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LA FAMILIA EN EL DERECHO Y LAS LEGISLACIONES TEMA 2: Derecho de Familia Hispano y Americana Una vez conquistada América por los españoles, es que “mediante Real Cedula de Felipe II de 12 de julio de 1564, se introduce el sistema matrimonial canónico para América, y con sujeción estricta a la reforma trinentina”1, es decir conforme el Concilio de Trento2. El derecho de Castilla, el mismo que se impone en América por los conquistadores, poseía elementos de derecho romano, germano y semita, siendo sus principales fuentes: a) “El derecho romano hasta el siglo VI. Compilación de Justiniano, conjunto de normas jurídicas, Corpus Iuris Civilis) b) El Fuero Juzgó en el siglo VII (Derecho Germánico). Los fueros eran normas que dictaban los reyes, de derecho público y privado. Este fuero es la compilación de Derecho Visigodo. c) Los Fueros Particulares (de León 1020, de Nájera 1076, de Sepúlveda, de Cuenca, entre otros). Se trata de normas especificas como el de Najera que incluye el reconocimiento de privilegios a la nobleza castellana. d) El Fuero de los Fijosdalgo, dado en Nájera en 1138. Regula las relaciones entre los Hidalgos. e) El Fuero Viejo de Castilla de 1212, reformado en 1256. f) El Fuero Real de 1254 de Alfonso X El Sabio. Consta de 550 leyes divididas en 4 libros y 72 títulos. - El Libro I se ocupa de materia política y religiosa y de las personas que actúan en la administración de justicia. - El Libro II trata de los procedimientos judiciales. - El Libro III sobre derecho civil - EL Libro IV de derecho Penal g) Las VII Partidas de Alfonso X, hechas de 1256 a 1263. - Primera Partida: Fuentes del Derecho, del Derecho Eclesiástico y el Dogma. - Segunda Partida: Incluye aspectos político administrativos como la sucesión de la corona, funcionarios y otras. 1 Tercera Partida: Contiene normas procesales y algunas de Derecho Civil y Mercantil. Pontificia Universidad Católica del Perú. La Familia en el derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez Editorial PUCP p. 53 2 Durante el reinado de Carlos V de España, en 1545 se inician las primeras sesiones conciliatorias con motivo de lo que posteriormente sería la Reforma de la Iglesia en el Concilio de Trento, durante el Pontificado de Paulo III. - Cuarta Partida: Contiene normas sobre Derecho de Familia (matrimonios, filiación, paternidad, adopción, patria potestad), aspectos sobre las personas y normas sobre la organización social de la España medieval (relaciones entre los vasallos y los feudos). - Quinta Partida: Derecho de Obligaciones y Contratos, las cuales marcan gran influencia del Derecho Romano. - Sexta Partida: Normas sobre Derecho Hereditario y sucesiones. - Séptima Partida: Normas de Derecho Penal y procedimientos en esta materia (Derecho Procesal Penal). h) La Novísima Recopilación escrita por Juan de la Reguera y Valdelomar, aceptada por Carlos IV publicada en 1805”.3 -Libro I: De la Santa Iglesia, sus derechos, bienes y rentas; prelados y súbditos, y el Patronato Real. - Libro II: De la jurisdicción eclesiástica, ordinaria y mixta, y de los tribunales y juzgados en que se ejercen. - Libro III: Del Rey, su Real Casa y la Corte. - Libro IV: De la real jurisdicción ordinaria y de su ejercicio en el Supremo Consejo de Castilla. - Libro V: De las cancillerías y audiencias del reino, sus ministros y oficiales. - Libro VI: De los vasallos, su distinción en estados y fueros, obligaciones, cargas y contribuciones. - Libro VII: De los pueblos y su gobierno civil, económico y político. - Libro VIII: De las ciencias, artes y oficios. - Libro IX: Del Comercio - Libro X: De los Contratos, obligaciones, testamentos y herencias. - Libro XI: De los juicios civiles, ordinarios y ejecutivos. - Libro XII: De los Delitos y sus penas, y de los juicios criminales Durante el derecho medieval, “la patria potestad en la antigua legislación española modelada sobre instituciones romanas, implicaba poderes casi absolutos del padre, ya que permitía no solo el alquiler de los hijos, sino también su venta en casos de extrema pobreza. La Iglesia tuvo una marcada influencia de este sistema; pues entendió la patria potestad, mas bien desde el ángulo de los intereses del hijo”4 3 Pontificia Universidad Católica del Perú. La Familia en el derecho peruano. Libro Homenaje al Dr. Héctor Cornejo Chávez Editorial PUCP. p. 54 4 Peralta Andía Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”. Profesor principal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Antonio de Abad de Cusco. 1 edición 1993. Editorial Moreno S.A. Lima Perú. p. 363 Cabe destacar, que la familia se encuadra como un grupo social significativo de asistencia personal y patrimonial, y de identificación misma de la persona (no solo en el aspecto personal: nacionalidad, creencias, etc, sino incluso en el patrimonial: alimentos, derecho sucesorio, derecho a un domicilio, vivienda digna etc). Una vez liberada América del dominio español, los primeros códigos civiles, resultan prácticamente un calco y copia del sistema español. Así, “la sociedad y la cultura tradicionales, institucionalizaron la familia patriarcal, atribuyendo al hombre la potestad absoluta en la toma de decisiones familiares. La autoridad patriarcal, se justificó en términos de la supuesta superioridad del hombre sobre la mujer; superioridad que se imaginó dada en todos los planos de la vida. Así, se percibió al hombre como más fuerte físicamente, más racional intelectualmente, más controlado emocionalmente, el único activo sexualmente. Esta manera de pensar y actuar la relación entre los dos sexos, dio pie al machismo. El machismo vendría a ser una situación objetiva de dominio y privilegio del hombre sobre la mujer en los diferentes planos de la vida social y familiar. Seria además el sentimiento compartido por ambos sexos de la superioridad del hombre sobre la mujer. De ahí que en el contexto del machismo, la mujer esté absolutamente subordinada al hombre” 5 La principal diferencia entre el patriarcado y el machismo, es que el primero es un sistema formal de subordinación de la mujer, en la que el hombre posee autoridades legalmente reconocidas sobre ella, es por ejemplo el jefe de familia, entre otros. En sistemas en que aparentemente hay igualdad de sexos ante la ley, pero existe una discriminación social que opera en base a estereotipos o preconceptos más allá de lo normativo, podemos referirnos al machismo. Posteriormente a la Edad Media, nos encontramos con que “en el derecho moderno, se pone mayor acento en los deberes que en los derechos de los padres, caracterizado por Turner S Bryan, “El cuerpo y la sociedad. Exploraciones en teoría social” Fondo de Cultura Económica S.A. de G.V. de la Universidad, Méjico Distrito Federal. 1989. Titular original The body and society, explorations in social theory, 1984. Publicado por Basil Blackel Publisher Ltd Oxford Nueva Cork. 5 una marcada tendencia de intervencionismo estatal en la vida intima de la familia. Fue con la Revolución Francesa que se abolió en realidad la patria potestad como se la concibiera en el derecho romano”6 El Tratadista francés Josserand, expresa que la patria potestad “es el conjunto de derechos que confiere la ley la padre y la madre sobre la persona y bienes de sus hijos menores no emancipados, para asegurar el cumplimiento de las cargas que les incumben en lo que concierne a la manutención y educación de dichos hijos”.7 “Expresa Messineo que la Patria Potestad es el conjunto de poderes en los cuales se actúa orgánicamente la función social confiada a los progenitores de proteger, educar, instruir a los hijos menores de edad en consideración a su falta de madurez psíquica y de su consiguiente falta de capacidad para obrar”.8 Como podemos observar, la Patria Potestad contiene un conjunto de derechos y obligaciones de los padres sobre sus hijos. Ahora bien, cuando los juristas se refieren a la incapacidad para obrar de los menores, significa que estos no poseen la capacidad de ejercicio de todos sus derechos. Por ejemplo no podrán votar hasta que lleguen a la mayoría de edad, y tendrán que ser representados para disponer de su patrimonio, entre otros. Ello no implica que los niños no puedan expresar libremente sus opiniones, es más incluso que ante realidades adversas en las que tengan que trabajar por necesidad, sus relaciones laborales se encuentran reguladas, precisamente para brindarle una protección legal especial, en atención a su situación particular. Si bien la institución de la patria potestad se fue modelando de forma más armónica con el derecho de los hijos, no ocurrió lo mismo con la regulación de las relaciones entre los cónyuges o con el proceso de filiación extramatrimonial que enfrentaban las mujeres para que sus hijos sean reconocidos judicialmente por sus progenitores. Peralta Andía Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”. Profesor principal de l Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Antonio de Abad de Cusco. 1 edición 1993. Editorial Moreno S.A. Lima Perú. p. 363 7 Peralta Andía Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”. Profesor principal de l Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Antonio de Abad de Cusco. 1 edición 1993. Editorial Moreno S.A. Lima Perú. p. 364 8 Peralta Andía Rolando, “Derecho de Familia en el Código Civil”. Profesor principal de la Facultad de Derecho y Ciencias Políticas de la Universidad San Antonio de Abad de Cusco. 1 edición 1993. Editorial Moreno S.A. Lima Peru1. p. 364 6 En algunos países de América Latina, la regulación del divorcio es de este siglo como es el caso de Chile, y en su gran mayoría no fue hasta 1980 en adelante, que se trataría de equiparar los derechos y deberes de los cónyuges en el matrimonio y para con los hijos (fijación de domicilio conyugal, administración de bienes, libertad para trabajar). Esto significa que el proceso para normar el derecho de familia en condiciones de respeto al hombre y mujer por igual, es un proceso aun inconcluso. Por ello, este breve texto pretende que a partir de un marco general, el lector posea herramientas conceptuales que le permitan evaluar críticamente la legislación familiar en su país.