Patria Potestad XXXX - Curso de Derecho de Familia y Sucesiones

DeCyT 2010‐2013 ‐ Facultad de Derecho ‐ UBA
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PATRIA POTESTAD/ RÈGIMEN BAJO ARRESTO DOMICILIARIO
AUTOS: SE RESERVAN
TEXTO COMPLETO
Mario Alberto Villas, Fiscal General a cargo de la Fiscalía Nº4 ante los Tribunales Orales en lo
Penal Económico, sita en la avenida Comodoro Py 2002 piso 7º de esta ciudad, interviniente en
la causa Nº 2388/12 caratulada “XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX” que tramita ante el Tribunal
Oral en lo Penal Económico Nº2, se presenta y dice:
I) Llega la presente causa en vista a esta fiscalía de que me expida respecto de la solicitud
efectuada por la defensa de XXXXXXXXXX, a fin de que se mantenga a su defendida bajo el
régimen de arresto domiciliario y asimismo se la exima de la pérdida de la patria potestad de
su hijo XXXXXXXXXXX, prevista en el art.12 del C.P., ello en virtud de los argumentos
esgrimidos en el escrito de fs. 486/7, a los cuales me remito en honor a la brevedad.
II) A los fines de un mejor análisis de los planteos efectuado por la defensa de XXXXXXXXX,
comenzaré por analizar la solicitud de que se mantenga el régimen de arresto domiciliario
respecto de la nombrada.
Que mediante resolución obrante a fs. 15/16 vta. Del incidente de arresto domiciliario, el Juez
de instrucción, dispuso conceder a XXXXXXXX el beneficio del arresto domiciliario, ellos en
virtud de encontrarse la nombrada cursando en dicha oportunidad de un embarazo de 3 a 4
semanas, ello en los términos del inc. e) del art. 32 de la ley 24.660. El arresto domiciliario de
XXXXXXXXXXXXXXXXXX- fue mantenido por el Tribunal Oral de conformidad con lo que surge
de la resolución obrante a fs.78/9 del respectivo incidente.
Conforme surge de fs.92 del mencionado incidente, la detenida, dio a luz el día 18 de enero del
corriente año.
Que sin perjuicio de los expresados en el párrafo que antecede, cabe destacarse que el haber
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dado a luz, la situación de la detenida bajo el régimen de arresto domiciliario, se
vería incluida en el inc. f) de la ya mencionada normativa legal, que prevé la prisión
domiciliario a las madres que tengan a cargo a un hijo menor de 5 años entre otros supuestos.
Que en virtud de lo expresado en los párrafos que anteceden, y que según el último informe
socio-ambiental acompañado a fs.110 del mencionado incidente, la convivencia de la detenida
en el Hogar XXXXXXXXXXXXX ha mejorado, entendiendo que corresponde mantener el régimen
de arresto domiciliario del que viene gozando XXXXXXXX En aquel lugar.
De acuerdo a lo detallado, no se detectó ningún hecho nuevo que amerita la revocación de la
detención domiciliaria otorgada oportunamente a XXXXXXXXXXXX Con lo cual, esta parte
considera que no existe ningún impedimento legal a fin de que la nombrada cumpla la pena de
prisión acordada con esta fiscalía bajo aquella modalidad en atención a ser madre de un hijo
menor de 5 años (art.32 inc. f) de la ley 24660).
III) Ahora bien, respecto a la solicitud de que se exceptúe a la detenida de la privación de la
patria potestad en los términos del 12 C.P., entiendo que corresponde hacer un análisis de
aquella norma.
El art. 12 de C.P. indica que:
“La reclusión y la prisión por más de tres años llevan como inherente la inhabilitación absoluta,
por el tiempo de la condena, a la que podrá durar hasta tres años más, se así lo resuelve el
tribunal, de acuerdo con la índole del delito. Importan además la privación, mientras dure la
pena, de la patria potestad, de la administración de los bienes u del derecho de disponer de
ellos por actos entre vivos. El penado quedará sujeto a la curatela establecida por el Código
Civil para los incapaces”.
De la lectura de la norma se advierte que en condenas a penas de prisión o reclusión por más
de 3 años llevan inherente la inhabilitación absoluta contemplada en el art.19 del C.P. y las
incapacidades civiles expresamente allí detalladas (privación de patria potestad, de la
administración de los bienes y del derecho de disponer de ellos por actos entre vivos).
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No existe uniformidad de criterios en doctrina y jurisprudencia respecto de
naturaleza jurídica y constitucionalidad de la privación de derechos civiles contempladas en el
art.12 deñ C.P. Existe una postura que sostiene que se trata de una pena accesoria (cf.
Zaffaroni, Alagia, y Slokar, Tratado de Derecho Penal, tomo V, p.937 citado por Andrés J.
D’Alessio, Código Penal, Comentado y Anotado, Buenos Aires, 2005, p.62; T.O.F. de Mar del
Plata en causa “Escudero, Silvia R.”; Juzgado de Ejecución Penal de Gral. Roca, Río Negro, en
causa “Defensor particular
Dr. Jorge Crespo s/ Planteo de Inconstitucionalidad, resuelta 07/04/2011, en el que se citan los
fallos del Tribunal Oral de Necochea, Expte. T.C. Nº 3027-0146, en autos “Sorensen, Carlos
Alberto s/ homicidio, del Superior Tribunal de Justicia de Corrientes en autos “Miguel Sotelo”
del 10/04/2006 y de la Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal Dptal. de Mar del Plata,
sala III, en autos “R., E. O. y S., J.E. S/ homicidio calificado”).
Este es el criterio expreso adoptado por el legislador español, debido a que regula la privación
de la patria potestad entre las penas privativas de derechos, en el art. 39b del CP, como un
caso de inhabilitación especial. Sin perjuicio de los cual, el art.46 establece que el juez o
tribunal podrá acordar esta pena respecto de todos o de alguno de los menores que estén a
cargo del penado, en atención a las circunstancias del caso.
La otra opción interpretativa es que se trata de una consecuencia jurídica no punitiva de tipo
tutelar, (cf. Sebastián Soler, Derecho Penal Argentino, Tomo II, Buenos Aires, 1992, p. 461,
considera la intensión tutelar del legislador aun cuando no le otorga carácter exclusivamente
tutelar, Sala I de la ex Cámara Nacional de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, en
la causa 38.114, “M.D.E s/ recurso de casación”)
Aunque adoptando esta postura la norma contenida en el art. 12 del CP parece colisionar,
parcialmente, con la regulación del código civil, pues éste establece, en el art.307, que
“Cualquiera de los padres queda privado de la patria potestad;
1.Por ser condenado como autor, coautor, instigador o cómplice de un delito doloso contra la
persona o los bienes de alguno de sus hijos, o como coautor, instigador o cómplice de un delito
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cometido por el hijo.”
Es decir, que la regulación civil de naturaleza inminente tutelar vincula la consecuencia con
delitos vinculados con el menor y no a cualquier delito como lo hacer el art.12 del CP.
Sin perjuicio de ello, lo cierto es que su efectivización implica la restricción del ejercicio de
derechos civiles por parte del condenado. Con lo cual su aplicación no podrá ser automática y
desconociendo las circunstancias concretadas del caso sometido a estudio, bajo peligro de
agravar injustificadamente y en forma contraria a los principios constitucionales la condiciones
de detención de XXXXXXXXXXXXXX.
En este sentido es ilustrativo el caso de M.D. and Others v. Malta (Application no. 64791/10,
17/10/2012) del Tribunal Europeo de Derechos Humanos que consideró que afectaba garantía
respecto a la vida privada y familiar, que tutela el art.8 de la convención, expresándolo en los
siguientes términos:
“73. El Tribunal considera la privación de los derechos de los padres fue adoptada en forma
automática a partir de la declaración de culpabilidad por parte del tribunal penal, lo cual
constituye una interferencia con la vida familiar del solicitante (ver Sabou and Pircalab v.
Romania, no. 46572/99. 46. 28 Septiembre 2004).”
En tal sentido la Corte Suprema de Justicia de La Nación entendió que:
“…la pena y cualquier otra consecuencia jurídico penal del delito impuesta con ese nombre o
con el que pudiera nominársela, no puede ser cruel, en el sentido que no debe ser
desproporcionada respecto del contenido injusto del hecho. Toda medida penal que se
traduzca en una privación de derechos debe guardar proporcionalidad con la magnitud del
contenido ilícito del hecho, o sea, con la gravedad de la lesión al bien jurídico concretamente
afectado por el hecho, porque las previsiones legales expresan tales magnitudes a través de las
escalas penales.” (cf. CSJN en “Gramajo, considerando 19, resuelta el 5/9/06, lo resaltado no
pertenece al original).
En el caso, XXXXXXXXXX es imputada por el delito de contrabando en grado de tentativa,
doblemente agravado por tratarse de estupefacientes y por encontrarse inequívocamente
destinados a su comercialización en los términos de los arts. 863, 864 inc. d) 866 segundo
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párrafo en función del art. 871 del C.A. (ver acta de acuerdo de juicio abreviado de
fs. 480/1), Se ha acordado una pena de prisión de cumplimiento efectivo de 4 años y 6 meses
de prisión, entre otras personas.
Con lo cual la aplicación automática del art. 12 del C.P. en cuanto a la privación de la patria
potestad, importaría una evidente desproporción de la reacción punitiva con relación al
contenido injusto del hecho que se le imputa, y se traduciría en una pena cruel.
A ello debe añadirse, que Es madre de un niño de dos meses de vida, que se encuentra
actualmente en detención domiciliaria y que esta parte propicia el cumplimiento de la pena
acordada bajo dicha modalidad (ver punto II del presente dictamen).
De aplicarse privación de la patria potestad a XXXXXXXXXX, resultaría contradictorio con el
fundamento por el cual se considera que debe mantener a la nombrada en detención
domiciliaria.
El objetivo de la morigeración del cumplimiento de la pena de prisión que le corresponde
cumplir a XXXXXXXXXXX radica justamente en la protección de los derechos de su hijo.
En este sentido, privar a la nombrada de la tenencia de si hijo recién nacido, causando así un
grave perjuicio al niño.
En este sentido, este representante del Ministerio Público Fiscal, ya se ha expedido en otros
dictámenes que por el art. 3.2 de la Convención sobre los Derechos del Niño, se prevé:
“Los Estados Partes se comprometen a asegurar al niño la protección y cuidado que sean
necesarios para su bienestar, teniendo en cuenta los derechos y deberes de sus padres… y, con
ese fin tomarán todas las medidas legislativas y administrativas adecuadas…”.
Los estados partes de esa convención internacional han afirmado que,
“Convencidos de que la familia, como grupo fundamental de la sociedad y medio natural para
el crecimiento y el bienestar de todos sus miembros, y en particular de los niños…” (cf. Párrafo
5 del Preámbulo de la citada convención).
El derecho constitucional de “protección integral de la familia”, emanado del art.14bis de la
Constitución Nacional, en concordancia con los arts. 17.1 y 19 de la Convención Americana de
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Derechos Humanos, 10 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Políticos y los derechos emanados del art. 24 de la Convención de los Derechos del Niño,
delimitan un principio rector de jerarquía superior a las reglamentaciones y previsiones que
emanan de una ley o decreto. Ellos deben prevalecer a cualquier reglamentación legal que no
garantice los derechos del niño (cf. Cámara Nacional de Apelaciones en lo Penal Económico de
esta ciudad,
Sala A, “Wozniak, Karina y otra, voto Dr. Hendler en disidencia).
La Corte Interamericana de Derechos Humanos consideró como principio rector el interés
superior del niño al adoptar una decisión estatal, social o familiar que involucre alguna
limitación al ejercicio de cualquier derecho (cf. Corte UDH, OC-17-02, Condición Jurídica y
Derechos Humanos del Niño, 28/08/02).
La Corte Suprema de Justicia de la Nación ha puntualizado que familia biológica es el ámbito
inicial de la vida de toda persona y que cualquier cambio implica un trauma para niño (cf.
C.S.J.N., LL 13/04/07, del 13/03/07; en forma concordante en causa “García Méndez Emilio y
Musa Laura s/ causa 7537, S.C.G. 147; L XLIV, del 2/12/2008).
En sentido similar lo ha estimado la Cámara Federal de Casación Penal al considerar como
norma rectora el principio de prioridad del interés superior del niño (cf. Sala IV, “Abregú,
Adriana T.”, del 29/8/06, lexis 35004477, votos de las Dras. Berraz de Vidal y Capolupo de
Durañona y Vedia, “M., L.”, PUBLICADO EN Abeledo Perrot Online nro. 20110841, resuelto el
16/5/11, voto Dr. Hornos, al que adhieren los Dres. Diez Ojeda y González Palazzo; Sala III,
“Espìndola, Alejandrina K.” , del 27/11/06, votos de los Dres, Tragant y Ledesma).
En este caso particular los derechos de XXXXXXXXXXXXX a disfrutar del más alto nivel posible
de salud, en un hogar contenedor, con la asistencia moral, afectiva y física de su madre,
extranjera y sin residencia anterior a su detención en el país, amerita a soslayar las previsiones
legales del art.12 del C.P. antes expuestas a favor del “interés superior del niño”, manteniendo
el ejercicio de la patria potestad a favor de XXXXXXXXXXXXXXXX.
Ello a partir del análisis de los principios que rigen en materia penal la normativa de la
Constitución Nacional y los Tratados Internacionales sobre Derechos Humanos que firman
parte de ella, interpretados de modo que resulte un conjunto armónico de disposiciones con
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unidad coherente, cuidando siempre de no alterar el equilibrio del conjunto del
sistema normativo así conformado (arts. 16, 18, 75 inc. 22 CN, 7 de la Convención Americana
sobre Derechos del Niño).
IV) Es así que por los argumentos expresados en los puntos II y III del presente dictamen, se
concluye que corresponde se mantenga a XXXXXXXXXXXXXXX Detenida bajo la modalidad de
arresto domiciliario, y se haga lugar a lo solicitado por la defensa de la nombrada, en cuanto a
no privarla del ejercicio de la patria potestad de su hijo XXXXXXXXXXX.
Fiscalía General nro. 4, 25 de marzo 2013.
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