SUMARIO: EL CASO RISPRIVATISTA MULTINA¬CIONAL

EL PLURALISMO EN EL DERECHO INTERNACIONAL
PRIVADO COMO UNA NECESIDAD METODOLOGICA (*)
Por MARIA ELSA UZAL
SUMARIO:
EL
CASO
UNILATERALISMO.
" REVOLUCION
IUSPRIVATISTA
-
EL
CONFLICTUALISMO.
AMERICANA " .
CONFLICTUALISMO EN
MULTINACIONAL.
-
LA
-
LA
-
EL
LLAMADA
CRISIS
DEL
EUROPA. LA SINTESIS. EL PLURALISMO
METODOLÓGICO. - CONDICIONAMIENTO INSOSLAYABLE DEL MARCO
JURISDICCIONAL. - PROSPECTIVA DE SOLUCION TOTALIZADORA. UNA DISGRESION: EL DERECHO COMUNITARIO. - CONCLUSIONES.
EL CASO IUSPRIVATISTA MULTINACIONAL
Desde los orígenes de la juridicidad y hasta nuestros
días,
el
caso
iusprivatista
con
elementos
o
contactos
multinacionales objetivamente relevantes ha aparecido a los
ojos del hombre de derecho como un supuesto atípico en el
que se avizoran, desde el primer intento de aproximación,
posibles aristas conflictivas qua, muchas veces, casi por
necesidad,
jurídicos
postura
llevan
de
a
otros
ideológica
tomar
Estados
en
consideración
nacionales
respecto
al
y
a
tratamiento
sistemas
adoptar
que
una
cabria
dispensar a esa relación jurídica, máxime, si de ello
puede desprenderse alguna forma de colisión o conflicto
entre el propio derecho y los sistemas foráneos vinculados
de manera más o menos decisiva.
No
es
del
caso
listar
aquí,
de
manera
completa,
los
distintos enfoques que históricamente se han registrado en
el empeño de encontrar soluciones y que van, desde ignorar
la cuestión hasta la denodada búsqueda de criterios mas o
1
menos
ciertos
y
precisos,
que
puedan
dar
solución
satisfactoria a eses hipótesis de trabajo.
Lo que aparece claro es que, desde sus orígenes, el hombre
de derecho ha procurado arribar a formulas que dispensasen
un tratamiento justo al caso iusprivatista multinacional y
ha
sido
al
idear
soluciones
jurídicas
posibles
con
ese
objeto, que se fue creando el derecho internacional privado.
De ahí, que se pueda convenir en que, el fin del derecho
internacional
privado,
es
ordenar
normativamente
las
soluciones juntas de los casos iusprivatistas multinacionales (1).
Solo hemos de referir a continuación, muy brevemente, las
grandes líneas de pensamiento que aparecen relevantes para
arribar al concepto que, en cuanto a fines y contenido,
entendemos
que
cabe
atribuir
al
derecho
internacional
privado, muy probablemente, una de las más debatidas ramas
del derecho.
EL UNILATERALISMO
Se ha dicho que el unilateralismo aboga porque las
normas
que
disciernen
el
derecho
aplicable
al
caso
se
limiten a declarar aplicable exclusivamente la ley del foro
(lex fori), a través de la delimitación de su ámbito de
aplicación especial.
Así,
el
unilateralismo
externa.
La
interna,
muestra
consiste
una
en
cara
la
interna
y
otra
determinación
del
alcance de la aplicación de las reglas sustantivas de la lex
fori
y
la
externa,
en
la
determinación
del
ámbito
de
aplicación de los derechos extranjeros, por lo que parte de
la base de que cada Estado delimita el ámbito de soberanía de
su
propio
derecho
y
reclama
que
esta
delimitación
sea
mutuamente reconocida por los otros Estados. Sin embargo, si
2
la cuestión legal en debate no cae bajo el alcance de una
regla de la lex fori, la consecuencia sería que todos los
órdenes jurídicos del mundo entero que quisieran reclamar su
aplicación
al
caso
podrían
hacerlo,
en
una
suerte
de
vocación universalista subsidiaria, solo para el caso en
que el propio derecho no resultase aplicable (2).
Si
nos
remontamos
a
la
época
estatutaria
feudal,
ya
encontramos una primera forma del unilateralismo, que se
preocupaba por determinar el ámbito de vigencia de los
respectivos
estatutos
en
el
espacio.
Las
tendencias
expansivas de éstos dieron orígen a las primeras colisiones
interestatutarias,
que
tendieron
a
resolverse
por
aplicación de la lex fori (Azo, Acursio), aunque ALDRICO
había llegado a sostener que entre dos estatutos debía
aplicarse el que pareciese mejor, mas poderoso y útil ,
pr e a n u n c i a n d o
las
conexiones
flexibles
(Gutzwiller).
HUGOLINO, por su parte, encaró la idea de autolimitar la
esfera de aplicación del derecho (romano), cuya autoridad
no se entendía mas que a los súbditos del emperador (Sacro
Imperio romano-germánico).
Esta línea continua con el unilateralismo universalista de
la escuela estatutaria donde se calificaron los estatutos
como reales y personales, de manera que la ley se aplicaba
a las personas y cosas que se hallaban sujetos al poder
real.
También
este
criterio
fue
determinante
de
la
aplicación de estatutos extranjeros de igual índole por los
tribunales
locales
y
de
la
exclusión
de
los
estatutos
extranjeros calificados de "odiosos", en un primer esbozo
de lo que sería la excepción de orden público.
El unilateralismo positivista del s. XIX, por su lado, se
orienta hacia la determinación del ámbito de aplicación
real
o
personal
de
la
ley
del
foro.
Para
Wacther,
3
contemporáneo de SAVIGNY, no existían normas de conflicto
de validez universal, sostuvo que los tribunales habían de
aplicar su derecho privado interno, salvo que la lex fori
ordenase, a través de definidos criterios, la elección de
otro derecho o que el derecho común contuviese reglas de
conflicto o especialmente condicionadas.
El
unilateralismo
espacialista
o
territorialista
(RUNDSTEIN, PILENKO), surgido mas tarde, se centra en la
idea de que el legislador estatal sólo puede proceder a la
delimitación de su propio ordenamiento, sin entrometerse en
la
delimitación
de
otros,
de
manera
que
los
sistemas
jurídicos nacionales tiendan a la territorialidad, como
medio
de
hacer
coincidir
competencia
judicial
y
elevar
la
legislativa.
EL CONFLICTUALISMO.
A
FEDERICO
solución
del
CARLOS
DE
conflicto
SAVIGNY
de
leyes
le
al
cupo
nivel
de
derecho
internacional y echar las bases del derecho internacional
privado clásico. Sostuvo que el derecho privado interno de
las naciones que pertenecían a la comunidad de "naciones
civilizadas" debía ser considerado intercambiable y que la
comunidad
internacional
debía
conflicto
sobre
uniformes
internacional
garantizar
bases
privado
que
una
de
desarrollar
fuente
relación
a
soluciones
nivel
interna,
de
de
jurídica,
de
derecho
manera
de
caso
de
en
conflicto, recibiese una y la misma solución cualquiera
fuera el país en el que el caso se plantease.
Para
ello
era
consuetudinario
menester
el
internacional,
desarrollo
que
de
un
coincidiese
consenso
en
la
elección neutral de un mismo derecho para solucionar el caso
y que se plasmase en soluciones a nivel interno (principio
4
de “la armonía internacional de soluciones”), identificado
con el derecho del lugar donde podía ubicarse la "sede"
(sitz) del caso. Esto es, que cada Estado, a nivel interno
previese, de manera coincidente, la elección de aquel derecho
que
guardara
una
estrecha
vinculación
con
la
relación
jurídica de que se trate.
Se estructuró así la idea de un sistema abierto, en el que
campea
la
norma
bimembre, no da
tinacional,
de
la solución del caso iusprivatista mul-
indica
proporcionarla;
multinacional
en
conflicto. Este norma, de estructura
cuál
es
describe
su
tipo
el
derecho
un
legal
que
caso
y,
en
habrá
de
iusprivatista
su
consecuencia
jurídica, determina y elige el derecho aplicable a través de
conceptos
neutrales
contenidos
en
el
llamado
“punto
de
conexión”, como por ej. la ley del lugar del domicilio o de
la nacionalidad, ante los que estén en pie de igualdad la
lex fori y el derecho extranjero, para requerir su aplicación
al caso. Este es la línea del conflictualismo desde una
perspectiva nacional que, pese a su invalorable mérito, sin
embargo, fracasó en lograr la uniformidad de soluciones con
que soñó su creador.
Posteriormente, ya desde una perspectiva internacional, es
conocido
el
intento
de
arribar
a
normas
conflictuales
uniformes, a través de ambiciosos proyectos de codificación
(Mancini), la mayoría de ellos frustrados y luego, a través
de
la
búsqueda
de
consenso
sobre
temas
más
acotados
(tratados) o incluso, puntuales (convenciones).
En la terminología y concepción del maestro GOLDSCHMIDT,
la
norma
de
estructura
indirecta,
de
conflictos
o
de
colisión es la norma propia del D.I.Pr., la única qua
brinda
adecuado
y
positivo
tratamiento
al
elemento
extranjero del caso y al mismo derecho extranjero (3).
5
LA LLAMADA "REVOLUCION AMERICANA”
Después de la Segunda
Guerra
Mundial en Estados
Unidos se registró una fuerte reacción doctrinaria contra
el método tradicional de solución de tipo conflictual,
dirigida
a
focalizar
la
atención
en
soluciones
de
naturaleza sustancial qua debían ser aplicadas ante un
caso
dado,
caso
con
priorizando
las
determinado
estrechas
sistema
vinculaciones
jurídico.
Aparece
del
la
preocupación por detectar las most closest connexions o
las most significant relationships (4) y la recomendación
de un cartabón de posibles conexiones flexibles del caso
con diversos sistemas jurídicos, que podía ser seguido por
el juez para determinar aquel derecho sobre el que el caso
se proyectase mayor número de veces y que, por su estrecha
vinculación con la relación jurídica, pudiese ser indicado
como el más justificado para brindar su solución, con el
consiguiente
apartamiento
de
criterios
rígidos
predeterminados.
La Escuela Americana Realista de Jurisprudencia (LORENZEN,
COOK,
DAVID
(CARDOZZO,
CAVERS),
ROSCOE
seguidora
POUND)
de
convencida
la
de
escuela
que
realista
las
propo-
siciones generales no podían decidir casos concretos, se
ubicó
a
la
cabeza
conflictualismo,
de
representado
este
en
asalto
ese
contra
país
por
el
el
Restatement First on Conflict Laws, elaborado bajo la guía
de
BEALE,
hacia
1934
(5).
Cuestionaron
qua
contenía
soluciones dogmáticas y que deducía las reglas de decisión
de principios de derecho invariables, elaborados a priori.
Enfatizaron que en el proceso de determinar el derecho
ante los tribunales, había necesidad de atender a factores
psicológicos y a los aspectos sociológicos del derecho;
sostuvieron que el derecho es un instrumento de control
social y B. CURRIE, en una aproximación al unilateralismo,
6
desarrolló su tesis sobre la necesidad de priorizar el
peso de los intereses gubernamentales en la solución del
caso.
Estas
mas,
teorías
no
fueron
obstante,
fuertemente
han
rechazadas
contribuido
a
en Europa
introducir
en
el
derecho continental la discusión de nuevas tendencias, que
han llevado, por ej., a acentuar el rol de la lex fori, e
incluso, en cierta medida, han influido en la doctrina de
las “leyes de aplicación inmediata” propuesta por PHOCION
FRANCESCAKIS. Sin embargo, donde puede apreciarse la más
notable influencia positiva es, quizás, en una más amplia
y valorización de la interrelación entre jurisdicción y
derecho aplicable.
La
doctrina
americana,
que
siempre
ha
priorizado
las
cuestiones jurisdiccionales, relativas a la competencia
internacional
y
al
reconocimiento
y
ejecución
de
sentencias extranjeras, ha sido tomada en consideración en
la Convención de Bruselas de la C.E.E., de 1968 y en la
Convención
de
Lugano
de
1988,
sobre
jurisdicción
y
ejecución de sentencias en materia Civil y comercial.
Finalmente, el Restatement Second on Conflict of Laws,
elaborado bajo la dirección de Willis Reese adoptado por
el American Law Institute en 1971, combina elementos de la
postura tradicional y de las modernas ideas; sin abandonar
el método conflictual, ha introducido un sistema abierto,
donde
campea
relationship
la
búsqueda
determinada
por
de
la
most
"factores
significant
relevantes"
de
diversa índole, como por ej. los intereses del estado del
juez o de terceros estados. Se ha observado que, por no
alcanzar
un
adecuado
nivel
de
predecibilidad,
esta
versión del Restatement no ha ganado ran autoridad en su
país (6).
7
LA CRISIS DEL CONFLICTUALISMO EN EUROPA. LA SINTESIS. EL
PLURALISMO METODOLOGICO
En este marco de situación, frente a un conflictualismo
clásico, que identifica el D.I.Pr. solo con la norma de
conflicto y que enuncia como objeto, tomando como ejemplo
la definición del maestro Goldschmidt, "el conjunto de los
casos iusprivatistas como elementos extranjeros y de sus
soluciones,
descriptos
inspiradas
en
los
sintético-judicial
casos
y
métodos
y
soluciones
indirecto,
basadas
la
por
normas
analítico
soluciones
y
y
sus
descripciones en el respeto al elemento extranjero", el
interprete y el estudioso pueden pensar que sus desvelos
frente a un caso iusprivatista
multinacional
se
verán
colmados por el D.I.Pr. Sin embargo, muy probablemente, a
poco que se afanen, se encontrarán ante otra realidad.
En efecto, a poco que se afanen, descubrirán que sus
mismo maestros del D.I.Pr. les señalan que existen otras
normas,
en
su
derecho
internacionales,
que
interno
proporcionan
o
en
convenciones
soluciones
a
casos
iusprivatistas mas sin ceñirse al molde conflictual, de
manera
directa,
sustantiva,
soluciones de fondo para
previendo
específicas
ciertos casos multinacionales
(ej. arts. 119, 123, LS; art. 4º, LC; la Convención de
Viena
de
1980
sobre
Compraventa
Internacional
de
Mercaderías, entre muchos otros, en el derecho de fuente
interna o convencional). Son las normas materiales, que
describen
disponen
casos
en
su
iusprivatistas
consecuencia
multinacionales
jurídica
una
pero
solución
que
de
fondo, es decir, que se oponen, por su contenido de índole
sustancial,
al
principio
de
intercambiabilidad
de
las
leyes (el mismo SAVIGNY, en 1848, advirtió la existencia
de estas reglas de excepción).
Mas de un siglo después, PHOCION FRANCESCAKIS, observÓ que
8
en la practica de los tribunales franceses, pese a lo
establecido por las normas de conflicto generales, ciertas
normas y reglamentos de la lex fori, en virtud de su
contenido
sustancial
y
de
sus
características,
estrechamente conectadas con la organización y función del
Estado, eran excluidos del mecanismo bilateral del conflicto de leyes e inmediatamente aplicados a la solución
de
los
casos
iusprivatistas
multinacionales.
A
estas
normas las denominó "leyes de aplicación inmediata" y en
su análisis, este fenómeno, lejos de ser observado como
una anormalidad, fue considerado como parte inmanente del
sistema conflictual (7). En su última exposición del tema,
el mismo autor tomó la denominación de lois de police,
esto
es,
"normas
de
policía".
También
se
las
denomina
mandatory rules (en la doctrina inglesa), perentory norms
(Eek), "normas especialmente condicionadas", etc.
Resulta
importante
destacar
que
estas
reglas
pueden
identificarse con problemas de orden público, pero que no
se
agotan
intereses
allí
de
y
tiene
diversa
cabida
en
índole,
ellas
que
el
la
tutela
Estado
de
está
especialmente abocado a tutelar (8).
Hay en ellas una fuerte salvaguarda de intereses que
hacen al poder de policía del Estado: regulación y control
de la economía nacional y del mercado, protección de los
recursos
monetarios,
de
la
balanza
de
pagos,
de
la
propiedad inmueble, del media ambiente, de las relaciones
laborales, etc. (9).
Su método de autoelección o autolimitación, aparece, en la
norma escrita, expresado coma una norma unilateral, que
describe un caso multinacional, pero que autoelige la lex
Fori para solucionarlo (10). Se trata pués de una norma
especial,
a
unilateralismo
diferencia
de
las
estatutario
y
reglas
de
generales
del
interpretación
9
restrictiva,
insusceptible
de
bilateralización.
Esta
última característica, que se detecta por el contenido de
los
intereses
involucrados
en
la
cuestión,
permite
su
distinción con respecto a las normas de conflicto que,
expresadas
unilateralmente,
admiten
sin
embargo
la
bilateralización (arts. 6 y 1209 C. Civ., por ej.) y no
pueden ser confundidas con normas de policía (11).
Ante este panorama, que no podía ser ignorado por los
maestros del conflictualismo, algunos, como Goldschmidt,
derechamente excluían las normas materiales y de policía
del D.I.Pr. y las confinaban a otras "ramas" del derecho
como el Derecho Privado Internacional (normas materiales)
o el Derecho Privado o Público de Extranjería, aunque se
reconocía la innegable afinidad entre todos estas ramas
que compartían los llamados casos mixtos (12).
Otros, como MIAJA DE LA MUELA, partiendo de la función
principal de la norma de conflicto, específica de esta rama
del derecho, admitían la existencia, dentro del D.I.Pr. de
otras
normas
que
cumplen
funciones
auxiliares
(13).
Posteriormente, sin embargo, MIAJA DE MUELA fue uno de los
primeros en estudiar el método
de las normas materiales
(14).
Con
todos
estos
elementos,
el
cuestionamiento
del
conflictualismo en sus moldes clásicos comenzó a hacerse
evidente y condujo al planteo de la crisis del sistema con
los importantes trabajos de KEGEL y CAVERS, ya preanunciada
por DE NOVA. Así se preparó el planteo de la síntesis, que
conduciría
a
admitir,
el
pluralismo
metodológico
en
el
D.I.Pr., sobre todo a partir del memorable trabajo del
Prof. HENRI BATIFFOL presentado en el Curso General de la
Academia de La Haya, en 1973 (15).
Junto
con
esta
corriente,
aparece
la
tendencia
que
10
concede prevalencia al problema de la competencia judicial
sobre el de la ley aplicable.
Esta síntesis, superadora de la crisis, lleva a admitir en
nuestra materia el pluralismo metodológico y normativo y a
conceder pie de igualdad a los tres tipos de normas: de
conflicto,
materiales
y
de
policía,
individualizadas
supra. Ello no importa, sin embargo, dejar de reconocer el
rol que, como norma general de la materia, cabe seguir
atribuyendo
a
la
norma
de
conflicto,
y
el
carácter
especial que, junto a ella, asumen la norma material, con
funciones complementarias y suplementarias del sistema y la
norma de policía, especial, exclusive y excluyente de las
otras dos.
Esta síntesis pluralista time general aceptación en la
doctrina iusprivatista de nuestros días y en el derecho
comparado. Por lo
demás, es la metodología generalmente
empleada en todos los foros donde se elaboran as soluciones
propias del D.I.Pr. de nuestro tiempo, no solo a nivel de
D.I.Pr. de fuente interne sino a nivel internacional, a
través
la
cooperación
de
organismos
internacionales
que
trabajan en la elaboración de tratadose, convenciones y
“leyes
modelo”
propuestas,
en
general,
por
organismos
internacionales de prestigio (UNCITRAL, por ej.) a fin de
lograr la uniformidad, nuevamente, desde una perspectiva
nacional,
pero
sobre
la
base
de
la
adopción
de
un
instrumento ya concertado de antemano.
Estas
técnicas,
aparecen
como
mucho
más
realistas
y
bastante exitosas en la actualidad, especialmente en temas
de
índole
patrimonial
o
de
carácter
comercial,
donde
resulta más sencillo obtener acuerdo entre los diversos
Estados sobre el imprescindible fondo común de principios que
presuponen.
En nuestro país el Profesor ANTONIO BOGGIANO desde la
11
primera
edición
de
su
Derecho
Internacional
Privado,
hace veinte años, viene predicando la definición del D.I.Pr.
desde la óptica del pluralismo metodológico y normativo,
dentro
de
un
contexto
jurisdiccional
que
actuará,
en
definitiva, como condicionante de la solución.
CONDICIONAMIENTO INSOSLAYABLE DEL MARCO JURISDICCIONAL
Las
nuevas
tendencias,
como
lo
señaláramos
precedentemente, trajeron consiguo una revalorización del
enfoque de la materia, que pone el acento, además de los
aspectos
a
relaciónn
los
que
que
ya
existe
nos
refiriéramos,
entre
la
en
determinación
la
íntima
del
juez
competente y el derecho aplicable.
En efecto, con un enfoque realista, debe admitirse que
cada
juez
va
a
aplicar
al
caso
su
propio
derecho
internacional privado, ya de fuente interna, ya de fuente
convencional, luego, la solución del problema desde el
punto de vista del derecho aplicable, debe buscarse a
partir de la respuesta a la pregunta por quién es el juez
competente.
Esto
determina
un
necesario
contexto
jurisdiccional
previo al hallazgo y tratamiento serio de las soluciones
de fondo de
ahí, que
considerar los temas de
derecho
procesal internacional que hacen a la delimitación de los
criterios de atribución de jurisdicción y a la procedencia
y condiciones de la prorroga de jurisdicción en jueces o
árbitros extranjeros, resulta contenido necesario de una
materia
que
busque
dar
una
respuesta
efectiva
a
la
pregunta sobre "la ordenación normativae de las soluciones
justas
de
los
casos
iusprivatistas
multinacionales".
Deberá contemplarse así, si ellas se logran a través de
una
jurisdicción
jurisdicciones
nacional,
nacionales
de
o
una
de
una
pluralidad
de
jurisdicción
12
7.
internacional. (Boggiano) (16).
Con este mismo punto de partida, más influidos por el
forismo norteamericano que tiene su mejor exponente en
EHRENZWEIG, sus seguidores, tienden a absorber el conflicto
de leyes por el conflicto de jurisdicciones, de manera que
la determinación del tribunal competente traerá consigo la
aplicación normal, cuando no, exclusiva, del propio derecho. Un enfoque de esta naturaleza desvirtúa todo debido
respeto del elemento extranjero del caso y de los derechos
subjetivos
relación
adquiridos
jurídica
de
sea
sus
protagonistas
tratada
al
amparo
a
que
del
la
sistema
jurídico con el que se halla vinculada de manera decisiva.
PROSPECTIVA DE SOLUCION TOTALIZADORA
Conforme a lo precedentemente expresado, es el derecho
internacional privado del juez competente el que habrá de
responder a la cuestión relativa al derecho aplicable.
Sin embargo, un nivel de análisis desde una perspectiva
puramente nacional no alcanza, a pesar de los esfuerzos
realizados
para
lograr
la
uniformidad,
a
través
de
convenciones —ya de índole material, ya conflictual, ya
procesales—,
para
reducir
al
mínimo
las
diferencias
originadas por la diversidad de foros y para conjurar el
fraccionamiento,
la
desarmonía
o
los
intentos
observarse
que
cuando
de
forum
shopping, éstos aún subsisten.
En
este
marco,
debe
se
dé
la
disociación entre forum y ius, porque varios Estados se
atribuyen jurisdicción para resolver el caso y/o porque una
legislación extranjera es la indicada para proporcionar las
soluciones
dónde
de
fondo,
habrán
definitiva,
las
de
el
análisis
obrarse,
conductas
de
llevar
llevarse
necesarias
para
a
a
localizar
cabo,
solucionar
en
el
caso y si esa prospectiva nos conduce a otro u otros Estados
13
extranjeros, debemos atender a las posibilidades concretes
de reconocimiento y ejecución que un pronunciamiento, dado
en otro Estado, puede tener en ellos.
Concluyendo, para la solución de una controversia propia
de nuestra materia, no solo hemos de contemplar el problema
desde una perspectiva nacional, sino considerar los sistemas
jurídicos en los cuales, por su naturaleza o contenido,
verisímilmente, habrá de localizarse el caso y apreciar esos
órdenes
en
su
funcionamiento
global
—condiciones
de
reconocimiento y ejecución, jurisdicción y ley aplicable,
según el caso—, con el fin de coordinar esas exigencias con
las del
fore
y
así
obtener
un
pronunciamiento
que
sea
valido en el propio Estado y susceptible de reconocimiento
y ejecución efectivos en los Estados extranjeros tenidos en
mira (17).
Finalmente, cabe advertir que también debe analizarse de
que manera la combinación de una cláusula de prórroga de
jurisdicción con otra de elección del derecho aplicable en
ejercicio de la autonomía de la voluntad de las partes, nos
habrá
de
brindar
la
posibilidad
de
sortear,
a
nivel
jurisdiccional, parte de la complejidad del problema descripto.
Como
corolario
derecho
de
todo
procesal
lo
expresado,
internacional,
los
problemas
vinculados
a
de
la
determinación de las reglas de atribución de jurisdicción,
a
la
prórroga
de
jurisdicción
y
al
reconocimiento
y
ejecución de sentencias y laudos arbitrales extranjeros,
han de integrar los contenidos que deben ser materia de
tratamiento del derecho internacional privado, aunque no se
identifiquen
con
éste
que,
en
tanto,
rama
de
derecho
sustancial, se halla orientado a la determinación de las
llamadas competencias legislativas.
14
UNA DISGRESION: EL DERECHO COMUNITARIO
El derecho internacional privado, al dirimir problemas
de
competencia
existencia
de
legislativa,
Estados
presupone
nacionales
la
que
base
de
mantienen
la
su
independencia y soberanía legislativa y jurisdiccional mas
resulta apropiado incluso, para una etapa de integración,
como la que se encuentra transitando nuestro Mercosur. Sin
embargo, no resulta adaptado a esa naturaleza pensar que
pueda tener cabida en su seno un derecho comunitario en
sentido estricto, a la europea, por ejemplo.
En efecto, el derecho comunitario como tal, resulta de la
elaboración
de
órganos
jurídica
distinta
Estados
partes
legisferante
y
de
les
comunitarios,
sus
han
miembros,
atribuido
jurisdiccional
de
con
a
o
los
personalidad
cuales
transferido
tipo
los
poder
supraestatal,
presupone el ingreso a una etapa de supranacionalidad, como
la que se observa en el seno de la Comunidad Económica Europea —C.E.E.—, de la C.E.C.A. y de EURATOM, por ej. (18).
Ello
no
resulta
comunitario,
por
quepa
cierto
dar
cabida
que,
al
dentro
derecho
del
derecho
internacional
privado que conocemos, a fin de dirimir conflictos de leyes
entre Estados dentro del mismo marco comunitario como lo
hace la Convención de Roma del 19 de junio de 1980, sobre
ley aplicable a las obligaciones contractuales, que entró
en vigor en 1991 entre los países de la C.E.E. que la han
suscripto o entre la Comunidad y terceros Estados.
CONCLUSIONES
1. Debe
considerarse
conceptualmente
al
derecho
internacional privado, como la rama del derecho que tiene
por objeto ordenar normativamente la solución justa del
caso
iusprivatista
multinacional,
a
través
de
una
15
jurisdicción nacional, de una pluralidad de jurisdicciones
nacionales o de una jurisdicción internacional.
2.
Debe admitirse que integran su contenido a ese fin,
todas aquellos normas que conducen a la solución de los
casos
iusprivatistas multinacionales: las de conflicto,
las materiales y las de policía, así como el estudio de
los métodos propios de cada una de ellas y de aquellos
otros
que
resultan
complementarios
pare
arribar
a
la
solución del caso: analítico, comparativo, etc.
3.
Debe
destacarse
jurisdiccional
como
la
importancia
determinante
de
las
del
contexto
soluciones
de
fondo que, en definitiva, resultarán aplicables al caso e
incluirse dentro de los contenidos programáticos de la
materia,
temas
indispensables
de
para
derecho
arribar
procesal
a
la
internacional
solución
del
caso
multinacional, como son: las cuestiones de jurisdicción
internacional,
reconocimiento
la
y
prórroga
ejecución
de
de
jurisdicción,
sentencias
y
el
laudos
extranjeros y los mecanismos de auxilio procesal internacional.
4. Debe
dejarse
establecido
que
el
derecho
comunitario
resulta inherente a un contexto de supranacionalidad, que
presupone delegación por los Estados-partes de facultades
de índole legisferante y jurisdiccional, que escapan a la
naturaleza propia del D.I.Pr. Sin embargo las metodologías
del D.I.Pr. pueden ser requeridas pare dirimir conflictos
de leyes dentro del seno de los
países de un régimen
comunitario.
16
Notas:
(*) En la línea de este trabajo y de los siguientes,
se han pronunciado las III Jornadas Argentinas de Derecho
Internacional Privado. Rosario, 18 y 19 de noviembre de 1994.
Contenidos, objetivos y métodos del Derecho Internacional
Privado.
La convocatoria dispuesta por el 12° Congreso Ordinario
"Dr. Pablo A. Ramella" de la A.A.D.I. y el 7° Congreso
Argentino de Derecho Internacional (Salta 4-6 noviembre
1993), que originan las III Jornadas Argentinas de Derecho
Internacional
Privado
de
Rosario,
responde
a
las
finalidades de la resolución 45/40 de la Asamblea General
de las Naciones Unidas, y concuerda con los postulados de
la Carta de la Organización de los Estados Americanos.
Todo ello se entrelaza con la finalidad de facilitar la
enseñanza del mismo y la investigación en la materia, bajo
el sugerente lema "Decenio de las Naciones Unidas pare
el Derecho Internacional", que se ha difundido desde las
Naciones Unidas.
…
En consecuencia, se
RECOMIENDA:
I) Que el Derecho Internacional Privado constituye una
disciplina científica que debe formar parte integrante de
los programas de estudios universitarios en las Facultades
de Derecho, con carácter obligatorio, en la formación del
jurista con sentido humanista y solidarista, acorde con los
valores inherentes a la justicia social internacional.
II)
El
Derecho
Internacional
Privado
clásico,
que
en
cuanto a su objeto, se conformaba fundamentalmente sobre los
presupuestos de los: a) Conflictos de leyes y b) Conflictos
17
de
jurisdicción
y
caracterizaba,
desde
según
Goldschmidt,
entre
denominado
“método
la
las
perspectivas
concepción
otros,
por
del
la
del
método
maestro
se
Werner
utilización
del
indirecto”, con las complementaciones
del método “analítico-analógico” y "sintético-judicial", y
que en la parte general de dicha disciplina se integraba con
el estudio de la estructura de la norma indirecta y los
problemas implicados en ella, relativos a las calificaciones,
cuestión
previa,
reenvío,
calidad
del
derecho
aplicable,
fraude a la ley y orden público internacional, se ha visto
ensanchado
desde
los
últimos
20
años,
por
nuevas
orientaciones que se profundizan con los fenómenos de la
internacionalidad y la globalización.
III) Que en nuestro tiempo el Derecho Internacional Privado,
en sentido amplio, no solo se nutre con la problemática
tradicional
que
hacía
a
su
objeto
y
emplea
el
método
“indirecto”, que se ve enriquecido, frente a las exigencias
de la realidad actual —que incluye además el tratamiento de
los problemas de la integración—, por la utilización del
método directo, haciendo a su ámbito, no sólo la "armonía"
sino
la
“uniformidad”
en
el
análisis
de
los
casos
internacionales.
Pasan así a tener virtualidad las soluciones materiales y
las leyes de aplicación inmediata que resuelven de un modo
agotador las cuestiones planteadas.
IV)
Que resulta contenido de la materia —en atención a la
importancia del contexto jurisdiccional como determinante
de las soluciones de fondo—, todos aquellos procedimientos
que
permitan
resolver
los
problemas
de
jurisdicción
internacional y de reconocimiento y ejecución de sentencias
y laudos extranjeros, así como las cuestiones atinentes a la
cooperación
judicial
internacional,
en
el
acceso
a
la
jurisdicción desde una perspectiva nacional, internacional,
regional o supranacional.
18
V)
Con el enfoque precedente, el Derecho Internacional
Privado contribuye a abastecer los procesos de integración
y comunitario.
VI)
Que
las
fuentes
y
fines
del
Derecho
Internacional
Privado también se han visto ensanchadas, pues ese hontanar
trasciende de los moldes
clásicos, para reposar, por un
lado, en una competencia creadora de carácter regional, en
el proceso de integración económica y social al cobijo de la
OEA,
en
America,
fenómeno
que
se
reitera
en
distintas
regiones del mundo.
VII) Que por otro lado, el surgimiento de nuevos sujetos
internacionales
no
decisiva
economía
en
problemas
Privado
la
que
en
gubernamentales,
debe
miras
internacional,
abastecer
a
con
lograr
el
originan
Derecho
impedir
gravitación
las
nuevos
Internacional
desventajas
y
aprovechar con lucidez jurídica, lo que garantice al hombre
sus
derechos
económicos
Convenciones
y
y
Pactos
sociales,
en
función
Internacionales
de
de
las
linaje
constitucional.
(1) Boggiano, ANTONIO, Derecho Internacional Privado, T.
1, pig. 1
(2) VISCHER, F., General Course on Private International
Law, Rec. des Court, 1992-1-37.
(3)
Véase
Internacional
Depalma,
GOLDSCHMIDT
Privado.
WERNER,
Derecho
de
la
Derecho
tolerancia.
edición, pag. 79 y sigtes.
(4) Vénase: Morris, The proper law of a tort, Harvard Law
Review, vol. 64, p. 885 y referencias en torno al tema
y al célebre caso “Babcock c. Jackson" en UZAL MARIA
ELSA, Determinación de la ley aplicable en materia
de
responsabilidad
civil
extracontractual
en
el
D.I.Pr. en ED, 140-845.
19
(5)
Véase:
CAVERS,
DAVID,
The
Choice-Law
Process,
Ann
Arbor, 1965 y antes, en 1933, A critique of the choice of
laws problem, en Harvard Law Review, 179, 189 y sigtes.
(6) VISCHER, FRANIC, ob. cit., pags. 44/73.
(7)
FRANCESCAKIS
PHOCION,
“Quelques
precisions
sur
les
lois d'application inmediate et leurs rapports avec les
regles de conflict de lois”. Rev. Cr. de Dr. Int. Pr. pag.
55 y sigtes.
(8)
Véase un extenso desarrollo en Boggiano, ANTONIO, ob.
cit., T. I., pag. 513 y sigtes. y citas allí efectuadas.
(9)Vease VISCHER, F., ob. cit., pag. 154 y sigtes.
(10) Boggiano, A., ob. cit., T. I., pags. 140/1.
(11)
Para
policía,
un
ilustrativo
véase:
Eek,
desarrollo
Peremptory
de
las
norms
normas
and
de
private
international law. Rec. des Cours. 1973, II, T. 139, pag.
7 y sigtes.
(12) GOLDSCHMIDT, WERNEr, ob. cit. prologo a la tercera edición
ap. II
(13) Vease MIAJA DE LA MUELA, A., Derecho Internacional
Privado. T. 1, pags. 261 a 272.
(14)
MIAJA
DE
LA
MUELA,
A.,
Las
normas
materiales
de
Derecho International Privado. Rev. Esp. de Der. Int. Vol.
XVI, 1963, pig. 425 y sigtes.
(15)
Véanse;
conflict
de
desde
antaño,
lois
et
DE
NOVA
reglement
RODOLFO,
satisfaisant
Solution
du
du
rapport
international. Rev. Cr. Dr. Int. 1948, pag. 179. y sig.;
luego, KEGEL GERHARD, The crisis of Conflicy of laws. Rec.
des Court 1964 II, pag. 95 y sig.; y finalmente, BATIFFOL
H., Le pluralisme des methodes en droit international privé.
Rec. des Cours. 1973 —II— pags. 83 y sigtes.
(16) Vease: Boggiano, A., ob. cit. T. I. pags 3/7.
(17) Véase: UZAL, Ma. Elsa, Solución de controversias en el
20
comercio internacional. Ed. Ad-Hoc., pags 16/8.
(18)
Véase:
UZAL,
MARIA
ELSA,
Ley
aplicable
y
juez
competente en el Mercosur. Rev. del Der. Com. y de las
Oblig. REDCO, Nº 154/6, julio-dic. 1993, pag. 215 y sigtes.
21