto supremo dilucida la forma o el momento en que debe ser otorgada la anuencia legislativa; ni la práctica constitucional brinda mayores certezas al respecto. Por otra parte, la rígida postura de algún sector del derecho judicial8 que ha negado a los Estados miembros toda posibilidad de compromiso con el exterior, aun a pesar de esa literal excepción a la regla, tampoco contribuye a una deseable seguridad hermenéutica. Hasta aquí, ese sería un esbozo de una primera matriz institucional, pero la práctica de los gobiernos locales respaldada por la doctrina judicial ha abierto otros caminos en la materia tratada. Los Estados Federados han celebrado “acuerdos” o “pactos”, en un principio, con numerosas Provincias Canadienses, y en las últimas décadas, con naciones extranjeras y con unidades territoriales de otros Estados extranjeros9. En algunos casos la ausencia de consentimiento del Congreso ha llegado a ser confirmada por la misma Corte Suprema. El Alto Tribunal ha entendido primeramente que el consentimiento del Congreso se requiere sólo si un acuerdo con un Estado extranjero interfiere con el amplio y libre ejercicio de la autoridad federal, o se involucra un tema en el cual existe, o pueda existir, una política nacional10. Pero también ha llegado a otorgar validez, por ejemplo, a un acuerdo de construcción de un canal binacional sin mediar consentimiento del Congreso11. En el accionar de los Estados federados, otro escenario se ha presentado después de la Segunda Guerra Mundial. Los gobiernos locales comenzaron a promover la exportación de sus productos y servicios, y emprendieron la resolución de sus problemas en la escena internacional, en forma directa. La virtual internacionalización que ese accionar depara a las actividades de los Estados sub-nacionales llega a desafiar el monopolio que ejerce la Federación en el timón de las relaciones exteriores. Si bien la proliferación de leyes estaduales sobre relaciones exteriores o vinculadas al comercio exterior no cuenta al momento con certeza jurisprudencial sobre su constitucionalidad o no, al menos hay conformidad en la doctrina autoral 12 en que si el propósito principal de la Ley local es producir algún efecto en los asuntos internos de una nación extranjera, o interferir con la política exterior nacional, la Ley será considerada inválida; y si el objetivo primario de la Ley es promover un interés local público legítimo, será apoyado o respetado, a menos que sean más los inconvenientes que los beneficios. En definitiva, las relaciones internacionales norteamericanas denuncian una mutación constitucional verificada en la práctica con relación a la primigenia ingeniería constitucional: Estados Federados han ido estableciendo una red de intercambios económicos directos con Estados y entidades sub-estatales extranjeros, al tiempo que el Gobierno Federal ha debido brindar los correspondientes apoyos y beneficios a través de políticas públicas tuitivas de las necesidades de inversión y exportación de todas sus unidades territoriales. III.- Antecedentes nacionales: 8 “U.S. vs. Arjona”, 120 U.S. 479 (1887); “Chinese Exclusion Case”, 130 U.S. 581 (1889). Salviolo, Marcelo A. Provincias y convenios internacionales: una propuesta desde el federalismo de concertación - 1a ed. - Buenos Aires: Grupo Editor Latinoamericano, 2005, pág. 35 10 “Virginia vs. Tennessee”, 148 U.S. 503 (1893) 11 “Mc Hendry County vs. Brady”, 37 N. Dakota, 59 163 N. W. 540 (1917) 12 De Villiers, Bertus, 1995, citado por Salviolo, Marceloa. Op cit. Pag. 40. 9 Conforme al texto de la Constitución Nacional de 1853, la atribución de competencias en materia de relaciones internacionales se otorgó en forma exclusiva al gobierno federal (arts. 27; 67, incisos 12, 14, 16 y 19; 86, incisos 10 y 14; 107 y 108). Así, quedó establecida la potestad privativa del Presidente de la Nación Argentina en el manejo de las relaciones internacionales, lo cual fue compartido por la doctrina nacional. El antiguo artículo 107 de nuestra Carta Magna disponía: “Las Provincias pueden celebrar tratados parciales para fines de administración de justicia, de intereses económicos y trabajos de utilidad común, con conocimiento del Congreso Federal; y promover su industria y canales navegables, la colonización de tierras de propiedad provincial, la introducción y establecimiento de nuevas industrias, la importación de capitales extranjeros y la explotación de sus ríos, por leyes protectoras de estos fines y con sus recursos propios”. Dicho artículo debía ser interpretado en correlación con el ex art. 108: “Las Provincias no ejercen el poder delegado a la Nación. No pueden celebrar tratados parciales de carácter político…”. Ya con anterioridad a la reforma constitucional de 1994, algunos autores nacionales habían interpretado que el antiguo art. 107 era el fundamento legal que permitía a las provincias celebrar acuerdos con estados extranjeros en materias de su competencia legislativa13. Asimismo, otros autores habían ideado teóricamente un sistema de preconvenios entre las provincias y el Estado Federal, que sirvieran como base para un futuro tratado internacional entre el gobierno federal y un Estado extranjero u organismo internacional14. Sin embargo, la fuente de los arts. 107 y 108 de la Constitución Nacional de 1853 fueron las “Bases” de Alberdi, de las cuales surge –conjuntamente con el trabajo de la Comisión Redactora de la ley fundamental y las actas del Congreso General Constituyente- que la expresión “tratados parciales” no hacía referencia a convenios ni tratados internacionales, sino a “tratados interprovinciales” o los concluidos entre una provincia y el Gobierno central15. Estimamos que ésta era la interpretación correcta a la luz de las disposiciones constitucionales entonces vigentes, tal como era sostenido por la mayor parte de la doctrina: “Si bien se ha intentado, en doctrina, extender el concepto de tratados parciales a los acuerdos celebrados entre una Provincia y un Estado extranjero, estos acuerdos no están autorizados por la propia Constitución”16 No obstante la clara interpretación que deriva del párrafo anterior, varias constituciones provinciales tenían ya disposiciones relativas a la posibilidad de celebrar convenios con estados extranjeros antes de la reforma constitucional nacional de 199417. Además, la 13 Conf.: QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Derecho Constitucional”, 3º edición, pág. 648; cuestión que es recordada por el precitado constitucionalista en “Constitución de la Nación Argentina comentada”, Zavalía, Bs. As., 2000, pág. 762; BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado de Derecho Constitucional”, edición actualizada a 1993, Tº II, Cap. XXXVI, pág. 405, nº 65/66; este último autor dejaba debidamente aclarado que, en su interpretación, estas facultades de las provincias se referían a “relaciones, acuerdos y convenios no políticos”, siempre que “no sean tratados internacionales”. 14 ABAD HERNANDO, Jesús L., “Relaciones y convenios de las provincias con sus municipios, con el Estado federal y con Estados extranjeros”, La Ley del 02/11/88. 15 ALBERDI, Juan B., “Bases”, Obras completas, Tº III, Bs. As. 1886, pág. 176/177; SALVIOLO, Marcelo A., “Provincias y convenios internacionales. Una propuesta desde el federalismo de concertación”, Grupo Editor Latinoamericano S.R.L., Bs. As., 2005, pág. 112. 16 VINUESA, Raúl E., “Los Tratados parciales frente al Derecho”, JA, 1982-III-640. 17 Pueden citarse como ejemplos, las siguientes: Constitución de la Provincia de San Juan, reformada en 1986, arts. 189, inc. 3 y 150, inc. 2; Constitución de la Provincia de Jujuy, reformada en 1986, arts. 137, inc. 7 y 123, inc. 34; Constitución de la Provincia de Catamarca, reformada en 1988, arts. 149, inc. 5, y 110, inc. 11; Constitución de la Provincia de San Luis, reformada en 1987, arts. 168, inc. 15, y 144, inc. 2, entre otras. práctica de numerosas autoridades provinciales, en pos de satisfacer necesidades locales, las condujo a celebrar convenios internacionales. Por otra parte, prestigiosa doctrina nacional venía reclamando una reforma constitucional en tal sentido18, la cual se plasmó en este punto con el actual art. 124 de nuestra Carta Magna. IV.- La doctrina constitucionalista: La reforma constitucional de 1994, en lo que respecta al tema en tratamiento, vino a dar respuesta a los reclamos de prestigiosa doctrina nacional y una práctica que era ya innegable. El actual art. 124, incorporado por la reforma constitucional de 1994, según la habilitación del art.3º, Ítem A, inc. D, de la Ley 24.309, establece que las provincias podrán crear regiones para el desarrollo económico y social y establecer órganos con facultades para el cumplimiento de sus fines y podrán también celebrar convenios internacionales en tanto no sean incompatibles: a) Con la política exterior de la Nación; b) No afecten las facultades delegadas al Gobierno Federal; y c) No afecten el crédito público de la Nación; “con conocimiento del Congreso Nacional. La ciudad de Buenos Aires tendrá el régimen que se establezca a tal efecto”. Diversas son las cuestiones que, desde el punto de vista del Derecho Constitucional, plantea la precitada norma. a).- En primer lugar, la norma refiere a “convenios internacionales” que pueden celebrar las provincias. Sobre este punto, algún sector doctrinario ha entendido que la norma se refiere a “convenios o tratados”, agregando que la denominación “es una cuestión puramente semántica, que no hace a la sustancia del asunto”19. Mientras, otros autores han señalado que se trata de una expresión amplia que parece incluir contratos, pactos, tratados, etc. 20 No compartimos dicho punto de vista. Si bien reconocemos que los términos “tratados”, “convenios”, “convenciones”, “pactos”, “acuerdos”, etc., se tornan ambiguos en el ámbito del Derecho Internacional, consideramos que el constituyente de 1994 ha preferido utilizar el término “convenios” y no “tratados”, puesto que compartimos plenamente la doctrina según la cual estos convenios a los que refiere el art. 124 de nuestra Carta Magna “nunca son ni pueden ser ‘tratados internacionales’ en el sentido y con el alcance que les atribuye y demarca en la esfera internacional la Convención de Viena sobre derecho de los tratados”21. Más adelante ahondaremos sobre esta cuestión, al tratar el requisito relativo al deber de no afectar las facultades delegadas al Gobierno Federal. b).- El primer límite fijado por la cláusula constitucional determina que los convenios internacionales celebrados por las provincias no pueden ser incompatibles con la política exterior de la nación. Ello implica que los convenios celebrados por las provincias no pueden entrar en conflicto con los tratados internacionales suscriptos por la Nación, habida cuenta que la política exterior es una facultad delegada por las Provincias a la Nación. La competencia provincial en estos convenios estará referida, entonces, a materias de orden económico y social, y otras que hayan sido reservadas al gobierno 18 Conf.: BIDART CAMPOS, Germán J., op. cit., pág. 405. EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, “Tratado de Derecho Constitucional”, Depalma, 1999, Tº V, pág. 740. 20 SAGÜÉS, Néstor Pedro, “Elementos de derecho constitucional”, Astrea, 2003, Tº II, pág. 30/31. 21 BIDART CAMPOS, Germán J., “Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, 2003, Tº II-A, pág. 414. En sentido similar: GELLI….. 19 local, excluidas de la competencia del gobierno federal o, al menos, deben ser concurrentes con éste22. c).- El segundo límite, referido a que no deben afectarse las facultades delegadas al gobierno federal, ha sido considerado por parte de la doctrina como una repetición del anterior23. Sin embargo, creemos que este requisito limitativo implica algo más. No sólo debe entenderse esta segunda limitación como la prohibición de contraponerse a tratados celebrados por la Nación y a la política exterior de la Nación, sino también de contraponerse a cualquier otra facultad delegada en el Gobierno federal. Así, por ejemplo, no podría un convenio internacional provincial ir en contra de lo que disponga una ley emanada del Congreso Nacional en materias delegadas a este último. Esta última observación avala nuestro criterio relativo a que los convenios contemplados en el art. 124 de la Constitución Nacional no son ni pueden ser considerados “tratados” en el sentido fijado por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. En efecto, no obstante la discusión doctrinaria relativa a la existencia o no de personalidad internacional de los estados federados, lo cierto es que la Convención de Viena de 1969 sobre derecho de los tratados no incluyó expresamente a los miembros de una entidad federal como dotados de capacidad para celebrar tratados, no obstante que ello estaba incluido en los proyectos previos a la adopción de la referida convención. Por tal motivo, no resulta badalí interrogarse acerca de la naturaleza jurídica del término “convenios internacionales” contemplado en el art. 124 C.N. Si realmente se los considera tratados en los términos de la Convención de Viena de 1969, entonces se debe concluir que tales acuerdos gozarían de un status superior a las leyes federales, aunque por debajo de la Constitución, tal como los tratados mencionados en el art. 75, inc. 22, in limine de nuestra Carta Magna. Por el contrario, si se comparte nuestra postura relativa a que tales “convenios internacionales” no son tratados en el sentido de la Convención de Viena antes referida, debemos concluir que aquéllos poseen un rango no sólo infraconstitucional, sino también infralegal. Y, por tal motivo, la locución “no deben afectar las competencias federales de la Nación”, no sólo debe entenderse en el sentido de no contrariar la política exterior, sino tampoco la legislación emanada del Congreso Nacional en el ámbito de sus competencias. d).- Finalmente, los convenios internacionales a que nos estamos refiriendo no deben “afectar el crédito público de la Nación”. Para algunos autores, esta limitación implica que los convenios financieros extranacionales-provinciales “no deben tener el aval del Estado nacional, es decir que el gobierno federal no puede ni debe comprometerse como fiador o avalista de la provincia, que sería el deudor principal”24. Otros autores, cuyo criterio compartimos, consideran que no existe obstáculo para que la Nación se comprometa como fiador o avalista25. Consideramos acertado este último criterio. La cláusula constitucional no impide que la Nación se constituya en avalista de una obligación provincial-internacional; lo que claramente está impedido es que la provincia, por sí sola y sin previa autorización nacional, pretenda comprometer el crédito público nacional. Pero si la Nación voluntariamente acepta constituirse como garante, no existe norma constitucional que lo impida. 22 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 740. Ibídem. En sentido similar: SALVIOLO, Marcelo A., op. cit., pág. 117. 24 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 741. 25 SALVIOLO, Marcelo A., op. cit., pág. 118. 23 También se ha afirmado que la cláusula, en este punto concreto, ha querido limitar la capacidad de endeudamiento provincial para evitar que las reservas del país puedan verse comprometidas por los compromisos provinciales26. Tal afirmación resulta coherente con la Resolución Nº 1075, de fecha 23/09/1993 (es decir, anterior a la reforma constitucional de 1994), del Ministerio de Economía, Obras y Servicios Públicos de la Nación, por la cual se dispuso que los gobernadores provinciales deben solicitar autorización a la Secretaría de Hacienda de la Nación para tomar deuda externa. Insistimos en que resulta necesaria y conveniente dicha solicitud de autorización toda vez que –tal como lo veremos más adelante al analizar la cuestión desde el punto de vista del Derecho Internacional-, si el incumplimiento de una obligación internacional por parte de una provincia puede acarrear responsabilidad para el Estado nacional, entonces todos los convenios de esta naturaleza podrían afectar el crédito público27. e).- Finalmente, debe considerarse la controvertida cuestión del “conocimiento del Congreso”, que es una de las que puede generar mayores conflictos en la práctica. Sobre este punto, es dable recordar que nuestro constituyente se apartó del antecedente de la Constitución de los Estados Unidos que utiliza el término “consentimiento”, en lugar de “conocimiento”28. Algunos autores han sostenido que el término “conocimiento” significa que es necesaria la aprobación tácita o el rechazo expreso por parte del Congreso29. Bidart Campos sostiene que el conocimiento no es meramente informativo sino que implica “aprobación”30 Sagüés, luego de recordar las palabras de algunos convencionales constituyentes, afirma que “de lo debatido en la Convención no surge que el Congreso pueda dejar sin efecto el tratado pactado por la provincia”31; aunque sostiene el mismo autor que sí quedó definido en la Convención constituyente que la facultad provincial de celebrar convenios internacionales, involucraba la de realizar gestiones internacionales, sin notificación al Congreso Nacional32. Por su parte, Quiroga Lavié efectúa la siguiente distinción: si se trata de un convenio que no crea derecho obligatorio para toda la población, “sino que solamente acuerda compartir funciones interjurisdiccionales de carácter administrativo entre las provincias, con intervención técnica del extranjero y con aplicación de recursos presupuestados, basta el conocimiento”33; pero, si existe creación de derecho y posibilidad de que se afecte la responsabilidad del Estado nacional, el “consentimiento” es entonces inexorable34. El Profesor Ekmekdjian sostiene que el “conocimiento” al que alude el art. 124 no implica que el Congreso debe expresar su aceptación expresa, sino que esta se presume luego 26 Ibídem. Conf.: BARBOZA, Julio, “Derecho Internacional Público”, 2º Edición, Zavalía, 2008, pág. 84. 28 El art. I, Sección X de la Constitución de los Estados Unidos, en la parte pertinente dice: “Sin el consentimiento del Congreso ningún estado … concertará acuerdos o convenios con otro estado o con una potencia extrajera. 29 FLOREAL GONZÁLEZ, Flavio, “Convenios Internacionales de los Estados Subnacionales (el caso de las Provincias y la Ciudad de Buenos Aires)”, La Ley, 1996-D. Secc. Doctrina, pág. 1262. 30 BIDART CAMPOS, Germán J., “”Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino”, Ediar, Tº VI, “La reforma constitucional de 1994”, 1994, pág. 532. 31 SAGÜËS, Néstor Pedro, op. cit., pág. 30/31. 32 Ibídem. 33 QUIROGA LAVIÉ, Humberto, “Constitución de la Nación Argentina comentada, cit., pág. 764. 34 Ibídem. 27 de transcurrido el año parlamentario en que fue notificado de la celebración del convenio; funda dicho autor su posición en la aplicación analógica del art. 99, inc. 29 C.N.35. Finalmente, otros autores consideran que el conocimiento es lisa y llanamente una notificación que no constituye aprobación, sino un mero informe remitido al Congreso para que este Cuerpo tome conocimiento de cuáles son los convenios firmados por las provincias36. Por nuestra parte consideramos que si bien el texto constitucional se apartó claramente del antecedente constituido por el art. I, Sección X, de la Constitución de los Estados Unidos, ello debe tener un significado concreto: no es necesaria la “aprobación” del Congreso (pues ello equivaldría a otorgar equivalencia a los términos “conocimiento” y “consentimiento”), pero tampoco se puede interpretar que dicho conocimiento sea un simple trámite formal dando así al Congreso una mera función de “mesa de entradas o archivo” en palabras de Flavio Floreal González. La Provincia no debe esperar una “aprobación” expresa por parte del Congreso. Ahora bien, si efectivamente el órgano legislativo nacional considera que el convenio extranacional a suscribir o suscripto por la provincia contraviene alguno de los requisitos enumerados en el art. 124 C.N., deben reconocérsele facultades para rechazar el convenio. Cuestión distinta es la consideración relativa al procedimiento en caso de rechazo por parte del Congreso nacional. Algunos autores propician, en estos supuestos, la intervención federal a la provincia en caso que la misma no denuncie el convenio Extranacional en caso de oposición del Congreso nacional37. Creemos que dicha solución no es la correcta. Si bien hemos dicho que no puede considerarse al Congreso como una mera “mesa de entradas o archivo”, puesto que los requisitos limitativos establecidos en el art. 124 C.N. no pueden ser una simple petición de principios exentos de control, tampoco parece lógico desde el punto de vista de una interpretación armónica de la Constitución que el Congreso disponga la intervención federal de la Provincia pues, en tal caso, la intervención del órgano legislativo nacional equivaldría a una verdadera aprobación (recuérdese que es el propi Congreso Nacional el competente para disponer la intervención federal de una provincia; art. 75, inc. 31 C.N.). Es por ello que propiciamos que, ante un eventual fracaso de otros mecanismos propios de un federalismo de concertación, quien debe dirimir la cuestión debe ser la Corte Suprema de Justicia de la Nación en instancia originaria atento que se trata de una cuestión suscitada entre una provincia y el Estado federal38. V – El derecho público provincial argentino: A partir del advenimiento de la democracia, en la Argentina se abre el conocido periodo renovador del derecho público provincial. La mayoría de las constituciones locales fueron reformadas entre 1983 y el 2003. La facultad de concluir compromisos internacionales no ha sido ajena a este proceso, aunque sí ha recibido un trato disímil. 35 EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 742. MENEM, Eduardo – DROMI, Roberto, “La constitución reformada”, Ediciones Ciudad Argentina, Bs. As., 1994, pág. 395/398; en similar sentido: NATALE, Alberto, “Comentarios sobre la Constitución (La reforma de 1994”), Depalma, 1995, pág. 178. 37 Conf.: EKMEKDJIAN, Miguel Ángel, op. cit., pág. 742; GELLI, María Angélica….. (aclaramos que esta autora también encuentra como solución, además de la intervención federal, el control jurisdiccional). 38 Constitución Nacional, Art. 117 En estos casos la Corte Suprema ejercerá su jurisdicción por apelación según las reglas y excepciones que prescriba el Congreso; pero en todos los asuntos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros, y en los que alguna provincia fuese parte, la ejercerá originaria y exclusivamente. 36 Siempre bajo la limitación de no alterar los rumbos de la política exterior de la Nación, la mayor parte de las constituciones locales, que han mutado su conformación, han contemplado competencias sobre asuntos internacionales, lo que evidencia la creciente incorporación de este tipo de cuestiones como parte del interés propio de las provincias. Un temario que va desde la integración regional, pasando por el comercio internacional y llegando hasta la soberanía de Malvinas, da muestra de la voluntad reivindicativa del protagonismo provincial en el espacio internacional. Ese pretendido accionar, en la generalidad de los casos, viene institucionalizado a través de la introducción de la llamada “cláusula federal”. El objeto de este dispositivo radica en autorizar expresamente al gobierno provincial a celebrar tratados en el orden internacional. Previa aprobación de la respectiva Legislatura, se faculta la concreción de acuerdos con otras naciones, entes extranjeros, públicos o privados y organismos internacionales para satisfacer intereses locales, sin desconocer, por cierto, la delegación de facultades en el Gobierno Federal en materia de tratados internacionales. Si bien ésta podría denominarse como la regla en la materia, existe claras excepciones. Varias constituciones recientemente reformadas (algunas luego de 1994) no incluyen la atribución de la provincia de mantener relaciones con otros estados u organismos internacionales. En ellas, las facultades de sus gobernadores de firmar “tratados”, están consideradas sólo como forma de instrumentar las relaciones con la Nación y con otras las provincias39. Entre las constituciones que han cumplido el proceso de reforma luego de la mutación de la Constitución Nacional de 1994, y que se han inclinado por incluir expresamente la facultad de las provincias para asumir obligaciones internacionales, se advierte una coincidencia semántica en las denominaciones de los instrumentos respectivos. En efecto, se reserva el término “tratado” para los acuerdos interprovinciales o con la Nación, empleándose la denominación de “convenio”, “convención” o “acuerdo” para la sede internacional40. 39 Contamos en ese grupo las constituciones de: Buenos Aires (arts. 103 inciso 11 y 144 inciso 10); Corrientes (arts. 83 inciso 1 y 125 inciso 7); Entre Ríos (arts. 81 inciso 1 y 135 inciso 7); La Pampa (arts. 68 inciso 2 y 81); Mendoza (arts. 99 inciso 1 y 128 inciso 6); Misiones (arts. 101 inciso 1 y 116 inciso 8); Neuquén (arts. 101 inciso 2 y 134 inciso 1); Santa Fe (arts. 55 inciso 11 y 72 inciso 12); Tucumán (arts. 63 inciso 19 y 87 inciso 14); Santa Cruz (arts. 119 inciso 4 y 104 inciso 1.) 40 Córdoba (14-9-2001) (arts. 104 inciso 2: Aprobar o desechar los tratados o convenios a que se refiere el artículo 144 inciso 4 y 144 inciso 4: Celebra tratados y acuerdos para la gestión de intereses provinciales y la coordinación y unificación de servicios similares con el Estado Federal, las demás Provincias, los Municipios y entes públicos ajenos a la Provincia, con aprobación de la Legislatura y dando cuenta oportunamente al Congreso de la Nación, en su caso. También celebra convenios, con idénticos requisitos, con otras naciones, entes públicos o privados extranjeros y organizaciones internacionales, e impulsa negociaciones con ellas, sin afectar la política exterior a cargo del Gobierno Federal); Chaco (25-10-94) (arts. 13: Corresponde al Gobierno provincial 5. Celebrar acuerdos interprovinciales, regionales, nacionales e internacionales. 119 inciso 7: Aprobar o desechar los tratados, protocolos y convenciones celebrados con la Nación, las demás provincias, las municipalidades y los estados y organizaciones internacionales y 141 inciso 10: 10. Negocia y concluye los tratados protocolos y convenciones previstos en el inc. 5) del art. 13 y en el inc. 7) de art. 119, de esta Constitución); Chubut (11-10-94) (arts. 135 inciso 1: Aprobar o desechar los tratados o convenios que firma la Provincia y 155 inciso 7: Celebra y firma tratados o convenios internacionales, con la Nación, las Provincias y entes de derecho público y privado, dando cuenta a la Legislatura para su aprobación); Formosa (0807-03) (arts. 120 inciso 1: Aprobar o rechazar acuerdos, convenios o tratados con la Nación, las demás Provincias o Estados Extranjeros. Por dos tercios de votos de la totalidad de sus miembros podrá aprobar tratados de integración regional con otras Provincias que atribuyan competencia y jurisdicción a órganos administrativos regionales, en condiciones de reciprocidad e igualdad, conforme a los principios de la Constitución Nacional. Las normas dictadas en su consecuencia tendrán jerarquía superior a las leyes y 142 inciso 1: Representar a la Provincia en sus relaciones con los demás poderes públicos y con los Estados extranjeros, la Nación o con las demás provincias, con los cuales podrá Un dato por demás significativo es que entre las constituciones que incluyen la posibilidad de celebrar convenios internacionales, ninguna emplea el término “consentimiento” u otro análogo que aluda a aprobación del Congreso de la Nación. Algunas leyes supremas, emplean la voz “conocimiento” o “comunicación” o su expresión equivalente “dando cuenta”41. Solo la constitución de Santiago del Estero42 va más allá y establece como finalidad del requisito de dar cuenta al Congreso la consideración por parte este. Creemos que esa es el único caso donde el Derecho Público provincial se acerca textualmente a la necesidad aprobación. En los demás casos, esa necesidad viene por vía de una interpretación sistemática del ordenamiento. En el caso de la Provincia de San Juan, la cláusula federal relativa a la posibilidad de concluir convenios internacionales se compone, al igual que en la mayoría de las constituciones provinciales, por el juego de los artículos concernientes a las atribuciones de la Legislatura, y a las del Gobernador43. celebrar convenios y tratados para fines de utilidad común, especialmente en materia cultural, educacional, económica, de administración de justicia e integración regional, con aprobación de la Legislatura y oportuno conocimiento del Congreso Nacional.); La Rioja (20-05-08) (arts. Gestión Internacional. La provincia detenta la facultad de efectuar, en el orden internacional, gestiones, actos o convenios que fueren necesarios para la satisfacción de sus intereses, sin perjuicio de la política exterior delegada al Gobierno Federal. 105 inciso 12: Aprobar o desechar los tratados o convenios que el Gobernador acuerde con el Estado Nacional, otras provincias o municipios, entes públicos o privados nacionales o extranjeros, estados extranjeros u organismos internacionales.). 41 Catamarca: Art. 149 inc. 15. Celebra y firma tratados con la Nación, las Provincias, Municipios de otra jurisdicción, entes de derecho público o privado, nacionales o extranjeros, y entidades internacionales, para fines de utilidad común, los que deberán contar con aprobación legislativa, y en los casos previstos en el Artículo 107 de la Constitución Nacional, con conocimiento del Congreso Federal. Formosa: Art. 142 inc. 1. Representar a la Provincia en sus relaciones con los demás poderes públicos y con los Estados extranjeros, la Nación o con las demás provincias, con los cuales podrá celebrar convenios y tratados para fines de utilidad común, especialmente en materia cultural, educacional, económica, de administración de justicia e integración regional, con aprobación de la Legislatura y oportuno conocimiento del Congreso Nacional. Jujuy: Art. 137 inc. 7. Celebrar tratados y convenios con la Nación, las Provincias, los municipios, los entes públicos y privados extranjeros y los organismos internacionales, con aprobación de la Legislatura, dando cuenta de ello al Congreso de la Nación según el caso. San Luis: Art. 168 inc. 15. Celebra y firma tratados con la Nación, las provincias, municipios, entes del derecho público y privado, nacionales o extranjeros, para fines de utilidad común, especialmente de materia cultural, educacional, económica, salud y administración de justicia, con aprobación legal en los casos que corresponda. En los supuestos del art. 107 de la Constitución Nacional se efectúa la pertinente comunicación al Congreso Nacional. Santa Fe: Art. 72 inc. 12. Concluye convenios o tratados con la Nación y otras provincias, con aprobación de la Legislatura y conocimiento, en su caso, del Congreso Nacional. Tierra del Fuego: Art. 135 inc. 1. Ejercer la representación legal de la Provincia en todas sus relaciones oficiales. Podrá celebrar tratados y convenios con la Nación y con otras provincias. También podrá celebrar convenios con municipios y entes públicos ajenos a la Provincia, nacionales o extranjeros, y con organismos internacionales, en todos los casos con aprobación de la Legislatura y dando cuenta al Congreso de la Nación cuando así correspondiere. 42 Art. 157 inc. 5. Celebrar y firmar tratados y convenios parciales con la Nación o con otras provincias con fines de administración de justicia, de límites, de interés cultural, económico, trabajo, de utilidad común y servicios públicos, dando cuenta al Poder Legislativo para su consideración y, en su caso al Congreso Nacional. 43 El Art. 150 de la Constitución Local reza que: “Son atribuciones de la Cámara de Diputados: […] 2 Aprobar o desechar los tratados o convenios que el Poder Ejecutivo acuerde con el Estado nacional, otras provincias o municipios del país, entes públicos o privados, nacionales o extranjeros, Estados extranjeros u organismos internacionales. Si el pronunciamiento no se produjese en el término de noventa días de efectuada su presentación a la Cámara, el tratado se considerará aprobado, salvo en el supuesto de tratados o convenios con Estados extranjeros, organismos internacionales o entes extranjeros en que se considerará rechazado.” El Art. 189 establece en su parte pertinente que: “El gobernador o quien ejerza el Poder Ejecutivo en su caso, tiene las siguientes atribuciones y deberes: […] 3 Reglamenta las leyes de la Nación y los tratados internacionales aprobados La esfera material de estos convenios está sujeta a la utilidad común de los mismos y, siguiendo la línea del derecho público provincial de la época de reforma, ejemplifica con ámbitos que hacen a la satisfacción de los derechos civiles, sociales y culturales. Corresponde a la línea instaurada por el Derecho Público Provincial que terminó impactando en el segundo párrafo del art. 125 de la CN44. La cláusula federal vernácula abre distintas hipótesis de análisis. Resalta primeramente la neta diferenciación de convenios internacionales, sea con entes públicos extranjeros o privados. En atención a los primeros, el art. 189 inc. 9 de la Constitución Provincial da una connotación especial al idéntico término “conocimiento” del Congreso de la Nación del art. 124 CN., al establecer que es condición para la firma del tratado, pero de cumplimiento “previo”. El mismo problema semántico del 124 CN arriba abordado se reproduce aquí en el 189 inc. 9: Conocimiento no es literalmente consentimiento. Ahora bien, el expreso carácter de previo que el constituyente de 1986 imprimió al “conocimiento”, importa un plus, una clara variante sobre el análogo requisito que por entonces exigía el antiguo 107 CN. El halo de incertidumbre de la normativa nacional en torno el alcance del término “conocimiento”, en este caso local se minimiza. Dos órdenes de razones avalan que no podemos válidamente pensar aquí que conocimiento es igual a mera toma de razón. Primero, es significativa la diferencia de trato entre los convenios celebrados con entes públicos extranjeros, en relación a los concluidos con entes privados extranjeros. La norma sólo exige el “conocimiento previo” del Congreso para los primeros, y nada dice para los segundos. Constituyendo ese requisito un valladar a la competencia provincial en la materia, no cabe una interpretación extensiva del mismo por su índole limitativa a la capacidad para celebrar convenios. La Constitución del ‘86 fue un poco más allá del art. 107 CN por entonces vigente. Es lógico interpretar entonces que si el constituyente sanjuanino hubiera deseado una simple “toma de razón” o un mero “empadronamiento” del tratado, resultaría un contrasentido la manifiesta diferenciación de trato entre los dos tipos de convenio. Si tenemos previsiones constitucionales diferentes, no es sino para fines diferentes. Una interpretación contraria nos llevaría a la –poco menos que absurda– siguiente conclusión: que por imperio del 189 inc. 9 de la Constitución Provincial, los tratados celebrados con entes públicos extranjeros estarían sujetos a una mera toma de razón por parte del Congreso de la Nación, mientras que los tratados con entes privados extranjeros, por imperio del viejo 107 CN, también requerían igual toma de razón legislativa. No podemos sino colegir que el constituyente local quiso aplicarle un requisito extra. En segundo lugar, es lógico interpretar que si el constituyente sanjuanino hubiera deseado una simple “toma de razón” del tratado, resulta innecesario que ese mero “empadronamiento” sea previo. Lo mismo hubiera dado, si lo que se pretendía imponer por el Congreso cuando deban ser cumplidos o aplicados en el territorio de la Provincia, siempre que el Poder Ejecutivo nacional no los haya reglamentado, que su naturaleza jurídica lo permita y que no alteren su espíritu. […] 9 Celebra y firma tratados con la Nación, las Provincias, los municipios, entes del derecho público y privado, nacionales o extranjeros, para fines de utilidad común, especialmente en materia cultural, educacional, económica y de administración de justicia, con la aprobación de la Cámara. Cuando se trate de convenios celebrados con entes públicos extranjeros, se dará conocimiento previo al Congreso de la Nación.” 44 Las provincias y la ciudad de Buenos Aires pueden conservar organismos de seguridad social para los empleados públicos y los profesionales; y promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. como requisito era un conocimiento inerme por parte de quien debe conocer, el Congreso, que lo haga antes o después de celebrado el tratado. En definitiva, ya por vía textual, ya en orden sistemático, cabe interpretar que el requisito provincial de conocimiento del Congreso Nacional, indica que una vez aprobado un convenio con entes públicos extranjeros por la Cámara de Diputados, debe requerirse el consentimiento del Congreso, para recién ahí quedar el Gobernador habilitado a obligar internacionalmente a la Provincia. VI.- La cuestión a la luz del Derecho Internacional: Desde el punto del vista del Derecho Internacional Público, los problemas que surgen con motivo de lo normado en el artículo 124 de la Constitución Nacional, refieren a si las subdivisiones territoriales o políticas de un Estado soberano tienen capacidad para celebrar tratados internacionales; respecto de quién se genera responsabilidad internacional; y en definitiva la cuestión de la subjetividad internacional. Desde ya dejamos aclarado que los problemas emergentes se entremezclan por cuanto para solucionar alguno de ellos necesariamente debe solucionarse algún otro. El derecho de concluir tratados internacionales o ius ad tractatum ha sido considerado desde antiguo como una de las atribuciones esenciales de la subjetividad internacional de los Estados, en efecto se sostiene que la capacidad de los Estados para celebrar tratados y alianzas, así como el derecho de legación y (antes de la Carta de las Naciones Unidas) el de hacer la guerra y la paz, eran los tres elementos esenciales de su personalidad internacional tal como reconocida desde el siglo XVII (Grocio, etc.) (ius foederum et tractatum, ius legationis, ius belli ac pacis)45. Otro autor internacionalista agrega que la capacidad para celebrar tratados, el ius ad tractatum, es manifestación capital de la personalidad jurídica internacional. Todos –y sólo- los sujetos de DI pueden celebrar tratados46. La Convención de Viena de 1969 sobre el derecho de los tratados47 dispone en su artículo 6º: todo Estado tiene capacidad para celebrar tratados. Antes que nada resulta necesario aclarar que el ámbito de aplicación personal de la mencionada convención se limita a los tratados concluidos, por escrito, entre Estados, éstos últimos, en el sentido del Derecho Internacional48. Según lo manifiesta Ernesto de la Guardia el Proyecto de la CDI [Comisión de Derecho Internacional] expresaba ….: “2. Los Estados miembros de una unión federal podrán tener capacidad para celebrar tratados si ésta capacidad está admitida por la constitución federal y dentro de los límites indicados en esta”. ….. En el segundo período de la Conferencia, una compaña encabezada por Canadá –por el problema de Québec- logró la supresión de ese párr. 2º49. En la nota a pie de página nº 2 agrega: por 66 votos contra 28 y 13 abstenciones. El debate se desarrolló en las líneas apuntadas. La delegación argentina apoyó la supresión, argumentado que si bien el artículo no le planteaba problemas, puesto que en virtud de la Constitución (de 1853-1860) los miembros del 45 DE LA GUARDIA, Ernesto, “Derecho de los tratados internacionales”, Ed. Ábaco, Buenos Aires, 1997, Pág. 131. BROTONS, Remiro Antonio, “Derecho internacional”, Ed. MacGraw Hill, Madrid 1997, Pág. 188. 47 De conformidad con su artículo 84 entró en vigor en fecha 27 de enero de 1980. Fue firmada por la República Argentina el 23 de mayo de 1969, aprobada por Ley Nº 19865 del 3 de octubre de 1972 y ratificada con reservas el 5 de diciembre de 1972. 48 Cfr. artículo 1º. El artículo 2º inc. 1 ap. a) define tratado a los efectos de la Convención como un acuerdo internacional celebrado por escrito entre Estados y regido por el derecho internacional, ya conste en un instrumento único o en dos o más instrumentos conexos y cualquiera sea su denominación particular. Ver también artículo 3º. 49 DE LA GUARDIA, Ernesto, op. cit., pág. 132. 46 Estado Federal argentino carecían de capacidad para celebrar tratados con otros Estados, el párr. 1º era innecesario, y el párr. 2º hacía a una cuestión de derecho interno. El Derecho Internacional, ya sea en su vertiente consuetudinaria o convencional, no regula lo relativo a la capacidad de celebrar tratados internacionales de las divisiones territoriales. En otros términos no existe un pronunciamiento positivo directo del Derecho Internacional, sino que por respeto al principio de autoorganización del Estado, reenvía la solución a los Derechos internos50. Dicho lo anterior corresponde dilucidar si las convenciones internacionales que pueden celebrar las Provincias, conforme la terminología utilizada por el constituyente en el artículo 124, son los mismos negocios jurídicos a los que refiere la Constitución Nacional cuando utiliza la terminología “tratados internacionales”51. Sin perjuicio de lo dicho supra (punto IV.a), si se considera que las provincias celebran verdaderos tratados internacionales, regulados por las normas pertinentes del Derecho Internacional Consuetudinario52, es porque se parte de la idea que las mismas gozan de subjetividad internacional, entonces el punto de partida necesario es determinar qué se entiende por sujeto del derecho internacional. Se tiene dicho que en cuanto sujetos soberanos, dotados de una organización política y de una base territorial, los Estados son lo sujetos necesarios y plenos del D.I., pero junto a ellos coexisten otros sujetos, que cabe calificar de secundarios o derivados, poseedores de alguno o algunos de los rasgos que integran la capacidad internacional (posibilidad de celebrar acuerdos regidos por el D.I., de disponer de un cierto grado de ius representationis, de acceder a instancias internacionales para reivindicar los propios derechos por vía de reclamación internacional, de ejercer ciertas competencias atribuidas por normas internacionales, de incurrir en responsabilidad internacional, de verse aplicar las reglas del ius in bello en caso de participación en un conflicto armado) 53. El mismo autor manifiesta que sujeto del derecho internacional, lo es el titular de derechos y obligaciones conferidos por normas jurídicas internacionales. Ahora bien, partiendo de una equiparación de las nociones de subjetividad jurídica y capacidad jurídica, se llega a la conclusión de que no basta con ser beneficiario de un derecho o estar afectado por una obligación, sino que se requiere una aptitud para hacer valer el derecho ante instancias internacionales o para ser responsable en el plano internacional en caso de violación de la obligaciones54. De forma tal que la subjetividad estaría dada no sólo por el hecho de ser titular de derechos y/u obligaciones internacionales sino también por la posibilidad hacer reclamos internacionales en pos del respeto del derecho negado o por la posibilidad de ser destinatario de una reclamación en caso de incumplimiento de una norma de derecho internacional. Cabe destacar que éstos reclamos implicarían cualquier tipo de método que procure solucionar la eventual controversia55. 50 Cfr. BROTÓNS, Remiro Antonio, op. cit., pág. 190. Cfr. artículos 27, 31, 75 inciso 22 entre otros. 52 No estarían regulados por la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 por no estar comprendidos en el ámbito de aplicación de la misma conforme la definición del artículo 2º inciso 1 apartado a). 53 DIEZ DE VELASCO, Manuel, Instituciones de Derecho Internacional Público, Ed. Tecnos, XX Edición, Madrid, 1999, pág. 219. 54 DIEZ DE VELASCO, Manuel, op. cit., pág. 218. 55 En el mismo sentido Ian Brownlie lo define de la siguiente manera: a subject of the law is an entity capable of possessing international rights and duties and having the capacity to mantain its rights by bringing international claims (BROWNLIE, Ian, “Principles of Public International Law”, Fifth Edition, Oxford University Press, 1998, p. 57. 51 Ernesto de la Guardia sostiene que el artículo 124 de la Constitución Nacional importa reconocerles a las provincias un principio de personería internacional56. En cuanto a la responsabilidad internacional está bien asentado en la práctica internacional que el Estado Federal responde por los incumplimientos de normas internacionales atribuibles a las unidades sub-nacionales o, dicho de otra manera, el hecho ilícito internacional cometido por un gobierno local es directamente imputable al Estado central. El artículo 4º del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones establece: 1. Se considerará hecho del Estado según el derecho internacional el comportamiento de todo órgano del Estado, ya sea que ejerza funciones legislativas, ejecutivas, judiciales o de otra índole , cualquiera que sea su posición en la organización del Estado y tanto si pertenece al gobierno central como a una división territorial del Estado. 2. Se entenderá que órgano incluye toda persona o entidad que tenga esa condición según el derecho interno57. La Comisión de Derecho Internacional en su comentario al mencionado artículo 4º, establece que este principio se ha reconocido desde hace mucho tiempo y agrega por ejemplo, la Comisión Franco-Italiana de Conciliación en el asunto relativo a los Herederos del duque de Guisa declaró: "A los efectos de alcanzar una decisión en el presente caso, poco importa que el decreto de 29 de agosto de 1947 no fuera promulgado por el Estado italiano sino por la región de Sicilia, ya que el Estado italiano responde de la aplicación del Tratado de Paz, incluso en lo que respecta a Sicilia, independientemente del grado de autonomía que el derecho público de la República Italiana conceda a Sicilia en las relaciones internas." A estos efectos no importa que la división territorial forme parte de un Estado federal o sea una región autónoma específica, y tampoco importa que el derecho interno del Estado confiera o no al Parlamento federal la facultad de obligar a la división territorial a atenerse a las obligaciones internacionales del Estado. ….. La Comisión de Reclamaciones Francia/México reafirmó en el asunto Pellat "el principio de la responsabilidad internacional. de un Estado federal respecto de todos los actos de los Estados que lo integran que den lugar a demandas de Estados extranjeros" y señaló especialmente que tal responsabilidad ". no puede negarse, ni siquiera en los casos en que la Constitución federal deniegue al Gobierno central el derecho de control sobre los Estados integrantes o el derecho de requerirles que, en su conducta, se ajusten a las normas de derecho internacional". ….. Las razones de esta posición vienen reforzadas por el hecho de que los Estados federales tienen una estructura y distribución de poderes muy variadas y que, en la mayoría de los casos, las entidades constitutivas no tienen personalidad distinta propia (por limitada que sea), ni capacidad para celebrar tratados. En los casos en que la entidad constitutiva de una federación pueda celebrar acuerdos internacionales por cuenta propia, la otra parte puede perfectamente haber convenido en limitarse a recurrir contra ella en caso de incumplimiento, en cuyo caso la cuestión no dará lugar a la responsabilidad del Estado federal y quedará fuera del ámbito de aplicación de los presentes artículos. Otra posibilidad es que la responsabilidad del Estado federal en virtud de un tratado pueda limitarse mediante una cláusula federal incluida en el tratado. Esto es claramente una excepción a la regla general, aplicable de modo exclusivo a las relaciones entre los Estados Partes en el tratado y a las cuestiones a las que éste se aplica. Un ejemplo de cláusula federal de este tipo lo constituye el artículo 28 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o Pacto de San José de Costa Rica establece que: 56 57 DE LA GUARDIA, Ernesto, op. cit, pág. 133. El destacado nos pertenece. cuando se trate de un Estado Parte constituido como Estado Federal, el gobierno nacional de dicho Estado Parte cumplirá todas las disposiciones de la presente Convención relacionadas con las materias sobre las que ejerce jurisdicción legislativa y judicial. Con respecto a las disposiciones relativas a las materias que corresponden a la jurisdicción de las entidades componentes de la Federación, el gobierno nacional debe tomar de inmediato las medidas pertinentes, conforme a su constitución y sus leyes, a fin de que las autoridades competentes de dichas entidades puedan adoptar las disposiciones del caso para el cumplimiento de esta Convención. Cuando dos más Estados Partes acuerden integrar entre sí una federación y otra clase de asociación, cuidarán de que el pacto comunitario correspondiente contenga las disposiciones necesarias para que continúen haciéndose efectivas en el Estado así organizado, las normas de la presente Convención. La República Argentina no ha sido ajena a estas circunstancias. Como ejemplos de ello tenemos los laudos dictados por Tribunales Arbitrales Internacionales conformados en el marco del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). En efecto en el primero de ellos el Estado Federal fue demandado en virtud de la violación, por parte de la Provincia de Tucumán, del Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones de 1991 suscripto entre Argentina y Francia. El dicho caso tanto el tribunal que intervino originariamente, como el comité de anulación se manifestaron por la responsabilidad internacional del gobierno central por hechos cometidos por una de sus subdivisiones. Así expresaron que: bajo el derecho internacional, y para los efectos de la jurisdicción de esta Tribunal, es una regla bien establecida que las acciones de una subdivisión política de un estado federal, tal como es la Provincia de Tucumán dentro del estado federal de la República Argentina, son atribuibles al gobierno central. Queda igualmente claro que la estructura constitucional interna de un país no puede alterar estas obligaciones. Por último, el Relator Especial de la Comisión de Derecho Internacional, en sus observaciones acerca del propuesto Comentario que confirme la atribución de la conducta de subdivisiones políticas al Estado federal, se ha referido al “principio establecido” según el cual un estado federal “no puede basarse en el carácter federal o descentralizado de su constitución para limitar el alcance de sus responsabilidades internacionales58. En el caso de una reclamación basada en un tratado, se aplican la reglas internacionales acerca de la atribución, con el resultado de que el Estado Argentino es internacionalmente responsable por los actos de las autoridades provinciales59 En el caso “Azurix”, Argentina fue condenada por violaciones cometidas por la Provincia de Buenos Aires al derecho internacional convencional, en la especie Tratado Bilateral de Promoción y Protección de Inversiones suscripto entre la Argentina y los Estados Unidos. En el laudo los árbitros sostuvieron que: La responsabilidad de los Estados por los actos de sus órganos y subdivisiones políticas está aceptada en el derecho internacional. El proyecto de artículos, como lo señala la Demandante, es la mejor prueba de esa aceptación y ha sido citado con frecuencia en ese sentido por los tribunales arbitrales internacionales en casos de arbitraje entre inversores y el Estado60. 58 Compañía de Aguas del Aconquija SA & Vivendi Universal c. Republica Argentina. Caso CIADI Nº ARB/97/3. Laudo de Tribunal de 21 de noviembre de 2000. Párr. 49. El mismo tribunal cita a Max Sörensen que se refiere al “obvious principle” y “generally accepted principle of international law that a federal state is responsible for the conducto f its political sub-divisions and cannot evade that responsability by alleging that its constitutional powers of control over them are insuffficient for in to enforce compliance with international obligations (Nota pie de página Nº 13. Max Sörensen. Manual of Public International Law 557 (1968). 59 Compañía de Aguas del Aconquija SA & Vivendi Universal c. Republica Argentina. Caso CIADI Nº ARB/97/3. Decisión sobre anulación de 3 de julio de 2002. Párr. 96. 60 Azurix Corp. c. República Argentina. Caso CIADI Nº ARB/01/12. Laudo de Tribunal de 14 de julio de 2006. Párr. 50. No obstante creemos que un problema se presenta en cuanto al elemento objetivo de la responsabilidad internacional, a saber que el comportamiento atribuible a un Estado constituya una violación de una obligación internacional del Estado 61. La Comisión de Derecho Internacional agrega que: la segunda condición para que haya un hecho internacionalmente ilícito del Estado es que el comportamiento que se le atribuye constituya una violación por ese Estado de una de sus obligaciones internacionales. Creemos que difícilmente podría responsabilizarse al Estado Federal por los comportamientos llevados a cabo por una de sus subdivisiones que contravengan una obligación en la cual él no ha manifestado su consentimiento en obligarse. No existe en el Derecho Internacional Público norma alguna que se imponga contra la voluntad del Estado, sin perjuicio de aquellas que integran el orden público internacional o que se califiquen como del ius cogens62. En resumidas cuentas y a la luz del Derecho Internacional Público la cuestión de la competencia o capacidad de las subdivisiones políticas de un Estado Federal para celebrar tratados internacionales es materia propia del derecho interno. Si se considerara que las convenciones internacionales a que refiere el artículo 124 de la Constitución Nacional son los mismos tratados internacionales a que refiere el artículo 75 inciso 22, entre otros, entonces creemos que la solución de lege ferenda que mantiene la coherencia del sistema consistiría en atribuir personalidad jurídica internacional limitada a la Provincia. La cual por supuesto no tiene acceso a Corte Internacional de Justicia, pero nada impediría que haga reclamaciones internacionales y que eventualmente sometiera la controversia a un tribunal arbitral internacional. Mal podría un Estado Extranjero que celebró un tratado internacional con una provincia argentina desconocer el principio de personalidad internacional implícito en el hecho de la celebración del acuerdo. Sería de gran utilidad para aventar la posibilidad de controversias abiertas sine die, que las Provincias al momento de ejercer la atribución contenida en la ya citado artículo 124 prevean un procedimiento jurisdiccional, en la especie arbitral, para solucionar las futuras y posibles controversias que pudieren surgir en cuanto a la interpretación del sentido y alcance de las normas del tratado. En definitiva, sólo si se considerara que las convenciones internacionales a que se refiere el artículo 124 de la Constitución Nacional fueran verdaderos tratados internacionales (en el sentido de acuerdo o negocio jurídico que tiende a crear, modificar o extinguir derechos del ordenamiento jurídico internacional) va de suyo que se debería presuponer la subjetividad internacional de las provincias. VII.- El problema del control: El análisis hasta el momento efectuado, insinúa que la descentralización de las relaciones internacionales a través de la facultad de firmar acuerdos o convenios por Gobiernos No Centrales, es factible en tanto que éstos no generen responsabilidad u obligaciones al Estado Central frente a otros Estados u organizaciones internacionales. Ahora bien, ante ese escenario se impone una pregunta: ¿Cómo y en qué oportunidad evalúan el Estado Central y los Gobiernos No Centrales si los convenios que firman las autoridades autonómicas generan responsabilidad internacional? 61 Cfr. artículo 2 inciso b) del Proyecto de Artículos sobre Responsabilidad del Estado por Hechos Internacionalmente Ilícitos adoptado por la Comisión de Derecho Internacional en su 53º período de sesiones 62 El artículo 53 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969 define la norma imperativa de derecho internacional general como una norma aceptada y reconocida por la comunidad internacional de Estados en su conjunto como norma que no admite acuerdo en contrario y que sólo puede ser modificada por una norma ulterior de derecho internacional general que tenga el mismo carácter. Hemos sostenido que los requisitos del art. 124 CN (no incompatibilidad con la política exterior de la nación/no afectación de las facultades delegadas al Gobierno federal/no afectación de crédito público de la Nación) no son una petición de principios, sino por el contrario constituyen elocuentes límites, referencias claras de compatibilidad con el sistema jurídico instaurado desde la Constitución Nacional. La noción de límites a una potestad es siempre operativa y conlleva por esencia la necesidad de que una autoridad evalúe en algún momento si las competencias no han sido traspuestas, por lo que no creemos que sea conveniente considerar al art. 124 CN como una norma programática. El dato relativo a que el art. 124 establezca los límites de la descentralización federal de las relaciones internacionales exige su control efectivo. El principio republicano que impone que a mayor poder corresponden más control y más responsabilidad, propicia aquí un cartabón hermenéutico por demás pertinente en la materia. Entonces, acompañando el acrecentamiento que para las provincias aparejó la reforma de 1994 en sus competencias en el terreno internacional, deben entenderse vigorizadas las garantías institucionales guardianas del equilibro indispensable para un Estado de Derecho. Algún sector de la doctrina constitucionalista63 propugna que el Congreso federal dé la respuesta a nuestro interrogante, legislando sobre la materia en pos de suplir los vacíos del instituto de marras. No siendo la Nación más que el conjunto de las provincias, para esta postura aparece así una vía respetuosa de los mutuos intereses. Equidistante, otro sector doctrinario64 no juzga conducente que el Congreso legisle sobre el tema. Entiende que la fuerza normativa del reparto de competencias no puede verse cercenada y aconseja que las provincias se auto-limiten a través de convenios interprovinciales, v.grt. en el marco del Consejo Federal de Inversiones, para satisfacer la demanda de seguridad jurídica internacional. Siguiendo en parte esta línea, para nosotros el art. 124 no puede concebirse como unidad normativa sino mediante su complemento, el 125 segunda parte, donde se afirma que constituye facultad de las provincias la promoción del progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura. Esta norma –la conformada con la parte pertinente del 124 y del 125 65– constituye un resguardo competencial insoslayable. Nótese que invirtiendo el diseño de reparto que establece el art. 121 de la CN, que reputa implícitamente conservado todo el poder no delegado, el segundo párrafo del art. 125 puntualiza las áreas conservadas expresamente. Eso aleja toda índole residual que la primera norma pudiera imprimir a las facultades provinciales, y en su lugar habilita una innegable incumbencia en el orden local, dotada de un carácter eminentemente principal. Frente a esta ingeniería constitucional no cabe cercenar la facultad de las provincias de auto-regularse en la materia, y no quedar a expensas de una solución nacional. No debe perderse de vista en esta reivindicación, que las provincias preceden a la Nación y que, por ende no es coherente que sean reglamentadas por ella. 63 Vanossi, Jorge Reinaldo y Beraud, Alan citados en Programa Provincias y Relaciones Internacionales: Primer Documento de Trabajo Coordinadora: Graciela Zubelzú. Consejo Argentino para las Relaciones Internacionales (CARI) Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo (PNUD) Buenos Aires, junio de 2004 www.cooperaciondescentralizada.gov.cl/1511/articles-68378_recurso_1.pdf 64 Sabsay, Daniel Alberto, citado en Programa Provincias y Relaciones Internacionales op cit. 65 Cuya redacción hipotética sería: “Las provincias podrán celebrar convenios internacionales para promover el progreso económico, el desarrollo humano, la generación de empleo, la educación, la ciencia, el conocimiento y la cultura, en tanto no sean incompatibles con la política exterior de la Nación y no afecten las facultades delegadas al Gobierno federal o el crédito público de la Nación, con conocimiento del Congreso Nacional” Pero el problema se suscita, como hemos visto, frente a las consecuencias del accionar, en el ámbito de la responsabilidad internacional. Es de cara a ese escenario que propugnamos un control cuya eficacia preventiva y respeto por las competencias provinciales vemos reunidas en la función jurisdiccional. En el caso sanjuanino, teniendo en cuenta que nuestra interpretación de la Constitución local relativa a los convenios provinciales celebrados con entidades “públicas” extranjeras se orienta hacia la exigencia de un control previo por parte del Congreso de la Nación, en la situación que ese órgano no dé su expreso beneplácito a la celebración de un instrumento de este tipo y el Gobernador insistiera en su conclusión, consideramos ineludible el conocimiento de la Corte de Justicia de la Nación. El conflicto así suscitado entre la Provincia y el Estado Nacional sería susceptible de conocimiento originario y exclusivo (art. 117 CN) por parte de la Corte Suprema de Justicia de la Nación. Este constituiría un espacio perfectamente conducente al control preventivo de constitucionalidad del posible convenio. Para el caso de los convenios concluidos con entidades “privadas” extranjeras, igualmente advertimos la utilidad del control de constitucionalidad diseñado en la Provincia. Las dos vías aquí receptadas, una directa, a través de una acción abstracta de inconstitucionalidad, de competencia originaria y exclusiva de la Corte de Justicia y la acción declarativa directa de inconstitucionalidad, para ser entablada ante los tribunales inferiores, en los términos y con los alcances de la doctrina vernácula66, constituye el cauce efectivo del necesario control preventivo de compatibilidad del instrumento en cuestión con el ordenamiento jurídico argentino. VIII.- Conclusiones: Propiciamos una interpretación del marco jurídico provincial, nacional e internacional, acerca de la facultad de celebrar convenios por parte de las provincias, compatible con un nuevo paradigma de descentralización de las relaciones internacionales, fenómeno evidenciado a escala mundial. Ello, en función de un doble resguardo: el de las competencias no delegadas (o expresamente reservadas, como es este caso) y del carácter federal de las relaciones internacionales. En este sentido, la expresa utilización de la terminología “convenios internacionales”, dejando de lado la anteriormente empleada de “tratados”, constituye una pauta hermenéutica insoslayable a fin de negar a este tipo de negocios el carácter propio de los instrumentos tenidos en mira por la Convención de Viena sobre derecho de los tratados. Asimismo, en relación al “conocimiento” del Congreso, el apartamiento argentino del antecedente de la Constitución de los Estados Unidos que exige el “consentimiento” indica que no es necesaria la “aprobación” del poder legislativo nacional, pero no habilita interpretar que ello sea un simple trámite formal que degrade al Congreso a un mero archivo público. En el caso sanjuanino, esta discusión se ve atemperada en razón de que el plexo supremo antepone el término “previo” al requisito del “conocimiento” para el caso de los negocios internacionales concluidos con entes públicos extranjeros. Ello refuerza la necesidad de algún tipo de conformidad por parte del Gobierno Central. A los efectos de lograr un equilibrio entre el ejercicio de las competencias provinciales no delegadas y la facultad de dirigir la política exterior de la Nación, y ante la falta de previsión constitucional expresa sobre el tópico reglamentario, propugnamos el control 66 De la Torre de Yanzón, Elena, “Control constitucional en la Provincia de San Juan”, LLGran Cuyo 2006 (junio), 565. preventivo de índole jurisdiccional, sea en competencia originaria y exclusiva de la Corte Suprema de Justicia de la Nación, sea mediante competencias provinciales activadas por vía declarativa directa como la de la Corte de la Provincia de San Juan. Si por hipótesis consideráramos que las provincias celebran auténticos tratados internacionales tal como se encuentran regidos en el Derecho de Gentes o en la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados de 1969, problemas de otra índole emergen tales como los de personalidad internacional de las subdivisiones territoriales y de responsabilidad internacional. Creemos que para el caso que así fuere, el artículo 124 de la CN importaría reconocer a las provincias el carácter de sujetos del derecho internacional con la consiguiente responsabilidad internacional a ellas atribuibles para el caso de incumplimiento del tratado de que se trate. En definitiva propugnamos que las provincias que celebren convenios internacionales prevean en sus disposiciones métodos de solución de controversias para evitar que, bajo la invocación de normas consuetudinarias del derecho internacional se pretenda hacer responsable al Estado Federal o se requiera su intermediación para iniciar un reclamo internacional.