do positivismo jurídico à democracia em kelsen

Consensualismo y derechos humanos
Faustino da Rosa Júnior
Sumario. 1. Introducción. 2. El consenso como fundamento
de los derechos. 3. Análisis critico de la tesis consensualista.
4. Una explicación de la actitud “consensualista”. 5. Dos
breves conclusiones. 6. Bibliografía.
1. Introducción
Es indiscutible que el nacimiento de la noción de derechos humanos tuvo su
inicio en el iusnaturalismo en la Escuela Moderna del Derecho Natural 1. Pero, después de la
década de sesenta, han surgido un gran numero de autores que tienen intentado fundar los
derechos humanos por medio de una perspectiva claramente no-iusnaturalista. De entre ellos,
los principales son: Chaim Perelman, Norberto Bobbio, Jürgen Haberlas y Antonio Pérez
Luño2. Todavía, se muestra necesario, según Carlos Ignacio Massini Correas, verificar si
realmente obtuvieron éxito3.
Mas, anticipadamente, conviene decir que no se presenta posible basar la
construcción de los derechos humanos en la existencia de un cierto consenso4. Tal concepción
se muestra contradictoria, entre otros motivos, teniendo en vista la constante violación que se
1
CORREAS, Carlos I. Massini. Los derechos humanos en el pensamiento actual. 2. ed. Buenos Aires: AbeledoPerrot, 1994, p. 123.
2
CORREAS, op. cit., p. 124.
3
CORREAS, op. cit., p. 125.
4
CORREAS, op. cit., p. 104.
2
sucede actualmente con los derechos humanos, así como la gran diversidad de proposiciones
filosóficas y jurídicas que intentan fundamentarlos5.
Así, no hay cualquier consenso acerca de los derechos humanos, ni sobre su
contenido, ni sobre su fundamentación, lo que se demuestra claramente con el hecho de que,
en los días actuales, ellos son constantemente violados.
2. El consenso como fundamento de los derechos
Cómo deja claro Carlos Ignacio Massini Correas6, es un hecho que los autores
de esta concepción, que intenta basar los derechos humanos en algún tipo de consenso, tienen
propuestas que se diferencian drásticamente, principalmente acerca de la definición del que
viene a ser el propio “consenso”.
Chaim Perelman rechaza tanto el positivismo como la idea de buscar un
fundamento absoluto para los derechos humanos7. Es decir, según Carlos Ignacio Massini
Corras8, él rechaza tanto el relativismo, que es la consecuencia directa del positivismo9, bien
como la búsqueda de basar esos derechos en algo objetivo y definitivo que, para él, sería
arbitraria.
Así, Chaim Perelman se propone a traer una solución intermedia, es decir,
sostiene que el único fundamento viable para los derechos humanos sería el “suficiente”, pero
5
CORREAS, op. cit., p. 105.
CORREAS, op. cit., p. 125.
7
CORREAS, op. cit., p. 126-127.
8
CORREAS, op. cit., p. 126.
9
Que acabó permitiendo el nacimiento del derecho nazi.
6
3
que sería capaz de dar solamente una justificación provisoria10. Así, para él, su fundamento
para construir una teoría de los derechos humanos permitiría que esta no fuese fruto de una
“irracionalidad arbitraria”11.
En verdad, como apunta Carlos Ignacio Massini Correas12, tal concepción
presentada por Perelman está basada en su teoría de la argumentación – “Nueva Retórica” –,
donde, teniendo en vista su relativismo, hace la defensa de que es imposible encontrar la
verdad para la solución de juicios prácticos, razón por la cual trae en discusión técnicas de
persuasión para la mera promoción del convencimiento de los interlocutores y no para la
búsqueda de la verdad práctica13.
Norberto Bobbio, como bueno positivista asumido, por su vez, defiende que no
hay motivos para que se haga la búsqueda de un fundamento absoluto para los derechos
humanos. Cualquier intento en este sentido se muestra innecesario, pues, independiente de sus
razones, todos los gobiernos de las naciones del mundo llegaran a un acuerdo acerca de estos
derechos en la Declaración Universal de 1949.
Acerca de eso, escribe Perelman: “Dentro de esta perspectiva la búsqueda de un fundamento absoluto debe
ceder paso a una dialéctica, en la que los principios que se elaboren para sistematizar o jerarquizar los
derechos humanos, tal como los concebimos, sena constantemente confrontados con la experiencia moral, con
las reacciones de nuestra conciencia. La solución a los problemas suscitados por esta confrontación no será ni
evidente ni arbitraria: será elaborada gracias a una toma de posición del estudioso, que resultará de una
decisión personal y que será presentada, sin embargo, como valedera para toso los espíritus razonables (…);
las soluciones contingentes y manifiestamente perfectibles presentadas por los filósofos no podrían pretenderse
razonables, sino en la medida en que son sometidas a la aprobación del auditorio universal, constituido por el
conjunto de hombres normales competentes para juzgar”. Vide: PERELMAN, Chaim. Peut-on fonder les droits
de l’homme? Droit, Morale et Philosophie. 2. ed. Paris: L.G.D.J., 1976, p. 69, apud CORREAS, op. cit., p. 126127.
11
CORREAS, op. cit., p. 127.
12
CORREAS, op. cit., p. 127-128.
13
CORREAS, op. cit., p. 127-128.
10
4
En verdad, según Carlos Ignacio Massini Correas14, para Bobbio, lo que
importa son los efectos prácticos que la presente declaración desencadena y es acá justamente
donde queda, para el jurista italiano, evidente el único fundamento posible para los derechos
humanos que “es consenso general existente en torno de su validez”15.
Jürgen Habermas también basa en el consenso su teoría ética. Aún que con
muy poca claridad, cuándo habla de la temática, en su ensayo “Derecho natural y revolución”,
dice que los derechos humanos no son solamente pretensiones negativas contra el Estado más
también exigencias positivas16. Todavía, para muchos, es en su “teoría consensual de la
verdad” que se encuentra el fundamento teórico para los derechos humanos17.
Para Habermas, la validez de una norma18, es decir, la verdad práctica, sólo
puede ser alcanzada cuando exista un consenso universal que haya venido de un diálogo
caracterizado por la utilización de un discurso racional libre de cualquier coacción y por la
posibilidad de que todos los participantes tengan la misma condición de serien oídos19.
Basado en esto, Antonio Pérez Luño también intentó fundamentar los derechos
humanos de modo no-iusnaturalista. Para eso, hace, equivocadamente, fuerte crítica a las
14
CORREAS, op. cit., p. 128-129.
BOBBIO, Norberto. Presente y porvenir de los derechos humanos. Anuario de Derechos Humanos. Madrid:
[s. n.], 1981, p. 10, apud CORREAS, op. cit., p. 129.
16
CORREAS, op. cit., p. 129-130.
17
CORREAS, op. cit., p. 130.
18
Según Habermas: “(…) el sentido de la validez de una norma consiste en la pretensión de que todos los
interesados deben asentir a una recomendación análoga cuando toman parte en un discurso práctico (…)”.
Vide: HABERMAS, Jürgen. La utopía del buen gobernante. Debate entre Jürgen Haberlas y Robert Spaemann.
SPAEMANN, Robert. Crítica de las utopías políticas. Pamplona: EUNSA, 1980, p. 227-234, apud CORREAS,
op. cit., p. 130.
19
CORREAS, op. cit., p. 130-131.
15
5
corrientes éticas objetivista y subjetivista, adoptando una posición que denomina de
intersubjetivista20.
3. Análisis critico de la tesis consensualista
Para Carlos Ignacio Massini Correas21, es posible hacer tres grandes críticas al
que es común a estos autores, es decir, a la pretensión de fundar los derechos humanos sobre
el consenso, renunciando expresamente a la búsqueda de una base teórica objetiva para estos
mismos derechos.
La primera hace referencia a contradicción inmanente tan evidente en las
proposiciones de Chaim Perelman y de Antonio Pérez Luño contra la arbitrariedad y el
subjetivismo. Sucede que es indudable que fundar los derechos humanos en el consenso es
una forma clara de relativismo22.
Aún que no se trate de un relativismo a ultranza y de carácter individualista, el
consenso exprime claramente un relativismo de tipo sociológico, pues el reconocimiento de la
autenticidad de los derechos humanos se da meramente por su aceptación de un dado grupo
Dice Antonio Pérez Luño: “Entiendo que los valores que informan el contenido de los derechos humanos no
pueden concebirse como un sistema cerrado y estático de principios absolutos situados en la esfera ideal,
anterior o independiente de la experiencia, como pretende el objetivismo; ni pueden reducirse tampoco al plano
de los deseos o intereses de los individuos, como propugna el subjetivismo. La fundamentación intersubjetivista
(…) parte de la posibilidad de llegar a establecer las condiciones en las que la actividad discursiva de la razón
práctica permite llegar a cierto consenso, abierto y revisable, sobre el fundamento de los derechos humanos. Un
consenso que, de otro lado, lejos de traducirse en fórmulas abstractas y vacías, recibe su contenido material del
sistema de necesidades básicas o radicales, que constituye su soporte antropológico.” PÉREZ LUÑO, Antonio.
Derechos Humanos, Estado de Derecho y Constitución. Madrid: Tecnos, 1984, p. 181, apud CORREAS, op.
cit., p. 131-132.
21
CORREAS, op. cit., p. 132-138.
22
CORREAS, op. cit., p. 133.
20
6
social, sea por el “auditorio universal”, como sostiene Perelman, sea por los “participantes del
discurso práctico”, como pretende Habermas23.
Sucede que no es posible otorgar un fundamento sólido a los derechos
humanos en el ámbito de la perspectiva relativista. Esto ocurre porque “la relatividad de su
fundamento se transfiere, por necesidad lógica, a los derechos fundados” 24, es decir, no hay
fundamento fuerte bastante capaz de impedir que, en el momento de la realización de estos
derechos, en el caso de la misma concreción contrariar intereses de aquellos que deban
concretarlos, los mismos derechos dejen de ser observados25.
Así, para esta perspectiva relativista, hay que tener consenso incluso acerca de
los destinatarios de los derechos humanos. De esta manera, es perfectamente posible, así
como hay diversos ejemplos en la historia, que se pueda obtener cierto consenso acerca de
que determinadas personas, sea por su raza, sexo, color, etc., no tendrán derecho a no ser
torturadas26. Por lo tanto, habiendo consenso, se puede todo, sin cualquier límite, y tales
personas no tendrán como exigir el cumplimiento del respectivo derecho.
Luego, la tentativa de estos autores de fundar los derechos humanos en el
consenso significa relativizarlos por completo y ponerlos, tanto su existencia, contenido, así
CORREAS, op. cit., p. 133-134. Es decir, en las palabras de Carlos Ignacio Massini Correas: “(…) lo
verdadero (o simplemente válido) se encuentra en directa relación a su aceptación por los sujetos
cognoscentes.” Vide: CORREAS, op. cit., p. 134.
24
CORREAS, op. cit., p. 134.
25
Además, utilizándose de una asertiva de Georges Kalinowski, Carlos Ignacio Massini Correas, concluye: “(…)
es una regla lógica universalmente acepta que las conclusiones no pueden ser más ‘fuertes’ que las premisas
(…)” Vide: KALINOWSKI, Georges. Obligations, premissions et normes. Réflexions sur le fondement
métaphysique du droit. A. P. D. Paris: Sirey, nº. 26, p. 334 y sigs, apud CORREAS, op. cit., p. 134.
26
CORREAS, op. cit., p. 135.
23
7
como sus destinatarios, a la disposición del simple “consenso ocasional de una mayoría de la
opinión pública o de los gobiernos de un grupo de Estados”27.
La segunda dice respeto al hecho de que el consenso no tiene condiciones de
erigir una concepción de dignidad intrínseca al ser humano, supuesto este necesario para el
intento de fundar una teoría de los derechos humanos adecuada28. Además, el problema acá
hace referencia al sujeto que hace el consenso: el hombre.
Para el nacimiento del consenso, es necesario que seres racionales, por medio
del discurso, produzcan conocimiento y asentimiento. Pues bien, para esto, es indispensable
que tales seres tengan, de pronto, una cierta “dignidad”.29
Como enseña Carlos Ignacio Massini Correas, la idea especial de dignidad
humana es “uno de los presupuestos centrales de la noción de derechos humanos”30. Así, sin
la idea de “dignidad de la persona humana”, es ininteligible la propia noción de derechos
humanos31.
La tercera hace referencia al hecho de que todas estas doctrinas son
autocontradictorias, como todas las proposiciones asumidamente relativistas. Todas las
doctrinas referidas suponen, como esencial, algo más allá del consenso, es decir, defienden
27
CORREAS, op. cit., p. 135.
CORREAS, op. cit., p. 135.
29
CORREAS, op. cit., p. 136.
30
CORREAS, op. cit., p. 136.
31
En las palabras de Carlos Ignacio Massini Correas: “(...) la noción de dignidad humana, supuesto necesario de
los derechos del hombre, no puede ser explicada por el solo consenso, con lo que, una vez más, tambalea el
fundamento que las doctrinas estudiadas conceden a lo derechos humanos. Para que ello no sucediera, esas
doctrinas deberían aceptar que la idea de la dignidad humana es un supuesto del mismo consenso; pero no
pueden hacerlo, ya que, de lo contrario, autorrefutarían su teoría, pues existiría una noción verdadera más allá
del consenso. Por ello, no pueden estas doctrinas fundar ajustadamente esa dignidad, ni tampoco, en
consecuencia, a los derechos humanos que de ella se siguen.” (CORREAS, op. cit., p. 137.)
28
8
ciertas premisas que no se someten al consenso y que tienen validez por su propia
naturaleza32.
Sobre eso, Carlos Ignacio Massini Correas33 recuerda que Bobbio presupone,
como se fuese evidente, que los derechos humanos son algo “deseable” y, así, naturalmente
bueno34. El presente magíster también apunta que Perelman acepta el valor de las reglas de la
retórica como un presupuesto para la obtención de lo asentimiento de lo “auditorio
universal”35, y que Habermas, por su vez, supone el valor de las leyes del “discurso libre de
dominio” no sujetas al asentimiento del consenso36.
Por lo tanto, estas concepciones, que son abiertamente relativistas, acaban
adoptando como forma de basar sus teorías acerca de los derechos del hombre, al menos una
asertiva como no relativa y presupuesta. Es justamente por eso que, con total acierto, Carlos
Ignacio Massini Correas hace fuerte crítica a esta concepción, ya que si tales doctrinas son
autocontradictorias, ¿como pueden servir para basar una noción de derechos humanos con
solidez?
4. Una explicación de la actitud “consensualista”
Los autores consensualistas, en general, tienen un gran temor de apelar para un
fundamento absoluto que no diga respeto directamente al hombre mismo o a algunas de sus
dimensiones, que sea realmente capaz de basar, con seguridad, una doctrina de los derechos
32
CORREAS, op. cit., p. 137.
CORREAS, op. cit., p. 137-138.
34
BOBBIO, Norberto. Sul fondamento dei diritti dell’uomo. R. I. F. D. Milano: Giuffré, abril-junio, fasc. II,
1965, p. 309, apud CORREAS, op. cit., p. 137.
35
CORREAS, op. cit., p. 137-138.
36
CORREAS, op. cit., p. 138.
33
9
humanos. Sobre eso, Carlos Ignacio Massini Correas, habla que estos autores acaban siempre
basando todo el fundamento de ciertos derechos, que tienen como absolutos, en cosas
extraordinariamente relativas como el mero consenso37.
En verdad, el temor de estos mismos autores centrase en la necesidad de no
reconocer, o mismo apelar, a una actitud intelectual que admita, racionalmente, la existencia
de una trascendencia divina. Es decir, como todas las teorías consensualistas están basadas en
categorías relativas a la lenguaje y al discurso, que son formadoras del consenso, no hay
necesidad, suponen, con error, tales autores, de apelar, lo mismo de reconocer, la existencia
de una causa primera.
Todavía, como niegan la existencia de las causas eficientes, y, por
consecuencia, de la primera causa eficiente de todas, Dios, toda la realidad objetiva, y, en ella,
los propios derechos y la dignidad de las personas, son consideradas como meras creaciones
del intelecto humano38.
Y, si relativas a los hombres, teniendo en vista que son creadas sólo por ellos y
para ellos, por los mismos pueden tener su contenido cambiado al placer del su creador: el
consenso. Así, tal consenso permite que fácilmente los derechos humanos puedan ser dejados
de lado, cuando intereses económicos, políticos, religiosos, o cualquiera otra dimensión de la
persona humana en su vida social, sean contrariados.
37
CORREAS, op. cit., p. 138-139.
Según Carlos Ignacio Massini Correas: “Dicho en otros términos, esos derechos terminan por reducirse a
simples ‘inventos’ de los filósofos – o lo que es peor, de los ideólogos – que pueden ser sustituidos en cualquier
momento por otros inventos más útiles o más convenientes; sobre todo más convenientes a los detentadores del
poder político o económico. Por ello, si bien es cierto que el recurso al consenso salva a estos autores de la
necesidad de apelar a un principio absoluto, cosa que parecen temer con espanto, es también evidente que ello
no resulta suficiente para fundar de modo irrecusable los derechos humanos. Una vez más se comprueba que
cuando ‘Dios ha muerto’, muere también, indefectiblemente, el mismo hombre.” (CORREAS, op. cit., p. 140141.)
38
10
5. Dos breves conclusiones
Ante todo, Carlos Ignacio Massini Correas39, con absoluta corrección y dentro
de la tradición de la filosofía realista fiel a la tradición del iusnaturalismo clásico de origen
aristotélico, procura resaltar dos conclusiones, que juzga principales acerca de las tesis
consensualistas de fundamentación de los derechos humanos.
La primera, que por sí propia mostrase evidente, es la de que la pretensión de
los autores consensualistas de concebir una fundamentación para los derechos humanos en el
simple consenso, acaba, ipso facto, relativizándolos y, por consecuencia, debilitándolos de tal
forma que no sería posible hablar más de derechos “humanos” propiamente, mas sí de
derechos de los cuales hay un cierto consenso en una determina época y en una determinada
comunidad40.
La secunda es que “el horror a un fundamento incondicionado y absoluto y la
consiguiente búsqueda de un fundamento relativo de los derechos humanos, no es sino una
manifestación más del fenómeno llamado de la ‘muerte de Dios’41, que aparece como
llevando inevitablemente a la muerte del hombre, de su dignidad y de sus derechos.”42
Así, se muestra acertada las críticas hechas por Carlos Ignacio Massini Correas
a la tentativa de se fundar los derechos humanos en un mero consenso. En verdad, como el
39
CORREAS, op. cit., p. 141.
“Con ello desaparece la noción de derechos humanos tal como es entendido en el discurso político-jurídico
contemporáneo.” (CORREAS, op. cit., p. 141.)
41
MOLNAR, Thomas. L’eclipse du sacré (debate con Alain de Benoist). Paris: La Table Ronde, passim, apud
CORREAS, op. cit., p. 141.
42
CORREAS, op. cit., p. 141.
40
11
respectivo magíster desarrolla en el capítulo V de su respectiva obra, solamente es posible
concebir objetivamente una noción de persona humana y construir una teoría satisfactoria de
los derechos humanos dentro la tradición del iusnaturalismo clásico, basado en la filosofía
realista aristotélica y en la filosofía cristiana (y también realista, por supuesto) tomista.
6. Bibliografía
CORREAS, Carlos I. Massini. Los derechos humanos en el pensamiento actual. 2. ed.
Buenos Aires: Abeledo-Perrot, 1994.