LA FILIACION Y LA PATRIA POTESTAD NO DERIVAN DEL

¿ QUE HAY DETRÁS DE LA FILIACION
MATRIMONIAL?
El “uso terapéutico del Derecho”: la mediación en los
Juzgados encargados del Registro civil
María José Blanco Barea
[email protected]
“...El conocimiento científico actual nos permite concluir que no existe
una diferencia tajante entre las necesidades de protección y las necesidades
relacionadas con la autonomía del sujeto, sino que la mejor forma de
garantizar social y jurídicamente la protección a la infancia es promover su
autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir construyendo
progresivamente una percepción de control acerca de su situación personal y
de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de todos los sistemas de
protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto, es el reto para todos
los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de promoción y protección de
las personas menores de edad. Esta es la concepción del sujeto sobre la que
descansa la presente Ley: las necesidades de los menores como eje de sus
derechos y de su protección,...”
( Exposición de motivos de la Ley Orgánica 1/1996, de 15 de
enero, de Protección Jurídica del Menor, de modificación parcial
del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil..)
INTRODUCCION.- El equilibrio bio-psico-social del ser humano
edad
menor de
El ser humano no puede subsistir por sí mismo. Las necesidades biológicas,
psicológicas y sociales varían durante todo su ciclo vital. Este trabajo pretende cuestionar
las doctrinas jurídicas, y psicológicas, sobre filiación, patria potestad, relaciones paternofiliales, que se fundamentan en conceptos abstractos de la personalidad, en enfoques
segmentados del ser humano y en creencias culturales y morales.1 Los riesgos para la
salud de los y las menores de edad derivados de los mitos y creencias que impiden
el libre desarrollo de la personalidad de los hijos y las hijas pueden ser evitados con el
uso terapéutico del Derecho.
Analizaremos la filiación matrimonial y la vinculación al estado civil de los
progenitores biológicos, demostrando que existe de hecho un “estado civil de familia
matrimonial” tal y como se consensuó en 1.975. Ese año se celebró en España el III
Congreso de la Familia en la que se propuso regular la personalidad jurídica de la
familia. El criterio de que "no hace falta declarar la personalidad de la unidad familiar"
que lo que hace falta es insistir en el interés superior de la familia, fue el adoptado. La
familia se crea, según esta orientación socio-jurídica, desde el momento del matrimonio.
Para esta teoría, la maternidad y el estado civil de hijo se subordinan al interés superior
“familiar” que solo existe desde el matrimonio. El estado civil de hijo matrimonial, es
la forma juridica de “no declarar la personalidad de la unión familiar”. Es una
diferencia legal de la que se predica la “igualdad formal de los hijos” a los que la
Constitución reconoce el derecho a la protección integral durante la minoría de edad,
con independencia de su filiación. La filiación matrimonial responde a la idea de que es
el varón, padre y esposo, quien desempeña el rol de protección “de la unidad familiar”.
Regular como efectos derivados de la separación, divorcio y nulidad matrimonial, el
ejercicio de la patria potestad, estableciendo regímenes especiales, invocando la
“coparentabilidad como base de la unidad familiar”, es subordinar el interés preponderante
de las personas menores de edad, al interés superior de una “unidad familiar” en la que el
patriarcado, ahora bicéfalo, ejerce su poder de organización, decisión, castigo y premio.
Mientras siga latiendo la división de roles, mientras la maternidad y la filiación tenga un
mínimo matíz diferente por razón del matrimonio, mientras las desigualdades cotidianas,
los “micromachismos” no se superen, mientras no se consiga el objetivo de que “las tareas
1 La influencia del Derecho Romano y del Derecho Canónico consolidaron la convivencia derivada del matrimonio, como el prototipo socioeconómico y moral idóneo para la procreación y protección de quienes forman la unidad familiar, que se sometía a la patria potestad del buen padre de
familia cuya plena capacidad natural y jurídica se fundamentaba en el Derecho natural , con facultades sobre los hijos, su patrimonio, y sobre la mujer. De la
naturaleza se dedujo la limitada capacidad natural de la mujer para desarrollar libremente su personalidad y la exclusiva función materno-marital de cuidados
y dedicación plena a la familia. El vínculo sagrado del matrimonio canónico reforzó este modelo y, desde entonces, la cultura civilizada occidental ha
trascendido hasta convertirse en lo que denominamos antropológica, sociológica, psicológicamente, roles de género.
y responsabilidades y la combinación de trabajo remunerado y prestación de
cuidados no se compartan suficientemente con los hombres, la mujer seguirá
soportando una carga constante y desproporcionada en comparación con el
hombre…”2, el ejercicio de la patria portestad conjunta y el de la llamada custodia
compartida, el equilibrio bio-psico-social de las personas menores de edad estará sometido
a los riesgos derivados del “ estado civil de los padres y las madres”.
Nuestra propuesta es separar jurídicamente las relaciones paterno y materno filiales de
las relaciones de pareja de los progenitores. Suprimir la filiación matrimonial y no
matrimonial y centrar la regulación de la patria potestad en la persona menor de edad,
sustituyendo el término “patria potestad” por “protección integral de la persona menor de
edad”. La reforma del Código civil enlazaría con la Ley de Protección Jurídica del menor y
con la normativa internacional. Se reformaría también la LEC y la Ley del Registro Civil, a
fin de promover el uso terapéutico del Derecho: la prevención de riesgos biopsicosociales
en las relaciones de parentesco, en las funciones de educación, formación, cuidado, guarda,
custodia, visitas, tutela, acogimiento, incluso, de hecho. La inscripción de la filiación es el
momento idóneo para inscribir la declaración-reconocimiento de la filiación psico-social y
el compromiso de ejercer la patria potestad, con arreglo al protocolo que se diseñe por un
equipo multidisciplinar. El compromiso de crear un vinculo psico-social que genera en los
padres y en las madres el potencial de salud para cuidar de si mismos, recurriendo a cuantas
ayudas
necesiten,
necesiten.
Esa
para
cuidar
declaración
de
debe
los
estar
hij@s,
diseñada
recurriendo
con
a
cuantas
enfoque
ayudas
multidisciplinar
científicamente, a fin de que pueda el y/o la declarante detectar las discrepancias y
desacuerdos. Igualmente servirá para que los servicios y equipos psicoforenses adscritos a
los Juzgados sugieran las medidas educativas y de formación así como una mediación
instituciona, coordinada con las distintas Administraciones Públicas.
2 .Vigésimo tercer período extraordinario de sesiones Suplemento No. 3 (A/S-23/10/Rev.1) Esto a su vez ha fomentado el debate sobre el
papel y las obligaciones de mujeres y hombres en un intento de llegar a la igualdad entre los géneros y sobre la necesidad de cambiar
los estereotipos y los papeles tradicionales que limitan las posibilidades de la mujer. Es preciso que la participación de hombres y mujeres en el
trabajo remunerado y no remunerado esté equilibrada. El hecho de que no se reconozca ni se mida en términos cuantitativos el trabajo no remunerado de la
mujer, que con frecuencia no se valora en las cuentas nacionales, ha hecho que se siga subestimando y subvalorando su contribución al desarrollo
económico y social. Mientras las tareas y responsabilidades y la combinación de trabajo remunerado y prestación de cuidados no se compartan
suficientemente con los hombres, la mujer seguirá soportando una carga constante y desproporcionada en comparación con el hombre…”
Se trata del complemento indispensable de cuantos esfuerzos legislativos,
sociales, e institucionales se vienen haciendo, en materia de violencia de género,
derechos de la infancia y promoción de la salud.
La patria potestad no es jurídicamente un efecto del matrimonio, luego el divorcio, la
nulidad y la separación no puede regular los efectos de la patria potestad. La
convivencia matrimonial o análoga no puede ser la que determine los efectos de la filiación.
Debe ser la convivencia paterno y materno filial al tiempo de determinarse
legalmente ésta y durante la minoría de edad, la que configure el ejercicio conjunto,
distribuido o unilateral de la función paterno y/o materno filial en la protección
integral de la persona menor de edad. Es la efectividad del derecho a la integridad
moral de todo ser humano, cuya terminología induce a error, cuya definición hemos
propuesto en diversos Congresos y publicaciones como “el derecho a la equilibrada
autoidentificación biopsicosocial3 El artículo 15 de la Constitución española,
establece con la fuerza de ley directamente aplicable ante los Tribunales, el derecho
a la integridad moral. El engranaje del art.10 de la CE y el derecho a la integridad
moral. Como derecho fundamental, la integridad moral es el fundamento del orden
político y de la paz social. “...La dignidad de la persona, los derechos inviolables
que le son inherentes, el libre desarrollo de la personalidad, el respeto a la ley y a los
derechos de los demás son fundamento del orden político y de la paz social..”
(Articulo 10 de la Constitución Española de 1.978) Así pues, la norma constitucional
3 Este derecho en relación a los menores, está analizado en cuatro trabajos de la autora:
Blanco, MJ. “La espiral juridica de la violencia y el derecho a la integridad moral en la prevencion y tratamiento de la violencia psicologica “ I
Congreso de Psicología Jurídica en Red (2004) © 2004 Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid
http://www.copmadrid.org/congresoredforense/main_default_foros.asp
“La violencia de género y el deber de protección de la infancia en los conflictos de guarda y custodia y régimen de visitas” I Congreso de Psicología
Jurídica en Red (2004) © 2004 Colegio Oficial de Psicólogos de Madrid
http://www.copmadrid.org/congresoredforense/main_default_foros.asp
“El derecho fundamental a la integridad moral en las periciales judiciales de derecho de familia. Congreso Virtual Psiquiatria
http://www.psiquiatria.com/interpsiquis/2004/15255
“El derecho del menor a la patria potestad de hecho y a relacionarse con los progenitores biológicos (El uso terapéutico del derecho en interés
superior del menor): Revista General Informática de Derecho. Julio-2004
En relación al ser humano, BIOETICA PSICO-SOCIAL : TEORIA MULTIDISCIPLINAR DEL DERECHO A LA INTEGRIDAD
MORAL E INFORMACIONES IATROGENICAS El derecho-realidad a la integridad moral (equilibrada autoidentificación bio-psico-social)en la dinámica de la
promoción bioética de la salud, la justicia y la paz. El caso “David”: promoción bioética de la salud desde la perspectiva de género Comunicación en el III CONGRESO
MUNDIAL DE BIOETICA. CUENCA. SEPTIEMBRE-2004. BLANCO,MJ.
“todos tienen derecho a la ...integridad moral”, se compone del supuesto de hecho
“ Todos tienen integridad moral” y de la consecuencia jurídica “derecho
fundamental que es fundamento del orden político y la paz social” junto al respeto
a la ley y a los derechos de los demás, para desarrollar libremente la personalidad
social, de la que habla la Declaración de Deberes Humanos y la Convención de
Derechos del niño. Esa personalidad que no depende del genoma únicamente,
porque éste es mutable y está estrechamente relacionado con las condiciones de
vida, el entorno, la alimentación, la vivienda, la educación.
El supuesto de hecho del derecho a la integridad moral no es un valor, es una
realidad científicamente constatable: la unicidad, la identidad bio-psico-social de
cada persona respecto de sí misma (autoidentificación) y respecto a los demás
(identificación). La autoidentificación es un proceso que se desarrolla durante todo
el ciclo vital, desde las fases iniciales de formación de la personalidad, hasta la fase
final, pues en el ciclo vital, el adulto desarrolla su personalidad o evoluciona hasta
tal punto, que aprende incluso a morir.
La violencia y las negligencias, los descuidos y el desentendimiento por
cuestión de roles de género tiene, desde el uso terapéutico del Derecho, una
respuesta que debe ser preventiva, integral, educativa, para el libre desarrollo de la
persona menor de edad. La Ley 1/1996 de Protección Jurídica del Menor y la Carta de
Ottawa sirven de referente a este trabajo.
La Declaración del Genoma reconoce:
Artículo 2”. “b)...no se reduzca a los individuos a sus características
genéticas y que se respete el carácter único de cada uno y su diversidad.
Artículo 3 “el genoma humano, por naturaleza evolutivo, está sometido a
mutaciones. Entraña posibilidades que se expresan de distintos modos en
función del entorno natural y social de cada persona, que comprende su estado
de salud individual, sus condiciones de vida, su alimentación y su educación”.
La antropología 4 demuestra que la necesidad de organizar los grupos domésticos, dio
origen a la creencia de que ciertas personas desempeñan un papel esencial en la crianza y
educación de los hijos.
Artículo 5
Los Estados Partes respetarán las responsabilidades, los derechos y los
deberes de los padres o, en su caso, de los miembros de la familia ampliada o
de la comunidad, según establezca la costumbre local, de los tutores u otras
personas encargadas legalmente del niño de impartirle, en consonancia con la
evolución de sus facultades, dirección y orientación apropiadas para que el
niño ejerza los derechos reconocidos en la presente Convención.
La O.M.S afirma:
“...Los factores psicológicos individuales guardan también relación con la
aparición de trastornos mentales y del comportamiento. A lo largo del siglo XX,
un hallazgo fundamental ha conformado nuestra concepción actual: la
importancia decisiva de las relaciones con los padres y otros cuidadores
durante la infancia. Los cuidados afectuosos, atentos y estables permiten a los
lactantes y a los niños pequeños desarrollar con normalidad funciones como el
lenguaje, el intelecto y el control de las emociones...”
La Convención de los Derechos del Niño reconoce el derecho del niño a ser cuidado
por los padres. Derecho, no la obligación de someterse a los cuidados.
Artículo 7
El niño .. tendrá derecho ...y, en la medida de lo posible, a conocer a sus
padres y a ser cuidado por ellos.
La Ley Orgánica 1/1996 de Protección Jurídica del menor, de rango superior al
Código Civil, establece
Artículo 2. Principios generales.
En la aplicación de la presente Ley primará el interés superior de los
menores sobre cualquier otro interés legítimo que pudiera concurrir. Asimismo,
cuantas medidas se adopten al amparo de la presente Ley deberán tener un
carácter educativo.
Debe protegerse como interés preponderante, la necesidad psicosocial de una
4 MARVIN, H, página 290 “Antropología cultural”. Alianza Editorial.1.990
Artículo 39 de la Constitución Española:
“...protección integral de los hijos con independencia de su filiación....”
Es el nacimiento el hecho natural que atribuye la personalidad al nacido, al hijo, con
independencia de su filiación. Es la persona recién nacida la que tiene que desarrollar libremente
su personalidad, para lo que necesita la protección integral, con independencia de su filiación.
La filiación no determina la personalidad. Los efectos de la filiación durante la minoría
de edad, se vinculan a la relación matrimonial o no matrimonial de los progenitores
biológicos. Es cierto que el Código Civil declara, en el
artículo 108 que la filiación matrimonial y no matrimonial así como la
adoptiva, producen los mismos efectos.
Pero no es menos cierto que la regulación legal del matrimonio, en el Título IV del
libro I del Código Civil, declarando que ambos cónyuges deben actuar en interés de la
familia (artículo 67) y la fijación del domicilio en interés igualmente de la familia (articulo
70); el llamado régimen económico matrimonial primario común a cualquier régimen pactado o supletorio
legal, integrado por las disposiciones en relación al levantamiento de las cargas familiares
(artículo 1.318 ) , disposición de vivienda y ajuar doméstico (artículos 1.320 y 1.321,); las
medidas en relación a los hijos en caso de separación, nulidad o divorcio, y la aplicación
por analogía, a las parejas de hecho, imprimen en el estado civil de hijo, desde el principio,
y las consecuencias de estado civil matrimonial y análogo entre los padres. Las
personas menores de edad son consideradas hijos e hijas de un matrimonio o una pareja de
hecho, no hijos de una madre y de un padre. Son frutos del matrimonio o de la unión
de hecho, que los tienen en su compañía. Son cuidados, alimentados, educados, y
amados por un matrimonio o una pareja de hecho, porque así se estipula en la
regulación jurídica del matrimonio. Y cuando el matrimonio se anula o disuelve, se pacta
o, en su defecto, se decide, el destino, los cuidados, la tenencia, de los frutos del
matrimonio o de la unión de hecho.
El
Código Civil regula la patria potestad dentro del Título VII dedicado a las
relaciones paterno-filiales, como una función de protección integral de los menores de
edad, con independencia de su filiación. Por eso no aparece la palabra cónyuge,
matrimonio. Por eso únicamente tiene en cuenta la convivencia al tiempo de
determinarse la filiación, para regular el ejercicio conjunto, distribuido o único de la
patria potestad. Prevé igualmente que se modifique ese ejercicio.
Como puede apreciarse, la regulación de los efectos del matrimonio y de las crisis
matrimoniales en relación a los hijos, someten a éstos a un status familiae configurando
el estado civil de hijos e hijas de padres y madres biológicos separados, cuya patria
potestad es también, la de padres y madres biológicos separados sobre los hijos e hijas
biológicos matrimoniales.
Las propuestas de Reforma del Código civil en materia de divorcio, circunscritas a la
custodia compartida, son un refuerzo del estado civil de familia en el que, como en el
Derecho Romano, se integra el estado civil de hijo, bajo la unidad de la patria potestad que
seguirá siendo matrimonial por referirse a hijos matrimoniales. Y lo es, porque:
1º.- No regula las crisis de las parejas de hecho
2º.- Regula la custodia compartida de los hijos matrimoniales
3º.- No regula la custodia compartida de los menores que conviven con el matrimonio
y no son hijos biológicos de alguno de los cónyuges o han sido adoptados por uno solo.
4º. Se regula la custodia compartida como derecho de los hijos matrimoniales a “no
divorciarse de los padres biológicos”.
5º. Procesalmente no se modifica el procedimiento de “menores” capitulo IV del
Titulo I “procedimientos matrimoniales y de menores”. Dedica al “procedimiento de
menores” el apartado sexto del articulo 770 LEC. Los debates del Congreso demuestran
que este procedimiento especial se prevé para supuestos que versen exclusivamente sobre
guarda y custodias o alimentos, de hijos cuyos padres estén unidos por vinculo
matrimonial y de hecho, por lo que la ruptura de estos vínculos, da lugar a la
aplicación los preceptos del título IV, capítulo IX los efectos comunes a la nulidad,
separación y divorcio y Capítulo X de las medidas provisionales, es decir, da lugar a los
preceptos del Código Civil que regulan la guarda y custodia y pensión alimenticia., en caso
de nulidad, separación y divorcio. Los debates del Congreso introdujeron las
modificaciones en el enunciado de los títulos y los capítulos de la LEC para que pudiera
aplicarse la normativa sustantiva de guarda y custodia y alimentos a los casos de hijos de
parejas de hecho.
6º. Se regula el estado civil de hijos e hijas matrimoniales de padres y madres
biológicos divorciados, siempre y cuando estén sometidos a la patria potestad matrimonial.
Con la mayoría de edad, el estado civil de hijo se diluye, y con ello, la custodia compartida.
Los derechos de la persona menor de edad a ser cuidada, protegida, alimentada,
educada, formada, a desarrollar libremente su personalidad, a la
equilibrada
autoidentificación bio-psico-social, se someten a la relación matrimonial o análoga de los
padres
biológicos.
Consecuentemente,
las
crisis
de
la
pareja
afectarán
irremediablemente a los derechos del menor, cuyo estado civil de hijo matrimonial
y análogo al estado civil de hijo, seguirá siendo matrimonial o de análoga
convivencia tras el divorcio.
La filiación biológica materna, legalmente, es la única determinada, que será inscrita
incluso sin intervención de la madre, por parte de las autoridades sanitarias que tengan
constancia del parto.
La filiación “biológica” del padre es un mito que se basa en la convivencia con la
madre, hasta el extremo de que:
Las técnicas de fecundación in vitro sustituyen al padre biológico que sí está
determinado, por quien convive con la madre.
La prueba de la “posesión de estado” presume que quien de hecho aparece como
padre, es el biológico.
La adopción, no sustituye al padre biológico, lo niega, oculta, salvo que sea quien
convive con la madre o no perjudique al menor conocer su procedencia biológica.
Las prohibiciones de libre investigación de la paternidad en las legislaciones que la
establecen, impiden contradecir el mito.
La libre investigación de la paternidad biológica, establece unos plazos y requisitos que
protegen el mito biológico paterno en función de que haya posesión de estado o no.
El padre y la madre biológicos serán o no las personas idóneas si psicológicamente
pueden establecer el vínculo y el apego de afectividad que, además, como dice la
Exposición de motivos de la Ley de Protección Jurídica del menor:
promover su autonomía como sujetos. De esta manera podrán ir
construyendo progresivamente una percepción de control acerca de su
situación personal y de su proyección de futuro. Este es el punto crítico de
todos los sistemas de protección a la infancia en la actualidad. Y, por lo tanto,
es el reto para todos los ordenamientos jurídicos y los dispositivos de
promoción y protección de las personas menores de edad. Esta es la
concepción del sujeto sobre la que descansa la presente Ley: las necesidades
de los menores como eje de sus derechos y de su protección,...”
La Ciencia Jurídica y menos aún la Jurisprudencia, no puede seguir ignorando lo que
las investigaciones están demostrando. Las creencias y los mitos debe situarlos en el lugar
que le corresponde como referente social para el desarrollo fisio-psicológico de los y las
menores de edad, y analizar si son o no saludables, para lo que cuenta con equipos forenses
suficientemente formados aunque insuficientemente equipados que la Administración de
Justicia adscribe a los Juzgados y Tribunales, con cargo a las cuentas públicas, cuya
actuación ha de ser según la Ley 1/1996 de protección jurídica del menor :
Artículo 11. Principios rectores de la acción administrativa.
2. Serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos, los
siguientes:
La objetividad, imparcialidad y seguridad jurídica en la actuación
protectora garantizando el carácter colegiado e interdisciplinar en la adopción
de medidas.
La unicidad del ser humano ya no ofrece lugar a dudas. Las culturas, las religiones, las
políticas educativas, sanitarias, las organizaciones de los grupos domésticos, forman parte
del ser humano individual y colectivamente considerado.
El Estado debe proteger, por lo tanto, el equilibrio bio-psico-social del niño, como
interés preponderante. Esto significa que no puede anteponerse las necesidades afectivas de
los adultos, y menos si se fundamentan en ideas simbólicas de que “ es la misma sangre la que
corre por las venas” la que genera apego a los padres. Tampoco puede imponerse la
creencia de la necesidad del padre biológico para el desarrollo de la personalidad de los
niños. La figura paterna y materna tienen una función de endoculturación, de transmitir el
modelo cultural de organización doméstica. La relación entre cultura y personalidad, en un
Estado donde se reconoce la libertad personal, ideológica, religiosa, donde se promueve el
acceso a la cultura, y el libre desarrollo de la personalidad, prohíbe que se imponga
una personalidad básica que la antropología denomina nacional.
El ser humano menor de edad es persona desde que nace, y desde entonces, es
obligación de todos y de todas, contribuir a que su entorno natural y social sea el más
adecuado para su desarrollo bio-psico-social. El interés superior del ser humano menor
de edad, desde que nace, es el mismo que el del ser humano adulto: el derecho a convivir,
saludablemente, en paz. Este interés es superior en relación a los adultos, porque durante la
minoría de edad, es preponderante satisfacer este interés del menor.
Los adultos que hayan aprendido a convivir, saludablemente en paz, podrán
encargarse de la educación y formación saludable de los menores.
Se trata, como hemos dicho, de un cambio de valores desde la realidad científica
del Genoma. La salud, que en nuestra Constitución no es un Derecho Fundamental sino
uno de los principios rectores de la política social y económica, como tal, debe promoverse
desde el Estado y desde cada ser humano, en función de sus coordenadas bio-psicosociales. Pero la salud como fuente de vida, como equilibrio biopsicosocial, el derecho a
equilibrar los factores bio-psico-sociales, sí es un derecho fundamental: el derecho a la
integridad moral, cuya terminología induce a error, es el derecho al equilibrado
desarrollo de la unicidad e identidad biopsicosocial de cada ser humano.
La Salud, con mayúsculas, la que no es ausencia de enfermedad. Conferencia de
OTTAWA5
“...La salud se percibe pues, no como el objetivo, sino como la fuente de
riqueza de la vida cotidiana. Se trata por tanto de un concepto positivo que
acentúa los recursos sociales y personales así como las aptitudes físicas. Por
consiguiente, dado que el concepto de salud como bienestar transciende la
idea de formas de vida sanas, la promoción de la salud no concierne
exclusivamente al sector sanitario... La salud se crea y se vive en el marco de
la vida cotidiana: en los centros de enseñanza, de trabajo y de recreo. La salud
es el resultado de los cuidados que uno se dispensa a sí mismo y a los demás,
de la capacidad de tomar decisiones y controlar la vida propia y de asegurar
que la sociedad en que uno vive ofrezca a todos sus miembros la posibilidad de
gozar de un buen estado de salud. Una buena salud es el mejor recurso para el
progreso personal, económico y social y una dimensión importante de la
calidad de la vida. Los factores políticos, económicos, sociales, culturales, de
medio ambiente, de conducta y biológicos pueden intervenir bien en favor o en
detrimento de la salud. El objetivo de la acción por la salud es hacer que esas
condiciones sean favorables para poder promocionar la salud .El cuidado del
prójimo, así como el planteamiento holístico y ecológico de la vida, son
esenciales en el desarrollo de estrategias para la promoción de la salud. De ahí
que los responsables de la puesta en práctica y evaluación de las actividades
de promoción de la salud deban tener presente el principio de la igualdad de
los sexos en cada una de las fases de planificación...”
5 http://www.inta.cl/promosalud/conferencias/ottawa.pdf
El aspecto social es determinante para la salud. Las enfermedades mentales, los
comportamientos antisociales, los trastornos y alteraciones psíquicas se deben en gran
medida, a factores sociales. Esta verdad científica, lamentablemente, no suele ser tenida en
cuenta en sede judicial, tanto por profesionales como por autoridades. Aún pervive el
concepto de enfermedad como ausencia de salud, de ignominia, de muerte civil. La
concepción cultural que equipara enfermedad a “la fatalidad del destino”, impide que se
difunda la cultura de la prevención, pues se considera inútil prevenir lo irremediable .
Los menores y las menores de edad están en la fase más importante del desarrollo de
su personalidad, del desarrollo físico, del desarrollo psíquico. Las relaciones paterno y
materno filiales, en el entorno social de esta piel de toro extendida, seguimos considerándolas
como un derecho de los padres y de las madres. Jurídicamente, la Convención e los
Derechos del Niño, declara que son los hijos los que tienen derechos. Los padres, las
madres, los y las que se encargan de los cuidados y formación, el Estado, la sociedad, tiene
obligaciones, deberes fundamentales.
El Estado debe garantizar y proveer de lo necesario a quienes se encargan de la crianza
y educación, para que puedan proporcionarles a los menores, vivienda, alimentación, etc.
bien a través de la política de empleo, bien a través de la política asistencial.
El derecho fundamental a la integridad moral, esto es, el derecho a la
autoidentificación bio-psico-social (articulo 15 de la Constitución) se vulnera si imponemos
a las personas menores de edad un estado civil matrimonial o no matrimonial si alguno de
los progenitores maltrata, abusa, descuida, o se desentiende de determinados deberes por
considerarlos propios del otro sexo.
I.- LAS RELACIONES PATERNO Y MATERNO FILIALES CENTRADAS
EN LA PERSONA MENOR DE EDAD.
Para que las necesidades de protección y de autonomía de los y las menores de edad
sean integralmente atendidas y satisfechas, es preciso desligar las relaciones paterno y
materno filiales,, del vínculo matrimonial, análogo, o no matrimonial y centrarlas en la
convivencia saludable.
a) La violencia produce daños a la salud, tanto si se es víctima directa como si se
es testigo o víctima indirecta. Los daños a los hijos e hijas derivados del maltrato a la madre
se agravan cuando se les impone el contacto personal con el progenitor agresor.
“Comentarios al anteproyecto de ley orgánica integral de Medidas contra la violencia
ejercida sobre las mujeres” elaborados por SOCIEDAD ESPAÑOLA DE PSICOLOGÍA
DE LA VIOLENCIA http://www.sepv.org/comentarios_leyintegralmujer_sepv.pdf
La violencia con o sin acometimientos físicos, puede detectarse si no se quiere
invisibilizar. La Organización Mundial de La Salud 6 declara y define:
“ La violencia es un fenómeno sumamente difuso y complejo cuya
definición no puede tener exactitud científica, ya que es una cuestión de
apreciación. La noción de lo que son comportamientos aceptables e
inaceptables, o de lo que constituye un daño, está influida por la cultura y
sometida a una continua revisión a medida que los valores y las normas
sociales evolucionan (…)“..La amplia variedad de códigos morales
imperantes en los distintos países hace de la violencia una de las
cuestiones más difíciles y delicadas de abordar en un foro mundial, pero
es urgente hacerlo...”
“El uso deliberado de la fuerza física o el poder, ya sea en grado de
amenaza o efectivo, contra uno mismo, otra persona o un grupo o comunidad,
que cause o tenga muchas probabilidades de causar lesiones, muerte, daños
psicológicos, trastornos del desarrollo o privaciones”
Por lo tanto, la violencia es un atentado a derechos humanos que pone en peligro el
equilibrio bio-psico-social del ser humano considerado individual y colectivamente.
La Declaración sobre el derecho y el deber de los individuos, los grupos y las
instituciones de promover y proteger los derechos humanos y las libertades fundamentales
universalmente reconocidos Resolución aprobada por la Asamblea General 53/144 7:
“Toda persona tiene derecho, individual o colectivamente, a desarrollar y
debatir ideas y principios nuevos relacionados con los derechos humanos, y a
preconizar su aceptación.”
6
http://www.who.int/violence_injury_prevention/violence/world_report/en/Summary_Spanish.pdf
7 http://www.unhchr.ch/huridocda/huridoca.nsf/(Symbol)/A.RES.53.144.Sp?OpenDocument
Artículo 10 Nadie participará, por acción o por el incumplimiento del deber
de actuar, en la violación de los derechos humanos y las libertades
fundamentales, y nadie será castigado ni perseguido por negarse a hacerlo.
Artículo 11 Toda persona, individual o colectivamente, tiene derecho al
legítimo ejercicio de su ocupación o profesión. Toda persona que, a causa de
su profesión, pueda afectar a la dignidad humana, los derechos humanos y las
libertades fundamentales de otras personas deberá respetar esos derechos y
libertades y cumplir las normas nacionales e internacionales de conducta o
ética profesional u ocupacional que sean pertinentes.
La intervención del Dr Lorente (médico forense, experto de la OMS) en
el Congreso de Diputados8 informando en septiembre 2004 sobre la Ley de Protección
Integral de la violencia de género es muy clarificadora:
...Las dos ideas básicas que quiero compartir con ustedes esta mañana, y
lo
voy a hacer de manera rápida porque vamos un poco con retraso y tampoco
quiero yo contribuir a esa dilación en el tiempo, son precisamente el
elemento, la continuidad de la violencia; es decir, no hay una simple
agresión en el momento final, sino que hay una actitud continuada y cómo
precisamente esa exposición a la violencia no sólo el ataque puntual es
fundamental para entender las medidas que hay desarrollar para acabar
con las manifestaciones y con el origen...."
Es primordial que entendamos que una gran parte de la violencia -y así
lo recogen la mayoría de los estudios- todavía está en un lugar
totalmente invisible. Como sociedad, como profesionales, como
instituciones, no debemos confundir lo invisible con lo inexistente,
porque lo invisible simplemente no se ve y lo inexistente no es. Aquello
que no se ve no quiere decir que no exista y a veces da lugar a una
sensación extraña, que incluso puede facilitar la interpretación de que
cuando no se puede demostrar algo que ocurre en el ámbito privado, es
que se ha denunciado falsamente;..."
concepción patriarcal de lo que es la relación, pero confunde orden con paz. Claro, hay un orden porque hay un
control por su parte, pero lógicamente es un orden basado en la violencia y causando alteraciones como veremos a
lo largo de la exposición.
8 (http://heterodoxia.sindominio.net)
b) La Convención de los derechos del niño, reconoce el derecho de los niños a
ser cuidados por sus padres. Esto supone un enfoque totalmente diferente al del Código
civil, y puesto que la Convención es de fecha posterior a la Reforma del Código civil, y
estamos hablando de derechos fundamentales, según el artículo 10.2 de la Constitución,
habrá de tenerse en cuenta a la hora de interpretar el Código Civil el enfoque de la
Convención.
Artículo 7
... derecho a...conocer a sus padres y a ser cuidado por ellos.
La convención no regula el cuidado por parte de los padres como un derecho de éstos,
sino como una obligación que ha de cumplirse en interés superior del menor.
Artículo 18
1. Los Estados Partes pondrán el máximo empeño en garantizar el
reconocimiento del principio de que ambos padres tienen obligaciones
comunes en lo que respecta a la crianza y el desarrollo del niño. Incumbirá a
los padres o, en su caso, a los representantes legales la responsabilidad
primordial de la crianza y el desarrollo del niño. Su preocupación fundamental
será el interés superior del niño.
Esa crianza y educación deben velar los Estados para que sea:
Artículo 29
1. Los Estados Partes convienen en que la educación del niño deberá
estar encaminada a:
a) Desarrollar la personalidad, las aptitudes y la capacidad mental y física
del niño hasta el máximo de sus posibilidades;
b) Inculcar al niño el respeto de los derechos humanos y las libertades
fundamentales y de los principios consagrados en la Carta de las Naciones
Unidas;
c) Inculcar al niño el respeto de sus padres, de su propia identidad
cultural, de su idioma y sus valores, de los valores nacionales del país en que
vive, del país de que sea originario y de las civilizaciones distintas de la suya;
d) Preparar al niño para asumir una vida responsable en una sociedad
libre, con espíritu de comprensión, paz, tolerancia, igualdad de los sexos y
amistad entre todos los pueblos, grupos étnicos, nacionales y religiosos y
personas de origen indígena;
e) Inculcar al niño el respeto del medio ambiente natural.
Y como es obligación de los padres, los Estados deben:
Artículo 9
Los Estados Partes velarán por que el niño no sea separado de sus
padres contra la voluntad de éstos.
Según la Convención, es el niño el titular de los derechos a relacionarse con los padres
y éstos lo que tienen son obligaciones. Es el niño, por lo tanto, tiene el derecho a no ser
separado de sus padres contra la voluntad de éstos.
c) abandono, maltrato, descuido, de los progenitores
La Convención de los derechos del niño establece:
“..a reserva de revisión judicial, las autoridades competentes determinen,
de conformidad con la ley y los procedimientos aplicables, que tal separación
es necesaria en el interés superior del niño. Tal determinación puede ser
necesaria en casos particulares, por ejemplo, en los casos en que el niño sea
objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres o cuando éstos viven
separados y debe adoptarse una decisión acerca del lugar de residencia del
niño. “
Cuando un niño ha sido objeto de maltrato o descuido por parte de sus padres, se
reconoce:
Artículo 19
1. Los Estados Partes adoptarán todas las medidas legislativas,
administrativas, sociales y educativas apropiadas para proteger al niño contra
toda forma de perjuicio o abuso físico o mental, descuido o trato
negligente, malos tratos o explotación, incluido el abuso sexual, mientras
el niño se encuentre bajo la custodia de los padres, de un representante
legal o de cualquier otra persona que lo tenga a su cargo.
2. Esas medidas de protección deberían comprender, según corresponda,
procedimientos eficaces para el establecimiento de programas sociales con
objeto de proporcionar la asistencia necesaria al niño y a quienes cuidan de él,
así como para otras formas de prevención y para la identificación, notificación,
remisión a una institución, investigación, tratamiento y observación ulterior de
los casos antes descritos de malos tratos al niño y, según corresponda, la
intervención judicial
El Estado en estas ocasiones actúa. La Reforma del Código Civil y de la Ley de
Enjuiciamiento Civil, regulan la posibilidad de que sean los abuelos quienes se encarguen
de los cuidados del menor, según hemos visto. Esta reforma está en la línea de la
Convención de los Derechos del niño:
Artículo 39
Los Estados Partes adoptarán todas las medidas apropiadas para
promover la recuperación física y psicológica y la reintegración social de todo
niño víctima de: cualquier forma de abandono, explotación o abuso; tortura u
otra forma de tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes; o conflictos
armados. Esa recuperación y reintegración se llevarán a cabo en un
ambiente que fomente la salud, el respeto de sí mismo y la dignidad del
niño.
Gracia, E. y Musitu, G9. dicen
“....Ciertamente, existe un sorprendente número de niños capaces de
adaptarse con éxito a situaciones extremadamente traumáticas y estresantes.
Sin embargo, la forma en que los nños responden al estres (separación,
divorcio, importantes cambios vitales) se basa en gran parte en la conducta de
sus padres u otros adultos significativos. Estos adultos parecen aportar
9
(1993) El maltrato infantil: un análisis ecológico de los factores de riesgo. Madrid:
Ministerio de Asuntos Sociales, en el capítulo III dedica un epígrafe a 1.EXPERIENCIAS
TEMPRANAS
PSICOSOCIAL
NEGATIVAS
Y
DESORDENES
EN
EL
DESARROLLO
unmodelo de eficacia para el niño y la habilidad para ejercer el control ante
situaciones confusas y adversas (Garmezy, 1983)...”
“... En este sentido, los conflictos familiares asociados al maltrato infantil,
pueden conducir al niño a establecer patrones de evitación con miembros nofamiliares. Este estilo adaptativo, obviamente, supone la pérdida de
importantes experiencias de socialización, como por ejemplo el apoyo social o
el desarrollo de respuestas adecuadas ante situaciones sociales conflictivas,
que pueden interferir en sus posteriores relaciones como adolescente y adulto.
Esta adaptación puede fracasar en la medida en que no disfrute de relaciones
positivas con los adultos, no disponga de un repertorio efectivo para solucionar
problemas o carezca de sentimientos de
control y predictibilidad..”
El uso violento del denominado “sindrome de alienación parental” se analizará en la segunda parte de este
artículo. Adelantamos que su uso en via judicial para obtener la custodia o ampliar derechos de visita puede ser
constitutivo de un delito de trato degradante previsto en el articulo 173 del Código Penal.
El SAP es una
peligrosa terapia, creada por una escuela psicológica de EEU, que se aplica sobre
menores de edad, para que un progenitor obtenga la custodia y la patria potestad.
El perito psicólogo o psiquiatra manipulará, en complicidad con abogados, a
Jueces y Fiscales haciéndoles creer que es imprescindible para la salud mental de
los hijos, someterlos a la desprogramación que el facultativo ordene. El fin es
convertirse el terapeuta en el único agente de influencia sobre los menores que
aprenderán que las autoridades judiciales, sus padres, los abogados, la abuela
materna, sus hermanos, no lo protegen, son verdugos o “ineptos” frente a los que
el agente mediador-terapeuta se convertirá, para el menor, en la única autoridad a
la que obedecer. Es el uso perverso y corrupto de la pscología. Dr Ignacio BOLAÑOS,
Psicólogo
Forense
del
TSJ
Madrid,
en
su
Tesis
publicada
en
http://www.tdx.cesca.es/TDX-0613102-130415/ “Estudio descriptivo del Síndrome de
Alienación Parental en procesos de Separación y Divorcio. Diseño y aplicación de
un programa piloto de Mediación Familiar” pone en duda de la utilización de este
síndrome para fundamentar decisiones judiciales de cambios de guarda y
custodia. (página 101) . Este argumento debe ponerse de manifiesto
inmediatamente en el Juzgado, Fiscalía, Defensor del Menor, Servicios de
Atención a la Víctima. Tener siempre la precaución de acudir a cuantas instancias
se pueda. Al mismo tiempo.
d) el codigo civil. La determinación de la filiación implica para los progenitores, sin
más requisitos, el deber imprescriptible de velar por los hijos menores y prestarles
alimentos. (artículo 110)
Además, la filiación atribuirá a los progenitores la patria potestad conjunta, lo que
significa, un haz de facultades-deberes que se enumeran en el artículo 154 del Código
civil: velar por ellos, tenerlos en su compañía, alimentarlos, educarlos, y procurarles una
formación integral, representarles y administrar sus bienes. Los hijos, a su vez, tienen el
deber de obedecer a sus padres mientras permanezcan bajo su potestad, respetarles
siempre, contribuir equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas
de la familia, mientras convivan con ella (articulo 155 Código Civil). El deber de velar y
alimentar a los hijos,
cuando se establecen relaciones paterno-filiales que llamamos
“derivadas de la patria potestad”, pasa a configurarse dentro del elenco de facultadesdeberes de los padres, y deberes de los hijos. Es decir, cuando los padres no están privados
de la patria potestad, no tienen suspendido su ejercicio, y lo ejercen aunque vivan
separados, el deber de velar y alimentar a los hijos es parte de la función dinámica de la
patria potestad. Así, se produce un engranaje entre el artículo 154 del Código civil
facultades-deberes de los padres de “tenerlos en su compañía” para, como función que es,
“educarlos, procurarles una formación integral”, y el artículo 155 del Código civil deberes de los
hijos “obedecer a los padres mientras permanezcan bajo su potestad”. O entre la facultad-deber de
“representar y administrar sus bienes” (artículo 154.2ºCcv) y el deber de los hijos de “contribuir
equitativamente, según sus posibilidades, al levantamiento de las cargas familiares mientras convivan con
ella” (artículo 155.2º Ccv).
Es decir, los padres titulares de la patria potestad por el hecho de nacimiento e
inscripción en el Registro Civil de la Filiación, como principio instaurado en la Reforma del
Código Civil de 1.981, ejercen la patria potestad conjuntamente, a tenor de lo dispuesto
en el artículo 156 (párrafo uno).
Las excepciones, -aparte de las causas de privación y suspensión (artículo 170)- el
artículo 156, enumera las siguientes: 1). decisión judicial en caso de graves y reiterados
desacuerdos o cualquier otra causa que entorpezca gravemente el ejercicio de la patria
potestad (párrafo dos); 2) ausencia, incapacidad o imposibilidad de uno de los padres,
(párrafo cuarto) en cuyo caso se ejercerá exclusivamente por el otro, y 3). Si los padres
viven separados (párrafo cinco) la patria potestad se ejercerá por aquel con quien el
hijo conviva. Una interpretación lógica-gramatical y sistemática de este precepto “viven
separados”, nos lleva a afirmar que este artículo regula las situaciones de hijos cuyos padres
no han convivido, ni han estado unidos matrimonialmente, por lo que carecen del ejercicio
de la patria potestad. Las decisiones sobre ejercicio de la patria potestad en caso de crisis
y/o rupturas matrimoniales o de uniones de hecho, tienen su regulación especial en el
Código Civil.
El progenitor que no convive con el menor puede solicitar según el mismo artículo
156, el ejercicio de la patria potestad conjunta. En virtud del artículo 159, puede solicitar
que se decida por el Juez con quién convivirá el hijo y en virtud de lo dispuesto en el
artículo 160 último párrafo puede solicitar el derecho a relacionarse con el menor.
Si tenemos en cuenta que la privación de la patria potestad puede producirse por
incumplimiento de los deberes inherentes a la misma, nos encontramos con la tremenda
contradicción de que:

de la patria potestad se deriven deberes, no derechos

pero que si se incumplen éstos, y se priva de la patria potestad, los progenitores tengan derecho a
relacionarse con los hijos.

Es preciso distinguir, por lo tanto, el derecho a
relacionarse con los hijos cuando se ejerce la patria potestad,
porque ese derecho va unido al deber de velar por los hijos y
tenerlos en su compañía, del derecho a relacionarse cuando
no se ejerce la patria potestad, porque entonces queda
circunscrito a las relaciones personales.
Esa distinción es la base para no confundir el llamado “derecho de visitas” derivado
de crisis y/o rupturas de convivencia matrimonial o de unión de hecho entre los padres, del
“derecho a relacionarse” cuando no ha habido convivencia previa. Porque, como decimos,
a) Si ha habido convivencia previa (matrimonial o de hecho) ambos padres han
ejercido la patria potestad, es decir, han cumplido sus deberes y ejercitado sus facultades,
han establecido una relación personal con el hijo, que debe procurarse no interrumpir.
b) Si no ha habido convivencia previa, la ley establece que no se ha ejercido la patria
potestad, y no se ha establecido relación entre el progenitor y el hijo, salvo que haya
mediado acuerdo o decisión judicial. Por lo tanto, en defecto de acuerdo, el progenitor no
conviviente que quiera relacionarse con el hijo o convivir con él, tiene que solicitarlo al
Juez. El procedimiento no puede ser el de “menores”, porque la especialidad de estos
procedimientos se basa en principios de protección de la familia y, no mediando unión
matrimonial ni de hecho entre los progenitores, faltando la convivencia, no hay vínculo
familiar entre el menor y el progenitor no conviviente. El procedimiento ha de ser otro y
los derechos que se concedan, no pueden ser los que se derivan de la nulidad, separación o
divorcio, o ruptura de la pareja de hecho.
El derecho de los progenitores a relacionarse personalmente y
el deber-facultad de tenerlos en su compañía.-.
Los procedimientos matrimoniales y de menores parten de la base de una unión
matrimonial o de hecho, que en caso de ruptura, hay que evitar que afecte a los hijos. Por
eso, el Código civil establece:
1. La separación, nulidad y el divorcio no eximen a los padres de su obligación con
los hijos.
2. Si hay acuerdo entre los cónyuges, se regulará en el convenio el régimen de visitas,
comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos. (Artículo 90
CC)
3. El artículo 94 ya habla de que el progenitor que no tenga consigo a los hijos gozará
del derecho de visitas, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía.
4. El artículo 103 del Código Civil estipula que si no hay acuerdo entre los cónyuges, el
Juez adoptará las medidas, en particular la forma en que el cónyuge apartado de los hijos
podrá cumplir el deber de velar por éstos, comunicarse con ellos y tenerlos en su
compañía. Estas son las llamadas medidas derivadas de situaciones de crisis y/o ruptura
matrimonial que se adoptan antes de la demanda, si se solicitan como medidas
provisionales previas, o con la presentación de la demanda y que serán definitivas en la
sentencia. Por analogía se aplicaban a las uniones de hecho antes de la reforma de la LEC.
Con la LEC 1/2000, se adoptan en el llamado “procedimiento de menores” que versa
exclusivamente sobre guarda y custodia y derecho de alimentos. El debate en Congreso de
los Diputados, las enmiendas propuestas, aceptadas y no aceptadas, demuestra que estos
procedimientos de menores se refieren a los casos de crisis y/o rupturas de uniones de
hecho.
El derecho a relacionarse con los abuelos.- 10Es otro argumento para sostener esta
diferencia de la que venimos hablando. Efectivamente, la misma distinción hace la Ley 42/2003, de 21 de
noviembre, de modificación del Código Civil y de la Ley de Enjuiciamiento Civil en materia de relaciones familiares
de los nietos con los abuelos que parte del principio:
“...Si se considera necesario, el régimen de visitas y comunicación de los
nietos con sus abuelos, teniendo en cuenta, siempre, el interés de aquéllos».
Modifica esta Ley el artículo 160 párrafos segundo y tercero «No podrán impedirse
sin justa causa las relaciones personales del hijo con sus abuelos y otros parientes y
allegados. En caso de oposición, el juez, a petición del menor, abuelos, parientes o
allegados, resolverá atendidas las circunstancias. Especialmente deberá asegurar que las
medidas que se puedan fijar para favorecer las relaciones entre abuelos y nietos, no faculten
la infracción de las resoluciones judiciales que restrinjan o suspendan las relaciones de los
menores con alguno de sus progenitores».
En caso de crisis matrimoniales, tiene un contenido más amplio y una naturaleza de
función
: (último párrafo del artículo 90):
«Los acuerdos de los cónyuges, adoptados para regular las
consecuencias de la nulidad, separación o divorcio serán aprobados por el
juez, salvo si son dañosos para los hijos o gravemente perjudiciales para uno
de los cónyuges. Si las partes proponen un régimen de visitas y comunicación
de los nietos con los abuelos, el juez podrá aprobarlo previa audiencia de los
abuelos en la que éstos presten su consentimiento. La denegación de los
acuerdos habrá de hacerse mediante resolución motivada y en este caso los
cónyuges deben someter a la consideración del juez nueva propuesta para su
aprobación, si procede. Desde la aprobación judicial, podrán hacerse efectivos
por la vía de apremio».
BEATRIZ VERDERA IZQUIERDO Profesora Titular de Derecho Civil. Universidad
de las Islas Baleares publicó en LALEY 5669. Miércoles, 4 de diciembre de 2002 un
completo estudio sobre la materia, si bien, la reciente modificación efectuada por la Ley
42/2003 dan respuesta a algunos de sus planteamientos.
10
Segundo párrafo en el artículo 94),«Igualmente podrá determinar, previa
audiencia de los padres y de los abuelos, que deberán prestar su
consentimiento, el derecho de comunicación y visita de los nietos con los
abuelos, conforme al artículo 160 de este Código, teniendo siempre presente el
interés del menor».
Cuatro. (Artículo 103,) «1ª Determinar, en interés de los hijos, con cuál
de los cónyuges han de quedar los sujetos a la patria potestad de ambos y
tomar las disposiciones apropiadas de acuerdo con lo establecido en este
código y, en particular, la forma en que el cónyuge apartado de los hijos podrá
cumplir el deber de velar por éstos y el tiempo, modo y lugar en que podrá
comunicar con ellos y tenerlos en su compañía. Excepcionalmente, los hijos
podrán ser encomendados a los abuelos, parientes u otras personas que así
lo consintieren y, de no haberlos, a una institución idónea, confiriéndoseles las
funciones tutelares que ejercerán bajo la autoridad del juez».
. La Ley añade un ordinal más al apartado 1 del artículo 250 de la Ley 1/2000, de 7 de
enero, de Enjuiciamiento Civil, que regula el ámbito el procedimiento de Juicio Verbal con
la siguiente redacción:
«12º Las que pretendan la efectividad de los derechos reconocidos en el
artículo 160 del Código Civil. En estos casos el juicio verbal se sustanciará con
las peculiaridades dispuestas en el capítulo I del título I del libro IV de esta Ley”
Como vemos, el artículo 160 equipara el derecho a relacionarse de los padres que no
ejerzan la patria potestad, al de otros parientes y allegados y estipula el artículo 250.12º que
la tramitación es la del Juicio Verbal con las especialidad del Capítulo I del Título I Libro
IV. Esto es, Intervención del Ministerio Fiscal) Representación y defensa, Indisponibilidad
del objeto del proceso, Prueba, Tramitación escrita de la contestación de la demanda,
Exclusión de la publicidad, Acceso a sentencias y Registros, (articulo 749 a 755). No se
remite al capítulo IV Procesos matrimoniales y de menores.
La legitimación de los abuelos para los procedimientos de separación, nulidad y
divorcio, para el caso de los párrafos añadidos a los artículos 90,94 y 103 del Código civil,
que sí se tramitan por el Procedimiento matrimonial y de menores, no corresponde a los
abuelos, pues serán los cónyuges de común acuerdo (articulo 90), o sometiéndolo
ellos y, entendemos. el Ministerio Fiscal, a decisión del Juez (artículo 94 y 103) el
derecho de comunicación y visitas.
El derecho a relacionarse estipulado en el articulo 160 no coincide ni para los padres
que no ejercen la patria potestad ni para los abuelos, con el deber-facultad de “tenerlos
en su compañía” y con el derecho a “comunicación y visitas” que se estipula en casos
de ruptura y/o crisis matrimoniales, y de uniones de hecho
En definitiva, el Código distingue:

Deberes-facultades derivados de la patria potestad: “tener en su compañía” a los hijos (articulo 154 CC)

Derecho del padre y la madre a relacionarse aunque no ejerzan la patria potestad (articulo 160 CC))

Derecho de visitas, comunicar con ellos y tenerlos en su compañía, del progenitor que no tenga consigo a
los hijos en caso de crisis y/o rupturas de convivencia. (artículo 94 CC), también denominado régimen de
visitas, comunicación y estancia de los hijos con el progenitor que no viva con ellos, en caso de crisis y/o
rupturas de convivencia matrimonial o de hecho, si media acuerdo entre los cónyuges. ( artículo 90 CC)o
deber de comunicarse y tenerlos en su compañía, del cónyuge apartado de los hijos en virtud de
resolución judicial, en crisis y/o rupturas de convivencia matrimonial o de hecho (articulo 103)
e) La patria potestad de hecho En el caso de que los progenitores viviesen
separados y el no conviviente se hubiere “descuidado” y no hubiere cumplido con su
deber básico de velar por el menor y alimentarlo, ni hubiere solicitado la patria potestad
compartida, ni que el menor conviviese con él, o, se hubiere “descuidado” en el ejercicio
de la patria potestad compartida atribuida por sentencia, si los abuelos, asumen
voluntariamente las funciones de la patria potestad, estamos ante lo que los autores citados
denominan PATRIA POTESTAD DE HECHO. Culturalmente, socialmente y
jurídicamente ahora aceptada, si no se ha tramitado judicialmente, se le da carta de
naturaleza y así, si el padre o la madre pretenden ejercer sus derechos, el Estado, la
sociedad, no lo suele aceptar de buen grado. Es de notar que existen ciertas diferencias
entre el caso del padre y el de la madre.
Las concepciones culturales del ejercicio de la patria potestad se pueden ejemplificar
con estas tres sentencias:
1ª.- Sentencia Tribunal Supremo núm. 720/2002 (Sala de lo Civil), de 9 julio
Jurisdicción: Civil Recurso de Casación núm. 482/1997.
Ponente: Excmo. Sr. D. Alfonso Villagómez Rodil.
“…El
derecho de los hijos a conocer y relacionarse con sus progenitores y la
continuación de estas relaciones en el futuro, a medida que resulten más
frecuentes y faciliten el conocimiento mutuo, no se puede predecir y en todo
caso el hijo en su momento es quien debe de decidir, pero no se puede privar
ni negar al demandante de principio, con los datos que integran el «factum» del
pleito, la oportunidad, de acuerdo a la legalidad, de poder ejercer como padre,
y cumplir los deberes que como tal le correspondenLa despreocupación y
alejamiento temporal al menos externo y formal, sin perjuicio de la concurrencia
de posibles desavenencias con la madre, no constituye causa suficiente para
decretar privación de la patria potestad, ya que, tampoco estamos ante un
supuesto de desamparo total al menor (Sentencias de 5-10-1987 [RJ 1987\
6716] y 11-10-1991 [RJ 1991\ 7447]), razones todas suficientes para el rechazo
del motivo. En este último motivo se aporta como infringido el artículo 160 del
Código Civil, (…)al informe psicológico aportado a las actuaciones,
precisamente a instancias de la recurrente, que pone de manifiesto que la
relación paterno-filial resultarían en este caso beneficiosas para el menor y no
es factor excluyente la falta de comunicación en el pasado, pues, al contrario,
actuaría más bien con efectos recuperadores para restaurar una relación rota,
propiciada por el contacto personal del padre con su hijo, y que resulta del todo
oportuna atendiendo la edad de éste.La sentencia establece a tales efectos
medidas controladas graduables, sucesivas y no definitivas, para que
precisamente pudieran ser modificadas, según fueran evolucionando las
relaciones (Sentencia de 22-5-1993 [RJ 1993\ 3977]) (…)El derecho de visitas
(…)Este derecho sólo cede en caso de darse peligro concreto y real para la
salud física, psíquica o moral del menor (Sentencias de 30-4-1991, 19-10-1992
[RJ 1992\ 8083] y 22-5 y 21-7-1993 [RJ 1993\ 6175]).”
2º. Auto Audiencia Provincial
Tarragona (Sección 1ª), de 15 julio 2002
Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 233/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Antonio
Carril Pan.
PATRIA
POTESTAD: PRIVACIÓN DE LA PATRIA POTESTAD: por incumplimiento de
deberes: estimación: desamparo de menores: malos tratos.
”.. relato
que también confirmó el consumo excesivo de bebidas alcohólicas y la falta de
respeto y adecuado trato no sólo para la esposa sino también para los hijos,
relato que si bien no directo si ha de ser considerado en el ámbito de una
testifical de referencia que es traído a los autos a través del personal
encargado de velar por el bienestar del menor, alejados por ello, de cualquier
finalidad expúrea, máxime si se debe considerar que en el ámbito de la familia
esa fuente de referencia se convierte, frecuentemente, en la vía de superar las
barreras del ámbito familiar en cuyo contexto se enumeran con frecuencia
verdaderos martirios para los menores, no siempre físicos sino psicológicos o
de abandono afectivo.
Todo lo referido nos lleva a rechazar el recurso interpuesto por el padre,
que, sin embargo, no debe influir en el hecho de que la entidad amparante
adopte las medidas más adecuadas para favorecer la vuelta de los menores
con los padres con el establecimiento de auxilios o controles que se estimen
precisos en interés de aquella.”
3º) Sentencia Audiencia Provincial Málaga núm. 654/2002 (Sección 5ª), de 23 octubre
Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 604/2002. Ponente: Ilmo. Sr. D. Mariano
Fernández Ballesta.
SEXTO: Por lo que se refiere al fondo del asunto es de considerar que ha
quedado demostrado documentalmente la falta de atención, de hecho, de la
solicitante con respecto a su hija Natalia desde el momento de su nacimiento.
Ello, independientemente de que la causa del abandono haya sido la falta de
salud de la madre o su carencia de medios económicos, ha ocasionado que
desde el primer momento la pequeña haya sido atendida por su tía,
incorporándola de hecho a su familia, en la que la menor se siente plenamente
integrada. No deja de ser cierto que durante seis o siete años la madre ha
consentido esta situación y que no ha hecho nada por recoger a su hija y
hacerse cargo de la atención a sus necesidades de toda índole, sin que su
oposición a los acuerdos formales de acogimiento familiar preadoptivo,
desvirtúen lo anterior.No se ha acreditado que al momento de oponerse, en el
presente procedimiento, a la adopción plena de su hija, se encuentra en
condiciones de hacerse cargo de ella, y por otra parte, como acertadamente
advierte la Sra. Juez, un cambio tan importante de la situación familiar y
espiritual de la menor como significaría el entrar en la compañía de su madre a
la que ni siquiera conceptúa como tal, le resultaría de todo punto perjudicial.
Las expuestas circunstancias históricas son expresivas del incumplimiento por
la solicitante de las obligaciones derivadas de la patria potestad, lo que
constituye motivo legal de privación de la potestad a tenor de lo dispuesto en el
artículo 170 del Código Civil en relación con lo que dispone el artículo 154 del
mismo Cuerpo Legal, debiendo en consecuencia confirmarse la sentencia de
instancia, con desestimación del recurso
4º) Sentencia Audiencia Provincial Orense núm. 172/2002 (Sección 1ª), de 23
abril Jurisdicción: Civil Recurso de Apelación núm. 343/2001. Ponente: Ilmo. Sr. D. José
Ramón Godoy Méndez.
“Así
pues, no solamente se da una opinión unánime en los diversos informes
producidos a instancia de la Consellería de Familia, sino que en análogos
términos se produce el informe del Ministerio Fiscal y, lo que en definitiva debe
considerarse determinante, el resultado de la exploración de los tres
menores. En efecto, la voluntad exteriorizada por los tres menores no deja
margen de duda respecto de su integración familiar con sus padres
preadoptivos y la estructuración familiar así conseguida, considerando a estos
como a sus auténticos padres, su ferviente deseo de que tal situación persista
y su desvinculación con su familia biológica, a la que ni siquiera recuerdan o lo
hacen vagamente, puesto que en definitiva el transcurso del tiempo es
inexorable, y habiéndose producido la resolución que declara la situación de
desamparo en fecha 2 de noviembre de 1993, por cierto no recurrida por su
familia biológica, y decretando el acogimiento familiar preadoptivo el 7 de junio
de 1995, es claro que la creación de nuevos vínculos afectivos
progresivamente arraigados en los menores corren parejos a la pérdida de los
anteriores, yen definitiva del olvido, cuando y a mayor abundamiento en su
familia biológica nunca gozaron del cariño y atención propios de una normal
relación paterno filiar, situación predicable tanto respecto del padre como de la
madre biológica. Así las cosas, y siendo prevalente en la materia el interés del
menor, principio consagrado tanto en tratados y convenios internacionales
ratificados por España, como en la propia Constitución Española, Código Civil y
reiterada y constante jurisprudencia del T.S., se está en el caso de estimar
adecuado al buen cumplimiento de tales principios la confirmación de la
sentencia apelada y por ende el no acogimiento del recurso…”
Como vemos, cuando el menor está en trámites de adopción o acogimiento, se
entiende beneficioso separar a los progenitores. Si el menor vive con su madre, se impone
la figura del padre dándole una oportunidad a éste de cumplir sus funciones. Si se trata de
la madre, y se debe a cuestiones de salud el abandono, no se le da oportunidad a la madre.
Cuando el conflicto se genera entre familias en trámite de adopción y de acogida se atiende
al equilibrio del menor y a no ponerlo en situación de riesgo, habida cuenta de los
antecedentes de la familia con la que convivió.
Hay una realidad que no ha sido abordada por el legislador: se trata de la función de
protección integral de la persona menor de edad que desarrolla, de hecho, quien
convive con la persona menor de edad, sin ser bológicamente progenitor. Es lo que
denominamos Patria Potestad de Hecho,11 que debe ser abordada a la luz de la
Nueva orientación jurisprudencial basada en el concepto de
derecho fundamental a la integridad moral.-La reciente sentencia del
Tribunal STC TC 2.ª S 221/2002 de 25 Nov.—Ponente: Sr. Jiménez Sánchez, perfila el
concepto de integridad moral de sentencias anteriores, y deja sentada la siguiente doctrina:
Debe tenerse en cuenta, por otra parte, que para poder apreciar la
vulneración del art. 15 CE aducida no es preciso que la lesión de la integridad
moral se haya consumado, sino que a efectos de que el derecho invocado se
estime lesionado basta con que exista un riesgo relevante de que la lesión
pueda llegar a producirse (en este sentido TC SS 35/1996, de 11 Mar., FJ 1;
207/1996, de 16 Dic., FJ 2; 5/2002, de 14 Ene., FJ 4). En el supuesto que
ahora se examina es claro que el riesgo aducido debe considerarse un riesgo
relevante, pues fue la apreciación de dicho riesgo (fundada, no sólo en la
valoración que el órgano judicial efectuó de las declaraciones de la menor, en
las que ponía de manifiesto su miedo a padecer daños y la aversión que le
producía el volver con su familia adoptiva, sino también en la existencia de un
informe efectuado por un perito psicólogo) lo que llevó al juez de Primera
Instancia a dictar el auto por el cual, con el fin de evitar el daño que el retorno
de la menor con su familia adoptiva podía ocasionarle, atribuyó su guarda a la
Junta de Andalucía y estableció expresamente que se efectuara manteniendo
la situación de guarda de hecho en la que en ese momento se encontraba la
menor.
11 “El derecho del menor a la patria potestad de hecho… “ RGID.
Por ello la Audiencia Provincial, al resolver el recurso de apelación
interpuesto contra dicha resolución por los padres adoptivos de la menor, no
podía dejar de valorar el riesgo que para la salud psíquica de ésta conllevaba
en aquel momento el cumplimiento de la resolución judicial por la que se
ordenaba iniciar el proceso de reinserción con su familia adoptiva.”
PROPUESTA:
Reforma del Código Civil que suprima la filiación matrimonial y no matrimonial.
La filiación se determinará:
1. Biológicamente acudiendo a las presunciones si es preciso.
2. Por sentencia en caso de adopcion.
3. Por sentencia en caso de reclamacion o impugnacion de la paternidad,
Junto a la filiación se inscribirá la declaración-reconocimiento de la filiación psicosocial y del compromiso de ejercer la patria potestad, con arreglo al protocolo que se diseñe
por un equipo multidisciplinar. El compromiso de crear un vinculo psico-social que genera
en los padres y en las madres el potencial de salud para cuidar de si mismos, recurriendo a
cuantas
ayudas
necesiten,
para
cuidar
de
los
hij@s,
recurriendo
a
cuantas
ayudas
necesiten.
Si la filiación es el "fin que persigue el vinculo matrimonial" como dice el Derecho
Canónico, o es el vinculo que une a los hijos con el vinculo matrimonial, o no matrimonial
de los padres y madres, los cuidados de los menores dependerán de la estabilidad o crisis
matrimoniales o no matrimoniales.
Por eso, creo que hay que cambiar los valores y principios de la filiacion:
La
maternidad
y
la
paternidad
deberian
inscribirse
en
el
Registro
Civil
CONJUNTAMENTE si firman madre y padre el compromiso de acuerdo a lo que se
establezca interdisciplinarmente, si no hay acuerdo desde el principio, éste es el momento
de iniciar la mediación.
Si no se trata de crisis sino de violencia, la coordinación entre los Juzgados de lo Penal
y de lo Civil debe extremarse a fin de prevenir los daños a la salud de la victima y de los
hijos.
Este compromiso debe prever, si hay convivencia en el momento de realizarlo, el
deber del padre y de la madre de garantizar a los hijos y las hijas la estabilidad
emocional, el equilibrio y la seguridad necesarias en caso de crisis de la pareja,
recurriendo a la mediación institucional y coordinada con los Juzgados de Familia y los
encargados del Registro Civil. La naturaleza no contenciosa del Registro civil facilitará el
entorno y ambiente separados del de los Juzgados de Familia. Fomentar la mediación en
caso de discrepancias en torno al ejercicio de la patria potestad, con apoyo en el artículo
156 y regular el ejercicio de la patria potestad sin vincularlo al matrimonio ni a las crisis
del matrimonio o relaciones de análoga naturaleza, podría ser un modo de promover la
salud y la justicia.