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Autonomía política o de gobierno y potestad legislativa
Ernesto Jinesta L.1
Sumario: Introducción. 1.- Sentido y alcance de la autonomía política
o de gobierno. 2.- Artículo 190 constitucional. 3.- Artículo 105
Constitucional. 4.- Artículo 73 constitucional y los conceptos jurídicos
indeterminados. A.- Posición de la mayoría de la Sala Constitucional.
B.- Necesaria distinción entre instituciones autónomas con
competencias o servicios públicos constitucional o legalmente
conferidos. 5.- Artículo 88 Constitucional a fortiori
Introducción
A partir del Voto de la Sala Constitucional No. 15655-2011 de las 12:48
hrs. del 11 de noviembre de 2011 (dictado a raíz de la consulta legislativa
facultativa del “proyecto de ley para establecer el derecho de jubilación
anticipada de las y los trabajadores y reforma de la Ley de protección al
Trabajador de 16 de febrero de 2000”), queda servida en el tapete la polémica
sobre si los entes públicos descentralizados con autonomía política o de
gobierno, sea los que gozan de la autonomía llamada, también, de segundo
grado, están o no sustraídos de la potestad legislativa.
La cuestión planteada no es menor o irrelevante, por cuanto, atañe al
estatuto constitucional de las administraciones públicas y, más particularmente,
a uno de los presupuestos esenciales del Derecho Constitucional de la
organización administrativa en el Estado costarricense.
En el referido Voto de la Sala Constitucional No. 15655-2011, una
mayoría de los Magistrados constitucionales consideró que en el caso de la
Caja Costarricense de Seguro Social, que goza de autonomía política o de
1
www.ernestojinesta.com Catedrático de Derecho Administrativo Universidad Escuela Libre de Derecho
(UELD), Director y profesor Programa Doctorado en Derecho Administrativo UELD, profesor Programa
Doctorado Universidad Estatal a Distancia (UNED), Doctor en Derecho Administrativo Universidad
Complutense de Madrid, Especialista en Derecho Constitucional y Ciencias Políticas Centro de Estudios
Constitucionales Madrid, Presidente de la Asociación Costarricense de Derecho Administrativo,
Presidente Academia Costarricense de Derecho; miembro de la Asociación Internacional de Derecho
Administrativo (AIDA), Foro Iberoamericano de Derecho Administrativo (FIDA) y Asociación
Iberoamericana de Derecho Administrativo.
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gobierno, la potestad legislativa se ve enervada frente a las competencias que
le fueron otorgadas constitucionalmente a ese ente público. Una minoría
(Jinesta y Hernández), estimamos que la autonomía política, bajo ningún
concepto, puede diezmar o mermar la potestad legislativa, soberanamente
ejercida por el Poder Legislativo.
La tesis de la mayoría, supondría que las competencias y servicios
públicos asignados a un ente público descentralizado que goce de autonomía
política quedan petrificados sempiternamente, siendo que el legislador ordinario
no podría modificar o variar tales competencias o servicios públicos conferidos.
Esta fosilización parcial del ordenamiento jurídico constitucional de la
organización administrativa, evidentemente, tiene grandes implicaciones.
Adicionalmente, se niega, apriorísticamente, cualquier libertad de conformación
o configuración del legislador ordinario, por cuanto, al contar el ente público con
una autonomía política conferida por el texto constitucional la situación queda
cristalizada sine die, ya que,
Constitución
podría
sólo por virtud de una reforma parcial de la
producirse
una
variación
o
modificación
de
las
competencias y servicios públicos. Bajo esta tesitura, el legislador ordinario,
atendiendo principios constitucionales de la organización administrativa de
naturaleza cardinal, como la eficiencia y la eficacia, no podría reorganizar o
redistribuir competencias, aunque el constituyente originario o el derivado
hayan utilizado conceptos jurídicos indeterminados.
Solo la claridad de una plataforma dogmática y una hermenéutica
sistemática, contextual e histórica de la Constitución Política de 1949, nos
permiten concluir que todo ente público con autonomía política o de gobierno
está, ineluctablemente, sujeto a la potestad legislativa.
1.- Sentido y alcance de la autonomía política o de gobierno
Hace varios años definimos la autonomía política o de gobierno como “la
posibilidad de un ente público de autodirigirse o autogobernarse políticamente,
esto es, de fijarse sus propios lineamientos, objetivos, fines o metas, a través
de una potestad de programación o de planificación, sin que el ente público
mayor –Estado- pueda imponerle, mediante el ejercicio de la tutela
3
administrativa o su potestad de dirección intersubjetiva y las respectivas
directrices, los fines u objetivos a alcanzar en materia de su competencia”2.
Por su parte, la tutela administrativa o dirección intersubjetiva es aquella
relación jurídico-administrativa de carácter horizontal e intersubjetiva, por virtud
de la cual el Estado puede ejercer influjo sobre los entes públicos
descentralizados
para
la
consecución
de
ciertos
fines
y
objetivos
predeterminados por la cabeza de las Administraciones Públicas, esto es, el
Poder Ejecutivo –en el contexto de un Estado unitario-, para evitar dispersión,
duplicidad de funciones y el desperdicio inútil de recursos públicos, esto es,
para el logro de una acción administrativa globalmente coordinada, unitaria y
racional. La tutela administrativa que debe ejercer el Estado sobre el
conglomerado de entes públicos descentralizados, tiene sustento constitucional
en el ordinal 140, inciso 8), de la Constitución al indicar que le corresponde al
Poder Ejecutivo “Vigilar el buen funcionamiento de los servicios públicos y
dependencias administrativas” y en el principio de la unidad de mando propio
de un Estado “unitario concentrado” como ha calificado al costarricense la Sala
Constitucional (Votos de la Sala Constitucional Nos. 4091-94, 7605-01, 402202, 6379-02, 7528-05, 5606-06, 9563-06, 13381-06, 17113-06 y 17600-06).
También, la Sala Constitucional ha indicado que la tutela administrativa no es
constitucionalmente incompatible con la autonomía, por el contrario es
inherente a ésta (Votos Nos. 3309-94, 1806-05, 2209-02, 6384-02, 13140-03,
842-05, 17600-06 y 1316-07). En definitiva, la tutela administrativa no niega la
descentralización, sino que la afirma3. La tutela administrativa que ejerce el
Estado, preponderantemente, a través del Poder Ejecutivo, no se agota en la
posibilidad de ejercer influencia a nivel de programación o planificación y
emisión de directrices –dirección-, va mucho más allá, por cuanto, comprende,
además, otras potestades como la de coordinación, de control sobre los actos a
través de autorizaciones, aprobaciones, refrendos, dictámenes,
jerarquías
impropias, de control sobre las personas (designación y remoción de las Juntas
JINESTA LOBO (Ernesto), Tratado de Derecho Administrativo –Tomo I, Parte General-, San
José, IUSconsultec S.A. y Editorial Jurídica Continental, 2ª. Edición, 2009, p. 46. Precisión
conceptual contenida en la primera edición de ese libro de 2002.
3
JINESTA LOBO (Ernesto), Tutela y descentralización administrativas. En Retos de la
Organización Administrativa Contemporánea,
X Foro Iberoamericano de Derecho
Administrativo, El Salvador, Corte Suprema de Justicia, 2011, p. 347.
2
4
Directivas y Presidente Ejecutivo de éstas por el Consejo de Gobierno –artículo
147, inciso 4, de la Constitución, Leyes Nos. 4646 de 20 de octubre de 1970 y
5507 de 19 de abril de 1974-, la sustitución del titular o comisarial prevista en el
artículo 98 de la Ley General de la Administración Pública) y de evaluación. En
suma, la autonomía política no supone una sustracción total o absoluta
respecto del Poder Ejecutivo, como podría mal interpretarse, sino únicamente
una separación parcial o relativa4.
Hemos afirmado que existe una relación inversamente proporcional
entre el grado de autonomía del que goza un ente público descentralizado y la
tutela administrativa ejercida por el Poder Ejecutivo, de modo que en cuanto es
mayor el nivel de autonomía, la tutela administrativa decrece, correlativamente,
en intensidad y viceversa5. Consecuentemente, se puede polemizar acerca de
la aplicación o no de determinadas facultades que forman parte del contenido
de la tutela administrativa en manos del Poder Ejecutivo respecto de ciertos
4
El constituyente Rodrigo Facio, quien defendió la inclusión de un nuevo título en la
Constitución de 1949, sobre las instituciones autónomas por la experiencia positiva y exitosa
que habían arrojado de 1914 a 1948, en el Acta No. 166, artículo 3°, de las 15 hrs. del 13 de
octubre de 1949 de la Asamblea Nacional Constituyente, dejó suficientemente claro que las
autonomías no suponen la exclusión de toda potestad por el Poder Ejecutivo o una abstracción
total de las políticas diseñadas por ese órgano constitucional, así al referirse a una intervención
previa del representante Ortiz manifestó lo siguiente: “Pero debo también referirme a otro error
del señor Ortiz: su idea de que la autonomía implica independencia total del Ejecutivo (…) la
independencia en el sentido de desligamiento completo no existe en el régimen de las
autonomías, ni podría existir. Al respecto me permito recordar al compañero señor Ortiz que,
según el texto ya aprobado por la Asamblea, es del resorte del Consejo de Gobierno el
nombramiento de los Directores de las Instituciones Autónomas. Esa facultad de nombrar
establece la necesaria coordinación entre la Administración Central y la institución”. En la
misma acta citada (No. 166, artículo 3°) Rodrigo Facio añadió lo siguiente: “Finalmente quiero
dejar contestada la crítica del señor Ortiz de que las autonomías quiebran la unidad de la
política estatal, con unas palabras contenidas en la Exposición de Motivos del Proyecto de
Constitución de mil novecientos cuarenta y nueve, palabras que deben tenerse como aplicables
a las mociones en debate, ya que estas mociones han encontrado su origen en aquel proyecto:
“El proyecto ofrece soluciones distintas, según se trate de Instituciones cuya acción sea de
carácter nacional y, por su naturaleza, exclusiva del Estado –por ejemplo, la Banca Central, los
organismos de regulación de precios y de fomento de la producción, etc.– y de aquéllas que
prestan servicios de carácter industrial o comercial… Para las primeras, el proyecto acepta que
sean dirigidas por una mayoría de funcionarios del Poder Ejecutivo, que ocupen cargos
relacionados con la institución respectiva; no hay otra solución, ya que sería inadmisible que
esas instituciones pudiesen actuar en contradicción con la política del Gobierno Nacional”.
Ahora bien: esto se refería al proyecto del cuarenta y nueve que entraba en los detalles de
nombramiento de los Directores; de pasar nuestras mociones, que eliminan todo ese aspecto
del problema, serán las leyes corrientes las que vengan a organizar todo eso, y las leyes
tendrán el cuidado de hacerlo de manera que las Instituciones Autónomas, como es de lógica
tan elemental que casi sobra decirlo, no pueden actuar en contradicción con la política del
Gobierno Nacional.”
5 JINESTA LOBO (Ernesto),
La dirección intersubjetiva. En Justicia, libertad y derechos
humanos, Tomo II –Ensayos en homenaje a Rodolfo Piza Escalante-, San José, IIDH, CIDH,
Colegio Abogados, Sala Constitucional, 2003, pp. 960-961.
5
entes públicos descentralizados que gozan de altos grados de autonomía, por
lo que se trata de una relación jurídico-administrativa dinámica6.
A partir de la definición de la autonomía política y de la aproximación al
concepto jurídico de tutela administrativa, cabe entender que la autonomía
política supone, únicamente, la inmunidad del ente público descentralizado
respecto de la potestad de programación o planificación y de dirección que
puede ejercer el Estado, por intermedio del Poder Ejecutivo, a través de la
tutela administrativa o dirección intersubjetiva, en lo que atañe a las
competencias administrativas asignadas de manera exclusiva y excluyente al
ente público menor. Incluso, cuando se trata de competencias que exceden la
esfera exclusivamente otorgada, se admite que el Poder Ejecutivo pueda
ejercer tutela administrativa.
El fin de la autonomía política es separar la administración o gestión de
un servicio público especializado o técnico o el ejercicio de unas competencias
territorialmente acotadas, del criterio o del influjo político ejercido por el Poder
Ejecutivo7. Nunca ha sido su propósito, en la doctrina o en el Derecho
6
V. JINESTA LOBO (E.), Tutela y descentralización administrativas, p. 347.
Particularmente útil resulta acudir al método hermenéutico histórico, acudiendo al espíritu del
constituyente originario. Del análisis de las actas de la Asamblea Nacional Constituyente queda
patente y suficientemente claro la preocupación del constituyente de separar los entes públicos
con autonomía de las interferencias del Poder Ejecutivo, pero no sustraerlos de la potestad
legislativa. Basta tener en consideración la redacción originaria que propuso la fracción
socialdemócrata para incluir un nuevo título en la Constitución de 1949 denominado
“Instituciones Autónomas”. Así del acta No. 166, artículo 3°, se desprende que la propuesta
original señalaba lo siguiente:
“Las Instituciones Autónomas del Estado, gozarán de autonomía funcional y tendrán
responsabilidad propia.
La autonomía funcional les confiere a dichas instituciones, independencia en materia de
Gobierno y administración: las decisiones sobre las funciones puestas bajo su competencia,
sólo podrán emanar de sus Juntas Directivas, y ninguna podrá serles impuesta por el Poder
Ejecutivo ni desconocida por él; su funcionamiento se ceñirá exclusivamente al mandato
de las leyes y al de sus reglamentos internos”.
De la propuesta socialdemócrata original deben destacarse dos fines esenciales: a) sustraerlas
del influjo del Poder Ejecutivo y b) someterlas en cuanto a su funcionamiento a la potestad
legislativa. En la misma acta citada, cuando interviene Rodrigo Facio justificando la necesidad
de incluir un nuevo título en la Constitución hace referencia a una “realidad de espaldas a la
Constitución” que arrancó en 1914 con la creación, durante la administración González Flores,
del Banco Internacional de Costa Rica por el Decreto-Ley No. 16 de 9 de octubre de 1914. En
su intervención Rodrigo Facio citó el artículo 8 de ese instrumento normativo pre constitucional
el cual, ya desde ese año de 1914, disponía lo siguiente: “los miembros de la Junta Directiva
desempeñarán su cometido con absoluta independencia del Poder Ejecutivo, y serán por lo
mismo los únicos moralmente responsables por la administración del Banco. Por igual razón
pesa sobre ellos cualquier responsabilidad legal que conforme a las leyes del país pueda
atribuírseles. Serán inamovibles salvo el caso de que llegare a ejercitarse contra ellos alguna
responsabilidad legal. El Poder Ejecutivo no tendrá intervención alguna en la
7
6
Administrativo comparado, abstraer a los entes públicos descentralizados que
gozan de tal nivel de autonomía de la potestad legislativa, por cuanto, este
extremo ha estado fuera de toda discusión.
En nuestro ordenamiento jurídico constitucional e infra constitucional,
contamos con ochenta y tres entes públicos descentralizados que gozan de la
autonomía política, la Caja Costarricense de Seguro Social (CCSS) ex artículo
73 de la Constitución y la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos
(ARESEP), por el artículo 1° de la Ley No. 7593 de 9 de agosto de 1996 y sus
reformas, en materia de descentralización funcional o por servicios y las
ochenta y un municipalidades en lo concerniente a la descentralización
territorial, ex artículo 170 de la Constitución.
En definitiva, lo que la autonomía política modula o enerva,
parcialmente, es la dirección intersubjetiva o tutela que ejerce el Estado a
través del Poder Ejecutivo en el marco de un Estado unitario concentrado en el
que rige el principio de la unidad de mando o de la unidad estatal para
mantener la armonía, coordinación, coherencia y racionalidad de la gestión
administrativa y evitar el caos y desorden administrativo. La autonomía política
o de gobierno, bajo ningún concepto, se predica respecto de la potestad
legislativa. El yerro de la posición de la mayoría en el Voto No. 15655-2011
radica, precisamente, en confundir el alcance y sentido de la autonomía política
o de gobierno y en soslayar su verdadera dimensión, todo a la luz de la
administración del Banco. La Secretaría de Hacienda se limitará a vigilar la marcha general
del establecimiento”. Después de leer esa norma de 1914, Rodrigo Facio expresó lo siguiente:
“Según esa disposición que me he permitido leer, el Banco Internacional quedó constituido
como una institución autónoma, es decir, independiente del Ejecutivo en materia de
gobierno y administración, y regentada por un organismo pluripersonal inamovible,
totalmente responsable en lo legal y lo moral por su gestión”. En la misma acta el Diputado
constituyente Ortiz, expresó que “algunas actividades sólo podrán desarrollarse con entera
satisfacción, si se las encomienda a instituciones independientes al margen de los
vaivenes de la politiquería, apartadas de la influencia política del Poder Ejecutivo”. El
Diputado Arias Bonilla, también, resaltó la necesidad que las instituciones autónomas –
fundamentalmente los bancos comerciales del Estado- estén “apartados de la política, ajenos
a la influencia del Poder Ejecutivo”. El constituyente González Herrán estimo “de gran interés
para el futuro económico del país que se le de autonomía a determinadas instituciones, como
los Bancos del Estado, para ponerlas al amparo de las influencias del Ejecutivo”. Esta
simple verificación histórica, ratifica, en nuestro criterio, la preocupación del constituyente de
separar las autonomías del Poder Ejecutivo, pero nunca de sustraerlas de la potestad
legislativa, esto último nunca fue concebido o, siquiera, discutido en el seno de la Asamblea
constituyente.
7
doctrina, el espíritu del constituyente originario y el derecho comparado de la
organización administrativa.
Consecuentemente, la autonomía política no blinda a los entes públicos
frente a la potestad legislativa ejercida por el legislador ordinario, únicamente,
lo inmuniza frente a las potestades de planificación y dirección que son otras de
las tantas que conforman el concepto más general de dirección intersubjetiva o
tutela administrativa que ejerce el Poder Ejecutivo respecto de tales entes. De
lo contrario, tales entes no tendrían la denominación de autónomos sino de
“soberanos”, con lo que habría que reputarlos como especie de “micro-estados”
dentro del propio Estado costarricense8.
Debe resaltarse que el artículo 188 constitucional fue reformado en 1968
(Ley No. 4123 de 30 de mayo) para indicar que las instituciones autónomas
“están sujetas a la ley en materia de gobierno”, con lo que se admitió, sin
excepciones, incluso para la Caja Costarricense de Seguro Social9, que el
legislador ordinario –no el Poder Ejecutivo- podrá definir ciertos objetivos,
metas y fines, a través de una programación o planificación legislativa –no
ejecutiva o administrativa-, concurrente, común y coordinada que englobe,
también, a las instituciones autónomas dotadas de autonomía política, todo en
aras de los principios constitucionales de eficacia, eficiencia, unidad de mando,
coordinación, “buena marcha del Gobierno” (artículo 139, inciso 4°, de la
Constitución) y “buen funcionamiento de los servicios” públicos (artículo 140
inciso 8°, de la Constitución).
8
Resulta muy significativa la preocupación del constituyente originario de conjurar el peligro de
que las instituciones autónomas devinieran en “pequeños estados dentro del Estado”, habiendo
sido manifestada por los constituyentes Ortiz y Esquivel en el Acta de la Asamblea Nacional
Constituyente No. 166, artículo 3°. Rodrigo Facio Brenes, también, al discutir el artículo 73 de
la Constitución –relativo, precisamente, a la Caja Costarricense de Seguro Social- indicó que
las instituciones “(…) aunque autónomas no pueden desligarse absolutamente del Estado. De
otro modo será crear nuevos Estados dentro del Estado” (Acta No. 125)
9 Que la reforma parcial de la Constitución de 1968 al artículo 188 por la Ley No. 4123 de 30 de
mayo, afectó directamente a la Caja Costarricense de Seguro Social, se desprende de las
manifestaciones del Diputado Carlos José Gutiérrez Gutiérrez, quien, ante la pregunta directa
del diputado Carmona Benavides, manifestó que no era necesario reformar el artículo 73
constitucional para someter a la entidad de los seguros a la reforma constitucional, siendo
suficiente y bastando la reforma del ordinal 188 constitucional (V. actas de discusión
expediente legislativo No. 3631).
8
2.- Artículo 190 constitucional
Este precepto de la Constitución, que no ha sido reformado o
modificado, dispone que “Para la discusión y aprobación de los proyectos
relativos a una institución autónoma, la Asamblea Legislativa oirá previamente
la opinión de aquélla”10.
El constituyente originario, al incluir esta norma constitucional, ratificó
que el Poder Legislativo está, incuestionable e indudablemente, habilitado para
regular las competencias y servicios públicos asignados a una institución
autónoma que goce de autonomía política o de gobierno, pudiendo otorgar
otros, cercenar los previamente conferidos o modificar los ya otorgados, todo
con las precisiones y matizaciones que veremos infra al ocuparnos del artículo
73 de la Constitución. El numeral 190 de la Constitución no estableció ninguna
excepción o límite material para el legislador ordinario, de haberlo querido así
el constituyente originario lo hubiera dispuesto expresamente11. El precepto
constitucional establece, únicamente, un recaudo para la validez del
procedimiento legislativo que desemboca en el dictado de una ley relativa a
una institución autónoma, que consiste en recabar, previamente, la opinión de
la respectiva institución autónoma, habida cuenta que ejerce una competencia
10
La redacción actual del artículo 190 la contrapropuso el constituyente Chacón Jinesta (Acta
No. 166, artículo 3°), puesto que, la propuesta socialdemócrata sobre la que giró la discusión
fue la siguiente: “No podrá discutirse en la Asamblea Legislativa, ningún proyecto de ley
relativo a materias encomendadas a una Institución Autónoma, sin que la respectiva Institución
haya rendido dictamen al respecto. Dicho dictamen deberá incluirse y publicarse,
obligatoriamente, como uno de los considerandos de la ley que se aprueba”. La proposición
socialdemócrata generó gran reticencia y oposición de algunos constituyentes, así Esquivel,
estimó que limitaba “las amplias atribuciones de la Asamblea Legislativa, máxima
representación nacional, que se integra por el voto popular de los costarricenses” o que
suponía “un nuevo cercenamiento de las facultades legislativas de las que tiene que disfrutar
de un modo irrestricto, la representación popular” y que “no votará ninguna moción que venga
en detrimento de las facultades de la Asamblea Legislativa, la máxima representación del
pueblo en nuestro sistema político”. También el constituyente Arroyo estimó que “no era posible
continuar restándole atribuciones a la Asamblea Legislativa”. Esto ratifica que, pese a la
redacción de consenso que logró el constituyente Chacón Jinesta, este requisito formal de
consulta fue entendido y concebido como algo excepcional.
11 Es interesante resaltar como para los constituyentes estuvo suficientemente claro que las
instituciones autónomas con autonomía política o de gobierno estarían sometidas a la
legislación ordinaria (Acta No. 166, artículo 3°). Así, el constituyente Arias Bonilla expresó que
“van a actuar de acuerdo con sus reglamentos y leyes constitutivas, que dicta la Asamblea
Legislativa”, el constituyente Leiva puntualizó que “será la ley la que venga a decir en qué
forma actuarán esas instituciones”. El constituyente González Herrán indicó que es “la
Asamblea Legislativa la encargada de dictarles sus propias leyes orgánicas” y Vargas
Fernández manifestó que “Es natural que una institución del Estado se maneje de acuerdo con
la ley”.
9
y presta servicios públicos especializados. Si la Asamblea Legislativa durante
el iter procedimental soslaya este requisito formal, se producirá un vicio
esencial
del
procedimiento
legislativo
que
puede
provocar
la
inconstitucionalidad del procedimiento, vía control de constitucionalidad a priori,
a través de la consulta legislativa facultativa, o de la ley si se ejerce el control
de
constitucionalidad
a
posteriori,
por
medio
de
la
acción
de
inconstitucionalidad. Cabe resaltar que la Sala Constitucional ha indicado que
la consulta del ordinal 190 de la Constitución, no es una mera formalidad
adjetiva, carente de sentido o finalidad sustantiva, por cuanto, el fin de la
consulta es la idoneidad o calidad de la ley, al convertirse la institución
autónoma en una especie de organismo auxiliar de la Asamblea Legislativa
para tomar la decisión legislativa más acertada y que, en exclusiva, le
corresponde a ese órgano constitucional (Voto Sala Constitucional No. 163393).
En suma, el artículo 190 de la Constitución no puede interpretarse en el
sentido que habrá competencias esenciales o básicas de un ente público
descentralizado con autonomía política que son intocables para el legislador
ordinario, salvo, claro está, que el constituyente originario o derivado –poder
reformador- hayan sido lo suficientemente explícitos en determinarlas o
concretarlas, dado que, si han empleado conceptos jurídicos indeterminados, el
legislador
ordinario
debe,
ineluctablemente,
especificarlos.
Lo
anterior
supondría distinguir, donde la Constitución o el constituyente originario no lo
hacen, y crear un límite material para la potestad legislativa que no está
constitucionalmente previsto. En definitiva, sólo si el constituyente originario o
el poder reformador han especificado o concretado la atribución de una
competencia o de un servicio público, el legislador ordinario tendría un límite
insuperable, por cuanto, sólo por reforma parcial a la Constitución se podría
variar, no sucede esto cuando el constituyente –originario o derivado- utilizó
conceptos jurídicos indeterminados que le permiten al legislador ordinario un
margen de apreciación y de concreción.
10
3.- Artículo 105 Constitucional
El numeral 105 de la Constitución le atribuye al legislador ordinario la
potestad
legislativa
para
que
ejerza
su
libertad
de
configuración
(discrecionalidad legislativa), al indicar que “La potestad de legislar reside en el
pueblo, el cual la delega en la Asamblea Legislativa por medio del sufragio
(…)”.
El legislador ordinario, en ejercicio de tal libertad de conformación,
puede definir el estatuto constitucional de las administraciones públicas –
incluidos los entes públicos descentralizados con autonomía política- y, en
particular, determinar los contornos de la organización administrativa
constitucional, como bien lo disponga. Los únicos límites a esa potestad
legislativa son el parámetro o bloque de constitucionalidad (principios y valores
supuestos y presupuestos, preceptos constitucionales y jurisprudencia
constitucional) y el Derecho Internacional Públicos de los Derechos Humanos
que, eventualmente, puede tener un rango supraconstitucional cuando supera
el estándar de protección contemplado en la propia Constitución12.
De otra parte, la potestad legislativa que, originariamente, reside en el
Pueblo –órgano fundamental del Estado según el artículo 9° Constitucional- es
delegada en la Asamblea Legislativa, no tiene otros límites materiales más que
los explícitamente mencionados en el artículo 105 constitucional al indicar que
“Tal potestad no podrá ser renunciada ni estar sujeta a limitaciones mediante
ningún convenio ni contrato, directa o indirectamente, salvo por los tratados,
conforme a los principios del Derecho Internacional”. Bajo esta inteligencia, la
jurisprudencia constitucional no puede, por vía interpretativa, crear límites
materiales –directos o indirectos- a la potestad legislativa que no fueron
contemplados por el constituyente originario o el poder reformador. Así, la Sala
Constitucional no puede estimar que las competencias o servicios “esenciales o
básicos” de un ente público descentralizado con autonomía política son
intocables para el legislador ordinario.
12
V. JINESTA LOBO (Ernesto), La Construcción de un Derecho Administrativo Común
Interamericano. Revista Iberoamericana de Derecho Público y Administrativo, Año 11, No. 11,
2011, pp. 114-117.
11
4.-
Artículo
73
constitucional
y
los
conceptos
jurídicos
indeterminados
A.- Posición de la mayoría de la Sala Constitucional
Para el caso particular de la Caja Costarricense de Seguro Social, en
opinión de la mayoría de la Sala Constitucional en el Voto No. 15655-2011,
surge un valladar relevante para el legislador ordinario, representado por los
propios términos de ese numeral, al indicar el párrafo 2° lo siguiente: “La
administración y el gobierno de los seguros sociales estarán a cargo de una
institución autónoma, denominada Caja Costarricense de Seguro Social”.
La mayoría del Tribunal Constitucional sostiene, erradamente, que tales
conceptos jurídicos indeterminados le otorgan a esa entidad pública, dotada de
autonomía política, una suerte de blindaje o de inmunidad frente a la potestad
legislativa. Esta interpretación constituye un sinsentido, por cuanto, podría
conducir a la errada conclusión de que la Ley Constitutiva de la Caja
Costarricense de Seguro Social, integralmente considerada, es inconstitucional.
Como, también, por derivación e identidad de razón, serían inconstitucionales
el Código Municipal de 1998 que regula a las 81 municipalidades del país y la
Ley de la Autoridad Reguladora de los Servicios Públicos al normar a esa
entidad dotada de autonomía política o de gobierno.
Ciertamente, admitimos que, por lo dispuesto en el ordinal 73, párrafo 2°,
de la Constitución, al crearse los seguros sociales, como parte de la seguridad
social y, por ende, de la cláusula social del Estado de Derecho, la
administración y gobierno de éstos, no le puede ser sustraída a la Caja
Costarricense de Seguro Social, por cuanto, se requeriría de una reforma
parcial a la constitución. Empero, estimamos que el legislador ordinario, está
plenamente habilitado para concretar tales conceptos jurídicos indeterminados
de “administración y gobierno” de los seguros sociales13. Fue con la reforma
13
Otra hipótesis constitucional donde se requiere de concretar, por el legislador ordinario, los
conceptos jurídicos indeterminados empleados por el constituyente originario es el del artículo
169 constitucional al asignarle a las Municipalidades “La administración de los intereses y
servicios locales en cada cantón (…)” V. ORTIZ ORTIZ (Eduardo), La municipalidad en Costa
Rica, p. 42 cuando afirma “La limitación fundamental que pareciera existir, en garantía de la
competencia local de la municipalidad, es la reserva de ley. Lo “local” es un concepto
12
constitucional parcial al artículo 73, párrafo 2°, por la Ley No. 2737 de 12 de
mayo de 1961, que se le asignó, específicamente, a la Caja Costarricense de
Seguro Social –institución autónoma pre-constitucional- esa competencia,
consecuentemente, tampoco podría el legislador ordinario suprimir esa entidad
pública, por cuanto, se requeriría de reforma parcial a la Constitución. Las
afirmaciones anteriores, no suponen, reiteramos, desconocer la posibilidad del
legislador ordinario de dar contenido, alcance y concreción a los conceptos
jurídicos indeterminados ya mencionados.
B.- Necesaria distinción entre instituciones autónomas con
competencias o servicios públicos constitucional o legalmente conferidos
Sobre el particular, cuando una entidad pública tiene competencias o
servicios públicos atribuidos por la propia Constitución, es preciso distinguir los
siguientes supuestos frente al ejercicio de la potestad legislativa: a)
otorgamiento de nuevas competencias administrativas o servicios públicos,
respecto de los atribuidos por la norma constitucional –lo que supone una
innovación-; b) cercenamiento o detracción de las competencias o servicios
públicos asignados constitucionalmente y c) modificación o variación de las
competencias o servicios públicos conferidos por norma constitucional. Las
reglas hermenéuticas y de aplicación varían en una y otra hipótesis.
Estimamos que el otorgamiento, por el legislador ordinario, de nuevas
competencias adicionales a las constitucionalmente asignadas no plantea
problemas
de
constitucionalidad;
lo
constitucionalmente
discutible
y
cuestionable es la detracción de competencias constitucionalmente asignadas,
por cuanto, para tal fin se requiere de reforma constitucional. En lo relativo a la
modificación o variación de las competencias constitucionalmente asignadas, el
tema resulta más polémico y discutible, por cuanto, habrá que ponderar si se
afecta o no el esquema constitucional predeterminado. Si el juicio es negativo
no habrá problema de constitucionalidad, diferente será cuando la conclusión
es positiva en cuyo caso se requerirá de una reforma parcial a la constitución.
El problema surge cuando el constituyente emplea conceptos jurídicos
indeterminado utilizado por el artículo 169 de la Constitución, que sólo puede ser reducido por
ley (…)”.
13
indeterminados para asignar competencias administrativas o servicios públicos,
en cuyo caso el legislador ordinario está plenamente habilitado para
concretarlos o especificarlos.
Bajo esta inteligencia, si la institución autónoma no tiene competencias o
servicios públicos constitucionalmente asignados o predeterminados, el
legislador ordinario tendrá un mayor margen de libertad de conformación o de
discrecionalidad para asignar nuevas competencias, modificar o variar las
asignadas por el ordenamiento infra constitucional o para detraer competencias
previamente asignadas por la ley.
De modo que, el juicio de constitucionalidad varía en un caso u otro,
habrá que determinar, preliminarmente, si la institución autónoma tiene o no
constitucionalmente asignadas competencias o servicios públicos, puesto que,
de eso depende el abordaje de constitucionalidad. Cuando las competencias o
servicios públicos, conferidos constitucionalmente, lo es a través de conceptos
jurídicos indeterminados, el margen de discrecionalidad legislativa aumenta,
aún más cuando la Constitución no le atribuye, específicamente, ninguna o
ninguno en específico.
5.- Artículo 88 Constitucional a fortiori
Para admitir la posibilidad del ejercicio de la potestad legislativa frente a
los entes públicos con autonomía política o de gobierno, es preciso acudir al
numeral 88 constitucional que prevé la consulta a las universidades públicas
cuando se trata de discutir y aprobar un proyecto de ley concerniente a las
“materias puestas bajo” su competencia14. Es menester recordar que las
universidades públicas gozan del tercer grado de autonomía, esto es, de la
autonomía organizativa o plena. De manera, que si se admite la potestad
legislativa respecto de las materias puestas bajo la competencia de las
universidades públicas, con mayoría de razón, debe admitirse el ejercicio de la
14
El constituyente, nuevamente, en el ordinal 88 de la Constitución emplea conceptos jurídicos
indeterminados al referirse “a las materias puestas bajo la competencia de la Universidad de
Costa Rica y las demás instituciones de educación superior universitaria, o relacionadas
directamente con ellas”. Por tal razón debe admitirse la potestad legislativa para concretar tales
conceptos jurídicos indeterminados, sin que el mismo concepto indeterminado del artículo 84
constitucional de “institución de cultura superior”, pueda ser de gran auxilio para concretar las
competencias específicas que tienen esas entidades públicas.
14
potestad legislativa respecto de los entes públicos que gozan de autonomía de
segundo grado o política.
La Sala Constitucional (Voto No. 2761-96) ha enfatizado la competencia
exclusiva que tienen las universidades en materia de docencia, investigación y
extensión superiores y que su autonomía no cubre materias ajenas a éstas
que, por consiguiente, el legislador ordinario puede válidamente regularlas (v.
gr. policía, reconocimiento de estudios y títulos en el extranjero).
Específicamente, en lo relativo a la consulta que debe efectuar la
Asamblea Legislativa a las instituciones públicas de educación superior
universitaria para discutir o aprobar un proyecto de ley, en materia puesta bajo
su competencia exclusiva, prevista en el numeral 88 constitucional, la Sala
Constitucional en el Voto No. 1313-93, acudió, incluso, a la voluntad del
constituyente originario. En efecto, en ese Voto, la Sala Constitucional indicó
que la facultad del poder legislativo de regular lo relacionado con las
universidades estatales fue expresa y ampliamente discutido en la Asamblea
Nacional Constituyente de 1949. Se hace cita de las intervenciones de varios
constituyentes que se opusieron de manera expresa a limitar las potestades
legislativas, como “genuina representante de la voluntad popular”, dado que, el
proyecto original del artículo 88 constitucional disponía que para que la
Asamblea Legislativa se apartara del criterio del órgano director del respectivo
centro de enseñanza superior universitaria, se requería de la votación de las
dos terceras partes del total de sus componentes, frase que fue desechada en
el seno de la Asamblea Nacional Constituyente
“interferencia”
o
“imposición”
sobre
la
potestad
por estimarse una
legislativa.
La
Sala
Constitucional concluyó, categóricamente, en el referido Voto No. 1313-93, de
la manera siguiente: “En otras palabras, y esta es la conclusión ineludible e
indubitable de la larga pero trascendental serie de citas anteriores, el
Constituyente no le quitó ni impidió a la Asamblea la potestad de legislar
respecto de las materias puestas bajo la competencia de las instituciones de
educación superior, o de las relacionadas directamente con ellas –para usar los
propios términos de la Ley Fundamental-, y la única condición expresa que al
respecto le impuso, fue la de oírlas previamente, para discutir y aprobar los
proyectos de ley correspondientes, salvo lo que atañe a la facultad de
15
organización y de darse el propio gobierno, según la independencia claramente
otorgada en el artículo 84 constitucional”15.
En definitiva, si el legislador ordinario puede regular ciertas materias
relativas a los entes públicos que gozan de la autonomía de tercer grado o más
plena como los centros de enseñanza o cultura superior universitaria pública
(artículos 84 y 88 constitucionales), con mayor razón, puede hacerlo respecto
de los entes públicos que tienen autonomía de segundo grado o política. El
único requisito o límite, de carácter formal, impuesto por la Constitución es que
se les consulte de previo a la promulgación de la respectiva ley (artículos 88 y
190 constitucionales).
15
Cfr. con MUÑOZ (Hugo Alfonso), La autonomía universitaria. En Derecho Constitucional
Costarricense –Ensayos-, San José, Ed. Juricentro, 1983, pp. 324-326, quien sostiene una
posición más restrictiva y a favor de la autonomía universitaria, al indicar que “(…) el contenido
de la potestad normativa de la Universidad restringe el dominio de la ley, por cuanto ciertas
materias propias de las universidades no pueden ser objeto de legislación (…) En materia
universitaria existe un dominio común del reglamento y un campo restringido de la ley (…) La
Asamblea no puede modificar una norma universitaria en materias que son de la competencia
de ésta (…) Al contrario, las universidades pueden modificar leyes en el campo académico
cuando éstas hayan sido dictadas en ausencia de norma universitaria. El legislador puede
dictar leyes en materia universitaria si no existe norma; pero si la hay, carece de esa potestad”.
Esta postura contrasta con el Voto de la Sala Constitucional No. 1313-93, en el que admite, a la
luz del texto expreso del constituyente, que la Asamblea Legislativa regule “materias puestas
bajo la competencia” de la universidades públicas o “relacionadas directamente con ellas”,
salvo lo atinente a su auto-organización y gobierno propio. En nuestro criterio, debe privar la
hermenéutica que efectúa el intérprete último y definitivo de la Constitución, sea el Tribunal
Constitucional, que, además, es absolutamente congruente con el tenor literal, con lo que la
postura doctrinal citada preconiza exceder los límites que fijó el constituyente originario, lo que
resulta, desde todo punto de vista, jurídicamente irrazonable. Esencialmente, la posición
asumida por la Sala Constitucional resulta consonante con la preocupación del constituyente
originario y derivado de no crear Estados dentro del propio Estado o centros de imputación
normativa que asuman la condición no de autónomos sino de soberanos, la que resulta,
únicamente, predicable del Estado. En definitiva, la inserción de las universidades públicas
dentro del contexto general del Estado democrático, impone una interpretación restrictiva;
obviamente, la vertiente interpretativa debe ser diferente cuando se enfrenta otro contexto
social y político, como el caso de un gobierno autoritario que pretende sofocar el crisol de ideas
y orientaciones ideológicas que encarnan los centros de enseñanza superior –que no ha sido el
caso costarricense-. Emular o traslapar a la realidad costarricense situaciones surgidas en
otras latitudes jurídicas, bajo contextos y coordenadas histórico-políticas diferentes, sin ninguna
adecuación, resulta, siempre, jurídicamente irrazonable e inconveniente.
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Autonomía Política o de Gobierno y Potestad Legislativa

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