Los Senadores por la Provincia de Buenos Aires y el

Los Senadores por la Provincia de Buenos Aires y la Constitución Nacional1
En una nota publicada en esta columna el día 26 de julio, nuestro compañero
de cátedra, Dr. Gil Domínguez, expresó su opinión favorable a la postulación de dos listas
de candidatos del partido justicialista en la elección de senadores de la provincia de Buenos
Aires. Los principales fundamentos expresados por el autor pueden resumirse del siguiente
modo: a) El hecho que una misma ideología se exprese a través de dos partidos distintos,
cuando sus integrantes no pueden compartir el mismo espacio político, no lesiona al art. 54
de la Constitución Nacional. b) En realidad el problema radica en la dispersión de las que el
autor considera minorías o “partidos débiles”, que no alcanzan a neutralizar el avance de
las que él considera mayorías, “a pesar de la división del partido gobernante”.
El objetivo de estas líneas es el de expresar nuestra respetuosa discrepancia
con esas expresiones, en la convicción de que el debate de ideas enriquece a toda la
comunidad jurídica.
Nuestra modesta opinión puede resumirse del siguiente modo:
a) El objetivo de la introducción de un tercer senador por cada distrito electoral en la
reforma de 1994 fue claro y contundente: evitar que si un partido político ganaba por un
mínimo margen de sufragios, se quedara con el cien por ciento de la representación de
esa provincia en el Senado. En efecto, antes de 1994, era posible -y común- que un
partido que obtuviera el cincuenta por ciento de los sufragios (o un poco menos aun), se
adjudicara la mayoría absoluta de las bancas de la legislatura provincial y que esa
mínima mayoría le posibilitara nombrar a los dos senadores de esa provincia. O sea, con
el cincuenta por ciento de los votos obtenía el cien por ciento de las bancas. Con la
introducción del tercer senador, sumada a su elección directa, se buscó atenuar esa
distorsión en la representación, de modo tal que, en el mismo ejemplo mencionado más
arriba, el partido que obtuviera el cincuenta por ciento de los votos se llevaría
solamente los dos tercios de las bancas y no el cien por ciento de ellas. En otras
palabras, el sistema ideado por el constituyente de 1994 reflota el espíritu del sistema de
lista incompleta de la llamada “ley Sáenz Peña”. Es decir que el sistema, en su
conjunto, está diseñado para que ningún partido tenga los dos tercios de los votos en el
Senado. Paralelamente a ello debe tenerse en cuenta que en varias disposiciones
(algunas introducidas en 1994 y otras preexistentes) se exige una mayoría de dos tercios
del Senado para ciertas decisiones trascendentales (por ejemplo, para prestar acuerdo en
la designación de los ministros de la Corte Suprema o para sentenciar un juicio
político). En definitiva con la introducción del art. 54 de la Constitución Nacional se
buscó erradicar el efecto no deseado de que el ganador se quedara con todo, y se buscó
una distribución más equitativa de las bancas del Senado. En sentido similar al
expresado en este punto se ha expedido el Dr. Daniel Sabsay en declaraciones
periodísticas.
1
Publicado en La Ley 2005-D:1485.
b) El art. 54 establece que las bancas corresponden a los “partidos políticos” que obtengan
la mayor cantidad de sufragios. Los partidos políticos son instituciones fundamentales
del sistema democrático (art. 38 CN) y han sido considerados por la Corte Suprema
como “las fuerzas que materializan la acción política… (r)eflejan los intereses y las
opiniones que dividen a los ciudadanos, actúan como intermediarios entre le gobierno
y las fuerzas sociales”2. Como se advierte, las normas constitucionales aluden
claramente a “partidos políticos”, a los cuales califican “instituciones fundamentales”,
lo cual no encaja con agrupamientos transitorios creados con meros fines electorales.
En otras palabras, el concepto de partido político no se reduce al de una mero sello de
goma que se presenta a una elección. Nótese, a tal fin, que tanto los candidatos del
Partido Justicialista como los del llamado “Frente de la Victoria”, dicen ser
justicialistas, invocan la doctrina justicialista, homenajearon (el mismo 26 de julio) a ex
dirigentes de ese partido y conviven en el gobierno nacional y provincial. Asimismo,
ninguno reniega de su pasado ni de su presente justicialista sino que lo utilizan como
bandera electoral y ninguno ha renunciado a su afiliación, ni ha sido expulsado del
partido. Para más datos, ambos sectores actúan en bloque en ambas cámaras del
Congreso. ¿Qué significa todo eso?... sencillamente que los candidatos de ambas listas
pertenecen al mismo partido político y que esas dos listas son meras ficciones detrás de
las cuales se esconde un único partido que pretende quedarse con todo. Evidentemente
los integrantes de ambas listas comparten el mismo espacio político.
c) El derecho, en todas sus ramas, no tolera las ficciones sino que cada vez que una ficción
genera la lesión de los derechos de terceros, las normas la destruyen y privilegian la
verdad material por sobre los formalismos. Así ocurre, por ejemplo, en el derecho civil
con la teoría de los actos simulados, fraudulentos o fiduciarios (arts. 955 a 972 del
Código Civil), en el derecho comercial con la teoría de la penetración o corrimiento del
velo societario (art. 54 in fine de la ley de sociedades) y en el derecho laboral (art. 23 de
la LCT), entre otros. Pues bien: el derecho constitucional no puede permanecer ajeno a
esos principios: el hecho que las constituciones contengan normas escuetas y generales
no implica que en el espíritu de la constitución el principio de realidad y el de buena fe
estén ausentes. Tampoco es ajena al derecho constitucional la teoría de las nulidades3.
Pero esto es así no sólo en la ciencia jurídica, sino que en la política se ha afirmado que
la única verdad es la realidad...
Causa “Ríos, Antonio” de 22-4-87 (JA 1987-IV:743). También podría agregarse la jurisprudencia
de la Cámara Nacional Electoral, que, al decidir la causa en la que se disputaba la banca senatorial
por la ciudad de Buenos Aires entre Alfredo Bravo y Gustavo Béliz, adoptó -creemos que
acertadamente- un criterio estricto para la apreciación de qué es un “partido político” y qué no lo es.
3
Puede verse al respecto nuestro trabajo “Las Nulidades en Derecho Constitucional” en La Ley del
29 de abril de 2005.
2
d) También se ha sugerido el argumento según el cual la culpa de lo que ocurre es de las
minorías, que, por no llegar a ser mayorías, no pueden neutralizar las pretensiones
hegemónicas del justicialismo. Pues bien, lo que aquí se omite considerar es que las
constituciones fueron creadas para proteger a las minorías del avance de las mayorías.
Todo el derecho constitucional es contramayoritario, todas sus normas están
encaminadas a frenar los abusos de poder y a proteger a las minorías de cualquier tipo
(incluidas las minorías políticas o electorales). Así lo sostuvieron en 1788 los creadores
del constitucionalismo, Hamilton, Madison y Jay, en estos términos: “Es de la mayor
importancia en una república no sólo proteger a la sociedad de la opresión de sus
gobernantes, sino proteger a una parte de la sociedad de la injusticia de la otra parte...
Si una mayoría está unida por un interés común, los derechos de la minoría
peligrarán”4. Claro, conciso y categórico.
En síntesis: a) El espíritu de la nueva norma constitucional (art. 54) es el de
limitar a las mayorías y facilitar el acceso de las minorías, para asegurar una representación
parlamentaria más equitativa y equilibrada. b) No debe confundirse el concepto de partido
político con el de lista de candidatos. En consecuencia, no se trata de una ideología que se
expresa a través de dos partidos políticos, como afirma el autor de la nota, sino de un solo
partido (en los términos del art. 38 CN) que se presenta a elecciones en dos listas de
candidatos. c) La realidad debe primar sobre la ficción, ya que el derecho de la constitución
no protege el abuso del derecho. d) No hay que echarle la culpa a las minorías, dado que
éstas son el objeto de protección de la constitución, frente al avance de las mayorías.
No obstante lo afirmado, somos conscientes de que vivimos en un país al
margen de la ley (en palabras de Carlos Nino), por lo cual podemos, desde ahora, sospechar
cómo fallará la justicia en los reclamos judiciales que se interpusieron para poner fin a la
situación de inconstitucionalidad que venimos denunciando en esas candidaturas. Antes de
la elección, la justicia seguramente decidirá que, en tanto ésta no se realice, no hay agravio
alguno y que por lo tanto la cuestión es abstracta. Y una vez realizada la elección, sea cual
fuere su resultado, seguramente decidirá que el Senado es el único juez de los títulos de los
legisladores (como ya se sostuvo en la causa “Provincia del Chaco”5 entre otros). Esos son
los que Bidart Campos denominaba “jueces pilatos”, que desconocen la realidad y se
esconden detrás de fórmulas vacías de contenido; permitiendo así que la constitución
permanezca violada y renunciando a cumplir su misión más sagrada.
Lamentablemente, en esa hipótesis, quedaría sepultado aquello de que “es
una función apropiada de la(s) Corte(s) garantizar que el funcionamiento de la maquinaria
del gobierno democrático sea adecuado, asegurarse de que los canales de participación y
4
El Federalista N° 51, del 8 de febrero de 1788
Puede verse Manili, Pablo L., “El Federalismo, el Control de Constitucionalidad y un Fallo
Vergonzoso de Nuestra Corte Suprema” en La Ley 1999-F:612.
5
de comunicación políticas se mantengas abiertos... la Corte debiera ocuparse de lo que las
mayorías le hacen a las minorías...”6. Ese principio fue el que animó a la Corte Suprema
de los Estados Unidos de Norteamérica durante casi todo el siglo veinte. Mal no les fue...
A pesar de ello, no debemos desanimarnos, debemos seguir sosteniendo
nuestras convicciones, expresando lo que lealmente entendemos y luchando por la plena
vigencia de las instituciones democráticas.
6
Cfr. Ely, John Hart, Democracia y Desconfianza, trad. de M. Holguín, Santa Fe de Bogotá, Nuevo
Pensamiento Jurídico, 1997, pág. 100