5.199 ARIVE, JULIO ALBERTO y otro/aC/ ... S/PRETENSION DECLARATIVA DE CERTEZA.-

5.199
ARIVE, JULIO ALBERTO y otro/aC/ MUNICIPALIDAD DE PEHUAJO
S/PRETENSION DECLARATIVA DE CERTEZA.Trenque Lauquen, 9 de septiembre de 2010.AUTOS Y VISTOS:
Las constancias de la causa "Arive, Julio Alberto y otro c/ Municipalidad
de Pehuajó s/ pretensión declarativa de certeza" --expte. 5199--.RESULTA:
El 2.7.10 Julio Alberto Arive y Federico Cellerino promovieron una
pretensión declarativa de certeza contra la Municipalidad de Pehuajó -Honorable Concejo Deliberante (en adelante HCD)--, reclamando la nulidad e
inconstitucionalidad del decreto 46/09, sancionado por el HCD del partido de
Pehuajó, en la sesión ordinaria del 14.4.10, por impedirles utilizar el nombre
"Bloque Justicialista", que habían usado desde hacía más de un año y medio, y
solicitando una medida cautelar de no innovar, por la cual se ordenara la
suspensión de los efectos del mencionado decreto, hasta tanto se dicte
sentencia definitiva en las presentes actuaciones --ver puntos 1º "objeto" y 7º
"medida cautelar" de la demanda obrante a fs. 133/143--.Aducen que son concejales que integran el HCD del partido de Pehuajó,
a cuyas bancas accedieron el 10.12.07, por el Partido de la Victoria (Lista 54),
vertiente política del oficialismo, que postulaba a nivel nacional al actual
Presidente de los argentinos.Manifiestan que ante el público y notorio enfrentamiento del gobierno
nacional con el campo
en el año 2008, decidieron formar otro bloque
parlamentario, al no estar de acuerdo con la política agraria del bloque
oficialista, el cual, previo consenso con el resto de los ediles, fue denominado
"Bloque Justicialista" y aprobado por la unanimidad del HCD, en la sesión del
23.7.08.Exponen que desde el 23.7.08 funcionó el bloque parlamentario con la
denominación "Justicialista", sin sobresalto alguno.Alegan que con la nueva conformación del concejo a partir del 10.12.09,
el Presidente del HCD les comunicó que debían cambiar el nombre del bloque
parlamentario, a consecuencia que el partido Justicialista había remitido una
nota solicitando que los actores no utilizaran el nombre "Justicialista".-
Dicen que ante la oposición de ellos al cambio de denominación del
bloque, el Presidente del HCD dictó el decreto 46/09, por el cual intimó a los
accionantes a que informen el nombre del bloque que utilizarán en el futuro, sin
que puedan hacer alusión a ningún partido o frente por el cual no hayan sido
electos, salvo expresa autorización del partido o frente correspondiente y
denominándolos hasta la comunicación requerida en forma nominal.Relatan que por nota del 11.2.10 los actores rechazaron la resolución del
Presidente del HCD, en cuanto se arrogó facultades que no posee, para dejar
sin efecto una decisión anterior que el HCD había consagrado en forma
unánime.Denuncian que en forma ex tempore y burdamente, el bloque oficialista
presentó un proyecto de decreto para teñir de legalidad la actuación del
Presidente del HCD.Afirman que en la primer sesión ordinaria del presente año, introducen
en el orden del día el proyecto del bloque oficialista, que tiene mayoría absoluta
en el recinto deliberativo, y pese a la oposición planteada por los accionantes,
se aprobó por mayoría el irregular decreto, que los obliga a no utilizar el
nombre "Bloque Justicialista".Advierten que el decreto sancionado vulnera groseramente elementales
derechos consagrados en la Constitución Nacional, siendo por lo tanto nulo,
inconstitucional y de una grave inmoralidad social, pese al viso de legalidad
que se le quiso dar, al agregar las consultas previas a la Asesoría General de
Gobierno de la Provincia de Buenos Aires y a la Junta Electoral de la Provincia
de Buenos Aires.Invocan que por el decreto que impugnan, fueron arbitrariamente
privados del derecho adquirido al nombre del bloque, que desde su origen fue
aprobado por la unanimidad del HCD, por lo que tienen legitimación suficiente
para entablar la presente acción, en atención a la existencia de un perjuicio
concreto a sus derechos.Aseguran que el derecho al nombre consolidado del bloque legislativo se
encuentra tutelado por el artículo 33 de la Constitución Nacional, que en forma
genérica protege los derechos y garantías no enumerados, pero que nacen del
principio de la soberanía del pueblo y de la forma republicana de gobierno.-
Ofrecen prueba, y solicitan el dictado de una medida precautoria de no
innovar, por la cual se suspenda los efectos del decreto 46/09 del HCD del
Partido de Pehuajó, hasta tanto se dicte resolución definitiva en autos.Fundamentan la medida asegurativa, en que la verosimilitud en el
derecho surge evidente y se encuentra certificada, con la prueba documental y
fílmica acompañada, y que el peligro en la demora está en la imposibilidad de
la identificación pública que ostentaban hasta que se dictó la normativa
impugnada, que les provoca un certero daño en sus investiduras de
concejales.Acompañaron la siguiente documental: i) copia del reglamento interno
del HCD del Partido de Pehuajó; ii) copias de actas de las sesiones del HCD
del 23.7.08 y del 14.4.10; iii) copia del expediente administrativo 3237/09; iv)
nota del Presidente del HCD, de entrega de las copias certificadas; y v) dos
DVD, con la versión filmada de la sesión del HCD del 14.4.10.El 8.7.10 se los tuvo por presentados y parte, y se ordenó que: i) previo
a expedirse sobre la admisibilidad de la demanda, se requiera a la demandada
que en un plazo de quince días, remita los expedientes administrativos
relacionados con la pretensión deducida, y ii) en relación a la medida cautelar
solicitada, se solicite a la demandada, un informe en un plazo de cinco días,
sobre los antecedentes y fundamentos de los hechos denunciados en la
demanda referidos a la procedencia de la medida precautoria --ver fs. 144--.El 17.8.10 se presentó la Municipalidad de Pehuajó, mediante
apoderado, y en representación del Intendente del municipio, solicitando que al
no existir impugnaciones a actuaciones administrativas de la órbita del
Departamento Ejecutivo Municipal, y que el HCD tiene autonomía en cuanto al
desarrollo de su actividad interna, se excluya al Departamento Ejecutivo
Municipal de la presente controversia judicial, por falta de legitimación pasiva
sustancial y procesal --ver fs. 155--.El 17.8.10 se presentó el Presidente del HCD con patrocinio letrado, y
contestó el informe requerido, solicitando el rechazo de la medida cautelar
requerida --ver fs. 271/275--.Alega que es una cuestión política, de orden partidario, no admisible su
resolución por vía judicial, por ser un conflicto en el orden interno del HCD, que
debe ser resuelto de manera institucional, mediante el régimen reglamentario
interno vigente.Manifiesta que los actores accedieron a sus bancas por el oficialismo
que proponía el Partido Justicialista, y que después abandonaron el bloque
oficialista.Aclara que los impugnantes nunca habían estado afiliados al Partido
Justicialista.Invoca que los concejales agraviados no sufren ningún perjuicio cierto y
real en su función pública, en tanto se encuentran con plena libertad para
ejercer sus mandatos.Expone que la utilización pública del nombre "Justicialista", corresponde
a las autoridades partidarias elegidas en elecciones democráticas.Denuncia que quienes libremente abandonaron la plataforma del partido
político en la que se enrolaron para acceder a un cargo público, no pueden
sentirse ofendidos porque no pueden utilizar sus signos y símbolos.Destaca que el nombre constituye un atributo exclusivo del partido, que
no puede ser usado por ningún otro partido, asociación o entidad.Relata que el decreto impugnado fue aprobado por la mayoría del HCD,
con la abstención de tres bloques.Afirma que no se acreditaron la verosimilitud en el derecho y el peligro
en la demora que justificarían la medida cautelar, en atención a que la función
de concejal no está en juego, y la normativa atacada no les impide el efectivo
ejercicio del cargo legislativo.Enuncia que los impugnantes participaron en una resolución unánime en
la que se estableció el cambio de nombre del bloque unipersonal del concejal
Juan Pablo Rivera.Señala que la declaración de inconstitucionalidad es un acto de suma
gravedad que debe ser considerada como la ultima ratio del orden jurídico,
cuestión que no se da en las presentes actuaciones, y además destaca que los
actores no ofrecieron contracautela y que se encuentra afectado gravemente el
interés público municipal.Acompañó la siguiente documental: i) copia de actas 307/09 del 4.12.09,
308/09 del 10.12.09 y 318/10 del 14.4.10 del HCD de Pehuajó (ver 156/159,
212/263 y 264/270); ii) expediente administrativo 4085 3237/09 (ver fs.
160/177); y iii) expediente administrativo 4085 2382/08 (ver fs. 178/211).El 19.8.10 se ordenó el traslado por un plazo de cinco días de la
documentación acompañada a la contraparte --ver fs. 276--.El 20.8.10 uno de los actores solicitó que, en atención al estado de
autos, se resolviera la medida cautelar peticionada --ver fs. 277--.El 25.8.10 se tuvo presente lo manifestado y pasó a estudio el presente
expediente.CONSIDERANDO:
1.- Se debe analizar, aun de oficio, la legitimación de los actores para
entablar la presente demanda, atento ser un presupuesto de la acción que se
ejerce (doc. art. 345 inc. 3º CPCC; cfme. CCALP, causa "Asociación Civil
Nuevo Ambiente Centro Vecinal Punta Lara v. Coordinación Ecológica Área
Metropolitana Sociedad del Estado S.A" del 22.6.06).Desde tal perspectiva y dentro del marco procesal elegido --i. e.
pretensión declarativa de certeza--, en las presentes actuaciones existe una
cuestión contenciosa que requiere definir los alcances y modalidad de los
derechos y prerrogativas que le asisten a los actores en su condición de
concejales, para elegir la denominación del bloque parlamentario que integran.Por lo tanto, es admisible la legitimación de los actores, en cuanto en
autos se impugna un decreto del HCD que afecta a un interés concreto y
directo de los legisladores --CSJN, causa "Thomas", del 15.6.10--.2.- Asimismo se debe examinar si es judiciable la presente
controversia, a fin de no menoscabar las funciones que incumben a los demás
poderes.Si bien, en principio, las cuestiones políticas son ajenas a la
jurisdicción de los tribunales --CSJN, Fallos 187:79 "Costes", 223:206 "Attias,
307:2284 "Granada"--, diferente es el caso en que la decisión adoptada suscita
una controversia de dimensión estrictamente jurídica, que exige una resolución
que ponga fin al conflicto de acuerdo a derecho --CSJN, Fallos 285:410 "Frente
Justicialista de Liberación"--, o que la política legislativa impugnada consagre
una iniquidad o arbitrariedad que infrinja la razonabilidad que deben tener las
normas --CSJN, Fallos 299:428 "Azar"--, o que sea necesario el análisis judicial
del proceso legislativo, a fin de asegurar el ejercicio de derechos o el
cumplimiento de obligaciones --CSJN, Fallos 322:528 "Gómez Diez"--.Teniendo en cuenta que el objeto de autos se refiere a una supuesta
irregularidad en el procedimiento parlamentario interno y su consecuente
decisión abusiva en la órbita del HCD, el control judicial de las presentes
actuaciones es legitimo, en cuanto hay una denuncia de afectación a derechos
individuales, causada por una infracción a las normas fundamentales y
reglamentarias que regulan el procedimiento de formación y sanción de las
normas comunales --CSJN, 323:2256 "Famyl", 330:2222 "Binotti"--.3.- Para la procedencia de la medida cautelar se requiere
acreditar: i) la verosimilitud del derecho; ii) el peligro en la demora; iii) que la
medida requerida no afecte gravemente el interés público; iv) contracautela
suficiente; y v) la previa solicitud de suspensión de los efectos del acto en sede
administrativa (cfme. artículos 22 a 25 del CCA).Los requisitos de verosimilitud en el derecho y peligro en la demora se
encuentran de tal modo relacionados, que, a mayor verosimilitud del derecho
cabe no ser tan exigente con la gravedad e inminencia en el daño y, viceversa,
cuando existe el riesgo de un daño extremo e irreparable, el rigor acerca del
"fumus“ se puede atenuar --cfme. CNFed. Cont. Adm., Sala I, "El Expreso
Ciudad de Posadas", 21.5.91, LL 1993-B-425--.-
Sin perjuicio de ello, la traba de medidas cautelares requiere la
concurrencia de todos los presupuestos de admisibilidad, más allá de la
ponderación que debe realizarse entre ellos. La falta de uno no puede ser
suplida íntegramente por la magnitud del otro --cfme., arts. 230 y ccs. CPCC;
CCALP, causas Nº 2 "Fracchia", 29-7-04; Nº 126 "Pellegrini", 9-11-04; Nº 287
"García", 11-11-04; entre otras--.4.- Por las razones que expondré, considero que la actora no
acreditó suficientemente la verosimilitud del derecho alegado para el
otorgamiento de la medida requerida.Dentro del análisis que requiere la medida cautelar solicitada, deben
apreciarse la concurrencia de las notas de apariencia de buen derecho que
justifiquen su acogimiento. Ello, en el entendimiento que las medidas
cautelares no exigen de los magistrados el examen de la certeza sobre la
existencia del derecho pretendido, sino, sólo de su verosimilitud, de la
comprobación que el derecho fuere verosímil (cfme., Calamandrei, P.,
Introduzione allo Studio Sistemático dei Provvedimenti Cautelari, pág. 59 y ss;
CSJN, Fallos 323:1716; cfme. Fallos 323:349).5.- La presunción de validez que ostentan los actos estatales, requiere
un análisis de admisibilidad de la medida cautelar mas estricto --SCJBA cfme.,
"Nestlé“, act. I 1577, 24.11.92; "Seda“, act. I 1510, 28.5.91; "Cohen“, act. I
1575, 29.9.92; "Club de Campo San Diego“, act. I 1648, 21.6.94--, y sólo cede
cuando se los impugna sobre bases prima facie verosímiles --cfme. CSJN,
Fallos 323:3853; en igual sentido, Fallos 250:154; 251:336; 307:1702;
315:2956, 307:2270; 314:695; 323:1722; 323:1716; CNCont. Adm. Fed., Sala
IV, "Asociación Civil Jockey Club", LL 2000-C-801; CNCiv. y Com. Fed., Sala I,
"Turisur SRL", LL 2000-C-391--.En atención a la presunción de legitimidad y fuerza ejecutoria de los
actos administrativos, se debe comprobar que el derecho invocado, surja de los
elementos obrantes en la causa, y además, se requiere en los magistrados una
especial prudencia en la apreciación de los recaudos y de las circunstancias
del caso --cfme. CSJN, Fallos 319:1321 "Frigorífico Litoral Argentino S. A.",
310:1928 "Mendoza" --.Los actos de las autoridades legislativas comunales realizados en
ejercicio de su función reguladora del HCD, como el decreto impugnado en
autos, pueden crear o modificar situaciones jurídicas. Esta prerrogativa se
funda en la presunción de legitimidad y ejecutoriedad que tienen los actos
estatales. Dicha presunciones se mantienen en tanto no se acredite su
ilegitimidad.Máxime, cuando nadie tiene un derecho adquirido al mantenimiento de
leyes o reglamentaciones ni a su inalterabilidad --cfme. CSJN Fallos 267:247
"De Milo", 308:199 "Tinedo", 315:839 "Linares", 323:3412 "Neumáticos
Goodyear S. A." y 329:976 "Cablevisión S. A."--.En las presentes actuaciones no se encuentran controvertidas las
siguientes circunstancias: i) el bloque parlamentario oficialista se encuentra
integrado por ediles de la coalición electoral "Frente para la Victoria", integrado
entre otros por el partido político "Justicialista"; ii) los actores se escindieron del
bloque oficialista por diferencias de criterio en las políticas públicas
implementadas por el gobierno --v. gr. política agropecuaria--; iii) el partido
político Justicialista, por medio de su apoderado, solicitó mediante nota al HCD
que los accionantes no utilizaran más la denominación "Justicialista" para su
bloque parlamentario; y iv) la mayoría de los concejales ratificó el decreto 46/09
en la sesión del 14.4.10 del HCD.En atención a que:
i) los partidos políticos son instituciones fundamentales del sistema
democrático --art. 38 CN; CSJN, Fallos 310:819; 312:2192; 315:380 y
319:1645; CNElectoral 998/91; 1330/92; 1354/92; 1393/92; 1433/92; 1490/93;
1503/93; 2146/96; 2239/97; 3010/02 y 3423/05--;
ii) el partido político integrante de una alianza no pierde su individualidad
aunque se haya asociado con otros para participar en una elección postulando
candidatos comunes --cfme. CNElectoral 3240/03 "Memoria y Movilización
Social"--;
iii) los partidos políticos se reflejan en los cuerpos legislativos a través de
los bloques parlamentarios --cfme. Schinelli, G. C., Reglamento de la Cámara
de Diputados de la Nación - Comentado, pág. 190/197, Bs. As. 1996 (sitio web
oficial www.diputados.gov.ar)--.iv) la regulación en materia del nombre de los partidos políticos, tiene
entre sus objetivos procurar su nítida identificación, para preservar la genuina
expresión de la voluntad política del ciudadano, y evitar la confusión que
provocaría en el electorado la similitud entre denominaciones, lemas o
símbolos partidarios --cfme. CNElectoral, causa 4695/09 "Partido Justicialista",
del 3.6.10, EDCO 19.8.10--;
v) en el caso de una escisión partidaria, el grupo desprendido carece de
derecho a emplear total o parcialmente el nombre originario del partido o
agregarle aditamentos para tutelar de un modo más enérgico el nombre de los
partidos políticos cuando éstos se enfrentan con fracciones que se
independizan, con el fin razonable de evitar la captación indebida de
adherentes, que el régimen de partidos políticos procura eliminar mediante una
restricción más intensa al principio de la libre elección del nombre --cfme.
CSJN, Fallos 319:1640 "Partido Alternativa Progresista de Corrientes",
322:1009 "Poder Político de los Jubilados"; CNElectoral 3000/02 "Partido
Socialista Democrático"--;
y vi) rige en la materia, el principio de buena fe para la selección del
nombre partidario, para evitar que una agrupación pueda usufructuar el
eventual éxito político de otra que lo precede en el tiempo --cfme. CNElectoral
2922/01 "Frente de Justicia y Liberación (FRE.JU.LI)"--.Siendo todo ello así, y teniendo en cuenta: i) que no se acreditó en el
caso que los actores fueran elegidos como candidatos del Partido Justicialista;
ii) que dicho partido político solicitó que no se utilice su nombre para la
denominación del bloque que integran los actores; y iii) la incidencia que
tendría el presente proceso sobre los derechos de toda una categoría de
sujetos que no se encuentran representados en ésta causa --i. e. los
legisladores que no han participado de este juicio y los representantes del
Partido Justicialista--, que pueden tener un interés contrario a la anulación del
decreto --doc. CSJN, causa "Thomas", del 15.6.10, voto Dra. Argibay--, no
surge prima facie la verosimilitud en el derecho que se requiere para dictar la
medida cautelar solicitada.6.- Los datos aportados en la causa podrán valorarse, en su caso, al
momento de dictar la resolución definitiva en autos, pero no alcanzan como
elementos idóneos para justificar la concurrencia de los recaudos de la
presente cautelar, cuando el onus probandi estaba a cargo de la accionante."...Incumbe a la actora la carga de demostrar la realidad de la situación
fáctica en que sustenta su reclamo, no sólo por revestir tal calidad en el
proceso (arg. art. 375, C.P.C.C.), sino también en virtud de la presunción de
legitimidad que distingue a la actividad de la Administración pública (doctr.
causas B. 49.793, "Bianco", sent. de 13-X-1987, "Acuerdos y Sentencias",
1987IV315; B. 49.170, "Carlos H. E. Rasch Constructora S.R.L.", sent. 15-III1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988I332; B. 49.784, "Banco Español del Río
de la Plata", sent. 31-V-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988II307; B. 48.463,
"Scheverin", sent. de 27-XII-1988, "Acuerdos y Sentencias", 1988IV760; B.
49.255, "Vázquez", sent. de 12-IV-1989, "Acuerdos y Sentencias", 1989I664; B.
49.858, "Brave Construcciones S.A.", sent. 25-VII-1989, "Acuerdos y
Sentencias", 1989II746; B. 50.087, "Playa Grande", sent. 9-IX-1992, "Acuerdos
y Sentencias", 1992III373; B. 51.667, "Terreri", sent. 2-IX-1997; B. 57.150,
"Humbertmann", sent. 6-IV-1999, "D.J.B.A.", 156243; B. 55.353, "Cobos", sent.
21VI2000)...“ (act. 56.694, "Tissot, Elena Ivana c/ Provincia de Buenos Aires -Cámara de Diputados--. Demanda contencioso administrativa", 18.5.05; cfme.,
act. B 58.914, "Berón, Rosa Elvira c/ Municipalidad de Gral. Pueyrredón.
Demanda contencioso administrativa“ 18.5.05).7.- Sin perjuicio de lo analizado precedentemente, el peligro en la
demora debe ocasionar, en caso de no dictarse la medida, un perjuicio grave e
irreparable al actor --cfme. CSJN, Fallos 307:2267 "Arizu"; CNCont. Adm. Fed.,
Sala I, "Banco Juncal Coop. Ltdo. c/ Banco Central", 23.7.85, ED 105-201--.Los actores no acreditaron la imposibilidad para encontrar otra
denominación o el grave perjuicio que les depararía modificar el nombre de su
bloque. Asimismo, no surge una limitación en las atribuciones y prerrogativas
sustanciales de los legisladores, ni un menoscabo o eliminación de las
inmunidades y fueros parlamentarios que garantizan el sistema republicano de
gobierno --cfme. arts. 68 y 69 CN; arts. 96, 97 y 98 CPBA; y arts. 85 y 86 LOM-.Por lo tanto, los impugnantes no acreditaron en autos un peligro cierto y
real en la demora que ocasione un perjuicio grave en el ejercicio de sus
mandatos, de difícil reparación ulterior, que amerite el dictado de la medida
cautelar solicitada.Atento no haberse acreditado el peligro en la demora corresponde el
rechazo de la medida cautelar solicitada.8.- Adicionalmente, nótese que la actora, solicitó una medida
asegurativa de carácter excepcional, en atención a que el cumplimiento de su
objeto configuraría un anticipo de jurisdicción favorable a la sentencia definitiva
--cfme. CSJN Fallos 320:2697 "Garré"--, y en la presente etapa del proceso, no
aparece prima facie una actuación estatal gravemente ilegítima que lo amerite.9.- Atento lo considerado supra, es innecesario el análisis del
cumplimiento de los demás recaudos para la procedencia de la medida
precautoria requerida.-
10.- Asimismo, nótese que no se configura prejuzgamiento cuando el
sentenciante se halla en la necesidad de emitir opinión acerca de algún punto
relacionado con la materia controvertida, lo que ocurre, entre otros casos, al
decidirse sobre la admisión o rechazo de una medida cautelar --CSJN Fallos
311:578; y "Municipalidad de San Luis c/ Provincia de San Luis s/ Acción
Declarativa de Certeza", del 20.7.07, M. 747. XLIII--.Por lo expuesto, RESUELVO:
1) Rechazar la medida cautelar requerida, por las consideraciones
precedentes.2) Costas por su orden --art. 51 CCA--.Regístrese. Notifíquese.-