Opinión 084-2014/DTN

Dirección Técnico Normativa
Opinión
T.D.:5716945
OPINIÓN Nº 084-2014/DTN
Entidad:
Ministerio de Salud
Asunto:
Configuración de la exoneración por causal de situación de
emergencia
Referencia:
Oficio Nº 3191-2014-SG/MINSA
1.
ANTECEDENTES
Mediante el documento de la referencia, el Secretario General del Ministerio de
Salud formula consultas referidas a la configuración de la exoneración por causal de
situación de emergencia.
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Supervisor son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, planteadas sobre temas
genéricos y vinculados entre sí, sin hacer alusión a asuntos concretos o específicos,
de conformidad con lo dispuesto por el literal j) del artículo 58 de la Ley de
Contrataciones del Estado, aprobada mediante Decreto Legislativo Nº 1017 (en
adelante, la "Ley"), y la Segunda Disposición Complementaria Final de su
reglamento, aprobado mediante Decreto Supremo Nº 184-2008-EF (en adelante, el
"Reglamento").
En ese sentido, las conclusiones de la presente opinión no se encuentran vinculadas
necesariamente a situación particular alguna.
2.
CONSULTAS Y ANÁLISIS
Las consultas formuladas son las siguientes:
2.1
"¿La existencia de un grave peligro de ocurrencia de un evento
epidemiológico (como el posible ingreso de virus del Ébola en nuestro país),
podría considerarse como un grave peligro de la ocurrencia de un
acontecimiento catastrófico y en tal sentido configuraría la causal de
emergencia contemplada en el literal b) del artículo 20 de la Ley de
Contrataciones del Estado?" (Sic).
2.1.1 En primer lugar, debe indicarse que, conforme a lo señalado en los
antecedentes de la presente opinión, las consultas que absuelve el Organismo
Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) son aquellas consultas
genéricas referidas al sentido y alcance de la normativa de contrataciones del
2
Estado; en esa medida, en vía de consulta, este Organismo Supervisor no puede
determinar si una situación en específico configuraría la causal de exoneración
por situación de emergencia, pues ello contravendría el literal j) del artículo 58
de la Ley.
2.1.2 Precisado lo anterior, debe mencionarse que la normativa de contrataciones del
Estado ha previsto la posibilidad de que, en determinados supuestos
expresamente establecidos, las Entidades puedan exonerarse de la obligación
de realizar un proceso de selección para determinar al proveedor con el cual
contratarán los bienes, servicios u obras necesarios para cumplir con sus
funciones, contratándolo directamente. Dichos supuestos se encuentran
establecidos en el artículo 20 de la Ley, y constituyen las causales de
exoneración de la obligación de realizar proceso de selección para contratar
con un proveedor.
Es importante precisar que, de conformidad con el artículo 135 del
Reglamento, la aprobación de una exoneración faculta a la Entidad que la
aprueba a omitir la realización del proceso de selección, pero no a inaplicar las
disposiciones de la normativa de contrataciones del Estado que regulan las
fases de actos preparatorios y ejecución contractual1, debiendo observar para su
desarrollo los requisitos, condiciones y demás formalidades previstos en dicha
normativa.
2.1.3 Entre las causales de exoneración previstas en el artículo 20 de la Ley, se
encuentra la de situación de emergencia, regulada en los artículos 23 de la
referida ley y 128 del Reglamento.
Así, de acuerdo con el primer párrafo del artículo 23 de la Ley, la situación de
emergencia es entendida como: “(…) aquella en la cual la Entidad tenga que
actuar de manera inmediata a causa de acontecimientos catastróficos,
acontecimientos que afecten la defensa o seguridad nacional, o de situaciones
que supongan el grave peligro de que alguno de los supuestos anteriores
ocurra, o de emergencias sanitarias declaradas por el ente rector del sistema
nacional de salud”.
1
Para tal efecto, se debe tener en cuenta que todo procedimiento de contratación se desarrolla en tres
(3) fases:
 Fase de programación y actos preparatorios, que comprende: i) Previsión en el Plan Anual de
Contrataciones; ii) definición del requerimiento; iii) realización de un estudio de posibilidades que
ofrece el mercado a fin de determinar el valor referencial; iv) certificación presupuestal; v)
aprobación del expediente de contratación; entre otros.
 Fase de selección, que se desarrolla en las siguientes etapas principales: i) convocatoria;
ii) registro de participantes; iii) formulación y absolución de consultas; iv) formulación y
absolución de observaciones; v) integración de Bases; vi) presentación de propuestas;
vii) calificación y evaluación de propuestas; y, viii) otorgamiento de la Buena Pro, hasta antes de
la suscripción del contrato.
 Fase de Ejecución contractual, que se inicia con la suscripción del contrato y concluye con el pago
por las prestaciones ejecutadas al contratista.
3
Como se observa, la causal de exoneración por situación de emergencia tiene
como objetivo la atención inmediata de los requerimientos surgidos como
consecuencia de: i) acontecimientos catastróficos; ii) acontecimientos que
afecten la defensa o seguridad nacional; iii) situaciones que supongan el grave
peligro de que ocurran acontecimientos catastróficos o acontecimientos que
afecten la defensa o seguridad nacional; y, iv) emergencias sanitarias.
Al respecto, el segundo párrafo del artículo 128 del Reglamento dispone que
“Los acontecimientos catastróficos son aquellos de carácter extraordinario,
ocasionados por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar humano,
que generan daños afectando a una determinada comunidad”.
Por su parte, el cuarto párrafo del referido artículo indica que “Las situaciones
que supongan grave peligro son aquellas en las que exista la posibilidad
debidamente comprobada de que cualquiera de los acontecimientos o
situaciones anteriores ocurra de manera inminente”.
A mayor abundamiento, cabe precisar que Cabanellas señala que un
“acontecimiento” es aquel “Suceso o hecho de alguna importancia o de gran
trascendencia”. Asimismo, indica que “catastrófico” significa “Propio de una
catástrofe; lo que participa de su carácter; cuanto la prepara o le sigue como
consecuencia natural”. Finalmente, precisa que “catástrofe” es aquel “Suceso
infausto y extraordinario; como terremoto, naufragio, descarrilamiento,
incendio grande, explosión de polvorines, derrumbamiento de edificios y
minas, entre otras desgracias donde se cuentan numerosas víctimas y grandes
daños. Sin perjuicios materiales, o muy superados por los de índole abstracta,
derrota cruenta o pérdida de guerra, revés político o social. En lo personal,
súbita y considerable adversidad; tales la ruina, el despido sin nuevas
perspectivas laborales, grave y costosa enfermedad o muerte de quien era el
sostén económico de uno o de su familia.”2 (El subrayado es agregado).
De acuerdo con lo anterior, en el marco de las contrataciones del Estado la
existencia de una situación que suponga el grave peligro de que suceda un
acontecimiento catastrófico requiere la posibilidad comprobada de que ocurra,
de manera inminente, aquel suceso extraordinario ocasionado por la naturaleza
o por la acción u omisión del obrar humano, que trae como consecuencia daños
a una determinada comunidad.
En tal sentido, corresponde a cada Entidad evaluar si ante una determinada
situación o hecho específico se configura la causal de exoneración por
situación de emergencia, atendiendo a lo señalado precedentemente. En el caso
que la Entidad, en una decisión de su exclusiva responsabilidad así lo
determine, debe observar las formalidades previstas en el artículo 21 de la Ley
y en los artículos 133 al 135 del Reglamento.
2
CABANELLAS DE TORRES, Guillermo. Diccionario Enciclopédico de Derecho Usual, 29ª
Edición, Buenos Aires: Heliasta, 2006, v.1, pág. 120 y v.2, pág. 115.
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2.2
"En el supuesto de grave peligro de ocurrencia de un evento epidemiológico,
con efectos catastróficos, cuales son los mecanismos o instrumentos que se
requieren para validar dicha circunstancia y con ello sustentar
fehacientemente la situación de emergencia. Asimismo, en tal supuesto
¿Cuál sería el instrumento normativo autoritativo requerido para la
declaratoria de emergencia?" (Sic).
2.2.1 Tal como se indicó al absolver la consulta anterior, para la existencia de una
situación que suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento
catastrófico debe contarse con la posibilidad debidamente comprobada de que
tal acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente.
Así, verificada la situación antes mencionada, la Entidad puede efectuar las
contrataciones derivadas bajo la causal de exoneración por situación de
emergencia, debiendo emitirse para ello el correspondiente instrumento que
apruebe dicha exoneración en función al informe o informes técnico y legal
que obligatoriamente deben emitirse. Al respecto, es preciso mencionar que
conforme al último párrafo del artículo 21 de la Ley la causal de emergencia
constituye el único caso en el que de manera excepcional procede su
aprobación en vía de regularización3.
En relación con lo señalado, el primer párrafo del artículo 133 del Reglamento
dispone que “La resolución o acuerdo que apruebe la exoneración del proceso
de selección requiere obligatoriamente del respectivo sustento técnico y legal,
en el informe o informes previos, que contengan la justificación de la
necesidad y procedencia de la exoneración (…)”. (El subrayado es agregado).
Así, el grave peligro de la ocurrencia de un acontecimiento catastrófico debe
verificarse de manera fehaciente y comprobada a través del informe o informes
técnico y legal que sustenten la posibilidad de que el mismo ocurra de manera
inminente y que, por tanto, justifiquen la necesidad y procedencia de la
exoneración bajo la causal de situación de emergencia.
2.2.2 En relación con el “Estado de Emergencia” 4 previsto en la Constitución
Al respecto, el último párrafo del artículo 21 precisa que “Está prohibida la aprobación de
exoneraciones en vía de regularización, a excepción de la causal de situación de emergencia.” (El
subrayado es agregado).
Asimismo, el último párrafo del artículo128 del Reglamento precisa que “Toda contratación realizada
para enfrentar una situación de emergencia debe regularizarse dentro de los diez (10) días hábiles
siguientes de efectuada la entrega del bien o la primera entrega en el caso de suministros, o del inicio
de la prestación del servicio o del inicio de la ejecución de la obra. Para tal efecto, la Entidad debe
incluir el proceso en su Plan Anual de Contrataciones, así como elaborar y publicar en el SEACE la
resolución o acuerdo correspondiente y el informe a que se refiere el mencionado artículo 133.
Adicionalmente, debe cumplir con formalizar las actuaciones de la fase de actos preparatorios y del
perfeccionamiento del contrato que resulten aplicables.”
3
Conforme a lo establecido por el artículo 137 de la Constitución, el “Estado de Emergencia” es
aquél en el que se produce una perturbación de la paz o del orden interno, una catástrofe o graves
circunstancias que afecten la vida de la Nación. De acuerdo con dicho artículo, corresponde al
Presidente de la República decretar el “Estado de Emergencia”, con acuerdo del Consejo de
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Política del Perú y la “Situación de emergencia” prevista en la normativa de
contrataciones del Estado, cabe indicar que si bien ambas figuras pueden
eventualmente estar relacionadas en atención a las situaciones o hechos que las
generan, tienen un alcance y objetivos distintos pues mientras la declaración del
estado de emergencia es una decisión de Estado de carácter general que busca
salvaguardar la vida de la Nación, la declaración de la situación de emergencia
es una decisión de una Entidad de carácter particular que intenta proteger la
continuidad de sus operaciones y/o servicios.
2.2.3 Considerando lo antes señalado, en el supuesto de grave peligro de que ocurra
un acontecimiento catastrófico debe verificarse y sustentarse la configuración
de la causal a través del informe o informes técnico y legal que recojan los
datos estadísticos, información científica, entre otros, que permitan concluir
que existe la posibilidad de que el acontecimiento catastrófico ocurra de
manera inminente.
En relación con ello, cabe indicar que de acuerdo al artículo 21 de la Ley la
aprobación de una exoneración se efectúa mediante “Resolución del Titular de
la Entidad, Acuerdo del Directorio, del Consejo Regional o del Concejo
Municipal, según corresponda, en función a los informes técnico y legal
previos que obligatoriamente deberán emitirse”. (El subrayado es agregado).
Asimismo, conforme al artículo 5 de la Ley “No pueden ser objeto de
delegación, la aprobación de exoneraciones, la declaración de nulidad de
oficio y las autorizaciones de prestaciones adicionales de obra y otros
supuestos que se establezcan en el Reglamento”. (El subrayado es agregado).
En virtud de lo expuesto, para la aprobación de la exoneración por causal de
situación de emergencia debe emitirse el instrumento autoritativo que
corresponda (Resolución del Titular de la Entidad, Acuerdo del Directorio, del
Consejo Regional o del Concejo Municipal, según corresponda), en función del
informe o informes técnico y legal respectivos.
3.
CONCLUSIONES
3.1
En el marco de las contrataciones del Estado, la existencia de una situación que
suponga el grave peligro de que suceda un acontecimiento catastrófico requiere
la posibilidad comprobada de que ocurra, de manera inminente, aquel suceso
extraordinario ocasionado por la naturaleza o por la acción u omisión del obrar
humano, que trae como consecuencia daños a una determinada comunidad,
correspondiendo a cada Entidad evaluar y determinar en cada caso la
configuración de la causal.
3.2
En el supuesto de grave peligro de que ocurra un acontecimiento catastrófico
debe verificarse y sustentarse la configuración de la causal a través del informe
Ministros, el mismo que no podrá exceder de sesenta (60) días, siendo necesario un nuevo Decreto
Supremo para prorrogar dicho plazo.
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o informes técnico y legal que recojan los datos estadísticos, información
científica, entre otros, que permitan concluir que existe la posibilidad de que el
acontecimiento catastrófico ocurra de manera inminente; debiendo emitirse
para ello el instrumento autoritativo correspondiente.
Jesús María, 29 de octubre de 2014
SANDRO HERNÁNDEZ DIEZ
Director Técnico Normativo
RAC.