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Facultad de Derecho y Ciencias Sociales
Universidad Nacional del Comahue
Especialización en Derecho de Familia, Infancia y Adolescencia
TEMA: Responsabilidad parental
Relación padres e hijos tras la ruptura de la pareja
(Cuestiones Patrimoniales)
Profesor: Fabian Faraoni
CASO 4
Tema: Patria potestad. Usufructo de los bienes de los hijos menores: padres no
convivientes.
Respaldo jurisprudencial: (C.Nac.Civ., sala E, 3/12/96, “B.L., M. L. V. G.A.”.
En: J.A. 1997-IV-502;
Y... Lexis Nexis, textos completos, Voz Patria
potestad.Citar Lexis Nº 974652).
Hechos:
Juana Rosales y Elvio Videla, se encuentran divorciados (arts. 214, inc. 2º, C.C.,
separación de hecho prolongada), por sentencia dictada en el año 1990, la que
atribuye la guarda - o tenencia - de las dos hijas menores a la madre Juana (art.
264, inc. 2º, C.C.).
Las dos menores son propietarias – por donación – de un campo que forma parte
de una fracción mayor que involucra a una tercera que es la donante, explotándose
la finca en su conjunto, lo que ha resultado beneficioso hasta el presente.
En 1993, la madre pide se le confiera la tenencia del bien para su explotación –
que hasta entonces ejerció el padre – y que le rinda formalmente cuentas el
progenitor, lo que así dispone el juez: determinar si existe o no algún saldo
remanente a distribuir (entre los progenitores).
El juez decide que la madre tiene derecho exclusivo al usufructo del inmueble, y
declara el deber del padre demandado de rendir las cuentas pertinentes durante su
gestión.
[Escriba texto]
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El padre apela la sentencia ante la Cámara respectiva, afirmando que es cierto que
la madre ejerce la patria potestad después del divorcio (art. 264, inc. 2º, C.C.),
pero que el usufructo previsto por el art. 287 CC no excluye al progenitor no
conviviente, por lo cual el padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de las
hijas menores, en caso de divorcio, aunque la guarda se haya atribuido a uno solo
de ellos.
Ud. es Juez de la Cámara de Apelaciones:
Preguntas:
a) ¿Confirma o revoca la decisión del juez atinente al derecho de usufructo
declarado solo a favor de la madre? ¿Por qué?
b) ¿Confirma o revoca la decisión del juez atinente a que el padre rinda
cuentas a la madre – no a los hijos – de la administración ejercida sobre la
finca de las menores?
c) ¿Quién ejercerá la administración de la finca en adelante? ¿Los dos
padres? ¿El padre? ¿La madre?
d) ¿Quién decidirá quién ejercerá la administración?
[Escriba texto]
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RESPALDO JURISPRUDENCIAL
Patria Potestad. Usufructo. Padres No convivientes.
(C. Nac. Civ., sala E, 03/12/1996 - B. L., M. L. v. G., A.). JA 1997-IV-502.
2ª INSTANCIA.- Buenos Aires, diciembre 3 de 1996.- La sentencia apelada, ¿es
arreglada a derecho?
El Dr. Mirás dijo:
Al contestar la demanda (fs. 82/84), el ex cónyuge de la actora adujo haber
efectuado gastos con relación al inmueble denominado Haras El Yerbal -fundados
en la documentación adjunta- por la suma de $ 13809, pero semejante escrito no
constituye una rendición de cuentas -tal como acertadamente destacó el a quo a f.
358-, en el sentido de que el sentenciante deba aprobarlas o desecharlas en todo o
en parte, por cuanto aquélla consiste en una manifestación completa de los
ingresos y egresos, con la presentación de los documentos que acrediten cada
partida, las explicaciones necesarias para su comprensión y un informe sobre el
desempeño del mandatario (conf. esta sala, c. 26673 del 2/4/87, voto del dicente y
sus citas: Salas-Trigo Represas, "Código Civil anotado", vol 2, p. 441, coment.
art. 1909, n. 3 y jurisp. cit. en nota 1), lo que en este caso no se ha cumplido.
Siendo ello así, cabe determinar ahora si existe el derecho de la actora al usufructo
del inmueble y el consecuente deber del demandado de rendir las cuentas
pertinentes durante el lapso de su gestión.
Es de destacar, en primer término, que si el emplazado aduce, por un lado, no
tener ese deber y, por el otro, haber rendido cuentas "de hecho" (v. f. 376 vta.) aunque de modo insuficiente, como ya lo expresé-, es porque se sintió obligado a
dar explicaciones al respecto, con lo que no es aventurado concluir que su
obligación aparece en alguna medida reconocida, máxime cuando uno de los
objetos perseguidos en autos consistió en ese reclamo. Pero, aunque así no fuera,
debo destacar que si ambos progenitores poseen el usufructo de los bienes de los
hijos menores (art. 287 CC), el goce del mismo por sólo uno de ellos da lugar al
deber de rendirle cuentas al otro, como enseguida ha de verse con mayor
detenimiento.
Ahora bien, se sostiene que, hallándose la madre en la tenencia de las incapaces acordada por las partes con homologación judicial- el usufructo de los bienes de
éstas le corresponde a ella en razón de encontrarse en ejercicio de la patria
potestad y habida cuenta de que dicho usufructo es inherente a esta condición, tal
[Escriba texto]
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como también señala el asesor de menores de Cámara en su dictamen de fs.
392/394.
Debo destacar que esta conclusión no es para nada pacífica.
En efecto, es cierto que el art. 264 CC. establece que el ejercicio del conjunto de
deberes y derechos que a los padres corresponde respecto de las personas y bienes
de los hijos -es decir, el ejercicio de la patria potestad-, compete, en caso de
divorcio vincular -como es el de autos- al progenitor que ejerza legalmente la
tenencia (art. cit., inc. 2), que involucra por ende el usufructo a que se refiere el
art. 287 que expresamente alude a los hijos "que estén bajo su autoridad", el cual
no resulta ser transferible ni gravable (conf. Zannoni, cit. por el Ministerio Pupilar
a f. 393 vta., que así lo expone en "Derecho Civil. Derecho de Familia", t. II, 2ª
ed., n. 1297, p. 751; Garbini en Belluscio, "Código Civil comentado, anotado y
concordado", t. 2, n. 5, d, p. 144).
Pero, no lo es menos que "esta interpretación literal es conflictiva, porque el
progenitor no conviviente con el menor conserva importantes derechos integrantes
de la patria potestad (art. 264, 2 y 264 quater, incs. 1 a 5) incluso patrimoniales,
como (...) en materia de administración y disposición de los bienes (264 quater, 6
y 7). Además, según el art. 303, el removido de la administración conserva el
usufructo, de manera que, no encontrándose totalmente desplazado de la gestión
de los bienes parecería, en este caso, justificarse menos su exclusión" (conf.
Mendez Costa, "Bienes de los hijos menores, administración, disposición,
usufructo", n. 139.2, p. 270). Es ésta la conclusión de las Segundas Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, Comercial y Procesal, habidas en Junín, Provincia
de Buenos Aires, en octubre de 1986, con la salvedad de que lo es "en principio"
(v. JA 1986-IV-877, n. 4; conf. autora, obra y lugar cits., quien comparte esta
posición y acentúa la salvedad, dado que sería tan injusta la exclusión del
usufructo derivada de la sola privación de la guarda como su conservación en
supuestos como el de haber sido también culpable de la situación de no
convivencia de los progenitores, entre otras hipótesis: v. n. cit. en p. 271).
Puesta así de relieve la discrepancia doctrinal acerca de esta cuestión, debo señalar
que, en materia jurisprudencial, la sala F de este tribunal, en fallo dictado con
fecha 9/5/95, decidió que si uno solo de los padres se halla en el ejercicio de la
patria potestad la totalidad del usufructo le corresponderá a él, sin efectuar
ninguna salvedad y sin que surja de los considerandos de la resolución alguna
circunstancia de hecho que autorice a entender que la solución adoptada fuese
circunstancial (precedente publ. en LL 1995-D-654), con cita de Belluscio,
"Manual de Derecho de Familia", t. II, 5ª ed., n. 558, ps. 337 y 338 y de Borda,
"Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, n. 909, p. 189, debiendo esta última
mención pertenecer a la 9ª edición, versión en la que el caso de autos se hallaría
[Escriba texto]
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contemplado por el autor en la p. 188, n. 908, 2, lugar en el que expresa: "Si los
padres están (...) divorciados, el usufructo pertenecerá al padre o madre que tenga
la guarda del hijo, ya que es quien tiene el ejercicio de la patria potestad (art. 264
inc. 2)", con referencia en favor de esta tesis de Belluscio (obra y lugar citados) y
en contra, de las ya mencionadas Segundas Jornadas Bonaerenses (v. nota 1620
bis 2), con lo que este tratadista habría abandonado su postura anterior enunciada,
de lege ferenda, en la misma obra (v. por ejemplo, tomo íd. de la 5ª ed., n. 919 en
p. 207, n. 2).
Por hallarse fundada, con los argumentos ya puntualizados, y dada su amplitud,
abarcativa de diferentes posibilidades de hecho que permiten alcanzar la solución
justa en cada caso concreto, he de inclinarme por la tesis sostenida en las
mencionadas Jornadas y recogida por Mendez Costa, como resultado de la cual la
situación debe resolverse de acuerdo a las particularidades que ofrezca el
conflicto.
En el de autos, el divorcio fue decretado por la causal objetiva del art. 214 inc. 2
CC., sin haber mediado salvedad de inocencia en los términos del art. 204. Si a
ello se añade que, sentenciada la disolución del vínculo en diciembre de 1990 (v.
fotocopia de f. 12), la actora dejó transcurrir largo lapso sin requerir que se le
confiriese la tenencia del bien para su explotación, lo que recién hizo en febrero
de 1993 (v. cargo de f. 6), desinterés éste que justifica la adopción por el otro
progenitor de medidas tendientes a que el campo de propiedad de sus hijas dejase
de permanecer ocioso, necesario resulta concluir que en la especie del demandado
no ha perdido el usufructo de ese inmueble.
Ello empero, como la actora goza también de la misma atribución (conf. Mendez
Costa, obra cit., n. 144, ps. 277 y 278), entendida por esta sala como el "derecho
de percibir para sí los frutos producidos por los bienes del menor, sin rendir
cuentas, pero con el cargo de invertirlos en primer término en el cumplimiento de
los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad" (art. 291 Ccit.; conf. c. del
14/12/79 publ. en LL 1980-C-39, con cita de Llambías, "Código Civil anotado", t.
I, comentario al art. 287, n. 1; íd. sala D, en LL 1984-B-319; sala G -del dictamen
del Ministerio Pupilar de alzada-, en ED 109- 600; Garbini en Belluscio, ob. cit., t.
2, n. 1, p. 143, mención hecha por el asesor de menores de Cámara en su
dictamen, a f. 393), la verificación del cumplimiento de este último extremo exige
necesariamente, en la hipótesis sub examine, una formal rendición de cuentas, tal
como lo dispuso el a quo, para determinar si existe o no algún saldo remanente a
distribuir entre los progenitores, razón por la cual este aspecto de la decisión debe
ser confirmado.
Es que la dispensa de rendición de cuentas -que constituye opinión mayoritaria (v.
sobre el punto, Mendez Costa, ob. cit., ns. 29 a 31, ps. 88 a 90; Mazzinghi,
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"Derecho de familia", t. III, n. 633 y sus citas, ps. 467/468)- se refiere, según el
contexto de la doctrina que lo sostiene, a la relación paterno-filial y no a la que
pueda suscitarse, como en el caso, para los progenitores entre sí.
En cuanto a la administración del inmueble, no debe perderse de vista que la
porción donada a las menores forma parte de una fracción mayor que involucra a
una tercera -la donante-, situación meritada por el tribunal en la interlocutoria
obrante a f. 196 y que por ello formó parte de sus fundamentos, y, además, que el
perito designado de oficio, dictaminante de fs. 204/205 (v. explicaciones de fs.
280/282), consideró que la utilización del predio en forma global -y no
exclusivamente de la parte de propiedad de las incapaces- ofrece mayores
posibilidades de renta, con lo que estimo que ha de resultar más beneficioso para
las partes continuar su explotación de la forma en que se viene efectuando, sin
prejuzgar sobre la real entidad del beneficio que actualmente se obtiene, motivo
de discusión entre las partes que habrá de ser objeto de la rendición de cuentas a
cumplirse, y sin perjuicio de lo que ésta arroje, en la medida en que su resultado
pueda aconsejar la adopción de un temperamento diferente.
Por otro lado, en la expresión de agravios, el punto quinto de f. 373, único
dedicado a este aspecto de la decisión recurrida, no reúne mínimamente los
recaudos de art. 265 CPr. para constituir una crítica razonada y concreta de la
desestimación de esta pretensión. En efecto, sostener que la circunstancia de que
los padres deban estar de acuerdo en el acto de administración en sí (art. 264
quater) no quiere decir que el inmueble lo tengan entre los dos, porque por algo
están divorciados, tampoco constituye razón suficiente para que, alterándose el
statu quo ante, le deba ser entregado a la madre. Desde ya que toda futura decisión
acerca del destino del bien deberá contar con la conformidad de ambos
progenitores o, en su defecto, con la debida autorización judicial (conf. art. 264
quater cit.).
Cierto es que el art. 293 CC dispone que los padres son los administradores
legales de los bienes de los hijos que están bajo su potestad y el art. 294 establece
el desempeño común de la administración cuando ambos estén en ejercicio de la
patria potestad en tanto, en el caso, éste ha quedado al exclusivo cargo de la madre
(art. 264 inc. 2 antes cit.), pero ya he destacado suficientes razones para hacer
excepción a la regla en el particular caso de autos, por sobre todo la fundada en el
desinterés demostrado por la actora mientras el bien se encontraba sin uso o con
uso esporádico por parte de la donante (v. f. 4 vta. párr. 4º), naciendo su desvelo
por la gestión del fundo cuando se enteró de que había sido arrendado (v. fs. cit.,
párr. 5º), y sin manifestar siquiera cuál es su plan para el mejor rendimiento de la
cosa que, en primer lugar, requeriría de la conformidad de su contrario o de la
autorización judicial supletoria (art. 264 quater cit.), así como, en segundo
término, de acuerdo a lo anteriormente concluido, aquélla debería aplicar al
[Escriba texto]
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cumplimiento de los deberes inherentes al ejercicio de la patria potestad y, de
existir saldo, compartir éste con el demandado.
Por estos fundamentos, habiendo dictaminado a fs. 392/394 el asesor de menores
de Cámara, voto por la confirmatoria de la sentencia apelada en lo que fue objeto
de agravios, con las precisiones que surgen de los precedentes considerados,
propiciando que las costas de la alzada sean también distribuidas en el orden
causado, en atención al vencimiento sustancial y mutuo de las partes en sus
respectivos recursos y a la naturaleza de la cuestiones debatidas (arts. 71 y 68
párr. 2º CPr.).
El Dr. Dupuis dijo:
El art. 287 CC, en su actual redacción, establece como principio general que "el
padre y la madre tienen el usufructo de los bienes de sus hijos matrimoniales, o de
los extramatrimoniales voluntariamente reconocidos, que estén bajo su
autoridad...".
Como bien señala Belluscio, aunque la norma no lo diga expresamente, ha de
entenderse que, al menos en principio, vincula el usufructo con el ejercicio de la
patria potestad. De modo tal que si ambos padres lo tienen, el usufructo ha de
corresponderles por mitades; si lo está uno sólo, la totalidad le corresponderá a él,
ya que no podría afimarse que en tal caso el hijo se halle bajo la autoridad de los
dos, sin que haga excepción el caso de los padres separados (conf. "Manual de
Derecho de Familia", 5ª ed. actualizada, t. II, Ed. Depalma, 1988, n. 558, p. 337).
Ese es el criterio que emana del art. 264 inc. 2 CC. , también en su actual
redacción.
De este modo, como señala dicho autor, se puso fin a la indefinición de los textos
originarios del Código Civil (ver ob. y n. cit.), que aludían al usufructo de "fondos
de todos los bienes de sus hijos legítimos que estén bajo la patria potestad",
quedando claro ahora, que más que a ella ese derecho se vincula a su ejercicio.
Por tanto, en caso de que alguno de los padres haya sido privado o suspendido en
su ejercicio, salvo por demencia (art. 304), pierde el usufructo. Y lo mismo sucede
cuando se concentra el ejercicio de la patria potestad en quien tiene la guarda del
menor, hallándose separados los padres, conforme al art. 264 (Bossert, Gustavo y
Zannoni, Eduardo, "Manual de derecho de familia", 1ª reimpresión, corregida, Ed.
Astrea, Bs. As., 1988); es decir, con posterioridad a las Segundas Jornadas
Bonaerenses de Derecho Civil, del 29/10/86, en que este último autor sostuvo una
posición distinta; Borda, "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, 9ª ed., Ed.
Perrot, n. 908, p. 188 ; C. Nac. Civ., sala F, LL 1995-D-654).
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Tal solución es acorde al fundamento de la institución que a mi juicio parece más
convincente, conforme al cual el usufructo paterno se basa en la solidaridad
familiar, que todos, padres e hijos, deben contribuir, en la medida de las
posibilidades de cada cual, al sostén y al bienestar común de la familia que vive
bajo el mismo techo (ver Borda, "Tratado de Derecho Civil. Familia", t. II, 9ª ed.,
Ed. Perrot, n. 903, p. 184 ; Belluscio, ob. y t. cit. n. 556, p. 335; Llambías, J. J.,
"Código Civil anotado", t. I, coment. art. 287, n. 2, p. 950).
De otro modo, bien podrían desviarse rentas devengadas por el patrimonio del hijo
menor, aunque más no sea por vía indirecta, a la satisfacción de necesidades de
terceras personas ajenas a la familia. Es cierto que el padre no detenta la tenencia
no se ve privado de ciertas facultades, como la de tener una adecuada
comunicación con el hijo y la supervisión de su educación (art. 264 inc. 2 CC. ),
o la de participar, juntamente con el otro, en la decisión de los actos más
trascendentes de la vida, como son los enumerados por el art. 264 quater CC.
Pero en este caso la ley prefirió privilegiar los desvelos y cuidados del padre
conviviente, conocedor de lo que normalmente sucede, es decir, que los fondos
recibidos por quienes viven bajo el mismo techo, corrientemente se destinan a la
atención de los gastos y necesidades del grupo que lo hace, favoreciendo, por vía
indirecta, al hijo titular de los bienes productores de renta.
Lo mismo sucede en el caso de remoción de la administración, puesto que aún
cuando el removido conserva el usufructo del sobrante de las rentas de los bienes,
después de satisfechos los gastos de administración y de alimentos y educación de
los hijos, ello es así, entiendo, como regla general, pero no cuando, como en el
caso, se rompe la convivencia y uno de los progenitores detenta el ejercicio de la
patria potestad.
De allí que en el régimen del Código Civil, varios fallos interpretaron que los
frutos de los bienes de los hijos menores pertenecen al padre que tenga el ejercicio
de la patria potestad (ver. C. Civ. 1ª, 31/12/37, en LL 9-888; C. Nac. Civ., sala C,
expte. 215209 del 11/3/77, Rep. LL XXXVII, voz "Patria potestad", sum. 4; Sup.
Trib. Just. Entre Ríos, JA 17-1973-725; en contra C. 1ª Mar del Plata, sala 1ª,
19/4/74, JA 23-1974-504). Y si bien la doctrina ofreció diversas soluciones (para
su análisis, ver Belluscio, "Código Civil comentado...", t. 2, coment. art. 287, n. 7,
con particular referencia a las opiniones de Llerena y Machado, Busso, Borda,
Zannoni y del director de la obra), prevaleciendo el carácter ganancial que se le
atribuyó, precisamente, para terminar la cuestión, es que el legislador hizo expresa
alusión al usufructo de los hijos "que estén bajo su autoridad", con clara referencia
al ejercicio de la patria potestad.
En consecuencia, por los fundamentos que -en lo pertinente- contiene el primer
voto, al que adhiero con la salvedad expuesta pese a las dudas que suscita la
[Escriba texto]
9
cuestión, y a las importantes razones brindadas en él por el Dr. Mirás, me inclino
por la solución arriba expresada, por lo que una vez rendidas las cuentas, para el
caso de que hubiera excedente, corresponderá éste a la actora, en razón de tener el
usufructo de los bienes de sus hijas menores, cuya tenencia se le atribuyó. Costas
por su orden, en atención a que la cuestión de derecho - como señalé- resulta
dudosa (art. 68 párr. 2º CPr. ).
El Dr. Calatayud dijo:
Más allá de la justicia de la solución en el caso concreto de autos, en orden a las
circunstancias de hecho que lo rodean y que fueran puestas de relieve por el Dr.
Mirás, la claridad del texto legal me persuade de que la interpretación propiciada
por el Dr. Dupuis es la correcta.
En efecto, el autor citado en primer término por mi colega señala, en forma
rotunda, que el principio de que el usufructo corresponde a aquél de los
progenitores que ejerza la patria potestad no ofrece excepciones en las hipótesis
que -como la de autos- ellos se encuentren separados (ver Belluscio, "Manual de
Derecho de familia", 4ª ed., t. II, n. 558, p. 350), pues ello es lo que fluye de la
letra del art. 287 CC. ).
Por ello y los demás fundamentos que contiene su voto, adhiero a él.- Juan C.
Dupuis.- Mio P. Calatayud. En disidencia: Osvaldo D. Mirás.
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CASO 4 - PARA CURSANTES - Universidad Nacional del

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