EL DERECHO CONSTITUCIONAL A LA PROPIEDAD

REFLEXIONES EN TORNO A LA PROPIEDAD PRIVADA EN LA
CONSTITUCIÓN NACIONAL
Federico Orlando*
I. Introducción
Uno de los problemas mas graves que existen actualmente en la sociedad argentina es la
extrema pobreza en la que se encuentran numerosas capas de nuestra población. Esta
situación se traduce, al menos, en dos grandes situaciones: por un lado la carencia de
ciertos bienes básicos para desarrollar una vida decente en sociedad; por el otro, la
enorme brecha que separa a quienes más tienen de aquellos que se encuentran
despojados de aún lo más mínimo para subsistir.
Con ello en miras, quisiera proponer algunas reflexiones para intentar comenzar
a reconstruir alguna teoría que nos permita dar cuenta de nuestros compromisos
constitucionales con la propiedad privada (“PP” en adelante) a los fines de repensar
aquella situación recién reseñada.
En primer término, la PP tiene, estructuralmente hablando, dos grandes
caracteres. El primero de ellos es la ambivalencia1, puesto que en ciertas ocasiones
solemos referirnos a la misma como una institución del derecho y en otras aparece como
sinónimo de “dominio”. En el primer sentido, la PP aparece como un sistema de reglas
y principios referidos a la adquisición y el uso de los recursos (materiales e
inmateriales), lo que la asemeja a la propiedad “a secas”. En el segundo sentido, aparece
como aquella potestad individual de “dominar” algo. Quizás por esta ambivalencia, la
PP es, también, conflictiva2; o mejor, la protección normativa de la PP –más allá del
nivel constitucional o no de dicha protección- existe para regular ciertos conflictos que
la mayoría de las sociedades con un esquema económico capitalista afrontan.
Quisiera pensar en un tipo de conflicto que aparece, creo yo, cuando asumimos
que nuestra Constitución, además de comprometerse con la PP, ha asumido diversos
compromisos en materia de autonomía. Ciertamente, el reconocimiento y la protección
de la PP conlleva ciertos deberes por parte de terceros. Y el punto referido a los deberes
de los terceros aparece central si analizamos el esquema normativo en torno a la PP,
básicamente porque estos deberes limitan los usos y el acceso de las personas a ciertos
bienes materiales que pueden ser imprescindibles para dicha autonomía individual.
Siguiendo el razonamiento, cuando interpretamos y aplicamos la Constitución, el
proceso de adjudicación constitucional debe dar razones de porqué ante conflictos entre
derechos constitucionales debemos priorizar unos y no otros. Si asumimos ello, cuando
advertimos acerca de la necesidad de distribuir la riqueza y miramos, para ello, nuestra
Constitución, nos encontramos con la consagración constitucional de la PP. Esta
decisión constituyente nos impone límites: en efecto, los poderes políticos no pueden
disponer “libremente” de, pongamos, lo producido por los sujetos3.
*
En todos los casos en que se citan pasajes o expresiones de los autores mencionados, las traducciones son propias.
Harris, J.W.; “Is Property a Human Right?”, en McLean, J. (ed.), “Property and the Constitution” (Oxford, Hart
Publishing, 1999), ps. 64-87.
2 Ver Heller, M. y Dagan H., “Conflicts in property”, Theoretical inquiries in law, vol. 6, n° 1, Jan. 2005, ps. 37-58.
3 Pensemos, por ejemplo, en la construcción doctrinaria y jurisprudencial del principio de no confiscatoriedad como
un límite impuesto al Fisco.
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Pero la cuestión se vuelve todavía más oscura cuando el intérprete de la
Constitución Nacional intenta resolver tensiones constitucionales vinculadas al artículo
174, y mira la letra de la propia Constitución: ésta dice poco y nada acerca del contenido
de este derecho y, mucho menos, cómo impacta en los conflictos con otros derechos
constitucionales. De lo único que está seguro es que ese artículo 17 protege un “algo”,
pero no sabe cuánto, ni por qué razones.
Aquí aparece un primer interrogante: ¿existen buenas razones para dotar a la PP
de alguna protección constitucional? La pregunta tiene sentido si, en el marco de la
presente obra colectiva, nos preguntamos acerca de los diseños constitucionales que
entendemos deben construirse, destruirse o bien reconstruirse para las próximas
generaciones.
2. ¿Debemos constitucionalizar la protección de la PP?
En efecto, creo que existen razones atendibles –tanto instrumentales como
sustantivas- para que nuestra Constitución, en términos de PP, proteja “algo”. Por
supuesto, en algún punto la respuesta a este interrogante depende de qué entendemos
por ese “algo”, pero en todo caso lo dejo para mas adelante.
Entre las razones instrumentales, se ha dicho que cuando no existe una
protección normativa a la PP, ésta funciona deficientemente puesto que los agentes
“ricos” poseen fuertes incentivos para contratar sistemas privados de protección de la
propiedad, lo que a su vez, genera aún mayores desigualdades de las iniciales 5. Es
decir, la “desprotección” constitucional de la PP en realidad produce sus efectos mas
nocivos para aquellos que menos tienen.
A la luz de otra perspectiva filosófica, se sostiene que las instituciones jurídicas
tienen consecuencias en el desarrollo de un país si tanto el sistema jurídico de ese país
como las instituciones encargadas de implementarlo, administrarlo y aplicarlo reúnen
determinadas condiciones de calidad. Así, sostienen que ciertas instituciones jurídicas
tienen un importante papel en el desarrollo, entre las cuales se encuentra el derecho de
propiedad que, a su entender, debe ser adecuadamente protegido con el fin de fomentar
el uso óptimo de los bienes6.
Finalmente, se han destacado otros argumentos instrumentales a partir de la
protección normativa de la PP: ésta crea incentivos tanto para generar riquezas como
para que el mercado funcione correctamente7.
Pero además de ello, resulta algo apresurado sostener que la
constitucionalización de la PP acarrea, necesariamente, la constitucionalización de un
sistema económico desigual e injusto. Al respecto, entiendo que existe un temor –
relativamente- infundado basado en que interpretar de una manera sustancial al derecho
El artículo 17 de la Constitución Nacional establece que “La propiedad privada es inviolable, y ningún habitante de
la Nación puede ser privado de ella, sino en virtud de sentencia fundada en ley. La expropiación por causa de
utilidad pública, debe ser calificada por ley y previamente indemnizada. Sólo el Congreso impone las contribuciones
que se expresan en el artículo 4°. Ningún servicio personal es exigible sino en virtud de ley o de sentencia fundada
en ley. Todo autor o inventor es propietario exclusivo de su obra, invento o descubrimiento por el término que le
acuerde la ley. La confiscación de bienes queda borrada para siempre del Código Penal Argentino. Ningún cuerpo
armado puede hacer requisiciones, ni exigir auxilios de ninguna especie”.
5 Sonin, K.; “Why the rich may favor poor protection of property rights?”, Journal of Comparative Economics 31,
2003 715–731.
6 Para un desarrollo de esta postura conocida como “New Institutional Economics” puede verse Trubek y Galanter;
“Scholars in self-estrangement: some reflections on the crisis in law and development Studies in the United States”,
Wisconsin Law Review, 1974, p. 1062-1102.
7 Harris, J. W.; Op. Cit.
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a la PP –es decir, asumiendo que éste derecho protege un “algo”- sería idéntico a
constitucionalizar un sistema desigual y, por tanto, injusto8.
De hecho, las cláusulas constitucionales protectorias de la propiedad privada,
tomadas en sí mismas, son neutrales en términos distributivos: constitucionalizar la
propiedad no tiene, necesariamente, efectos en la distribución de la riqueza de una
sociedad o, en términos más generales, en las relaciones entre los individuos y la
comunidad. En todo caso, “el significado y el efecto de una cláusula constitucional que
protege la propiedad privada se encuentra determinado por las tradiciones y las prácticas
culturales de la misma”9. Por ello, la cuestión principal es la interpretación que de dicha
cláusula se haga.
El problema en Argentina justamente aparece ante la ausencia de una teoría
normativa de dicho derecho que le dé contenido y que defina, con algún grado de
certeza y plausibilidad, su alcance. Esta aparece como la única forma plausible de
resolver los conflictos constitucionales en los que aparece comprometido la PP.
Además, una teoría interpretativa de la PP debe poder responder, al menos, dos
cuestiones: en primer lugar qué es lo que protege la Constitución y, en segundo lugar,
qué alcances tiene dicha protección.
Ante este panorama, encontramos entre nuestros operadores dos grandes
posiciones que, entiendo, están igualmente erradas por diversas razones.
3. Las interpretaciones posibles en la jurisprudencia de la Corte Suprema
La primer tesis –llamésmola “amplia”- implica sostener que la distribución de la
riqueza –incluso cualquier afectación a la PP- representa, necesariamente, una
afectación ilegítima a dicho derecho.
Esta interpretación ha tenido una importante acogida en la jurisprudencia de
nuestra Corte10. En efecto, uno de los primeros casos en los que la Corte se expide
acerca de los alcances de la protección constitucional de la PP de manera sumamente
intensa y robusta aparece el 30 de agosto de 1925 en el conocido caso “Mango c/
Traba”11. Allí, la Corte expresó que la propiedad “comprende todos los intereses
apreciables que un hombre puede poseer fuera de si mismo, fuera de su vida y de su
libertad”.
En ese mismo año, unos meses más tarde, la Corte dictó el caso “Bourdié
c/Municipalidad de la Capital”12 donde expuso que “…El término propiedad (…)
comprende, como lo ha dicho esta Corte, todos los intereses apreciables que el hombre
pueda poseer fuera de sí mismo, fuera de su vida y de su libertad. Todo derecho que
tenga un valor reconocido como tal por la ley, sea que se origine en las relaciones de
derecho privado, sea que nazca de actos administrativo (derechos subjetivos privados o
públicos), a condición de que su titular disponga de una acción contra cualquiera que
Ver la presentación de este argumento en Alexander, p. 34. Ver también Michelman, F.; “Property, utility and
fairness: Comments on the Ethical Foundations of Just Compensation”, 80 Harvard Law Review, 1165 (1967).
9 Alexander, G.; Op. cit., p. 39.
10 Esta tesis, a su vez, puede también encontrarse en la Corte Interamericana de Derechos Humanos, que se ha
expedido sobre este derecho contenido en el artículo 21 de la CADH en el caso “Ivcher Bronstein vs. Perú” (en dicho
caso, la Corte entendió que un paquete accionario quedaba comprendido por ese estándar de “bien” y, por lo tanto,
protegido por la CADH), “Tibi vs. Ecuador”, “Palamara Iribarne vs. Chile” (en dicho caso se estaba discutiendo, en
lo referido a la propiedad privada, si la incautación de libros y datos del disco duro de una computadora de una
persona violaba el artículo 21 de la CADH. La Corte expresó que el concepto de propiedad que protege la CADH es
“amplio”, respondiendo afirmativamente).
11 CSJN, Fallos, 144:220. En dicho precedente se planteó exitosamente la inconstitucionalidad de la ley 11.318 que
prorrogaba el término de las locaciones. En el caso el actor había obtenido una sentencia firme de desalojo
virtualmente “anulada” por la nueva ley.
12 CSJN, Fallos, 145:307
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intente interrumpirlo en su goce así sea el Estado mismo, integra el concepto
constitucional de propiedad”.
Para esta tesis, el derecho de PP aparece como una fuente de productividad y de
las riquezas nacionales, y se constituye en la garantía de las libertades de los individuos.
Y este derecho resulta oponible “contra cualquiera que intente interrumpirlo en su goce
así sea el Estado mismo”13.
Por supuesto, este artículo, a su vez, prevé algunas limitaciones: la
expropiación14; y el deber de contribución de los ciudadanos del sostenimiento del
Estado contenido en el artículo 4 de la Constitución.
El principal problema que tiene esta tesis es que, a partir de la ambigüedad del
lenguaje en que se planteó este estándar, parece difícil advertir aquello que dijimos
resulta imprescindible en toda teoría interpretativa de la PP: qué es lo que protege ese
artículo, y cuál es el alcance de dicha protección constitucional.
Aún más, en términos de justicia, este tipo de acercamiento interpretativo a la PP
implica un marco protectorio que sólo da cuenta de la justicia “retributiva” y
“correctiva” pero nada de la justicia “distributiva”15. Al concentrarse en un contenido
sustantivo excesivamente amplio, esta tesis interpretativa sólo responde plausiblemente
a dos problemas de justicia: la justicia retributiva que penaliza las afectaciones abusivas
a la propiedad privada16; y la justicia correctiva, que requiere una compensación por los
daños sufridos17. Lo que esta concepción interpretativa no nos permite resolver
constitucionalmente son los problemas de la PP con la justicia distributiva, es decir,
aquella que se refiere a la división básica de bienes entre los miembros de la sociedad18.
Pensemos que, si la PP es lo que la tesis amplia dice que es, poco lugar queda para una
redistribución justa de la misma; en efecto, poco lugar para cualquier afectación a dicho
derecho.
Pero existe otro camino interpretativo de nuestro artículo 17 de la Constitución
Nacional que llamaré “tesis restrictiva” y que considera que el material jurídico
contenido en dicho artículo se asemeja más bien a un debido proceso. Es decir, en
términos sustantivos –de propiedad privada-, el artículo 17 de la Constitución Nacional
nada protege. El único límite a los poderes políticos es que las decisiones que tomen
sobre mi PP deban cumplir con ciertos recaudos formales. Estos recaudos son los
necesarios para llevar adelante un proceso de expropiación que sea consistente con el
test constitucional. Y esto se dará, como lo dijimos, en la medida en que exista una ley
previa que declare de utilidad pública aquel bien a expropiar y una indemnización
posterior que sea “justa”19.
Así, la protección constitucional del artículo 17 se limita, para la tesis restrictiva,
a asegurar un debido proceso y el dictado de una sentencia judicial que garantice el
cumplimiento de estas formalidades.
La traducción normativa de esta tesis aparece en numerosos precedentes de
nuestra Corte Suprema en los que aquella protección que prometía tan vigorosamente en
“Mango” y en “Bourdié” tambalea con conocidas fórmulas como “ningún derecho es
absoluto”, “el bién común” o una total deferencia a los poderes políticos en situaciones
Ver Thomas M. Cooley en “The General Principles of Constitutional Law in the United States of America”, pags.
345/346, Little Brown and Company, 1898.
14 Según el artículo 17, para que la misma supere el test constitucional debe existir una ley previa que declara la
utilidad pública de dicho bien y una indemnización justa.
15 Para la tríada de conceptos “conflictivos” de justicia y la propiedad privada, ver Sherwin, E.; Op. cit.
16 Op. Cit., p.7
17 Op. Cit.
18 Op. Cit.
19 Ver la Ley de Expropiaciones 21.499.
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de emergencia. Un claro ejemplo jurisprudencial de este estándar de protección
normativa es el caso “Ercolano” 20.
Pero esta segunda tesis interpretativa del artículo 17 tampoco está libre de
problemas. En primer lugar, y al contrario de la tesis amplia, al minimizar totalmente el
contenido del derecho a la propiedad privada, sólo parece concentrarse en “acomodar”
la propiedad privada a principios e intuiciones propias de la justicia distributiva, pero
dejando de lado las exigencias de la justicia correctiva y de la retributiva. Tensiones
que, por otro lado, resultan relevantes al momento de otorgarle significado.
En segundo lugar, para la tesis restrictiva, el derecho a la PP limita el contenido
del artículo 17 a las expropiaciones, puesto que cuando lo asimila a un debido proceso,
la principal preocupación de esta tesis es asegurar que la misma cumpla con los
recaudos formales constitucionalmente incorporados. Sin embargo, como la propia letra
de la Constitución lo dispone, limitar el contenido de dicho artículo a un debido proceso
en el marco de una expropiación parece poco plausible. En efecto, pocos artículos de
nuestra Constitución Nacional parecen tan claros como el artículo 17; incluso más: la
protección constitucional a la propiedad privada no se agota allí, basta para ello mirar el
artículo 75 inciso 22 que ha incorporado con jerarquía constitucional numerosos
instrumentos internacionales donde aparecen expresas menciones al derecho de
propiedad privada21.
En conclusión, tenemos, por un lado, una tesis “amplia” que protege
prácticamente cualquier bien que resulte “valioso” para el individuo y lo hace con un
nivel de protección altísimo. Pero por el otro lado, tenemos una tesis “restrictiva” cuya
protección sólo se limita a un debido proceso formal, dejando sin protección sustantiva
a la PP.
4. Una posible reconstrucción
No pueden caber demasiadas dudas de que la concepción de la justicia más articulada e
influyente del pasado siglo referida a la estructura básica de la sociedad es la de John
Rawls22. Y si bien Rawls no ha construido explícitamente una teoría del derecho a la
PP, aún así es posible hallar algunas nociones sumamente útiles. Así, una –rápidamirada a la teoría de la justicia de Rawls puede arrojarnos algunos lineamientos para
intentar reconstruir una interpretación de la PP que sea consistente con los compromisos
constitucionales y que, a la vez, resulte útil en la resolución de los conflictos normativos
hasta aquí revisados.
Como se sabe, según Rawls, la justicia de un orden social determinado depende
del grado de cumplimiento de dos principios que serían elegidos por seres humanos
racionales en unas circunstancias especiales e hipotéticas tras un “velo de ignorancia”.
Principios, por otro lado, que se encuentran vinculados en un orden lexicográfico. En lo
que nos interesa, el primero de ellos, según lo dispuesto en la obra ya citada, prescribe
En el caso “Ercolano”, decidido en 1922, se impugnó el artículo 1 de la ley 11.157 que prohibía cobrar, durante dos
años contados desde su promulgación, por la locación de casas, piezas y departamentos, destinados a habitación,
comercio o industria, un precio mayor que el que se pagaba por los mismos a fecha 1 de enero de 1920. Respecto al
derecho a la PP, la Corte expresó que “En principio la determinación del precio es una facultad privativa del
propietario, un atributo del derecho de usar y disponer de sus bienes y un aspecto de su libertad civil”. Y dónde
entiende la Corte que está la excepción a ello: “existen sin embargo circunstancias muy especiales en que por la
dedicación de la propiedad privada a objetos de intenso interés público y por las condiciones en que ella es
explotada, justifican y hacen necesaria la intervención del estado en los precios”.
21 Ver el artículo 17 de la Declaración Universal de Derechos Humanos, artículo 23 de la Declaración Americana de
los Derechos y Deberes del Hombre, artículo 21 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
22 Por razones de espacio, presupongo que el lector se encuentra familiarizado con esta teoría. En su defecto, puede
verse Gargarella, R., “Las teorías de la justicia después de Rawls”, Paidós, cap. I.
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que “cada persona tiene un derecho igual al esquema más extenso de libertades básicas
que sea compatible con un esquema semejante de libertades para los demás”23. A su
vez, el segundo principio dispone que “las desigualdades sociales y económicas habrán
de ser conformadas de modo tal que a la vez que: a). se espere razonablemente que sean
ventajosas para todos, b). se vinculen a empleos y cargos asequibles para todos”24.
Como dije, el primer principio de justicia resulta prioritario respecto al segundo
principio. Y esta prioridad, asimismo, se puede observar en la prioridad de la etapa
constitucional sobre la legislativa. En efecto, según Rawls, mientras en la etapa
constitucional se garantiza el primer principio, el segundo actúa en la etapa legislativa,
estableciendo qué políticas consigan maximizar las expectativas de los menos
favorecidos en una equitativa igualdad de oportunidades25.
Ahora bien, ese esquema de libertades básicas que se traduce normativamente en
la etapa constitucional, ¿incluye algo en relación a la propiedad privada? Si bien Rawls
destaca que “queda abierta la elección entre una economía de PP y una economía
socialista”26, menciona que dentro del esquema de libertades básicas sí incluye una
porción de propiedad personal, excluyendo la PP de los medios de producción27.
Menciona así que “los bienes primarios son las cosas que se supone que un hombre
racional quiere tener (…) los bienes sociales primarios, presentados en amplias
categorías, son derechos, libertades, oportunidades y poderes, así como ingresos y
riquezas”28. Y aún mas claramente que “las libertades básicas son (…) el derecho a la
propiedad personal”29.
Sería posible afirmar, entonces, que para este autor, el primer principio de
justicia cubre algo de PP. En efecto, dicho principio incorpora una protección a cierta
PP que se encuentra vinculada, a mi entender, con el fundamento principal que tienen
los bienes primarios: el aseguro de la autonomía individual y la protección de la
igualdad política.
Esto implica que es necesario realizar alguna distinción respecto a la protección
constitucional de la PP: merece una protección agravada sólo en tanto y en cuanto esté
vinculada con alguna otra noción, por el caso, de autonomía y de igualdad política.
Diferente conclusión normativa debería realizarse para aquélla porción de la PP que
excede dicho umbral.
Por ello, propongo entender que el artículo 17 de la Constitución incorpora una
protección sustantiva y diferenciada de ciertos bienes materiales e inmateriales; y la
diferencia se encuentra en nuestros compromisos constitucionales con la autonomía del
individuo. Creo que el derecho de todo individuo a proyectar y materializar su plan de
vida conlleva como consecuencia normativa, la máxima protección constitucional de
ciertos bienes que resultan esenciales para ello. Y resulta relativamente claro el puente
entre la posibilidad del desarrollo personal y la capacidad de controlar individualmente
ciertos bienes primarios que sean necesarios para ello; dado que sin ello parece
imposible tanto la elección como la materialización de los planes de vida30.
23
P. 67.
P. 68.
25 Liberalismo político. Y TJ.
26 TJ, p. 243.
27 Ver Rawls, J.; “A Kantian conception of equality”, en Held, V. (comp.), “Property, Profits, and Economic Justice”,
Belmont, California, Wadsworth, 1980, ps. 198-208.
28 TJ, p. 95.
29 TJ, p. 68.
30 Tal como lo sostiene Nino “los recursos económicos son aun necesarios para desarrollar la actividad intelectual
en la que consiste la elección de planes de vida; pero su papel central está, sobre todo, dado por su
indispensabilidad para concretar prácticamente todos los proyectos vitales” )fundamentos, p. 363
24
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El puente conceptual entre ambas nociones puede buscarse en la idea de un
“mínimo” o un “piso”, es decir, en la idea de asegurar un núcleo muy básico de bienes
protegidos por una relación de propiedad entre el sujeto y los mismos que se encuentren
vinculados al aseguramiento de la decencia humana y de la autonomía individual.
Esto, a su vez, tiene un fuerte fundamento republicano, dado que para ser un
ciudadano en una democracia –esto es, para participar en el proceso democrático-, se
necesita una cierta independencia básica que no puede ser asegurada sin una
independencia económica31. Y el punto principal no es, necesariamente, que cada uno
deba tener una idéntica porción de propiedad privada a los demás, sino que la noción de
autonomía contenida en nuestra Constitución Nacional implica una protección a una
parte de la PP. De lo que se trata, en definitiva, es de asegurarles a todas las personas un
lugar relevante en nuestra sociedad.
Una respuesta rápida a este planteo sería que nuestra Constitución ya asegura, y
quizás con mucho mayor vigor, derechos sociales como una vivienda digna,
alimentación, salud, etc. Y la propiedad privada, en efecto, parece agregar demasiado
poco a ello. Una afirmación como esta es sólo parcialmente aceptable. Es cierto que
esos derechos ya se encuentran asegurados en nuestra Constitución, y también es cierto
que dicha protección es mucho más vigorosa. En lo que erra esta idea, es en el rol que
otorgamos a la propiedad privada: proteger constitucionalmente la propiedad privada es
proteger el título normativo que une al plan de vida de un sujeto con aquél bien que
resulta indispensable para ello.
De aquí es posible derivar dos consecuencias normativas: por un lado qué tipo
de bien estará protegido y, por el otro de qué tipo de protección estamos hablando. En
cuanto a las exigencias de la autonomía y de la “vida humana decente en sociedad”,
creo que ambos principios requieren de ciertos bienes primarios; es decir, aquellos que
son fundamentales para la existencia de la vida en sociedad. Y aún con esta amplitud, es
posible identificar en este concepto desde cosas (dinero, ropa, alimentos, vivienda, etc),
hasta derechos crediticios (pongamos, por el caso, un ahorro bancario). Lo que torna
valioso el bien en cuestión no es un valor en sí mismo, sino su relación con las ideas de
autonomía y “vida decente”32.
A este “piso”, a este “mínimo”, nuestra Constitución le otorga una protección
normativa agravada, lo que debe traducirse en la necesidad de argumentar la
constitucionalidad de una medida restrictiva sobre estos bienes. A su vez, esta idea de
constitucionalidad debe encontrarse vinculada no sólo a la mera adecuación de medios y
fines sino a la imperiosa necesidad de la medida cuestionada, y su proporcionalidad.
Ahora bien, en la medida en que los bienes se “alejen” de su carácter de esencial para la
materialización del plan de vida del individuo y el aseguramiento de una vida decente,
Amar, A.R.; “Cuarenta acres y una mula: una teoría republicana acerca de los derechos básicos”, en Gargarella, R.
(comp.); “Derecho y Grupos desaventajados”, Gedisa, 1999, p. 32.
32En efecto, Amartya Sen desarrolla una acabada comprensión de la igualdad a través del concepto de “capacidades
básicas” que surge de desplazar la atención en la lista de bienes para situarse en lo que esos bienes suponen para
determinadas personas a fin de que se desarrollen y funcionen plenamente como ciudadanos en la sociedad civil. Sen
reconoce que esto puede visualizarse como una extensión natural de la concepción rawlsiana de los bienes, pero en la
medida que se parta de la idea de necesidad de dichos bienes para determinadas personas. De esta forma, dicho hace
hincapié en la intensidad de las necesidades que hace que un mismo bien social tenga diferentes significados para las
personas. Ver Sen, A.; “¿Igualdad de qué?”. Conferencias Tanner. Stanford University, 1979
31
7
la protección otorgada a los mismos deberá ceder. Esto no implica vaciarlos de toda
protección normativa, sino matizar el escrutinio judicial33.
La protección agravada, implica que cuando nos encontramos frente a una
limitación de la propiedad privada que está vinculada a la vida del sujeto de manera
sustancial para la materialización de su plan de vida, se activará el escrutinio “fuerte” o
agravado: presunción de inconstitucionalidad de la distinción, inversión de la carga
probatoria y el deber de dar razones de urgencia y de imperiosa necesidad para poder
revertir aquélla presunción.
Por ello mismo, el hecho de que la relación entre un bien y un sujeto se
encuentre protegida en los términos constitucionales –quiero decir, agravados- no sólo
se define por el carácter objetivo de “esencial” de dicho bien, sino por la relación que
éste tiene con el plan de vida del individuo y con la noción de “vida decente”. Es
posible que, en ciertos casos, un ahorro bancario cumpla con el carácter de esencial para
una “vida decente” y la materialización de un plan de vida, siendo pasible la aplicación
del escrutinio agravado; y es posible que en otros no lo haga, donde se aplicará el test de
razonabilidad tradicional del análisis judicial34.
Sobre los diferentes niveles de escrutinio judicial, ver Fallon, R., “Strict Judicial Scrutiny”, 54 UCLA L. Rev. 1267
(2007); Schauer, F., “Balancing, Subsumption, and the Constraining Role of Legal Text”, draft, 18 de febrero de
2009, disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1403343. Para una versión local ver Cianciardo, J., “El principio
de razonabilidad: del debido proceso sustantivo al moderno juicio de proporcionalidad”, Ábaco, Buenos Aires, 2004,
p. 61-110
33
34
Ver el caso de la Corte Suprema “Massa” (Fallos 329: 5913).
8