1 UNAS SENTENCIAS DISCRETAS. SOBRE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y EL ESTADO DE DERECHO. Por Julio Virgolini y Mariano Silvestroni Introducción El imperio de la ley Si hay un elemento que define al Estado de Derecho es aquél al que solemos referirnos con la expresión el imperio de la ley. Significa que el ejercicio de los derechos y el goce de las libertades de los ciudadanos1 se encuentran sometidos a lo que disponen las leyes y, por lo tanto, al amparo de la arbitrariedad de los poderes públicos. Éste es el principio limitador de los poderes de los gobernantes por excelencia, y su vigencia requiere, en aún mayor medida que el sometimiento de los ciudadanos a las leyes, que la actuación de quienes ejercen funciones públicas se desarrolle dentro de un ámbito definido también por la ley, tanto cuando acuerda facultades como cuando les impone limitaciones. No existen facultades que no se encuentran regidas –y por lo tanto- limitadas por la ley. El sometimiento al mandato de la ley es así universal; no admite excepción alguna. El principio de igualdad es, en parte, corolario del Estado de Derecho, y en parte su fundamento. El goce de derechos o prerrogativas en manera desigual altera ambos postulados. Cuando la carta constitucional recoge ciertas limitaciones a los derechos, su legitimidad deriva no sólo de esta autorización abstracta, sino de su dependencia instrumental a la satisfacción de las razones o de los objetivos reconocidos en ese texto superior, y siempre que su actuación sea de carácter excepcional; excepcional no significa trascendente, sino que es la excepción a una regla –que es la de la 1 Se emplea el término ciudadano a los fines de poner énfasis en el estatuto de libertades y derechos que deriva de la pertenencia a una comunidad política, aunque ha sido recientemente devaluado en la literatura específica al reducirlo al escuálido concepto de habitante de las ciudades. No obstante, debe recordarse que los derechos que derivan de la condición de ciudadano, en el sentido indicado, se extienden a todos los habitantes, aún cuando no lo sean en el sentido del reconocimiento de derechos electorales. 2 libertad y la conservación de los derechos- y, por lo tanto, debe interpretarse restrictivamente. El modo restrictivo de interpretar posibles limitaciones a los derechos es la reducción de aquéllas a su mínima extensión y entidad posibles, incluyendo en ello sus supuestos de procedencia; el instrumento para esa minimización es la racionalidad. No es racional la limitación de un derecho constitucional cuando no es actuada en función de la necesidad de proteger un interés prevalente, o cuando excede el ámbito preciso de los permisos constitucionales y legales expresos. El permiso constitucional para reglamentar y, por ende, limitar, los derechos constitucionales se encuentra sometido a esos principios. Esa racionalidad no se agota en la previsión de un posible conflicto de intereses en el que se privilegia a uno de ellos. El permiso de arrestar a un inocente (porque no ha sido aún condenado) deriva de reconocer prioridad al aseguramiento de la investigación criminal por sobre el derecho a la libertad durante el proceso que es, también, un derecho constitucional. Pero esa prioridad no es absoluta, ni vale en todos los casos abstractos, ni puede prescindir de justificativos concretos, porque así la posibilidad de armonizar la igualmente importante tutela de ambos valores se oscurece, con perjuicio del de la libertad. Estas situaciones de ordinario se repiten en aparentes2 casos límite, en los que se suele perder de vista que en la filosofía constitucional ha primado el objetivo histórico de dotar a los ciudadanos de un conjunto de derechos y garantías que los protegiera del abuso de poder. La organización jurídico política del país no puede realizarse a costa de la desprotección de los derechos fundamentales. Este objetivo tiene sólidas raíces en nuestra historia institucional y, aún más, en la historia política de Occidente; sin embargo, su valor heurístico suele perderse en el laberinto de las diversas normas de uso cotidiano que regulan la actividad de los poderes públicos. Son precisamente esos aparentes casos límite los que ponen a prueba la formación institucional de los funcionarios públicos, cuyas decisiones suelen reflejar, a veces de manera inconsciente, una 2 Digo aparentes, porque en realidad los principios constitucionales, de ser correctamente entendidos y aplicados, demostrarían que las zonas grises son menos numerosas e incoloras de lo que a primera vista parece: el objetivo de este trabajo es demostrarlo. 3 determinada opción entre las dos históricas doctrinas sobre el origen y la dirección en el empleo del poder: el poder ex parte principis y el poder ex parte populis3. Espacios de discrecionalidad judicial El objetivo de este trabajo no es el de exponer los inacabables antecedentes que la filosofía política expone en este debate, sino el de ofrecer una visión, desde un mirador más cotidiano, de cómo en una serie corriente de situaciones la actitud de muchos de los jueces de nuestro país, de manera conciente o inconciente, terminan privilegiando la parte del príncipe y reduciendo el valor y la extensión de los derechos de los individuos. Esta mirada se desarrollará partiendo de una opción política que, a esta altura, debe de ser más que evidente: creemos que el poder coeercitivo o limitador de derechos de que disponen los funcionarios de la administración de la justicia debe ser ejercido ex parte populis, y esto significa que los principios principios limitadores propios del Estado de Derecho4 deben ser materialmente, y no sólo formalmente, operativos.. Uno de los enemigos más solapados de los principios del Estado de Derecho, en la práctica judicial, está representado por una serie de espacios de decisión que suelen ser llenados con la llamada discrecionalidad de los Jueces, término que intenta describir un ámbito en el que reina un conjunto de poderes y facultades no sometidas a regulación, y por lo tanto sometidas exclusivamente al criterio del Juez; en ese ámbito no hay reglas que contribuyan a orientar ese criterio, salvo cierta remisión, a veces, a los usos y costumbres de la función. Es en virtud a veces de algunos defectos de redacción de las normas legales aplicables o más frecuentemente de ciertas prácticas cotidianas vinculadas con el gobierno de las causas, que se admite que es el Juez el que más bien libremente determina la forma o el contenido de la decisión; en estos casos, los Jueces suelen no explicitar los fundamentos 3 sobre este tema, véase Bobbio, Norberto ................ Zaffaroni, Alagia y Slokar (Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal, Parte General, Ediar, diciembre de 2000, pag. 5) definen al estado de derecho “como el que somete a todos los habitantes a la ley, y se opone al estado de policía, en que todos los habitantes están subordinados al poder del que manda.”. 4 4 racionales, consuetudinarios o emocionales de su resolución, y suelen acudir al principio de la irrecurribilidad5 como justificativo de este silencio. las garantías El rol del subsistema procesal en la protección de El derecho procesal penal argentino no admite ámbitos librados a la decisión discrecional de los Jueces, porque ese tipo de facultades, no sujetas a parámetros legales precisos, explícitos y confrontables, constituye una fuente irracional de privación de derechos. Esa fuente es irracional, puesto que no es racional aquello que no puede explicarse. El origen y la estructura del sistema de derechos y garantías individuales exige que lo que debe ser explicado es aquéllo que los restringe, no lo que los fundamenta. Cuando una restricción no puede ser explicada, es irracional. El derecho procesal penal se compone de reglas dirigidas a los órganos del sistema, tendientes a establecer el procedimiento a seguir ante la sospecha de un delito, en miras la realización del derecho penal material. Las reglas de procedimiento configuran un subsistema instrumental respecto de un programa estatal de criminalización, enunciado por las reglas materiales. Es de toda evidencia que ese programa no puede ser cumplido en su totalidad6, porque requeriría una cantidad de recursos materiales y humanos imposible de reunir y porque determinaría la criminalización de una cantidad tan ingente de personas que sería contraproducente respecto de las mismas finalidades del sistema. Bajo estas asunciones, es preferible que ese programa no pueda llevarse a cabo en su totalidad y que, en la mayoría de los casos, se limite a producir efectos más bien simbólicos que materiales en el ámbito de la represión. Pero ésa es solo una de las caras del sistema procesal. La otra es que, al igual que el programa de criminalización constituido preponderantemente (pero no exhaustivamente) por el derecho penal, 5 La invocación de ese principio es equívoca, pues irrecurrible no significa no reglado, sino tan sólo que, en función de la agilidad del proceso, los agravios de las partes no serán contemplados en esa ocasión, o nunca. En otras ocasiones se emplea el eufemismo de las facultades privativas del Juez, lo que en rigor no quiere decir otra cosa que es el Juez el que tiene competencia para ejercerlas, pero no que las pueda actuar sin sujección a regla alguna. 6 Zaffaroni, Alagia y Slokar... cit. pag. 7 “La criminalización primaria es un programa tan inmenso, que nunca y en ningún país se pretendió llevarlo a cabo en toda su extensión, y ni siquiera en parte considerable, porque es inimaginable.”. 5 constituye un sistema de garantías7. En el ámbito material basta considerar un par de ejemplos: el principio de legalidad impide criminalizar sobre la base de extensiones semánticas analógicas de los conceptos definitorios, o acudiendo a la ultraactividad de leyes penales más gravosas; si dentro del tipo vigente o del ámbito temporal adecuado la criminalización es posible, fuera de éllos el Estado no puede avanzar sobre las libertades individuales y el afectado tiene acciones y recursos para su resguardo. La dogmática penal es un programa de criminalización que consiste, primordialmente, en un sistema de limitaciones más que de autorizaciones; la necesaria referencia a autorizaciones hace suponer que éstas están de principio ya sujetas a limitación8. En el ámbito adjetivo sucede lo mismo. El programa material no puede llevarse a cabo sin un procedimiento. Como éste se dirige a realizar el derecho sustantivo, debe realizarlo tanto en cuanto criminaliza como en cuanto protege, debe actuar tanto demostrando culpabilidades como admitiendo excusas, recolectando tanto pruebas de cargo como de descargo, restringiendo libertades tanto como amparándolas. El procedimiento tiene entonces ambas caras, la que mira a realizar el programa represivo, y la que mira a asegurar las garantías y los límites al poder. Entre ésas, quizás la más importante sea la de la defensa. El sistema procesal comparte con el programa penal un costado ominoso: representa y traduce el poder del Estado, en un vector que siempre se manifiesta con dolor y sufrimiento. El ejercicio del poder coercitivo del proceso penal siempre conlleva una restricción de derechos: una persona es imputada, impedida de ausentarse, compelida a comparecer, detenida, incomunicada, interrogada, confrontada con declaraciones de cargo, retenida en prisión, sujeta a la amenaza de la pena y a la incertidumbre del proceso, etc. La mayoría de las veces, esas contingencias son más gravosas que la eventual condena que se imponga. Aún la pérdida de la tranquilidad es un efecto jurídicamente relevante: un habitante debe 7 Porque el principio de reserva del art. 19 constitucional, que establece que todo lo no prohibido está permitido, rige de forma inversa respecto de los órganos del poder: para ellos, todo lo que no les está permitido o mandado les está prohibido. 8 Dice con razón Maier, Julio B.J. (Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editorial Del Puerto, 1996, 2da. edición, pag. 473) que “toda regla jurídica acerca de una potestad, por elemental que ella sea, cumple la función básica de ceñirla.” 6 poder gozar del derecho a vivir tranquilamente, pero lo pierde cuando es sujeto a un proceso penal sin justificativo suficiente. Esas restricciones constituyen una de las formas de ejercicio del poder público que deben ser reguladas por el derecho, vale decir, no pueden estar sometidas al arbitrio o a la decisión discrecional de un magistrado. Aunque la dirección de un proceso conlleva otorgar ciertos poderes coercitivos, su ejercicio no puede estar librado a preferencias o criterios personales cuando implica alguna forma de restricción o limitación de los derechos de los particulares. Cuando estos poderes son ejercidos, deben ser explicados racionalmente, con fundamento en autorizaciones legales concretas y expresas y con los justificativos específicos que el caso concreto requiera. La práctica cotidiana Sin embargo, de la práctica cotidiana de nuestros tribunales se infiere que, por lo menos de hecho, existen ciertos ámbitos de materia aparentemente ajena a una regulación normativa o sin una regulación precisa, y que se llenan con el habitual recurso a las denominadas “facultades discrecionales” de los Jueces. Estos problemas se presentan en todas las etapas del proceso: en la instrucción en relación al inicio y curso de la investigación, a las formas de citación o sujeción del imputado, a la producción y control de medidas de prueba, a su valoración, entre otras; en el debate ocurre lo mismo en relación a la prueba, donde se invoca como un avance significativo la vigencia del llamado sistema de la libre convicción9. Cuando en el desarrollo de los procesos este tipo de actos son justificados bajo la invocación de las facultades discrecionales, de hecho significa que no pueden ser resistidas por los justiciables, ni confrontados con el derecho o con los hechos de la causa, ni impugnadas por vía recursiva alguna. Es aquí donde se produce la inversión de la función protectora de derechos que incumbe a la magistratura. Maier, cit. pag. 870, señala “La libre convicción del juzgador vino a reemplazar al sistema de prueba legal, luego del regreso a la íntima convicción, propio de la abolición de la inquisición, en aquellos países que, tarde o temprano, establecieron el escabinado (jueces permanentes y accidentales en un único colegio sentenciador) o, lisa y llanamente, tribunales integrados por jueces permanentes.”. Y la define: “Libre convicción significa, entonces, en primer lugar, ausencia de reglas abstractas y generales de valoración probatoria, que transformen la decisión o el dictamen en una operación jurídica consistente en verificar las condiciones establecidas por la ley para afirmar o negar un hecho.” (idem.). 9 7 El propósito de este trabajo es desentrañar las normas que efectivamente regulan la materia aparentemente no regulada, y demostrar que ellas generan límites claros y férreos a los poderes de los Jueces, que la discrecionalidad es un cuerpo extraño en el sistema de un Estado de Derecho, y que los Jueces tienen el deber de privilegiar el fundamento de la ley por sobre sus propios criterios y costumbres personales. Para ello analizaremos algunas situaciones donde asoma la discrecionalidad. Veremos que ellas admiten o bien la negación de esos márgenes y el reconocimiento de reglas precisas vinculadas a la solución del caso, o bien la solución de éste a partir de principios de rango superior10. Sólo la decisión en estos sentidos permite superar la arbitrariedad y preservar el Estado de Derecho. Algunas confusiones Pero antes vale intentar superar algunas confusiones. Uno de los más claros problemas de las facultades discrecionales se relaciona con la fundamentación y razonabilidad de los actos dictados a su amparo. Muchos jueces suelen guardar para sí los motivos de diversas decisiones con el argumento de que fueron adoptadas en el marco de la discrecionalidad o de sus facultades privativas. Pero discrecionalidad no es igual a irrazonabilidad ni a falta de fundamentación. Podría justamente concluirse lo contrario: cuanto más discrecionalidad posee el Magistrado para tomar determinada decisión, mayor debería ser la razonabilidad de lo decidido y su exposición mediante una fundamentación adecuada. La invocación de facultades discrecionales, cualquiera sea su fuente, no elimina el requisito de que las decisiones judiciales, en especial aquéllas que restringen derechos, estén precedidas de una exposición clara de sus motivos. Aquí está también involucrada la garantía de la defensa, ya que de no existir fundamentación no existe posibilidad de impugnar. 10 Luigi Ferrajoli, en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 3ra. Edición, 1998, pags. 172/175, analiza la función de estos principios orientadores de las decisiones judiciales. Dice que: “La función específica de los principios generales es precisamente, en efecto, la de orientar políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en todo o en parte indecible. Se puede incluso decir que un sistema penal es tanto más próximo al modelo garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o de repulsión de las decisiones en las que se expresa el poder judicial, en particular de disposición.” (pag. 174). 8 Pero cuando no se puede impugnar la decisión, es posible omitir su fundamento? Es aquí donde se verifica otra confusión habitual, que se da entre discrecionalidad e irrecurribilidad. Ha sido práctica común considerar discrecionales las decisiones sobre contingencias procesales irrecurribles, como si el hecho de que las partes no puedan recurrirlos dispense a los Jueces de hacer explícitos los motivos de sus actos o de fundarlos en derecho. El hecho de que algunas decisiones no sean recurribles no implica habilitar al magistrado para cualquier decisión o que no deba fundarla, sino sólo significa que la decisión que tome –que deberá ser siempre razonada y fundada- podrá ser inmediatamente ejecutada y no podrá ser ulteriormente revisada, por lo menos en la instancia o etapa del proceso. Lo que se privilegia es la celeridad del proceso, no la libertad de decisión del Juez. Por otra parte, siempre permanece, de alguna manera, el derecho a la impugnación de los actos contrarios a la ley, aunque el acto fuera declarado irrecurrible, como en los casos de arbitrariedad o de violación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba. Y también respecto de los demás actos del proceso, porque siempre son recurribles los actos contrarios a la ley, cuando afectan garantías constitucionales. Discrecionalidad y llamado a indagatoria. El caso más típico de discrecionalidad es el llamado a prestar declaración indagatoria, agravado porque se acepta que no puede ser cuestionado por las partes, en cuanto su procedencia u oportunidad. Y los mismo vale para el querellante, cuando se agravia de omisiones o tardanzas que pueden importar una forma de terminación anormal del proceso11. No sólo el imputado puede verse afectado por el ejercicio de “facultades discrecionales” vinculadas al llamado a prestar declaración indagatoria. La querella puede verse afectada frente a la omisión discrecional de disponer la indagatoria cuando ella resulta objetivamente procedente, lo que puede configurar una forma encubierta de terminación del proceso no prevista en el Código Procesal Penal. En el caso de una denuncia dirigida contra varias personas, la decisión de no disponer la indagatoria de algunos es una forma de desvincularlos de la causa. Esa decisión es recurrible porque causa gravamen irreparable; en efecto, según los casos: a) impide el avance de la causa respecto de ciertos imputados y el dictado de medidas coercitivas que la querella tiene derecho a obtener; b) pone fin a la acción respecto de los imputados no indagados, cuando pese a la inexistencia de una resolución conclusiva 11 9 Sin embargo, no se trata de una situación no reglada o delegada al criterio libre del Juez. El art. 294 Cppn establece que corresponde ordenarla cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en la comisión de un delito12. La existencia de motivos bastantes es el presupuesto fáctico que habilita el llamado a indagatoria: no existe ninguna facultad discrecional para ordenarla cuando no existe esa sospecha o de no ordenarla si ella existe. El motivo bastante no es una convicción o una experiencia subjetiva: se trata de un estado de sospecha que obedece a una situación objetiva; los motivos son evidencias suficientes para constituir objetivamente un estado de sospecha. Si se hubiese querido otorgar al Juez la potestad de decidir a su arbitrio cuando corresponde ordenar la declaración del 294, la norma lo hubiese establecido de ese modo; por ejemplo, con los términos cuando lo estimare conveniente u oportuno que, técnicamente podrían justificarse en función de las genéricas facultades ordenatorias del proceso. Sin embargo, una redacción de este tenor sería claramente inconstitucional por atribuir facultades no regladas de coerción personal. No obstante, la práctica de tribunales interpreta el actual art. 294, que claramente supedita el llamado a indagatoria a un presupuesto fáctico, como si en cambio se remitiera a una estimación personal y libre del Juez. Una cuestión distinta es cómo corresponde evaluar que concurren los motivos bastantes a los que se refiere la norma. Aquí vuelve a escena el principio de razonabilidad. Indudablemente, es el Juez a quien compete valorar las pruebas que permiten determinar si existe o no ese motivo bastante, pero no cabe ninguna duda de que esa valoración debe ser razonable, por lo menos para no suplantar el presupuesto de hecho del art. 294 por uno subjetivo, el del arbitrio del Juez. (archivo, desestimación, sobreseimiento) transcurre el tiempo de la prescripción. En el recurso se discutirá la existencia de los presupuestos objetivos que generan el estado de sospecha del art. 294. La habilitación de esta discusión es la única forma de tornar operativo el derecho de la querella a impulsar el proceso en procura de una sentencia condenatoria. 12 El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires utiliza la siguiente fórmula: “Existiendo elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para sospechar que una persona ha participado en su comisión, el fiscal procederá a recibirle declaración, previa notificación al defensor bajo sanción de nulidad.” 10 El presupuesto fáctico de la norma no es éste sino aquél, y debe expresarse en una valoración de circunstancias objetivas y no en impresiones subjetivas. Los jueces deben explicar razonadamente por qué razón ordenan o no la declaración indagatoria, y esa razón debe encontrarse anclada en las evidencias objetivas arrimadas al sumario. El argumento usual para no fundar el llamado a indagatoria es que éste no causa gravamen sino que, por el contrario, es beneficioso para el imputado porque habilita su posibilidad de defenderse. Ese argumento es erróneo. El imputado tiene todos los derechos de tal desde el momento en que nace una imputación en su contra13, sin necesidad de un acto formal del Magistrado concediendo esos derechos. De lo contrario la discrecionalidad sería aún más indeseable: el Juez podría decidir (a su arbitrio) cuándo otorgar al imputado la facultad de defenderse. Ésta es la actitud implícita en el argumento de que la indagatoria no causa gravamen, el cual permitiría afirmar que el Juez, al indagar al imputado, le hace un favor: Cómo se atreve entonces el imputado a cuestionarlo? Sin embargo, el sistema funciona de manera diferente: El llamado a indagatoria: a. es un acto coercitivo que genera un riesgo procesal y que tiene por efecto, entre otros, interrumpir el curso de la prescripción de la acción penal14. La situación ex post a la indagatoria nunca es más beneficiosa, ya que no existe ningún derecho nuevo que nazca de ese llamado. Por lo tanto, el acto del art. 294 es un acto hostil respecto del imputado. b. participa de un doble carácter. Por una parte, es el más importante acto de defensa material, pues allí el imputado puede formular las explicaciones que serán luego el contenido de su defensa técnica. Por la otra, es un verdadero acto de imputación, que vincula al imputado a la causa a través de la formulación exacta y precisa de los cargos y la presentación de las evidencias que fundan la sospecha15. A tal punto el acto es tanto de defensa como de imputación, que genera la 13 Art. 72 del Cppn. Art. 67 4to. parr. CP y doctrina de fallos “Patat, Juan Carlos s/rec. de Casación” CNCP, Sala III rta. el 13/2/95, causa nro. 24 y “Percunte, Mario Daniel s/Recurso de Casación”, CNCP, Sala I rta. 7/3/95, causa nro. 307, entre otros 15 Art. 298 del Cppn. 14 11 obligación del Juez de evacuar las citas que el imputado hiciere16 y de resolver sobre el mérito de ella a tenor de las explicaciones formuladas en la indagatoria –y las citas que se hubieren evacuado-, dentro de un plazo determinado17. c. debe ser ordenado sólo cuando se presenta el presupuesto fáctico previsto, que es la existencia de motivos bastantes que generan sospecha y que derivan de circunstancias objetivas de la causa y no de la convicción subjetiva del Juez. Éste no puede ordenarlo en caso contrario18, ni omitirlo si el presupuesto se presenta. En la base de ese presupuesto está la posibilidad de formular una imputación que precise, a esa altura, el objeto del proceso en orden al principio de congruencia. d. debe ser razonable, en tanto objetiva ha de ser la evaluación sobre los motivos bastantes para sospechar; consecuentemente, debe ser fruto de una decisión fundada que permita algún tipo de impugnación. De allí que en modo alguno puede aceptarse que el llamado a indagatoria participe de las llamadas facultades discrecionales del Juez, o que éste no deba rendir cuentas de las razones por las cuales actúa en uno u otro sentido, en un tiempo o en otro. proceso. Discrecionalidad y facultades ordenatorias del La realización de los fines del proceso exige que su director disponga de facultades ordenatorias para hacer efectivo el poder de imperio del Estado y evitar que la voluntad de alguna de las partes frustre el trámite. Están regladas en el art. 120 Cppn, que dispone que: “En el ejercicio de sus funciones, el tribunal podrá requerir la intervención de la fuerza pública y disponer todas las medidas que considere necesarias para el seguro y regular cumplimiento de los actos que ordene”19. 16 Art. 304 del Cppn. Arts. 306 y 309 del Cppn. 18 Por ejemplo, el llamado a indagatoria al sólo efecto de interrumpir el curso de la prescripción. 19 El art. 70 Cppn otorga igual facultad al Fiscal. 17 12 Diversos actos procesales requieren de estas facultades. La ejecución de un allanamiento necesita que su curso no pueda ser interrumpido ni frustrado por la voluntad del sujeto pasivo de la medida. Un reconocimiento de personas requiere que se evite la contaminación de la rueda, lo que autoriza ciertas medidas coercitivas para evitar que el testigo vea con anticipación al imputado. La fiabilidad de la declaración de un testigo puede depender de que los abogados no ayuden a su memoria en el medio del interrogatorio, lo que puede ser asegurado apelando a estas mismas facultades. Sin embargo, estas facultades coercitivas no constituyen poderes discrecionales. En lo sucesivo examinaremos algunos casos en los que aquéllas son confundidas con esta clase de poderes. Asistencia a declaraciones testimoniales Un caso en el que se confunden los conceptos es el relacionado con la presencia de los abogados en las declaraciones testimoniales durante el sumario. El art. 202 del Cppn dispone que: “El Juez permitirá que los defensores asistan a los demás actos de la instrucción, siempre que ello no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuación. La resolución será irrecurrible”. Es paradójico que a pesar de su explícito sentido en favorecer el ejercicio de la defensa, esta norma haya sido interpretada en el sentido opuesto, como la consagración de un espacio en el que el criterio personal de cada Juez define el alcance de las facultades de los defensores. A contrapelo de su texto, ha sido interpretada como la demostración de la ausencia de reglas, fundamentalmente sobre la base de su irrecurribilidad. Es usual que a veces se disponga que “es criterio del Juzgado no permitir la presencia de las partes”, o que “el Juez no considera conveniente que asistan”. Estas respuestas son ilegales, porque la norma indica cuáles son los únicos presupuestos de hecho que permiten negar la asistencia del defensor: cuando ésta ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular actuación. Una decisión contraria debería entonces invocar esos supuestos, que constituyen exepciones a la regla, que indica que el Juez permitirá que los defensores asistan. Las respuestas usuales invierten el sistema, transformando en regla lo que es sólo una excepción. Cualquier solución 13 fundada en abstractas razones de conveniencia es irrelevante si no se funda en las excepciones autorizadas. Pero la sola invocación no basta. Deberá explicarse razonadamente por qué se considera que las excepciones concurren y de qué evidencias o situaciones objetivas ellas resultan. Y deberá además valorar el riesgo que genera sobre el proceso el hecho de que la defensa no haya presenciado un acto que podría transformarse ex post en irreproducible20; Ello ocurriría si el testigo que declaró en la instrucción muere antes del debate. Si la defensa no pudo controlar la prueba merced a una negativa infundada, la prueba no tiene validez ulterior. En cualquier sistema racional de justicia la garantía de la defensa en juicio impediría una condena en un caso parecido. La comparación del riesgo generado por la presencia del defensor en relación al riesgo de frustración del proceso en casos como el descripto estrechan aún más la posibilidad de negar la asistencia del letrado. Esto demuestra que el art. 202 del Cppn, lejos de consagrar una facultad discrecional del Magistrado, le impone un deber preciso frente al proceso: el de evitar su frustración, para lo cual debe decidir sin la contaminación producida por las propensiones discrecionalistas habituales. Diligencias de prueba durante el sumario La prescripción del art. 199 es una de las situaciones que con más frecuencia se interpreta como de ausencia de regulación y de delegación privativa al Juez. La norma establece que: “Las partes podrán proponer diligencias. El juez las practicará cuando las considere pertinentes y útiles; su resolución será irrecurrible.”21 La regla coloca en cabeza del Juez la decisión sobre la producción de medidas de prueba propuestas por la defensa durante el sumario, y las supedita a lo que considere respecto de su pertinencia y utilidad. De ordinario, esto es visto como un amplio margen de discrecionalidad, sobre todo debido a la irrecurribilidad de la decisión. 20 Si ex-ante se avizora como irreproducible, la presencia de la defensa es obligatoria por aplicación del art. 200 Cppn. 21 Idéntica regla rige respecto de las medidas de prueba propuestas durante el trámite previo a la decisión sobre la elevación de la causa a juicio, según los arts. 346 a 348 del Cppn. Lo que se dice en el texto vale también para este caso. 14 Sin embargo, la consideración del Juez no es libre, sino que está vinculada, y vinculada quiere decir atada, a dos requisitos que son susceptibles de una valoración objetiva: la pertinencia y la utilidad de las medidas. La primera se refiere a la relación entre éstas y el objeto de la investigación, y la segunda a su capacidad para acreditar circunstancias relevantes para la decisión de la causa. No se trata de consideraciones que reposan en el criterio libre del Juez, sino en el derecho del imputado a su defensa material, bajo las dos condiciones referidas de pertinencia y utilidad, que pueden y deben ser ponderadas de manera objetiva y razonada. La denegatoria de pruebas suele radicar en un criterio que privilegia la cara de la represión, y olvida que los actos del proceso deben estar dirigidos, en la misma medida e intensidad, a acreditar tanto las circunstancias incriminantes como las infirmantes. La añosa obligación de evacuar las citas propuestas por el imputado22 en su indagatoria responde a ese principio, que no es ajeno a las medidas propuestas por la defensa con posterioridad, o por las partes en general. El argumento de que estas últimas podrán producirse en la etapa de juicio o discutirse durante el debate desnaturaliza la función del sumario de investigación, que es una especie particular de reconstrucción histórica e integral de hechos pasados, al reducir su objeto a lo que interesa a (sólo) uno de los objetivos del proceso, que es la represión de los delitos. Sin embargo, el argumento consistente en la posibilidad de producción durante la etapa del juicio es frecuentemente empleado para evitar pronunciarse sobre la pertinencia o la utilidad de la prueba pedida por las partes, como una conveniente muletilla formal. Suele además olvidarse una consecuencia ulterior. Si durante el sumario se desestima una prueba útil para el descargo, que por alguna razón no imputable a la defensa no pudiese ser producida durante el juicio23, la condena devendría imposible por lesión al derecho de defensa24. Que la decisión haya sido declarada irrecurrible no la convierte en discrecional. Si la prueba es pertinente y útil su denegatoria es 22 Consagrada en el art. 304 del Cppn y 318 Cppba. La muerte del testigo, o la desaparición de la documentación, por ejemplo. 24 Se trata del mismo principio examinado en el punto anterior: la lesión a la defensa es equivalente tanto si al defensor se le niega el derecho de controlar la prueba en el sumario como si se le impide producirla, cuando en ambos casos el control o la producción ulteriores se tornan imposibles para el debate. 23 15 contraria a derecho –aunque no haya recursos ordinarios contra ella- y los efectos posibles de esta actuación pueden derivar en la nulidad del proceso (si ulteriormente la prueba no pudiera ser producida) o en la responsabilidad patrimonial del Estado si, realizada tardíamente, ella demostrara que de haber sido producida en tiempo oportuno habría evitado la continuación del proceso (o la prisión preventiva). En todos los casos la garantía del correcto y tempestivo ejercicio de la defensa se encuentra involucrada, en el sentido del art. 8-2 de la Convención Americana de Derechos Humanos. Se impone entonces revisar constitucionalmente la irrecurribilidad prevista en la norma bajo examen. La conclusión no es distinta de la del caso anterior: la decisión sobre cuáles medidas producir o no durante el sumario es una facultad reglada, sujeta a parámetros objetivos susceptibles de valoración jurídica. Discrecionalidad y privación de libertad. Otra situación relevante se refiere a la potestad judicial para decidir el encierro del imputado, que se presenta en dos situaciones básicas -que no agotan el repertorio de contigencias posibles-, que se manifiestan al momento de decidir entre citación o detención (282 y 283 Cppn) y entre procesamiento con o sin prisión preventiva (312 Cppn). Aquí también se suelen recurrir al argumento de las facultades discrecionales. Analizaremos esos dos casos. Citación o detención El art. 282 Cppn regula los supuestos en los que la comparencia del imputado a prestar declaración indagatoria debe requerirse mediante simple citación. Dispone que: “Cuando el delito que se investigue no esté reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecución condicional, el juez, salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado por simple citación. Si el citado no se presentare en el término que se fije ni justificare un impedimento legítimo, se ordenará su detención.” 16 Por su parte, el art. 283 del Cppn regula el supuesto en que idéntico trámite debe ordenarse mediante detención. Y dispone: “Salvo lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria” Aunque usualmente la citación a indagatoria por delitos con escalas cuyos mínimos no superan los tres años se concreta mediante simple citación, existen casos en los que los Jueces ordenan la detención para practicar la indagatoria y luego, casi inmediatamente, disponen la libertad. En estos casos la privación de libertad está desvinculada de los fundamentos que justifican el arresto preventivo y se acerca a una especie de sanción en sí misma. Este tipo de detenciones se suelen justificar con el argumento de que el Juez puede evaluar discrecionalmente la eventual procedencia de una condena en suspenso y, consecuentemente, de la previa orden de detención. Ello tendría justificación cuando la detención fuere a prolongarse como medida cautelar asegurativa de los fines del proceso, pero ése no es el supuesto que nos ocupa. Cuando la libertad se dispone casi inmediatamente después de la indagatoria y sin que se haya producido evidencia relevante sobre los extremos de procedencia de la condicionalidad del art. 26 del CP25 (no modificando la calificación del delito imputado), es evidente que el juicio preliminar que exige el art. 282 sobre la posibilidad de una condena condicional no pudo haber variado significativamente. En estos casos, la detención no es más que un mecanismo coercitivo de comparencia del imputado que tiene como objetivo, o constituirse en sí misma en una forma irregular de sanción26, o el de procurar que se reciba su declaración en condiciones que restringen significativamente su defensa material. Es probable que estos objetivos estén más o menos ocultos bajo la corteza burocrática de la cotidianeidad y de la dirección mayoritariamente ex parte principis de la práctica judicial, pues se trata de los códigos implícitos que de hecho, a veces inconcientemente, 25 Como ocurre en casi todos los casos, porque esos extremos nunca se investigan al comienzo de una causa. 26 No suelen ser ajenos a estos procederes prejuicios clasistas o estereotipos de matriz predominantemente policial. 17 contaminan esa práctica a veces con mayor relevancia que las reglas explícitas de derecho. Las consecuencias no son irrelevantes. La pérdida de la libertad, aunque sea transitoria, es una restricción aguda del estatuto de libertades de los ciudadanos, y produce perjuicios que el alivio de la liberación posterior no repara. Pero, además, tiene efectos duraderos en el desarrollo del sumario, porque ha afectado el ejercicio de la defensa, que siempre se resiente en las situaciones de detención. No es lo mismo declarar detenido que en libertad, o haber estado incomunicado que haber podido conferenciar libremente con sus abogados y haber estado ocupado en la preparación de la defensa y en la colección de evidencias o documentos necesarios para ella, o haber podido elegir reflexivamente el defensor que optar por uno desconocido en una decisión apurada y privada de alternativas. La entrevista previa que se concede al detenido es sólo un mezquino paliativo de urgencia, pero no una forma regular ni propia de asistencia. Como el proceso penal no es de manera exclusiva una forma de asegurar la realización del derecho penal como programa criminalizador, sino el de asegurar la realización de todos los derechos que giran en torno al proceso penal, entre ellos los de la libertad y de la defensa, debería restringirse hasta su extensión mínima posible el recurso a las detenciones previas a la indagatoria. De la misma manera, una práctica procesal democrática debería tender a nulificar todas las consecuencias de los actos que se realicen en condiciones de detención innecesaria, puesto que, al estar desvinculada instrumentalmente de los motivos que legitiman la excepción a la regla de la libertad, se trata de una detención ilegal. También debería proveer de sanciones, inclusive penales, por la violación de este estatuto de libertad. La prisión preventiva: El problema radica en el alcance y los límites de las potestades del Juez para disponerla. Parece obvio señalar que no existe ningún ámbito de discrecionalidad respecto de este punto, ni podría existirlo, ya que los presupuestos de hecho que justifican esta medida están establecidos en la ley, y el ámbito de actuación del poder de decisión del Juez se limita a la valoración de sus presupuestos. 18 El código nacional establece un doble sistema para la procedencia de la prisión preventiva: una serie de pautas rígidas que establecen la detención obligatoria en los procesamientos por determinados delitos, en atención a la cuantía de la pena conminada; y una norma flexible que permite al Juez privar de libertad respecto de cualquier delito, cuando se presentan determinadas circunstancias. Éstas están establecidas en el art. 319 Cppn, que dispone: “Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación respetándose el principio de inocencia y el art. 2 de este código, cuando la objetiva y provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.” La “flexibilidad” aquí establecida no importa otorgar facultad discrecional alguna; los supuestos de hecho que se prevén admiten una valoración razonada y no dependen de criterios o convicciones personales. La “libertad” del Juez se circunscribe a la valoración razonada de esas circunstancias. El problema consiste en que, en realidad, la fórmula indicada describe el único principio legitimador –en función de la norma constitucional que consagra la presunción de inocencia y la instrumentalidad estricta del arresto al aseguramiento del proceso27- de la detención antes de una sentencia definitiva. En este sentido, sería más lógico eliminar las fórmulas de los arts. 312, 316 y 317 del Cppn y sustituirlas por la autorización a detener sólo cuando pudiera presumirse fundadamente que el imputado intentará eludir la acción de la justicia u obstruir el curso o las adquisiciones probatorias del proceso, autorización que jamás debería aplicarse en el caso de delitos de levísima entidad o en otras circunstancias especialmente desafortunadas, como los de pena natural, como rápido ejemplo. Donde el ejercicio del poder se revela ex parte populis, el principio es la libertad y no la detención. Sólo en una práctica encallecidamente inquisitiva puede admitirse el principio contrario, que es el que informa la redacción de las normas procesales aplicables. Este principio de raíz represiva culmina con admitir la detención por delitos leves o en circunstancias de grave calamidad o marginación del imputado y en 27 Art. 18 constitucional. 19 justificarla a través de una aplicación, en esencia discrecional, de la pauta del art. 319. En qué se revela la discrecionalidad? En la frecuente invocación de situaciones baladíes (la nacionalidad) o de infortunio social (carencia de domicilio fijo o de trabajo), a veces ni siquiera acreditadas sino tan sólo presumidas, como supuestas evidencias del peligro de inconducta procesal. Por el contrario, el sistema que guarda relación con el Estado de Derecho es exactamente inverso. La necesidad de la detención debe manifestarse en grado de imprescindibilidad: no debe haber otro modo para asegurar el desarrollo o el fruto del proceso que privar de libertad. Y esa férrea e inevitable necesidad deben ser explicadas en relación a circunstancias que surjan de evidencias objetivas y no de prejuicios, presuposiciones o de la experiencia pasada del Juez en casos similares. En ésto reside aquí la racionalidad. De allí que las reglas que atan la libertad a ciertos márgenes de pena comparten el mismo error: si es abstractamente razonable pensar que quien se encuentre sometido a una amenaza penal de cierta magnitud puede abrigar el propósito de evadirse o de obstaculizar el proceso, hasta allí se trata sólo de una presuposición abstracta, genérica, que se parece mucho a un prejuicio; del mismo modo puede pensarse que el color de la piel o la zona geográfica de residencia tengan el mismo efecto. Esas reglas legales se aproximan a la consagración del prejuicio y terminan convirtiendo al arresto en la regla y a la libertad en la excepción. Es por eso que su constitucionalidad es más que dudosa, y que un planteo racional de la problemática debería requerir no un pronóstico legal de inconducta, sino una valoración razonada de todas las pautas relevantes, para cada caso particular. Aunque el art. 319 es susceptible de conducir a un examen racional de las circunstancias realmente pertinentes a la viabilidad del arresto, en la práctica ha dado resultados inversos, al haber abierto la puerta para decisiones no fundadas o fundadas en preconceptos o asunciones dogmáticas, que se vinculan algo más que vagamente con el concepto de discrecionalidad. Y se vinculan mucho más estrechamente con pretendidas políticas de seguridad que se convierten en la manifestación más clara de un derecho fundado en el esquema del amigo-enemigo, característico de los sistemas penales de emergencia, por naturaleza antidemocráticos. 20 Discrecionalidad y valoración de la prueba. En materia de valoración de la prueba se ha establecido una suerte de dogma de la libertad probatoria, que denosta todo intento de establecer límites o pautas a los criterios empleados por el Juez. El repudio y temor por el sistema de las pruebas legales ha fortalecido ese dogma, que en la práctica se ha convertido en una carta libre para que puedan dictarse condenas sin suficientes evidencias objetivas que las sustenten. Esa tesitura ha encontrado su garantía en la jurisprudencia de la Cámara de Casación, que por lo general no admite la revisión en segunda instancia de lo decidido por los Tribunales Orales en materia de valoración de la prueba28, incluso ante la existencia de un error judicial29 o ante la violación del principio in dubio pro reo30/31. La revisión en casación ha sido circunscripta a los casos de arbitrariedad manifiesta32. Así se ha resuelto que: “Si el agravio consiste en una distinta valoración de la prueba recogida durante el debate, que fue en su momento evaluada y seleccionada por el Tribunal de mérito, esa ajeno a esta vía de impugnación.” (CNCP Sala II, David, Mitchell, Fégoli, “Alvarez Hipólito M. s/recurso de queja”, reg. 385, rta. 20/2/95). En sentido similar: CNCP, Sala I, Bisordi, Catucci, Rodríguez Basavilbaso, causa nro. 263, “Radi, Alejandro G s/recurso de casación, 17/10/94, reg. Nro. 321; CNCP, Sala III, Casanovas, Tragant, Riggi, “Pistrini, Mario César y otros s/recurso de casación e inconstitucionalidad”, reg. 68/95, rta, 9/5/95; CNCP, Sala II, David, Mitchell y Fégoli, “Bonaparte, Guillermo y otros s/recurso de queja”, reg. 417, 31/3/95; entre muchos otros. 29 En este sentido se ha resuelto que: “El error de hecho sobre el examen, valoración e interpretación de los medios y elementos de prueba no es reconocido como un motivo de casación y resulta extraño a la competencia del Tribunal de Casación el que sólo puede controlar si las pruebas son válidas (legitimidad), si las conclusiones obtenidas son coherentes con la prueba producida y responden al recto entendimiento humano (logicidad) y si la sustentación así constituida es expresa, clara completa y emitida observando las formas prescriptas; en concreto, si la motivación es legal y cumple con la exigencia de motivar observando el inexorable encadenamiento lógico, que obviamente no rebase los límites impuestos por la sana crítica, y que incluso descarte toda fundamentación que como tal pueda resultar aparente y que en definitiva y en realidad no exista por su manifiesta irrazonabilidad.” (CNCP, Sala III, Tragant, Casanovas, Riggi; Causa nro. 80 “Paulillo, Carlos D. S/recurso de casación” 12/04/94, reg. Nro. 111); el resaltado nos corresponde. Y que: “Esta Cámara no puede remediar las injusticias consistentes en una errónea determinación de los hechos, debido a que su misión se limita a asegurar la correcta interpretación y aplicación de la norma jurídica.” (CNCP, Sala III, Casanovas, Riggi y Tragant, “Strecker de Collazo, R. S/recurso de queja”, reg. 38/95, rta. 15/3/95), el resaltado nos corresponde. 30 Así se sostuvo que: “El precepto ‘in dubio pro reo’ es, en principio, de carácter procesal, por lo cual funciona en el área de la valoración de la prueba, que es de exclusiva incumbencia del Tribunal de mérito y no susceptible de control casatorio.” (CNCP, Sala II, David, Mitchell, Fégoli, “Lobato, Gabriel A. s/recurso de queja”, reg. 408, 14/3/95). En sentido similar CNCP, Sala II, David, Mitchell y 28 21 Más allá del culturalmente rico y jurídicamente complejo debate sobre los sistemas probatorios, que escapa a los propósitos de este trabajo, cabe señalar que, de una manera práctica, las circunstancias recién mencionadas han abierto la puerta a una suerte de valoración discrecional de la prueba, que no se sujeta a regla explícita alguna, quizás amparada en el hecho de que la ley procesal no incluye normas de este tipo33, a contrario de lo que sucedía con el sistema de prueba tasada. Sin embargo, la condición de posibilidad de la construcción de hipótesis delictivas está sujeta a reglas; los principios propios del razonamiento lógico deben dirigir y acotar el esfuerzo intelectual del Juez, que en modo alguno es libre o discrecional. No es necesario que la enunciación de estos parámetros sea fruto de la legislación, pero sí que la elaboración jurisprudencial debe contribuir a establecer criterios jurídicos de valoración34. Aquí no se trata de tasar el valor de la Fégoli, “Bonaparte, Guillermo y otros s/recurso de queja”, reg. 417, 31/3/95, entre otros. Sin embargo, en ocasiones la Casación incursiona disimuladamente en cuestiones vinculadas a este principio; así se ha resuelto: “Ante la duda se debe suponer que el testigo obró por error y no por dolo.” (CNCP, Sala III, Tragant, Casanovas, Riggi, “Peirano, Leopoldo s/recurso de casación”, reg. 166, rta. 11/11/94). 31 Una crítica a estos criterios en: Silvestroni, Mariano, “La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en el recurso de casación”, Nueva Doctrina Penal, 1998-B, pp. 601/618. 32 Resulta interesante el voto del Dr. Guillermo Tragant en el fallo “Edelap s/recurso de casación” (CNCP, Sala III, causa nro. 171, 11/8/94, reg. 92 bis, quien sostuvo: “Si bien es cierto que los jueces y los tribunales de mérito tienen poderes discrecionales en cuanto a la selección y valoración de la prueba para formar convicción, y que los argumentos que ellos desarrollan para afirmar su certeza no pueden, en principio, ser censurados en casación, aunque pueda discreparse con los mismos, no lo es menos que esa libertad no debe ser arbitrariamente utilizada ... El actual método de la libre convicción o sana crítica racional consiste en que la ley no impone normas generales para acreditar algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad, y para apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. Se trata de un convencimiento lógico y motivado, racional y controlable, basado en elementos probatorios objetivos...”. También se sostuvo que: “... el tribunal de juicio es soberano en la tarea valorativa y la casación no puede controlar el acierto o desacierto de su evaluación mientras el material probatorio en el que se apoya su conclusión, aparezca enunciado en forma correcta, esté constituido por elementos legalmente admisibles y sea el que estaba obligado a examinar con arreglo a la ley procesal (CF. Nuñez, Ricardo C. “El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por vía de la casación, pág. 30).” (CNCP, Sala II “Solís, Juan Carlos s/recurso de casación”, reg. 490, rta. 5/set./95). 33 Salvo las referencias a las reglas de la sana crítica en los arts. ....... 398 2do. parr. que, empero, no son enunciadas de una manera particular. 34 Sin embargo, como ya vimos, la Cámara de Casación limita la revisión a los supuestos de arbitrariedad. Los casos más frecuentes de casación por arbitrariedad se vinculan a la violación del principio de razón suficiente: en este sentido se ha resuelto: “En el presente caso ha mediado inobservancia de la ley procesal, sancionable con nulidad, en la fundamentación del fallo, ya que, su 22 prueba, sino de significar que no todas las evidencias valen lo mismo, ni en todos los casos o en cualquier combinación. Y que la valoración es sobre todo un esfuerzo racional que, como tal, debe poder ser explicitado y confutado35. El principio de igualdad tiene relación con este tema. Cuando el material probatorio se reduce a las versiones opuestas de dos personas, por más impresión positiva que puedan causar los dichos de uno sobre los del otro, el principio de seguridad jurídica impide que sobre esta base se condene a uno de ellos. Si se admitiese la solución contraria, se instauraría un principio según el cual una persona puede decidir por su propia voluntad la condena de otra. Y ello es inadmisible en un Estado de Derecho. La condición de posibilidad de una condena debe excluir los casos en que la única prueba de cargo es la versión de la víctima36. omisión o el carácter sólo aparente de la fundamentación del acto jurisdiccional envuelve arbitrariedad por afectación del principio lógico de razón suficiente y compromete la debida motivación que, bajo sanción de nulidad, prescriben los artícul9os 123 y 404, inc. 2°, C.P.P.N., reglamentarios de la garantía constitucional de la defensa en juicio en cuanto exige que las decisiones judiciales sean fundadas y constituyen una derivación razonada del derecho vigente en relación con las circunstancias comprobadas de la causa.” (CNCP, Sala I, Bisordi, Catucci, Rodriguez Basavilbaso, “Arias, Laura S. S/recurso de casación”, causa nro. 172. Rta. 10/8/94). Respecto de la caracterización del mencionado principio se sostuvo: “... la observancia del mencionado principio requiere la demostración de que un enunciado, sólo puede ser así y no de otro modo (Cfr. Ghirardi, Olsen A., Revista La Ley, Córdoba, año 1, n° 12, pags. 1033/1034). El respeto al aludido principio lógico exige que la prueba en que se fundamente la sentencia sólo permita arribar a esa única conclusión y no a otras o, expresado de otro modo, que ella derive necesariamente de los elementos probatorios invocados en su sustento, pruebas que excluyan que las cosas hayan podido ser de otra manera que es lo que en definitiva define al principio en análisis.” (CNCP, Sala IV, “Vilches Peralta s/recurso de casación”, causa n° 150, 21/4/95). 35 En contra, la Cámara de Casación sostuvo que: “En la instancia casatoria resulta improcedente provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la resolución cuestionada, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado de antemano correspondiendo a la propia apreciación del tribunal que la dictó determinar el grado de convencimiento que aquéllas pueden producir, sin que tenga el deber de justificar por qué da mayor o menor mérito a una prueba que a otra” (CNCP, Sala III, Tragant, Casanovas, Riggi, causa nro. 249, “Lolato, Gabriel s/recurso de casación”, 19/10/94, reg. Nro. 146. El resaltado nos pertenece. 36 En el derecho penal tributario existen normas que consagran una especie de sobrecalificación a ciertos sujetos estatales, como la administración de los impuestos, cuyo dictamen en punto a la determinación de la cuantía del impuesto adeudado no podría ser discutida por el contribuyente, quien se vería precisado a pagarla, aunque fuera excesiva, con el propósito de gozar de la liberación por el pago que le reconoce el art. 16 de la ley 24769. En materia penal ordinaria se han visto condenas basadas exclusivamente en el testimonio singular de menores, fundados en la asunción de que éstos nunca mienten. 23 ¿Significa esto la consagración de un sistema de pruebas tasadas?. La respuesta es negativa, ya que no se está condicionando legalmente al juzgador sobre el valor de las evidencias, sino que se le está imponiendo un límite racional en su libertad de formarse convicción a partir de los elementos con los que forma su juicio. Estos límites no son convencionales y, por lo tanto, ni siquiera requieren estar previstos en las leyes. El concepto de la sana crítica los engloba cabalmente, puesto que tienen origen en reglas lógicas de razonamiento que son producto de una larga evolución cultural que no puede dejarse de lado; han sido desarrolladas en innumerables obras de valor universal, en modo alguno atadas a una legislación particular37. Hay un ejemplo paradigmático de construcción discrecional y abusiva de la prueba, que demuestra la necesidad de recordar estos conceptos. Se trata del tratamiento y el valor de la prueba presuncional. En respuesta a las clásicas defensas que puntualizaban su crítica sobre el valor singular o la admisibilidad formal de cada una de las evidencias o presunciones que conformaban el cuadro probatorio, la jurisprudencia elaboró el mito de la consideración global o integral de la prueba: en sustancia, afirmaba que el cuadro probatorio debe ser apreciado en su totalidad, sin necesidad de atender a cuestionamientos particulares que sólo intentan excluir de él a algunas evidencias de cargo38. Esa doctrina es falsa, en la medida en que admite la construcción artificial de un cuadro presuncional falaz. Ello sucede cuando se forma una especie de cadena de presunciones, asentadas unas sobre otras, sin requerirse que, como exigencia lógica elemental, cada una de las inferencias derive de un hecho cabal y objetivamente demostrado. En este punto el viejo art. 358 inc. 7º del Código de Procedimientos en Materia Penal (ley 2372) reconocía la validez este principio. Derogada la norma legal, el principio parece haberse olvidado, como si tuviera sólo origen positivo. 37 Véase, por ejemplo Framarino dei Malatesta (Lógica de las pruebas en materia criminal. Primera Edición de 1895. Versión en español, Ed. Temis, Bogotá, 1978); Karl Mittermaier (Tratado de la prueba en materia Criminal, versión en español, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1979), Alphonse Gorphe (De la apreciación de las pruebas; versión española, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1955), por citar sólo a los clásicos en materia de valoración racional de las pruebas. 38 falta agregar jurisprudencia....... 24 Por el contrario, la necesidad de que cualquier inferencia provenga de un dato conocido (a su vez no inferido sino probado) corresponde a las formas más antiguas de conocimiento científico. Baste para ello recordar a Thomas Hobbes cuando discurría: “El uso y fin de la razón no es el hallazgo de la suma y verdad de una o de pocas consecuencias, remotas de las primeras definiciones y significaciones establecidas para los nombres, sino en comenzar en éstas y en avanzar de una consecuencia a otra. No puede existir certidumbre respecto a la última conclusión sin una certidumbre acerca de todas aquellas afirmaciones y negaciones sobre las cuales se fundó e infirió la última.”39. Y al Marqués de Beccaría40 quien sostenía: “Cuando las pruebas del hecho son dependientes la una de la otra, esto es, cuando los indicios no se prueban sino entre sí mismos, cuanto mayores pruebas se traen tanto menor es la probabilidad de él, porque los accidentes que harían faltar las pruebas antecedentes hacen faltar las consiguientes. Cuando las pruebas de un hecho dependen todas igualmente de una sola, el número de ellas no aumenta ni disminuye la probabilidad del hecho, porque todo su valor se resuelve en el valor de aquella sola de quien dependen. Cuando las pruebas son independientes la una de la otra, esto es, cuando los indicios se prueban de otra parte, no de sí mismos, cuanto mayores pruebas se traen, tanto más crece la probabilidad del hecho, porque la falacia de una prueba no influye sobre la otra.” Pero el cambio legislativo y el desuso en los principios han hecho que la comodidad y el apego conciente o inconciente a la razón de Estado (se trata del corolario más inmediato del principio ex parte principi) tenga más vigencia que las exigencias racionales provenientes del pensamiento que encendió las luces de la modernidad. Otro ámbito de situaciones que requieren el reconocimiento de límites a la libertad decisional es el que trata con delitos en los que intervienen diversas personas vinculadas por relaciones u organizaciones lícitas. Esto puede ocurrir en el ámbito de la organización estatal o empresarial o en las contrataciones entre particulares. En esos casos, es usual que la interrelación lícita entre las personas sea utilizada como evidencia de cargo. Por ejemplo, la pertenencia a determinada área burocrática suele ser utilizada como 39 El Leviathan, Fondo de Cultura Económica, México, Novena reimpresión 1998, cap. V, pag. 34. Beccaría, De los Delitos y de las Penas, Capítulo 14, “Indicios y formas de juicios”, Ed. Altaya, pag. 48. 40 25 evidencia de la participación en un delito cometido por otro miembro de esa área, o la existencia de una relación contractual suele ser argumento contra un cocontratante por un delito cometido por el otro. Podemos encontrar el caso más sencillo del taxista que es imputado por el delito de transporte de estupefacientes porque su pasajero tenía una cierta cantidad de esa sustancia, o del propietario de un videoclub que es imputado por violación a la ley de propiedad intelectual porque un mayorista le vendió copias ilegales, o casos más complejos en los que un funcionario público es imputado como partícipe de un delito cometido por su inferior o por su superior, por el sólo hecho de haber ejecutado actos funcionales lícitos enmarcados en sus obligaciones. Estas situaciones generan un grave problema en relación con las garantías constitucionales de la libertad, de asociarse y de ejercer toda industria lícita, y con el principio de seguridad jurídica, ya que afectan los ámbitos de libertad y de interactuación social. Cuando el Estado comienza a sospechar delitos a partir de relaciones lícitas o de circunstancias comunes se transforma en un estado policial, que ahoga los intercambios intersubjetivos y atenta contra la esfera de autonomía individual que está llamado a resguardar. Esta compleja situación genera la necesidad de establecer criterios limitativos que impidan sospechar la comisión de delitos a partir del ejercicio de roles inocuos y lícitos, salvo la concurrencia de circunstancias independientes que por sí solas basten para generar una sospecha autónoma, o que sean suficientes para desvirtuar el carácter lícito de las mencionadas interrelaciones. La elaboración de criterios legales o jurisprudenciales respecto de estas cuestiones no afecta la libertad de valoración de la prueba, sino que circunscribe la potestad punitiva dentro del marco de la vigencia de las garantías. En definitiva, tal es el objetivo de las garantías del derecho punitivo, del cual el procesal es un subsistema: limitar el poder coercitivo del Estado. Es un contrasentido que precisamente en relación al poder más amplio y ofensivo del sistema (el de aplicar la sanción penal) se consagre una retirada de las garantías a través del reconocimiento de la libre 26 o íntima convicción, que es el reconocimiento, en esencia, de la discrecionalidad o del decisionismo judicial41. Conclusiones La continuada apelación a la discrecionalidad de los Jueces constituye un rechazo, conciente o inconciente, de uno de los requisitos del Estado de Derecho, que exige el sometimiento de todos, incluido especialmente el poder público, al mandato de la ley. Cuando ciertas decisiones judiciales tienen por efecto la restricción o limitación de derechos, de garantías o de posibilidades de defensa dentro de un proceso, sólo deberían autorizarse o admitirse mediante su sujeción a parámetros legales estrictos. Las condiciones de esos parámetros son su objetividad y su externalidad, esto es que respecto de ellos sea posible predicar verdad o falsedad y que, además, provengan de circunstancias externas a la subjetividad del juzgador. Los prejuicios, modalidades de trabajo, criterios, etc., sólo son aceptables en la medida en que no invadan ámbitos recorridos por el estatuto de libertad de los ciudadanos. En ese ámbito no hay facultades discrecionales, sino poderes legalmente reglados cuyo requisito es la racionalidad de su ejercicio. El Juez es responsable de hacer efectivas las limitaciones de su propio poder. Sin embargo, la especial reluctancia que a veces transuntan algunas decisiones judiciales respecto de planteos en los que se cuestiona el alcance de las facultades de los Jueces suele convertirse en una especie de censura pública a ciertos estilos profesionales excesivamente combativos. Pero el litigar ante los Tribunales, el abogar, supone siempre el cuestionamiento de los excesos de poder, aún los que se manifiestan en la forma cotidiana y mullida que adoptan a partir de la Luigi Ferrajoli, cit. pag. 167: “... el poder de disposición es siempre el producto de carencias o imperfecciones del sistema y como tal es patológico y está en contraste con la naturaleza de la jurisdicción. Su ejercicio no supone motivaciones cognoscitivas, sino sólo opciones y/o juicios de valor de los que no es posible ninguna caracterización semántica, sino sólo caracterizaciones pragmáticas ligadas a la obligación de la decisión. Propiamente, aquí no hay ni siquiera iuris-dictio, esto es, denotación de lo que es connotado por la ley, sino simplemente dictum, no basado en los tres silogismos en los que antes he descompuesto el razonamiento judicial, sino únicamente en el poder, que por eso he llamado ‘de disposición’.”. 41 27 repetida práctica de los tribunales y la resignada complacencia de los afectados. Sin embargo, el logro de los fines del proceso, que es la realización del derecho aunque no resulte en un aporte al programa criminalizador del derecho penal, no puede hacerse, ni a través ni facultades discrecionales de funcionario alguno, ni mediante el callado estilo de unas defensas igualmente discretas, que suelen ser su complemento.