PROYECTO DE LEY QUE ESTABLECE MEDIDAS CONTRA LA DISCRIMINACIÓN
(Boletín Legislativo Nº 3815-07)
Comentarios de Corporación Humanas y el Observatorio Parlamentario frente a la propuesta
de texto del proyecto de ley que establece medidas contra la discriminación, formulada por
la Mesa de Trabajo el 4 de mayo de 2011 a la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia
y Reglamento del Senado, en segundo trámite constitucional
Corporación Humanas y el Observatorio Parlamentario –que han desarrollado un largo trabajo de
seguimiento e incidencia frente al proyecto, presentado diversas minutas, propuestas de indicaciones
e incluso participado en algunas sesiones de la Comisión- valora el esfuerzo realizado por las
personas convocadas por el Gobierno y la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y
Reglamento del Senado para la preparación de un nuevo texto al proyecto de ley que establece
medidas contra la discriminación, especialmente considerando que ello posibilitará retomar la
discusión legislativa para avanzar a la pronta aprobación de una ley en la materia.
Precisamente, ha sido esta falencia lo que ha motivado el reproche de diversos organismos
internacionales que han representado al Estado de Chile el incumplimiento de sus obligaciones
internacionales sobre derechos humanos, recomendándole la dictación de una legislación para
prevenir, prohibir y eliminar la discriminación1.
No obstante, la propuesta formulada por la Mesa de Trabajo no sustituye el amplio debate que
requiere una legislación tan relevante como aquella que establece medidas contra la discriminación, ni
reemplaza la necesaria participación ciudadana en cada una de las etapas de su tramitación.
Chile debe contar con una legislación que prohíba clara y categóricamente toda forma de
discriminación en contra de cualquier persona, en consonancia con el principio constitucional de
igualdad de derechos (Bases de la Institucionalidad, Art. 1º) y la garantía constitucional de igualdad
ante la ley (De los derechos y deberes constitucionales, Art. 19); y que asegure el pleno respeto a
dicha igualdad de derechos por parte de todos los actores públicos y privados. Todos los órganos del
Estado deben estar obligados al desarrollo de acciones preventivas, así como al diseño e
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2009), Informe Nº 139/09 (fondo), Caso 12.502, Karen Atala e hijas,
18 de diciembre de 2009; Comité para la Eliminación de la Discriminación Racial (2009), Examen de los informes
presentados por los estados partes de conformidad con el artículo 9 de la Convención, Observaciones finales del Comité
para la Eliminación de la Discriminación Racial: Chile, 75º período de sesiones, CERD/C/CHL/CO/15-18, párrafo 18;
Consejo de Derechos Humanos (2009), Examen Periódico Universal Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen
Periódico Universal Chile, 12º período de sesiones, A/HRC/12/10, párrafo 96 numerales 19, 20, 27 y 28.
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implementación de instituciones y políticas públicas que materialicen tal igualdad; y se deben
implementar, al menos, dos herramientas fundamentales del accionar estatal para enfrentar la
discriminación existente en el país: las medidas de acción afirmativa y mecanismos judiciales
expeditos, idóneos, efectivos y oportunos para detener la discriminación y sancionar a los
responsables.
Por ello, se valora especialmente que la propuesta formulada por la Mesa de Trabajo a la Comisión
de Constitución del Senado, plantee la necesidad de disponer de una acción jurisdiccional especial
de no discriminación para que las personas que han sufrido la discriminación puedan exigir el
pleno respeto a sus derechos humanos por la vía judicial. Tal como en diversas presentaciones y
minutas se señalara ante la Comisión, el recurso de protección en absoluto constituye el mecanismo
judicial adecuado frente a la discriminación, principalmente por su deficiente funcionamiento para la
prevención y sanción de ésta. Así lo ha acordado la Mesa de Trabajo destacando la escasa eficacia
que dicho recurso ha tenido para la tutela de derechos como el de la igualdad ante la ley y su falta de
idoneidad para la aplicación de sanciones, entre otras razones.
Asimismo, se valora la eliminación de la norma especial que pretendía excepcionar a las entidades
religiosas del cumplimiento cabal de la obligación de no discriminar.
No obstante, preocupa extremadamente observar que el texto propuesto para el debate de la
Comisión de Constitución del Senado, todavía presenta un conjunto de graves falencias que,
de ser mantenidas, impiden calificar la iniciativa como adecuada y efectiva respuesta estatal
para enfrentar la discriminación, como se requiere a la luz de las múltiples obligaciones
internacionales que el Estado de Chile ha asumido en materia de igualdad y no
discriminación.
1)
En primer lugar, preocupa la mínima importancia que se atribuye a la presente normativa y
que pueda ser considerado por los/as senadores/as satisfactorio que el proyecto se limite a enfrentar
la discriminación con un “mecanismo judicial” (Art. 1º).
La propuesta que el Senado analizará reduce la respuesta estatal frente a la discriminación a su
mínima expresión: la vía judicial. Se plantea que quienes han sido discriminados puedan acudir a los
tribunales ordinarios a fin que éstos puedan dejar sin efecto el acto discriminatorio o adoptar otra
medida para reestablecer el imperio del derecho, además de sancionar al responsable.
Evidente resulta que una legislación sobre discriminación debe considerar entre sus pilares un
mecanismo judicial expedito, idóneo, efectivo y oportuno para asegurar el pleno ejercicio de los
derechos humanos de las personas, y sancionar a los responsables de la discriminación (aun con una
mínima sanción como es la multa). No obstante, esto no significa que la UNICA RESPUESTA
ESTATAL FRENTE A LA DISCRIMINACIÓN SEA LA VIA JUDICIAL. Ello es insuficiente si
el Estado no adopta el conjunto de medidas requeridas para prevenir, sancionar, erradicar y reparar la
discriminación.
En absoluto se comparte que el objeto de la ley pueda limitarse a lo propuesto por la Mesa de
Trabajo: “La presente ley tiene por objeto fundamental instaurar un mecanismo judicial que permita reestablecer
eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de discriminación arbitraria” (Art. 1º propuesta
Mesa de Trabajo).
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Se fundamenta tal definición en que “se optó por redactarlo (el propósito de la ley) del modo más riguroso y
menos pretencioso posible”. Pero la pobreza del objeto propuesto por la Mesa de Trabajo no puede llevar
al Poder Legislativo a renunciar a una de sus funciones esenciales como es la dictación de normativas
que garanticen los derechos fundamentales de las personas.
Para garantizar los principios de igualdad y no discriminación se requiere una definición
clara de que el objeto de la ley es la PREVENCIÓN, SANCIÓN, ELIMINACIÓN Y
REPARACIÓN DE LA DISCRIMINACIÓN.
2)
En segundo lugar, preocupa también que la propuesta de la Mesa omita del todo referirse a
las obligaciones que corresponden a los órganos del Estado, que es una norma que se ha
mantenido durante todas las etapas de tramitación legislativa cumplidas por el proyecto a la fecha.
En las dos oportunidades que Corporación Humanas y el Observatorio Parlamentario tuvo la
posibilidad de presentar ante la Comisión sus comentarios críticos al proyecto, se enfatizó la
importancia de la norma que establece las obligaciones del Estado y se cuestionó que las diversas
redacciones dadas al texto lejos de asegurar la efectividad de la iniciativa pretendieran limitarla. Pero
su lisa y llana eliminación constituye una abdicación de lo dispuesto por la propia Constitución
Política de la República en las Bases de la Institucionalidad: “Es deber de los órganos del Estado respetar y
promover tales derechos, garantizados por esta Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por
Chile y que se encuentren vigentes” (Art. 5º inciso 2); y un desconocimiento a las obligaciones establecidas
en los tratados internacionales sobre derechos humanos, particularmente en lo referido a los deberes
del Estado.
Al respecto, la Convención americana sobre derechos humanos (Pacto de San José), que es
vinculante para los poderes del Estado, como el Poder Legislativo; señala:
Artículo 1. Obligación de Respetar los Derechos.
1. Los Estados Partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades
reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su
jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones
políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o
cualquier otra condición social.
2. Para los efectos de esta Convención, persona es todo ser humano.
Artículo 2. Deber de Adoptar Disposiciones de Derecho Interno
Si el ejercicio de los derechos y libertades mencionados en el artículo 1 no estuviere ya garantizado
por disposiciones legislativas o de otro carácter, los Estados Partes se comprometen a adoptar, con
arreglo a sus procedimientos constitucionales y a las disposiciones de esta Convención, las medidas
legislativas o de otro carácter que fueren necesarias para hacer efectivos tales derechos y
libertades.
Se requiere mantener en el proyecto una norma sobre obligaciones de los órganos del Estado que
señale:
Corresponde a cada uno de los órganos del Estado elaborar e implementar las
políticas y desarrollar las acciones necesarias para respetar, garantizar, promover y
proteger a toda persona, sin discriminación alguna, el pleno, efectivo e igualitario
goce y ejercicio de sus derechos y libertades reconocidos por la Constitución, las
leyes y los tratados internacionales.
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3)
En tercer lugar, tampoco es aceptable que una ley sobre discriminación no considere entre las
herramientas fundamentales para asegurar la igualdad de derechos, la procedencia de las medidas de
acción afirmativa. De hecho, así fue sancionado por la Cámara de Diputados en primer trámite
constitucional, aprobado en general por el Senado, así como por la Comisión de Derechos Humanos
en la discusión particular.
Tratados internacionales vigentes en el país disponen la procedencia de las medidas de acción
afirmativa2 y la jurisprudencia de los organismos internacional ha sido enfática en su defensa, puesto
que se trata de distinciones o tratamientos diferenciados o preferenciales que, precisamente, los
estados adoptan para reducir o eliminar condiciones que obstaculizan el ejercicio de ciertos derechos
a determinados sectores de la población3. Asimismo, la legislación comparada avanza en el
reconocimiento e implementación de acciones afirmativas.
Resulta inconcebible disponer de una legislación sobre discriminación que no contemple entre sus
mecanismos las acciones afirmativas, que buscan corregir situaciones de hecho contrarias al principio
de igualdad. Su eliminación del proyecto representaría un retroceso gravísimo al apartarse de las
obligaciones internacionales asumidas por el Estado de Chile y privar de una herramienta para
enfrentar la discriminación existente y avanzar en su corrección, con lo que la presente iniciativa
carecería de la mínima aplicabilidad práctica requerida.
4)
En cuarto lugar, preocupa que se pretenda excluir de la definición de discriminación la
prohibición de discriminación por género.
Desde el año 2006 se mantiene en el proyecto en discusión entre las causales de discriminación
prohibidas el sexo, el género y la orientación sexual4. Ello se conforma con lo dispuesto por los
instrumentos internacionales de que Chile es parte.
Por ello, carece de todo fundamento que la Mesa de Trabajo plantee a los/as senadores/as una
modificación es este punto, que representa un grave retroceso.
En particular cabe atender a las obligaciones asumidas por el Estado de Chile durante el Examen
Periódico Universal que le correspondió rendir ante el Consejo de Naciones Unidas en 2009. En la
ocasión el Estado se comprometió a observar un conjunto de recomendaciones orientadas a
garantizar la igualdad de derechos entre hombres y mujeres y a prohibir la discriminación por
orientación sexual e identidad de género. Entre estas últimas destacan:
96. Chile examinó las recomendaciones formuladas durante el diálogo interactivo y dio su apoyo a las
que figuran a continuación: (...) 27. Reforzar las medidas contra las actitudes discriminatorias en la
sociedad, por ejemplo iniciativas de educación pública y de igualdad y medidas legislativas para
prevenir la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de género (Nueva
Zelandia); 28. Prohibir por ley la discriminación por motivos de orientación sexual e identidad de
género y abordarla en los programas y políticas de igualdad (Suecia) y utilizar los Principios de
Yogyakarta como guía en la formulación de políticas (Países Bajos); 29. Revisar el artículo 373 del
Convención para la eliminación de todas las formas de discriminación racial, Convención para la eliminación de todas
las formas de discriminación contra la mujer, Convención sobre derechos de las personas con discapacidad.
3 Comité de Derechos Humanos (1989), Observación General Nº 18: No Discriminación, 37º período de sesiones,
párrafo 10.
4 Segundo Informe de la Comisión de Derechos Humanos, Nacionalidad y Ciudadanía, recaído en el proyecto de ley, en
segundo trámite constitucional, que establece medidas contra la discriminación Boletín N° 3815-07, 2 de enero de 2007.
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Código Penal de modo de impedir su aplicación abusiva para perseguir a integrantes de las minorías
sexuales (República Checa) 5.
A diferencia de lo señalado por la Mesa de Trabajo, la comunidad internacional entiende que la sola
prohibición de discriminación por sexo y orientación sexual no es suficiente para abarcar el conjunto
de discriminaciones que privan del legítimo ejercicio de derechos humanos a las personas en razón
de su orientación de género. De ahí que se haya avanzado en años recientes en la explicitación de que
debe prohibirse y sancionarse la discriminación por todos estos criterios –y no solo proscribir la
discriminación por sexo y orientación sexual-, como lo evidencian los estándares fijados por el
Consejo de Derechos Humanos, entre otros.
En particular, las personas transgénero se encuentran en una situación de grave vulnerabilidad en el
ejercicio de sus derechos, por lo que el derecho internacional protege frente a la discriminación por
orientación de género. Ello no puede ser excluido de la legislación chilena.
5)
Por otra parte, se lamenta que la conceptualización de discriminación que propone la Mesa
no plantee una clara prohibición general de discriminación, limitándola únicamente a definirla
“para los efectos de esta ley”, que como ya se ha criticado, resulta en extremo pobre.
6)
Asimismo, se lamenta que la Mesa proponga al Senado un concepto de discriminación que se
aparta de los dispuesto por los tratados internacionales que rigen en el país –como la Convención
para la eliminación de todas las formas de discriminación racial y la Convención para la eliminación
de todas las formas de discriminación contra la mujer- en particular en cuanto a la prohibición de
discriminación por objeto y por resultado.
7)
Asimismo, se considera insuficiente que la propuesta que la Mesa plantea para el debate de
los/as senadores/as se limite a consagrar el carácter meramente ejemplar del listado de motivos de
discriminación prohibidos por la vía de señalar “en particular cuando se funden en motivos tales como...”.
Más que un listado ejemplar de causales de discriminación prohibidas se requiere -en
cumplimiento a lo establecido en los tratados internacionales- conservar como una causal
residual la expresión “o cualquier otra condición”, tal como se ha mantenido en el
proyecto durante la mayor parte de su tramitación legislativa 6.
8)
La expresión discriminación arbitraria utilizada en la propuesta resulta ilustrativa del
desconocimiento de las normas internacionales aplicables en la materia en que se sigue incurriendo
en el presente proyecto, pese a haber convocado a un grupo de asesores para colaborar en su
formulación. Del mismo modo lo es que se pretendan mantener expresiones propias del recurso de
protección como la privación, perturbación o amenaza en el ejercicio de derechos.
9)
Por último, en relación al recurso judicial que propone la Mesa, aun valorando que se trate de
una acción jurisdiccional especial y se descarte por inadecuado el recurso de protección, alerta
profundamente el plazo límite de 30 días sugerido.
Consejo de Derechos Humanos (2009), Examen Periódico Universal Informe del Grupo de Trabajo sobre el Examen
Periódico Universal Chile, 12º período de sesiones, A/HRC/12/10.
6 El Mensaje Presidencial señalaba “cualquier otra condición social o individual” y así se mantuvo en el proyecto
despachado por la Cámara de Diputados; mientras que “cualquier otra condición social” dispone el proyecto aprobado
en particular por la Comisión de Derechos Humanos del Senado.
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5
Es inaceptable que se pretenda limitar el acceso a la justicia de quienes han sido discriminados/as, al
imponerse un plazo de sólo 30 días para interponer la demanda. Tratándose de violaciones a los
derechos humanos, la jurisprudencia internacional es clara en la importancia de que los recursos
judiciales no sólo existan formalmente sino que deben ser expeditos, idóneos, efectivos, oportunos y
ofrecer la posibilidad real a las personas para interponerlos. El plazo brevísimo propuesto no da
cumplimiento a las garantías judiciales del debido proceso y puede conducir a la denegación de
justicia de quienes se vean impedidos de demandar oportunamente, por lo que requiere ser ampliado
sustancialmente.
Incluso considerando el pobre objetivo que se plantea la Mesa para la presente iniciativa (“instaurar un
mecanismo judicial que permita reestablecer eficazmente el imperio del derecho toda vez que se cometa un acto de
discriminación arbitraria”), el plazo planteado lo contradice abiertamente, al obstaculizar a quienes han
sufrido la discriminación puedan acudir a los tribunales de justicia exigiendo el pleno respecto a sus
derechos.
Se requiere eliminar el plazo especial de prescripción al ejercicio de la acción judicial de
discriminación, sometiéndola al régimen general de plazos para ejercer acciones judiciales.
Finalmente, Corporación Humanas y el Observatorio Parlamentario reiteran la máxima relevancia
que reviste la pronta aprobación de la ley que establece medidas contra la discriminación, por lo que
se valora el esfuerzo e interés expresado por los/as senadores/as de la Comisión de Constitución en
retomar su discusión. No obstante advierten que la importancia de contar con una legislación
adecuada y efectiva para garantizar la igualdad y la no discriminación exige un mayor debate que
permita la corrección del conjunto de falencias que presenta la redacción actual.
Camila Maturana Kesten
Programa de Seguimiento Legislativo de Corporación Humanas
Coordinadora del Observatorio Parlamentario
Mayo de 2011
Corporación Humanas
Centro de Derechos Humanos de la Universidad Diego Portales
Centro de Estudios de la Mujer CEM
Fundación Ideas
Observatorio Ciudadano
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Comision Constitucion Senado mayo 2011