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UNAS SENTENCIAS DISCRETAS.
SOBRE LA DISCRECIONALIDAD JUDICIAL Y EL ESTADO DE DERECHO.
Por Julio Virgolini y Mariano Silvestroni
Introducción
El imperio de la ley
Si hay un elemento que define al Estado de Derecho es
aquél al que solemos referirnos con la expresión el imperio de la ley. Significa
que el ejercicio de los derechos y el goce de las libertades de los ciudadanos1
se encuentran sometidos a lo que disponen las leyes y, por lo tanto, al
amparo de la arbitrariedad de los poderes públicos.
Éste es el principio limitador de los poderes de los
gobernantes por excelencia, y su vigencia requiere, en aún mayor medida
que el sometimiento de los ciudadanos a las leyes, que la actuación de
quienes ejercen funciones públicas se desarrolle dentro de un ámbito
definido también por la ley, tanto cuando acuerda facultades como cuando
les impone limitaciones. No existen facultades que no se encuentran regidas
–y por lo tanto- limitadas por la ley.
El sometimiento al mandato de la ley es así universal; no
admite excepción alguna. El principio de igualdad es, en parte, corolario del
Estado de Derecho, y en parte su fundamento.
El goce de derechos o prerrogativas en manera desigual
altera ambos postulados. Cuando la carta constitucional recoge ciertas
limitaciones a los derechos, su legitimidad deriva no sólo de esta
autorización abstracta, sino de su dependencia instrumental a la satisfacción
de las razones o de los objetivos reconocidos en ese texto superior, y
siempre que su actuación sea de carácter excepcional; excepcional no
significa trascendente, sino que es la excepción a una regla –que es la de la
1
Se emplea el término ciudadano a los fines de poner énfasis en el estatuto de libertades y derechos
que deriva de la pertenencia a una comunidad política, aunque ha sido recientemente devaluado en la
literatura específica al reducirlo al escuálido concepto de habitante de las ciudades. No obstante, debe
recordarse que los derechos que derivan de la condición de ciudadano, en el sentido indicado, se
extienden a todos los habitantes, aún cuando no lo sean en el sentido del reconocimiento de derechos
electorales.
2
libertad y la conservación de los derechos- y, por lo tanto, debe interpretarse
restrictivamente.
El modo restrictivo de interpretar posibles limitaciones
a los derechos es la reducción de aquéllas a su mínima extensión y entidad
posibles, incluyendo en ello sus supuestos de procedencia; el instrumento
para esa minimización es la racionalidad. No es racional la limitación de un
derecho constitucional cuando no es actuada en función de la necesidad de
proteger un interés prevalente, o cuando excede el ámbito preciso de los
permisos constitucionales y legales expresos. El permiso constitucional para
reglamentar y, por ende, limitar, los derechos constitucionales se encuentra
sometido a esos principios.
Esa racionalidad no se agota en la previsión de un
posible conflicto de intereses en el que se privilegia a uno de ellos. El
permiso de arrestar a un inocente (porque no ha sido aún condenado)
deriva de reconocer prioridad al aseguramiento de la investigación criminal
por sobre el derecho a la libertad durante el proceso que es, también, un
derecho constitucional. Pero esa prioridad no es absoluta, ni vale en todos
los casos abstractos, ni puede prescindir de justificativos concretos, porque
así la posibilidad de armonizar la igualmente importante tutela de ambos
valores se oscurece, con perjuicio del de la libertad.
Estas situaciones de ordinario se repiten en aparentes2
casos límite, en los que se suele perder de vista que en la filosofía
constitucional ha primado el objetivo histórico de dotar a los ciudadanos de
un conjunto de derechos y garantías que los protegiera del abuso de poder.
La organización jurídico política del país no puede realizarse a costa de la
desprotección de los derechos fundamentales. Este objetivo tiene sólidas
raíces en nuestra historia institucional y, aún más, en la historia política de
Occidente; sin embargo, su valor heurístico suele perderse en el laberinto de
las diversas normas de uso cotidiano que regulan la actividad de los poderes
públicos.
Son precisamente esos aparentes casos límite los que
ponen a prueba la formación institucional de los funcionarios públicos,
cuyas decisiones suelen reflejar, a veces de manera inconsciente, una
2
Digo aparentes, porque en realidad los principios constitucionales, de ser correctamente entendidos y
aplicados, demostrarían que las zonas grises son menos numerosas e incoloras de lo que a primera
vista parece: el objetivo de este trabajo es demostrarlo.
3
determinada opción entre las dos históricas doctrinas sobre el origen y la
dirección en el empleo del poder: el poder ex parte principis y el poder ex parte
populis3.
Espacios de discrecionalidad judicial
El objetivo de este trabajo no es el de exponer los
inacabables antecedentes que la filosofía política expone en este debate, sino
el de ofrecer una visión, desde un mirador más cotidiano, de cómo en una
serie corriente de situaciones la actitud de muchos de los jueces de nuestro
país, de manera conciente o inconciente, terminan privilegiando la parte del
príncipe y reduciendo el valor y la extensión de los derechos de los
individuos.
Esta mirada se desarrollará partiendo de una opción
política que, a esta altura, debe de ser más que evidente: creemos que el
poder coeercitivo o limitador de derechos de que disponen los funcionarios
de la administración de la justicia debe ser ejercido ex parte populis, y esto
significa que los principios principios limitadores propios del Estado de
Derecho4 deben ser materialmente, y no sólo formalmente, operativos..
Uno de los enemigos más solapados de los principios
del Estado de Derecho, en la práctica judicial, está representado por una
serie de espacios de decisión que suelen ser llenados con la llamada
discrecionalidad de los Jueces, término que intenta describir un ámbito en el
que reina un conjunto de poderes y facultades no sometidas a regulación, y
por lo tanto sometidas exclusivamente al criterio del Juez; en ese ámbito no
hay reglas que contribuyan a orientar ese criterio, salvo cierta remisión, a
veces, a los usos y costumbres de la función.
Es en virtud a veces de algunos defectos de redacción
de las normas legales aplicables o más frecuentemente de ciertas prácticas
cotidianas vinculadas con el gobierno de las causas, que se admite que es el
Juez el que más bien libremente determina la forma o el contenido de la
decisión; en estos casos, los Jueces suelen no explicitar los fundamentos
3
sobre este tema, véase Bobbio, Norberto ................
Zaffaroni, Alagia y Slokar (Zaffaroni, Eugenio Raul, Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho
Penal, Parte General, Ediar, diciembre de 2000, pag. 5) definen al estado de derecho “como el que
somete a todos los habitantes a la ley, y se opone al estado de policía, en que todos los habitantes
están subordinados al poder del que manda.”.
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4
racionales, consuetudinarios o emocionales de su resolución, y suelen acudir
al principio de la irrecurribilidad5 como justificativo de este silencio.
las garantías
El rol del subsistema procesal en la protección de
El derecho procesal penal argentino no admite ámbitos
librados a la decisión discrecional de los Jueces, porque ese tipo de
facultades, no sujetas a parámetros legales precisos, explícitos y
confrontables, constituye una fuente irracional de privación de derechos.
Esa fuente es irracional, puesto que no es racional aquello que no puede
explicarse. El origen y la estructura del sistema de derechos y garantías
individuales exige que lo que debe ser explicado es aquéllo que los restringe,
no lo que los fundamenta. Cuando una restricción no puede ser explicada,
es irracional.
El derecho procesal penal se compone de reglas
dirigidas a los órganos del sistema, tendientes a establecer el procedimiento
a seguir ante la sospecha de un delito, en miras la realización del derecho
penal material. Las reglas de procedimiento configuran un subsistema
instrumental respecto de un programa estatal de criminalización, enunciado
por las reglas materiales. Es de toda evidencia que ese programa no puede
ser cumplido en su totalidad6, porque requeriría una cantidad de recursos
materiales y humanos imposible de reunir y porque determinaría la
criminalización de una cantidad tan ingente de personas que sería
contraproducente respecto de las mismas finalidades del sistema. Bajo estas
asunciones, es preferible que ese programa no pueda llevarse a cabo en su
totalidad y que, en la mayoría de los casos, se limite a producir efectos más
bien simbólicos que materiales en el ámbito de la represión.
Pero ésa es solo una de las caras del sistema procesal. La
otra es que, al igual que el programa de criminalización constituido
preponderantemente (pero no exhaustivamente) por el derecho penal,
5
La invocación de ese principio es equívoca, pues irrecurrible no significa no reglado, sino tan sólo
que, en función de la agilidad del proceso, los agravios de las partes no serán contemplados en esa
ocasión, o nunca. En otras ocasiones se emplea el eufemismo de las facultades privativas del Juez, lo
que en rigor no quiere decir otra cosa que es el Juez el que tiene competencia para ejercerlas, pero no
que las pueda actuar sin sujección a regla alguna.
6
Zaffaroni, Alagia y Slokar... cit. pag. 7 “La criminalización primaria es un programa tan inmenso,
que nunca y en ningún país se pretendió llevarlo a cabo en toda su extensión, y ni siquiera en parte
considerable, porque es inimaginable.”.
5
constituye un sistema de garantías7. En el ámbito material basta considerar
un par de ejemplos: el principio de legalidad impide criminalizar sobre la
base de extensiones semánticas analógicas de los conceptos definitorios, o
acudiendo a la ultraactividad de leyes penales más gravosas; si dentro del
tipo vigente o del ámbito temporal adecuado la criminalización es posible,
fuera de éllos el Estado no puede avanzar sobre las libertades individuales y
el afectado tiene acciones y recursos para su resguardo. La dogmática penal
es un programa de criminalización que consiste, primordialmente, en un
sistema de limitaciones más que de autorizaciones; la necesaria referencia a
autorizaciones hace suponer que éstas están de principio ya sujetas a
limitación8.
En el ámbito adjetivo sucede lo mismo. El programa
material no puede llevarse a cabo sin un procedimiento. Como éste se dirige
a realizar el derecho sustantivo, debe realizarlo tanto en cuanto criminaliza
como en cuanto protege, debe actuar tanto demostrando culpabilidades
como admitiendo excusas, recolectando tanto pruebas de cargo como de
descargo, restringiendo libertades tanto como amparándolas. El
procedimiento tiene entonces ambas caras, la que mira a realizar el
programa represivo, y la que mira a asegurar las garantías y los límites al
poder. Entre ésas, quizás la más importante sea la de la defensa.
El sistema procesal comparte con el programa penal un
costado ominoso: representa y traduce el poder del Estado, en un vector
que siempre se manifiesta con dolor y sufrimiento. El ejercicio del poder
coercitivo del proceso penal siempre conlleva una restricción de derechos:
una persona es imputada, impedida de ausentarse, compelida a comparecer,
detenida, incomunicada, interrogada, confrontada con declaraciones de
cargo, retenida en prisión, sujeta a la amenaza de la pena y a la
incertidumbre del proceso, etc. La mayoría de las veces, esas contingencias
son más gravosas que la eventual condena que se imponga. Aún la pérdida
de la tranquilidad es un efecto jurídicamente relevante: un habitante debe
7
Porque el principio de reserva del art. 19 constitucional, que establece que todo lo no prohibido está
permitido, rige de forma inversa respecto de los órganos del poder: para ellos, todo lo que no les está
permitido o mandado les está prohibido.
8
Dice con razón Maier, Julio B.J. (Derecho Procesal Penal, Tomo I, Fundamentos, Editorial Del
Puerto, 1996, 2da. edición, pag. 473) que “toda regla jurídica acerca de una potestad, por elemental
que ella sea, cumple la función básica de ceñirla.”
6
poder gozar del derecho a vivir tranquilamente, pero lo pierde cuando es
sujeto a un proceso penal sin justificativo suficiente.
Esas restricciones constituyen una de las formas de
ejercicio del poder público que deben ser reguladas por el derecho, vale
decir, no pueden estar sometidas al arbitrio o a la decisión discrecional de
un magistrado. Aunque la dirección de un proceso conlleva otorgar ciertos
poderes coercitivos, su ejercicio no puede estar librado a preferencias o
criterios personales cuando implica alguna forma de restricción o limitación
de los derechos de los particulares. Cuando estos poderes son ejercidos,
deben ser explicados racionalmente, con fundamento en autorizaciones
legales concretas y expresas y con los justificativos específicos que el caso
concreto requiera.
La práctica cotidiana
Sin embargo, de la práctica cotidiana de nuestros
tribunales se infiere que, por lo menos de hecho, existen ciertos ámbitos de
materia aparentemente ajena a una regulación normativa o sin una
regulación precisa, y que se llenan con el habitual recurso a las denominadas
“facultades discrecionales” de los Jueces. Estos problemas se presentan en
todas las etapas del proceso: en la instrucción en relación al inicio y curso de
la investigación, a las formas de citación o sujeción del imputado, a la
producción y control de medidas de prueba, a su valoración, entre otras; en
el debate ocurre lo mismo en relación a la prueba, donde se invoca como un
avance significativo la vigencia del llamado sistema de la libre convicción9.
Cuando en el desarrollo de los procesos este tipo de
actos son justificados bajo la invocación de las facultades discrecionales, de
hecho significa que no pueden ser resistidas por los justiciables, ni
confrontados con el derecho o con los hechos de la causa, ni impugnadas
por vía recursiva alguna. Es aquí donde se produce la inversión de la
función protectora de derechos que incumbe a la magistratura.
Maier, cit. pag. 870, señala “La libre convicción del juzgador vino a reemplazar al sistema de prueba
legal, luego del regreso a la íntima convicción, propio de la abolición de la inquisición, en aquellos
países que, tarde o temprano, establecieron el escabinado (jueces permanentes y accidentales en un
único colegio sentenciador) o, lisa y llanamente, tribunales integrados por jueces permanentes.”. Y la
define: “Libre convicción significa, entonces, en primer lugar, ausencia de reglas abstractas y
generales de valoración probatoria, que transformen la decisión o el dictamen en una operación
jurídica consistente en verificar las condiciones establecidas por la ley para afirmar o negar un
hecho.” (idem.).
9
7
El propósito de este trabajo es desentrañar las normas
que efectivamente regulan la materia aparentemente no regulada, y
demostrar que ellas generan límites claros y férreos a los poderes de los
Jueces, que la discrecionalidad es un cuerpo extraño en el sistema de un
Estado de Derecho, y que los Jueces tienen el deber de privilegiar el
fundamento de la ley por sobre sus propios criterios y costumbres
personales.
Para ello analizaremos algunas situaciones donde asoma
la discrecionalidad. Veremos que ellas admiten o bien la negación de esos
márgenes y el reconocimiento de reglas precisas vinculadas a la solución del
caso, o bien la solución de éste a partir de principios de rango superior10.
Sólo la decisión en estos sentidos permite superar la arbitrariedad y
preservar el Estado de Derecho.
Algunas confusiones
Pero antes vale intentar superar algunas confusiones.
Uno de los más claros problemas de las facultades
discrecionales se relaciona con la fundamentación y razonabilidad de los
actos dictados a su amparo. Muchos jueces suelen guardar para sí los
motivos de diversas decisiones con el argumento de que fueron adoptadas
en el marco de la discrecionalidad o de sus facultades privativas. Pero
discrecionalidad no es igual a irrazonabilidad ni a falta de fundamentación.
Podría justamente concluirse lo contrario: cuanto más discrecionalidad
posee el Magistrado para tomar determinada decisión, mayor debería ser la
razonabilidad de lo decidido y su exposición mediante una fundamentación
adecuada. La invocación de facultades discrecionales, cualquiera sea su
fuente, no elimina el requisito de que las decisiones judiciales, en especial
aquéllas que restringen derechos, estén precedidas de una exposición clara
de sus motivos. Aquí está también involucrada la garantía de la defensa, ya
que de no existir fundamentación no existe posibilidad de impugnar.
10
Luigi Ferrajoli, en Derecho y razón. Teoría del garantismo penal, Trotta, Madrid, 3ra. Edición, 1998,
pags. 172/175, analiza la función de estos principios orientadores de las decisiones judiciales. Dice
que: “La función específica de los principios generales es precisamente, en efecto, la de orientar
políticamente las decisiones y permitir su valoración y control cada vez que la verdad procesal sea en
todo o en parte indecible. Se puede incluso decir que un sistema penal es tanto más próximo al modelo
garantista del derecho penal mínimo cuanto más está en condiciones de expresar principios generales
idóneos para servir como criterios pragmáticos de aceptación o de repulsión de las decisiones en las
que se expresa el poder judicial, en particular de disposición.” (pag. 174).
8
Pero cuando no se puede impugnar la decisión, es
posible omitir su fundamento? Es aquí donde se verifica otra confusión
habitual, que se da entre discrecionalidad e irrecurribilidad. Ha sido práctica
común considerar discrecionales las decisiones sobre contingencias
procesales irrecurribles, como si el hecho de que las partes no puedan
recurrirlos dispense a los Jueces de hacer explícitos los motivos de sus actos
o de fundarlos en derecho. El hecho de que algunas decisiones no sean
recurribles no implica habilitar al magistrado para cualquier decisión o que
no deba fundarla, sino sólo significa que la decisión que tome –que deberá
ser siempre razonada y fundada- podrá ser inmediatamente ejecutada y no
podrá ser ulteriormente revisada, por lo menos en la instancia o etapa del
proceso. Lo que se privilegia es la celeridad del proceso, no la libertad de
decisión del Juez.
Por otra parte, siempre permanece, de alguna manera, el
derecho a la impugnación de los actos contrarios a la ley, aunque el acto
fuera declarado irrecurrible, como en los casos de arbitrariedad o de
violación de las reglas de la sana crítica en la valoración de la prueba. Y
también respecto de los demás actos del proceso, porque siempre son
recurribles los actos contrarios a la ley, cuando afectan garantías
constitucionales.
Discrecionalidad y llamado a indagatoria.
El caso más típico de discrecionalidad es el llamado a
prestar declaración indagatoria, agravado porque se acepta que no puede ser
cuestionado por las partes, en cuanto su procedencia u oportunidad. Y los
mismo vale para el querellante, cuando se agravia de omisiones o tardanzas
que pueden importar una forma de terminación anormal del proceso11.
No sólo el imputado puede verse afectado por el ejercicio de “facultades discrecionales” vinculadas
al llamado a prestar declaración indagatoria. La querella puede verse afectada frente a la omisión
discrecional de disponer la indagatoria cuando ella resulta objetivamente procedente, lo que puede
configurar una forma encubierta de terminación del proceso no prevista en el Código Procesal Penal.
En el caso de una denuncia dirigida contra varias personas, la decisión de no disponer la indagatoria de
algunos es una forma de desvincularlos de la causa. Esa decisión es recurrible porque causa gravamen
irreparable; en efecto, según los casos: a) impide el avance de la causa respecto de ciertos imputados y
el dictado de medidas coercitivas que la querella tiene derecho a obtener; b) pone fin a la acción
respecto de los imputados no indagados, cuando pese a la inexistencia de una resolución conclusiva
11
9
Sin embargo, no se trata de una situación no reglada o
delegada al criterio libre del Juez. El art. 294 Cppn establece que
corresponde ordenarla cuando hubiere motivo bastante para sospechar que una
persona ha participado en la comisión de un delito12.
La existencia de motivos bastantes es el presupuesto fáctico
que habilita el llamado a indagatoria: no existe ninguna facultad discrecional
para ordenarla cuando no existe esa sospecha o de no ordenarla si ella
existe. El motivo bastante no es una convicción o una experiencia subjetiva: se
trata de un estado de sospecha que obedece a una situación objetiva; los
motivos son evidencias suficientes para constituir objetivamente un estado
de sospecha.
Si se hubiese querido otorgar al Juez la potestad de
decidir a su arbitrio cuando corresponde ordenar la declaración del 294, la
norma lo hubiese establecido de ese modo; por ejemplo, con los términos
cuando lo estimare conveniente u oportuno que, técnicamente podrían justificarse
en función de las genéricas facultades ordenatorias del proceso. Sin
embargo, una redacción de este tenor sería claramente inconstitucional por
atribuir facultades no regladas de coerción personal. No obstante, la práctica
de tribunales interpreta el actual art. 294, que claramente supedita el llamado
a indagatoria a un presupuesto fáctico, como si en cambio se remitiera a una
estimación personal y libre del Juez.
Una cuestión distinta es cómo corresponde evaluar que
concurren los motivos bastantes a los que se refiere la norma.
Aquí vuelve a escena el principio de razonabilidad.
Indudablemente, es el Juez a quien compete valorar las pruebas que
permiten determinar si existe o no ese motivo bastante, pero no cabe
ninguna duda de que esa valoración debe ser razonable, por lo menos para
no suplantar el presupuesto de hecho del art. 294 por uno subjetivo, el del
arbitrio del Juez.
(archivo, desestimación, sobreseimiento) transcurre el tiempo de la prescripción. En el recurso se
discutirá la existencia de los presupuestos objetivos que generan el estado de sospecha del art. 294. La
habilitación de esta discusión es la única forma de tornar operativo el derecho de la querella a impulsar
el proceso en procura de una sentencia condenatoria.
12
El Código Procesal Penal de la Provincia de Buenos Aires utiliza la siguiente fórmula: “Existiendo
elementos suficientes o indicios vehementes de la perpetración de un delito y motivo bastante para
sospechar que una persona ha participado en su comisión, el fiscal procederá a recibirle declaración,
previa notificación al defensor bajo sanción de nulidad.”
10
El presupuesto fáctico de la norma no es éste sino
aquél, y debe expresarse en una valoración de circunstancias objetivas y no
en impresiones subjetivas. Los jueces deben explicar razonadamente por
qué razón ordenan o no la declaración indagatoria, y esa razón debe
encontrarse anclada en las evidencias objetivas arrimadas al sumario.
El argumento usual para no fundar el llamado a
indagatoria es que éste no causa gravamen sino que, por el contrario, es
beneficioso para el imputado porque habilita su posibilidad de defenderse.
Ese argumento es erróneo. El imputado tiene todos los derechos de tal
desde el momento en que nace una imputación en su contra13, sin necesidad
de un acto formal del Magistrado concediendo esos derechos. De lo
contrario la discrecionalidad sería aún más indeseable: el Juez podría decidir
(a su arbitrio) cuándo otorgar al imputado la facultad de defenderse. Ésta es
la actitud implícita en el argumento de que la indagatoria no causa
gravamen, el cual permitiría afirmar que el Juez, al indagar al imputado, le
hace un favor: Cómo se atreve entonces el imputado a cuestionarlo?
Sin embargo, el sistema funciona de manera diferente:
El llamado a indagatoria:
a. es un acto coercitivo que genera un riesgo procesal
y que tiene por efecto, entre otros, interrumpir el curso de la
prescripción de la acción penal14. La situación ex post a la indagatoria
nunca es más beneficiosa, ya que no existe ningún derecho nuevo que
nazca de ese llamado. Por lo tanto, el acto del art. 294 es un acto hostil
respecto del imputado.
b. participa de un doble carácter. Por una parte, es el
más importante acto de defensa material, pues allí el imputado puede
formular las explicaciones que serán luego el contenido de su defensa
técnica. Por la otra, es un verdadero acto de imputación, que vincula al
imputado a la causa a través de la formulación exacta y precisa de los
cargos y la presentación de las evidencias que fundan la sospecha15. A tal
punto el acto es tanto de defensa como de imputación, que genera la
13
Art. 72 del Cppn.
Art. 67 4to. parr. CP y doctrina de fallos “Patat, Juan Carlos s/rec. de Casación” CNCP, Sala III rta.
el 13/2/95, causa nro. 24 y “Percunte, Mario Daniel s/Recurso de Casación”, CNCP, Sala I rta. 7/3/95,
causa nro. 307, entre otros
15
Art. 298 del Cppn.
14
11
obligación del Juez de evacuar las citas que el imputado hiciere16 y de
resolver sobre el mérito de ella a tenor de las explicaciones formuladas
en la indagatoria –y las citas que se hubieren evacuado-, dentro de un
plazo determinado17.
c. debe ser ordenado sólo cuando se presenta el
presupuesto fáctico previsto, que es la existencia de motivos bastantes
que generan sospecha y que derivan de circunstancias objetivas de la
causa y no de la convicción subjetiva del Juez. Éste no puede ordenarlo
en caso contrario18, ni omitirlo si el presupuesto se presenta. En la base
de ese presupuesto está la posibilidad de formular una imputación que
precise, a esa altura, el objeto del proceso en orden al principio de
congruencia.
d. debe ser razonable, en tanto objetiva ha de ser la
evaluación sobre los motivos bastantes para sospechar;
consecuentemente, debe ser fruto de una decisión fundada que permita
algún tipo de impugnación.
De allí que en modo alguno puede aceptarse que el
llamado a indagatoria participe de las llamadas facultades discrecionales del
Juez, o que éste no deba rendir cuentas de las razones por las cuales actúa
en uno u otro sentido, en un tiempo o en otro.
proceso.
Discrecionalidad y facultades ordenatorias del
La realización de los fines del proceso exige que su
director disponga de facultades ordenatorias para hacer efectivo el poder de
imperio del Estado y evitar que la voluntad de alguna de las partes frustre el
trámite. Están regladas en el art. 120 Cppn, que dispone que: “En el ejercicio
de sus funciones, el tribunal podrá requerir la intervención de la fuerza pública y disponer
todas las medidas que considere necesarias para el seguro y regular cumplimiento de los
actos que ordene”19.
16
Art. 304 del Cppn.
Arts. 306 y 309 del Cppn.
18
Por ejemplo, el llamado a indagatoria al sólo efecto de interrumpir el curso de la prescripción.
19
El art. 70 Cppn otorga igual facultad al Fiscal.
17
12
Diversos actos procesales requieren de estas facultades.
La ejecución de un allanamiento necesita que su curso no pueda ser
interrumpido ni frustrado por la voluntad del sujeto pasivo de la medida.
Un reconocimiento de personas requiere que se evite la contaminación de la
rueda, lo que autoriza ciertas medidas coercitivas para evitar que el testigo
vea con anticipación al imputado. La fiabilidad de la declaración de un
testigo puede depender de que los abogados no ayuden a su memoria en el
medio del interrogatorio, lo que puede ser asegurado apelando a estas
mismas facultades.
Sin embargo, estas facultades coercitivas no constituyen
poderes discrecionales. En lo sucesivo examinaremos algunos casos en los
que aquéllas son confundidas con esta clase de poderes.
Asistencia a declaraciones testimoniales
Un caso en el que se confunden los conceptos es el
relacionado con la presencia de los abogados en las declaraciones
testimoniales durante el sumario. El art. 202 del Cppn dispone que: “El Juez
permitirá que los defensores asistan a los demás actos de la instrucción, siempre que ello
no ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida una pronta y regular
actuación. La resolución será irrecurrible”.
Es paradójico que a pesar de su explícito sentido en
favorecer el ejercicio de la defensa, esta norma haya sido interpretada en el
sentido opuesto, como la consagración de un espacio en el que el criterio
personal de cada Juez define el alcance de las facultades de los defensores. A
contrapelo de su texto, ha sido interpretada como la demostración de la
ausencia de reglas, fundamentalmente sobre la base de su irrecurribilidad.
Es usual que a veces se disponga que “es criterio del
Juzgado no permitir la presencia de las partes”, o que “el Juez no considera conveniente
que asistan”. Estas respuestas son ilegales, porque la norma indica cuáles son
los únicos presupuestos de hecho que permiten negar la asistencia del
defensor: cuando ésta ponga en peligro la consecución de los fines del proceso o impida
una pronta y regular actuación. Una decisión contraria debería entonces invocar
esos supuestos, que constituyen exepciones a la regla, que indica que el Juez
permitirá que los defensores asistan.
Las respuestas usuales invierten el sistema,
transformando en regla lo que es sólo una excepción. Cualquier solución
13
fundada en abstractas razones de conveniencia es irrelevante si no se funda
en las excepciones autorizadas. Pero la sola invocación no basta. Deberá
explicarse razonadamente por qué se considera que las excepciones
concurren y de qué evidencias o situaciones objetivas ellas resultan.
Y deberá además valorar el riesgo que genera sobre el
proceso el hecho de que la defensa no haya presenciado un acto que podría
transformarse ex post en irreproducible20; Ello ocurriría si el testigo que
declaró en la instrucción muere antes del debate. Si la defensa no pudo
controlar la prueba merced a una negativa infundada, la prueba no tiene
validez ulterior. En cualquier sistema racional de justicia la garantía de la
defensa en juicio impediría una condena en un caso parecido. La
comparación del riesgo generado por la presencia del defensor en relación al
riesgo de frustración del proceso en casos como el descripto estrechan aún
más la posibilidad de negar la asistencia del letrado.
Esto demuestra que el art. 202 del Cppn, lejos de
consagrar una facultad discrecional del Magistrado, le impone un deber
preciso frente al proceso: el de evitar su frustración, para lo cual debe
decidir sin la contaminación producida por las propensiones
discrecionalistas habituales.
Diligencias de prueba durante el sumario
La prescripción del art. 199 es una de las situaciones que
con más frecuencia se interpreta como de ausencia de regulación y de
delegación privativa al Juez. La norma establece que: “Las partes podrán
proponer diligencias. El juez las practicará cuando las considere pertinentes y útiles; su
resolución será irrecurrible.”21
La regla coloca en cabeza del Juez la decisión sobre la
producción de medidas de prueba propuestas por la defensa durante el
sumario, y las supedita a lo que considere respecto de su pertinencia y utilidad.
De ordinario, esto es visto como un amplio margen de discrecionalidad,
sobre todo debido a la irrecurribilidad de la decisión.
20
Si ex-ante se avizora como irreproducible, la presencia de la defensa es obligatoria por aplicación
del art. 200 Cppn.
21
Idéntica regla rige respecto de las medidas de prueba propuestas durante el trámite previo a la
decisión sobre la elevación de la causa a juicio, según los arts. 346 a 348 del Cppn. Lo que se dice en
el texto vale también para este caso.
14
Sin embargo, la consideración del Juez no es libre, sino que
está vinculada, y vinculada quiere decir atada, a dos requisitos que son
susceptibles de una valoración objetiva: la pertinencia y la utilidad de las
medidas. La primera se refiere a la relación entre éstas y el objeto de la
investigación, y la segunda a su capacidad para acreditar circunstancias
relevantes para la decisión de la causa. No se trata de consideraciones que
reposan en el criterio libre del Juez, sino en el derecho del imputado a su
defensa material, bajo las dos condiciones referidas de pertinencia y utilidad,
que pueden y deben ser ponderadas de manera objetiva y razonada.
La denegatoria de pruebas suele radicar en un criterio
que privilegia la cara de la represión, y olvida que los actos del proceso
deben estar dirigidos, en la misma medida e intensidad, a acreditar tanto las
circunstancias incriminantes como las infirmantes. La añosa obligación de
evacuar las citas propuestas por el imputado22 en su indagatoria responde a
ese principio, que no es ajeno a las medidas propuestas por la defensa con
posterioridad, o por las partes en general.
El argumento de que estas últimas podrán producirse en
la etapa de juicio o discutirse durante el debate desnaturaliza la función del
sumario de investigación, que es una especie particular de reconstrucción
histórica e integral de hechos pasados, al reducir su objeto a lo que interesa
a (sólo) uno de los objetivos del proceso, que es la represión de los delitos.
Sin embargo, el argumento consistente en la posibilidad de producción
durante la etapa del juicio es frecuentemente empleado para evitar
pronunciarse sobre la pertinencia o la utilidad de la prueba pedida por las
partes, como una conveniente muletilla formal.
Suele además olvidarse una consecuencia ulterior. Si
durante el sumario se desestima una prueba útil para el descargo, que por
alguna razón no imputable a la defensa no pudiese ser producida durante el
juicio23, la condena devendría imposible por lesión al derecho de defensa24.
Que la decisión haya sido declarada irrecurrible no la
convierte en discrecional. Si la prueba es pertinente y útil su denegatoria es
22
Consagrada en el art. 304 del Cppn y 318 Cppba.
La muerte del testigo, o la desaparición de la documentación, por ejemplo.
24
Se trata del mismo principio examinado en el punto anterior: la lesión a la defensa es equivalente
tanto si al defensor se le niega el derecho de controlar la prueba en el sumario como si se le impide
producirla, cuando en ambos casos el control o la producción ulteriores se tornan imposibles para el
debate.
23
15
contraria a derecho –aunque no haya recursos ordinarios contra ella- y los
efectos posibles de esta actuación pueden derivar en la nulidad del proceso
(si ulteriormente la prueba no pudiera ser producida) o en la responsabilidad
patrimonial del Estado si, realizada tardíamente, ella demostrara que de
haber sido producida en tiempo oportuno habría evitado la continuación del
proceso (o la prisión preventiva).
En todos los casos la garantía del correcto y tempestivo
ejercicio de la defensa se encuentra involucrada, en el sentido del art. 8-2 de
la Convención Americana de Derechos Humanos. Se impone entonces
revisar constitucionalmente la irrecurribilidad prevista en la norma bajo
examen.
La conclusión no es distinta de la del caso anterior: la
decisión sobre cuáles medidas producir o no durante el sumario es una
facultad reglada, sujeta a parámetros objetivos susceptibles de valoración
jurídica.
Discrecionalidad y privación de libertad.
Otra situación relevante se refiere a la potestad judicial
para decidir el encierro del imputado, que se presenta en dos situaciones
básicas -que no agotan el repertorio de contigencias posibles-, que se
manifiestan al momento de decidir entre citación o detención (282 y 283
Cppn) y entre procesamiento con o sin prisión preventiva (312 Cppn).
Aquí también se suelen recurrir al argumento de las
facultades discrecionales. Analizaremos esos dos casos.
Citación o detención
El art. 282 Cppn regula los supuestos en los que la
comparencia del imputado a prestar declaración indagatoria debe requerirse
mediante simple citación. Dispone que: “Cuando el delito que se investigue no esté
reprimido con pena privativa de la libertad o parezca procedente una condena de ejecución
condicional, el juez, salvo los casos de flagrancia, ordenará la comparecencia del imputado
por simple citación. Si el citado no se presentare en el término que se fije ni justificare un
impedimento legítimo, se ordenará su detención.”
16
Por su parte, el art. 283 del Cppn regula el supuesto en
que idéntico trámite debe ordenarse mediante detención. Y dispone: “Salvo
lo dispuesto en el artículo anterior, el juez librará orden de detención para que el
imputado sea llevado a su presencia, siempre que haya motivo para recibirle indagatoria”
Aunque usualmente la citación a indagatoria por delitos
con escalas cuyos mínimos no superan los tres años se concreta mediante
simple citación, existen casos en los que los Jueces ordenan la detención
para practicar la indagatoria y luego, casi inmediatamente, disponen la
libertad.
En estos casos la privación de libertad está desvinculada
de los fundamentos que justifican el arresto preventivo y se acerca a una
especie de sanción en sí misma. Este tipo de detenciones se suelen justificar
con el argumento de que el Juez puede evaluar discrecionalmente la
eventual procedencia de una condena en suspenso y, consecuentemente, de
la previa orden de detención.
Ello tendría justificación cuando la detención fuere a
prolongarse como medida cautelar asegurativa de los fines del proceso, pero
ése no es el supuesto que nos ocupa. Cuando la libertad se dispone casi
inmediatamente después de la indagatoria y sin que se haya producido
evidencia relevante sobre los extremos de procedencia de la condicionalidad
del art. 26 del CP25 (no modificando la calificación del delito imputado), es
evidente que el juicio preliminar que exige el art. 282 sobre la posibilidad de
una condena condicional no pudo haber variado significativamente.
En estos casos, la detención no es más que un
mecanismo coercitivo de comparencia del imputado que tiene como
objetivo, o constituirse en sí misma en una forma irregular de sanción26, o el
de procurar que se reciba su declaración en condiciones que restringen
significativamente su defensa material. Es probable que estos objetivos
estén más o menos ocultos bajo la corteza burocrática de la cotidianeidad y
de la dirección mayoritariamente ex parte principis de la práctica judicial, pues
se trata de los códigos implícitos que de hecho, a veces inconcientemente,
25
Como ocurre en casi todos los casos, porque esos extremos nunca se investigan al comienzo de una
causa.
26
No suelen ser ajenos a estos procederes prejuicios clasistas o estereotipos de matriz
predominantemente policial.
17
contaminan esa práctica a veces con mayor relevancia que las reglas
explícitas de derecho.
Las consecuencias no son irrelevantes. La pérdida de la
libertad, aunque sea transitoria, es una restricción aguda del estatuto de
libertades de los ciudadanos, y produce perjuicios que el alivio de la
liberación posterior no repara. Pero, además, tiene efectos duraderos en el
desarrollo del sumario, porque ha afectado el ejercicio de la defensa, que
siempre se resiente en las situaciones de detención. No es lo mismo declarar
detenido que en libertad, o haber estado incomunicado que haber podido
conferenciar libremente con sus abogados y haber estado ocupado en la
preparación de la defensa y en la colección de evidencias o documentos
necesarios para ella, o haber podido elegir reflexivamente el defensor que
optar por uno desconocido en una decisión apurada y privada de
alternativas. La entrevista previa que se concede al detenido es sólo un
mezquino paliativo de urgencia, pero no una forma regular ni propia de
asistencia.
Como el proceso penal no es de manera exclusiva una
forma de asegurar la realización del derecho penal como programa
criminalizador, sino el de asegurar la realización de todos los derechos que
giran en torno al proceso penal, entre ellos los de la libertad y de la defensa,
debería restringirse hasta su extensión mínima posible el recurso a las
detenciones previas a la indagatoria.
De la misma manera, una práctica procesal democrática
debería tender a nulificar todas las consecuencias de los actos que se realicen
en condiciones de detención innecesaria, puesto que, al estar desvinculada
instrumentalmente de los motivos que legitiman la excepción a la regla de la
libertad, se trata de una detención ilegal. También debería proveer de
sanciones, inclusive penales, por la violación de este estatuto de libertad.
La prisión preventiva:
El problema radica en el alcance y los límites de las
potestades del Juez para disponerla. Parece obvio señalar que no existe
ningún ámbito de discrecionalidad respecto de este punto, ni podría
existirlo, ya que los presupuestos de hecho que justifican esta medida están
establecidos en la ley, y el ámbito de actuación del poder de decisión del
Juez se limita a la valoración de sus presupuestos.
18
El código nacional establece un doble sistema para la
procedencia de la prisión preventiva: una serie de pautas rígidas que
establecen la detención obligatoria en los procesamientos por determinados
delitos, en atención a la cuantía de la pena conminada; y una norma flexible
que permite al Juez privar de libertad respecto de cualquier delito, cuando se
presentan determinadas circunstancias. Éstas están establecidas en el art.
319 Cppn, que dispone: “Podrá denegarse la exención de prisión o excarcelación
respetándose el principio de inocencia y el art. 2 de este código, cuando la objetiva y
provisional valoración de las características del hecho, la posibilidad de la declaración de
reincidencia, las condiciones personales del imputado o si éste hubiere gozado de
excarcelaciones anteriores, hicieren presumir, fundadamente, que el mismo intentará eludir
la acción de la justicia o entorpecer las investigaciones.”
La “flexibilidad” aquí establecida no importa otorgar
facultad discrecional alguna; los supuestos de hecho que se prevén admiten
una valoración razonada y no dependen de criterios o convicciones
personales. La “libertad” del Juez se circunscribe a la valoración razonada
de esas circunstancias.
El problema consiste en que, en realidad, la fórmula
indicada describe el único principio legitimador –en función de la norma
constitucional que consagra la presunción de inocencia y la instrumentalidad
estricta del arresto al aseguramiento del proceso27- de la detención antes de
una sentencia definitiva. En este sentido, sería más lógico eliminar las
fórmulas de los arts. 312, 316 y 317 del Cppn y sustituirlas por la
autorización a detener sólo cuando pudiera presumirse fundadamente que el
imputado intentará eludir la acción de la justicia u obstruir el curso o las
adquisiciones probatorias del proceso, autorización que jamás debería
aplicarse en el caso de delitos de levísima entidad o en otras circunstancias
especialmente desafortunadas, como los de pena natural, como rápido
ejemplo.
Donde el ejercicio del poder se revela ex parte populis, el
principio es la libertad y no la detención. Sólo en una práctica
encallecidamente inquisitiva puede admitirse el principio contrario, que es el
que informa la redacción de las normas procesales aplicables. Este principio
de raíz represiva culmina con admitir la detención por delitos leves o en
circunstancias de grave calamidad o marginación del imputado y en
27
Art. 18 constitucional.
19
justificarla a través de una aplicación, en esencia discrecional, de la pauta del
art. 319. En qué se revela la discrecionalidad? En la frecuente invocación de
situaciones baladíes (la nacionalidad) o de infortunio social (carencia de
domicilio fijo o de trabajo), a veces ni siquiera acreditadas sino tan sólo
presumidas, como supuestas evidencias del peligro de inconducta procesal.
Por el contrario, el sistema que guarda relación con el
Estado de Derecho es exactamente inverso. La necesidad de la detención
debe manifestarse en grado de imprescindibilidad: no debe haber otro modo
para asegurar el desarrollo o el fruto del proceso que privar de libertad. Y
esa férrea e inevitable necesidad deben ser explicadas en relación a
circunstancias que surjan de evidencias objetivas y no de prejuicios,
presuposiciones o de la experiencia pasada del Juez en casos similares. En
ésto reside aquí la racionalidad.
De allí que las reglas que atan la libertad a ciertos
márgenes de pena comparten el mismo error: si es abstractamente razonable
pensar que quien se encuentre sometido a una amenaza penal de cierta
magnitud puede abrigar el propósito de evadirse o de obstaculizar el
proceso, hasta allí se trata sólo de una presuposición abstracta, genérica, que
se parece mucho a un prejuicio; del mismo modo puede pensarse que el
color de la piel o la zona geográfica de residencia tengan el mismo efecto.
Esas reglas legales se aproximan a la consagración del prejuicio y terminan
convirtiendo al arresto en la regla y a la libertad en la excepción. Es por eso
que su constitucionalidad es más que dudosa, y que un planteo racional de la
problemática debería requerir no un pronóstico legal de inconducta, sino
una valoración razonada de todas las pautas relevantes, para cada caso
particular.
Aunque el art. 319 es susceptible de conducir a un
examen racional de las circunstancias realmente pertinentes a la viabilidad
del arresto, en la práctica ha dado resultados inversos, al haber abierto la
puerta para decisiones no fundadas o fundadas en preconceptos o
asunciones dogmáticas, que se vinculan algo más que vagamente con el
concepto de discrecionalidad. Y se vinculan mucho más estrechamente con
pretendidas políticas de seguridad que se convierten en la manifestación más
clara de un derecho fundado en el esquema del amigo-enemigo,
característico de los sistemas penales de emergencia, por naturaleza
antidemocráticos.
20
Discrecionalidad y valoración de la prueba.
En materia de valoración de la prueba se ha establecido
una suerte de dogma de la libertad probatoria, que denosta todo intento de
establecer límites o pautas a los criterios empleados por el Juez. El repudio y
temor por el sistema de las pruebas legales ha fortalecido ese dogma, que en
la práctica se ha convertido en una carta libre para que puedan dictarse
condenas sin suficientes evidencias objetivas que las sustenten.
Esa tesitura ha encontrado su garantía en la
jurisprudencia de la Cámara de Casación, que por lo general no admite la
revisión en segunda instancia de lo decidido por los Tribunales Orales en
materia de valoración de la prueba28, incluso ante la existencia de un error
judicial29 o ante la violación del principio in dubio pro reo30/31. La revisión en
casación ha sido circunscripta a los casos de arbitrariedad manifiesta32.
Así se ha resuelto que: “Si el agravio consiste en una distinta valoración de la prueba recogida
durante el debate, que fue en su momento evaluada y seleccionada por el Tribunal de mérito, esa
ajeno a esta vía de impugnación.” (CNCP Sala II, David, Mitchell, Fégoli, “Alvarez Hipólito M.
s/recurso de queja”, reg. 385, rta. 20/2/95). En sentido similar: CNCP, Sala I, Bisordi, Catucci,
Rodríguez Basavilbaso, causa nro. 263, “Radi, Alejandro G s/recurso de casación, 17/10/94, reg. Nro.
321; CNCP, Sala III, Casanovas, Tragant, Riggi, “Pistrini, Mario César y otros s/recurso de casación e
inconstitucionalidad”, reg. 68/95, rta, 9/5/95; CNCP, Sala II, David, Mitchell y Fégoli, “Bonaparte,
Guillermo y otros s/recurso de queja”, reg. 417, 31/3/95; entre muchos otros.
29
En este sentido se ha resuelto que: “El error de hecho sobre el examen, valoración e interpretación
de los medios y elementos de prueba no es reconocido como un motivo de casación y resulta extraño
a la competencia del Tribunal de Casación el que sólo puede controlar si las pruebas son válidas
(legitimidad), si las conclusiones obtenidas son coherentes con la prueba producida y responden al
recto entendimiento humano (logicidad) y si la sustentación así constituida es expresa, clara completa
y emitida observando las formas prescriptas; en concreto, si la motivación es legal y cumple con la
exigencia de motivar observando el inexorable encadenamiento lógico, que obviamente no rebase los
límites impuestos por la sana crítica, y que incluso descarte toda fundamentación que como tal pueda
resultar aparente y que en definitiva y en realidad no exista por su manifiesta irrazonabilidad.”
(CNCP, Sala III, Tragant, Casanovas, Riggi; Causa nro. 80 “Paulillo, Carlos D. S/recurso de casación”
12/04/94, reg. Nro. 111); el resaltado nos corresponde. Y que: “Esta Cámara no puede remediar las
injusticias consistentes en una errónea determinación de los hechos, debido a que su misión se limita
a asegurar la correcta interpretación y aplicación de la norma jurídica.” (CNCP, Sala III, Casanovas,
Riggi y Tragant, “Strecker de Collazo, R. S/recurso de queja”, reg. 38/95, rta. 15/3/95), el resaltado
nos corresponde.
30
Así se sostuvo que: “El precepto ‘in dubio pro reo’ es, en principio, de carácter procesal, por lo
cual funciona en el área de la valoración de la prueba, que es de exclusiva incumbencia del Tribunal
de mérito y no susceptible de control casatorio.” (CNCP, Sala II, David, Mitchell, Fégoli, “Lobato,
Gabriel A. s/recurso de queja”, reg. 408, 14/3/95). En sentido similar CNCP, Sala II, David, Mitchell y
28
21
Más allá del culturalmente rico y jurídicamente complejo
debate sobre los sistemas probatorios, que escapa a los propósitos de este
trabajo, cabe señalar que, de una manera práctica, las circunstancias recién
mencionadas han abierto la puerta a una suerte de valoración discrecional de
la prueba, que no se sujeta a regla explícita alguna, quizás amparada en el
hecho de que la ley procesal no incluye normas de este tipo33, a contrario de
lo que sucedía con el sistema de prueba tasada.
Sin embargo, la condición de posibilidad de la
construcción de hipótesis delictivas está sujeta a reglas; los principios
propios del razonamiento lógico deben dirigir y acotar el esfuerzo
intelectual del Juez, que en modo alguno es libre o discrecional. No es
necesario que la enunciación de estos parámetros sea fruto de la legislación,
pero sí que la elaboración jurisprudencial debe contribuir a establecer
criterios jurídicos de valoración34. Aquí no se trata de tasar el valor de la
Fégoli, “Bonaparte, Guillermo y otros s/recurso de queja”, reg. 417, 31/3/95, entre otros. Sin embargo,
en ocasiones la Casación incursiona disimuladamente en cuestiones vinculadas a este principio; así se
ha resuelto: “Ante la duda se debe suponer que el testigo obró por error y no por dolo.” (CNCP, Sala
III, Tragant, Casanovas, Riggi, “Peirano, Leopoldo s/recurso de casación”, reg. 166, rta. 11/11/94).
31
Una crítica a estos criterios en: Silvestroni, Mariano, “La tipicidad subjetiva y el in dubio pro reo en
el recurso de casación”, Nueva Doctrina Penal, 1998-B, pp. 601/618.
32
Resulta interesante el voto del Dr. Guillermo Tragant en el fallo “Edelap s/recurso de casación”
(CNCP, Sala III, causa nro. 171, 11/8/94, reg. 92 bis, quien sostuvo: “Si bien es cierto que los jueces y
los tribunales de mérito tienen poderes discrecionales en cuanto a la selección y valoración de la
prueba para formar convicción, y que los argumentos que ellos desarrollan para afirmar su certeza no
pueden, en principio, ser censurados en casación, aunque pueda discreparse con los mismos, no lo es
menos que esa libertad no debe ser arbitrariamente utilizada ... El actual método de la libre
convicción o sana crítica racional consiste en que la ley no impone normas generales para acreditar
algunos hechos delictuosos ni determina abstractamente el valor de las pruebas, sino que deja al
juzgador en libertad para admitir toda prueba que estime útil al esclarecimiento de la verdad, y para
apreciarla conforme a las reglas de la lógica, de la psicología y de la experiencia común. Se trata de
un convencimiento lógico y motivado, racional y controlable, basado en elementos probatorios
objetivos...”. También se sostuvo que: “... el tribunal de juicio es soberano en la tarea valorativa y la
casación no puede controlar el acierto o desacierto de su evaluación mientras el material probatorio
en el que se apoya su conclusión, aparezca enunciado en forma correcta, esté constituido por
elementos legalmente admisibles y sea el que estaba obligado a examinar con arreglo a la ley
procesal (CF. Nuñez, Ricardo C. “El contralor de las sentencias de los tribunales de juicio por vía de
la casación, pág. 30).” (CNCP, Sala II “Solís, Juan Carlos s/recurso de casación”, reg. 490, rta.
5/set./95).
33
Salvo las referencias a las reglas de la sana crítica en los arts. ....... 398 2do. parr. que, empero, no
son enunciadas de una manera particular.
34
Sin embargo, como ya vimos, la Cámara de Casación limita la revisión a los supuestos de
arbitrariedad. Los casos más frecuentes de casación por arbitrariedad se vinculan a la violación del
principio de razón suficiente: en este sentido se ha resuelto: “En el presente caso ha mediado
inobservancia de la ley procesal, sancionable con nulidad, en la fundamentación del fallo, ya que, su
22
prueba, sino de significar que no todas las evidencias valen lo mismo, ni en
todos los casos o en cualquier combinación. Y que la valoración es sobre
todo un esfuerzo racional que, como tal, debe poder ser explicitado y
confutado35.
El principio de igualdad tiene relación con este tema.
Cuando el material probatorio se reduce a las versiones opuestas de dos
personas, por más impresión positiva que puedan causar los dichos de uno
sobre los del otro, el principio de seguridad jurídica impide que sobre esta
base se condene a uno de ellos. Si se admitiese la solución contraria, se
instauraría un principio según el cual una persona puede decidir por su
propia voluntad la condena de otra. Y ello es inadmisible en un Estado de
Derecho. La condición de posibilidad de una condena debe excluir los casos
en que la única prueba de cargo es la versión de la víctima36.
omisión o el carácter sólo aparente de la fundamentación del acto jurisdiccional envuelve
arbitrariedad por afectación del principio lógico de razón suficiente y compromete la debida
motivación que, bajo sanción de nulidad, prescriben los artícul9os 123 y 404, inc. 2°, C.P.P.N.,
reglamentarios de la garantía constitucional de la defensa en juicio en cuanto exige que las decisiones
judiciales sean fundadas y constituyen una derivación razonada del derecho vigente en relación con
las circunstancias comprobadas de la causa.” (CNCP, Sala I, Bisordi, Catucci, Rodriguez
Basavilbaso, “Arias, Laura S. S/recurso de casación”, causa nro. 172. Rta. 10/8/94). Respecto de la
caracterización del mencionado principio se sostuvo: “... la observancia del mencionado principio
requiere la demostración de que un enunciado, sólo puede ser así y no de otro modo (Cfr. Ghirardi,
Olsen A., Revista La Ley, Córdoba, año 1, n° 12, pags. 1033/1034). El respeto al aludido principio
lógico exige que la prueba en que se fundamente la sentencia sólo permita arribar a esa única
conclusión y no a otras o, expresado de otro modo, que ella derive necesariamente de los elementos
probatorios invocados en su sustento, pruebas que excluyan que las cosas hayan podido ser de otra
manera que es lo que en definitiva define al principio en análisis.” (CNCP, Sala IV, “Vilches Peralta
s/recurso de casación”, causa n° 150, 21/4/95).
35
En contra, la Cámara de Casación sostuvo que: “En la instancia casatoria resulta improcedente
provocar un nuevo examen crítico de los medios probatorios que dan base a la resolución
cuestionada, toda vez que el valor de las pruebas no está prefijado o predeterminado de antemano
correspondiendo a la propia apreciación del tribunal que la dictó determinar el grado de
convencimiento que aquéllas pueden producir, sin que tenga el deber de justificar por qué da mayor
o menor mérito a una prueba que a otra” (CNCP, Sala III, Tragant, Casanovas, Riggi, causa nro. 249,
“Lolato, Gabriel s/recurso de casación”, 19/10/94, reg. Nro. 146. El resaltado nos pertenece.
36
En el derecho penal tributario existen normas que consagran una especie de sobrecalificación a
ciertos sujetos estatales, como la administración de los impuestos, cuyo dictamen en punto a la
determinación de la cuantía del impuesto adeudado no podría ser discutida por el contribuyente, quien
se vería precisado a pagarla, aunque fuera excesiva, con el propósito de gozar de la liberación por el
pago que le reconoce el art. 16 de la ley 24769. En materia penal ordinaria se han visto condenas
basadas exclusivamente en el testimonio singular de menores, fundados en la asunción de que éstos
nunca mienten.
23
¿Significa esto la consagración de un sistema de pruebas
tasadas?. La respuesta es negativa, ya que no se está condicionando
legalmente al juzgador sobre el valor de las evidencias, sino que se le está
imponiendo un límite racional en su libertad de formarse convicción a partir
de los elementos con los que forma su juicio.
Estos límites no son convencionales y, por lo tanto, ni
siquiera requieren estar previstos en las leyes. El concepto de la sana crítica
los engloba cabalmente, puesto que tienen origen en reglas lógicas de
razonamiento que son producto de una larga evolución cultural que no
puede dejarse de lado; han sido desarrolladas en innumerables obras de
valor universal, en modo alguno atadas a una legislación particular37.
Hay un ejemplo paradigmático de construcción
discrecional y abusiva de la prueba, que demuestra la necesidad de recordar
estos conceptos. Se trata del tratamiento y el valor de la prueba
presuncional. En respuesta a las clásicas defensas que puntualizaban su
crítica sobre el valor singular o la admisibilidad formal de cada una de las
evidencias o presunciones que conformaban el cuadro probatorio, la
jurisprudencia elaboró el mito de la consideración global o integral de la
prueba: en sustancia, afirmaba que el cuadro probatorio debe ser apreciado
en su totalidad, sin necesidad de atender a cuestionamientos particulares que
sólo intentan excluir de él a algunas evidencias de cargo38.
Esa doctrina es falsa, en la medida en que admite la
construcción artificial de un cuadro presuncional falaz. Ello sucede cuando
se forma una especie de cadena de presunciones, asentadas unas sobre otras,
sin requerirse que, como exigencia lógica elemental, cada una de las
inferencias derive de un hecho cabal y objetivamente demostrado. En este
punto el viejo art. 358 inc. 7º del Código de Procedimientos en Materia
Penal (ley 2372) reconocía la validez este principio. Derogada la norma
legal, el principio parece haberse olvidado, como si tuviera sólo origen
positivo.
37
Véase, por ejemplo Framarino dei Malatesta (Lógica de las pruebas en materia criminal. Primera
Edición de 1895. Versión en español, Ed. Temis, Bogotá, 1978); Karl Mittermaier (Tratado de la
prueba en materia Criminal, versión en español, Ed. Hammurabi, Buenos Aires, 1979), Alphonse
Gorphe (De la apreciación de las pruebas; versión española, Ed. Ejea, Buenos Aires, 1955), por citar
sólo a los clásicos en materia de valoración racional de las pruebas.
38
falta agregar jurisprudencia.......
24
Por el contrario, la necesidad de que cualquier inferencia
provenga de un dato conocido (a su vez no inferido sino probado)
corresponde a las formas más antiguas de conocimiento científico. Baste
para ello recordar a Thomas Hobbes cuando discurría: “El uso y fin de la
razón no es el hallazgo de la suma y verdad de una o de pocas consecuencias, remotas de
las primeras definiciones y significaciones establecidas para los nombres, sino en comenzar
en éstas y en avanzar de una consecuencia a otra. No puede existir certidumbre respecto a
la última conclusión sin una certidumbre acerca de todas aquellas afirmaciones y
negaciones sobre las cuales se fundó e infirió la última.”39. Y al Marqués de
Beccaría40 quien sostenía: “Cuando las pruebas del hecho son dependientes la una de
la otra, esto es, cuando los indicios no se prueban sino entre sí mismos, cuanto mayores
pruebas se traen tanto menor es la probabilidad de él, porque los accidentes que harían
faltar las pruebas antecedentes hacen faltar las consiguientes. Cuando las pruebas de un
hecho dependen todas igualmente de una sola, el número de ellas no aumenta ni disminuye
la probabilidad del hecho, porque todo su valor se resuelve en el valor de aquella sola de
quien dependen. Cuando las pruebas son independientes la una de la otra, esto es, cuando
los indicios se prueban de otra parte, no de sí mismos, cuanto mayores pruebas se traen,
tanto más crece la probabilidad del hecho, porque la falacia de una prueba no influye
sobre la otra.”
Pero el cambio legislativo y el desuso en los principios
han hecho que la comodidad y el apego conciente o inconciente a la razón
de Estado (se trata del corolario más inmediato del principio ex parte principi)
tenga más vigencia que las exigencias racionales provenientes del
pensamiento que encendió las luces de la modernidad.
Otro ámbito de situaciones que requieren el
reconocimiento de límites a la libertad decisional es el que trata con delitos
en los que intervienen diversas personas vinculadas por relaciones u
organizaciones lícitas. Esto puede ocurrir en el ámbito de la organización
estatal o empresarial o en las contrataciones entre particulares.
En esos casos, es usual que la interrelación lícita entre
las personas sea utilizada como evidencia de cargo. Por ejemplo, la
pertenencia a determinada área burocrática suele ser utilizada como
39
El Leviathan, Fondo de Cultura Económica, México, Novena reimpresión 1998, cap. V, pag. 34.
Beccaría, De los Delitos y de las Penas, Capítulo 14, “Indicios y formas de juicios”, Ed. Altaya, pag.
48.
40
25
evidencia de la participación en un delito cometido por otro miembro de esa
área, o la existencia de una relación contractual suele ser argumento contra
un cocontratante por un delito cometido por el otro. Podemos encontrar el
caso más sencillo del taxista que es imputado por el delito de transporte de
estupefacientes porque su pasajero tenía una cierta cantidad de esa
sustancia, o del propietario de un videoclub que es imputado por violación a
la ley de propiedad intelectual porque un mayorista le vendió copias ilegales,
o casos más complejos en los que un funcionario público es imputado
como partícipe de un delito cometido por su inferior o por su superior, por
el sólo hecho de haber ejecutado actos funcionales lícitos enmarcados en
sus obligaciones.
Estas situaciones generan un grave problema en
relación con las garantías constitucionales de la libertad, de asociarse y de
ejercer toda industria lícita, y con el principio de seguridad jurídica, ya que
afectan los ámbitos de libertad y de interactuación social. Cuando el Estado
comienza a sospechar delitos a partir de relaciones lícitas o de circunstancias
comunes se transforma en un estado policial, que ahoga los intercambios
intersubjetivos y atenta contra la esfera de autonomía individual que está
llamado a resguardar.
Esta compleja situación genera la necesidad de
establecer criterios limitativos que impidan sospechar la comisión de delitos
a partir del ejercicio de roles inocuos y lícitos, salvo la concurrencia de
circunstancias independientes que por sí solas basten para generar una
sospecha autónoma, o que sean suficientes para desvirtuar el carácter lícito
de las mencionadas interrelaciones.
La elaboración de criterios legales o jurisprudenciales
respecto de estas cuestiones no afecta la libertad de valoración de la prueba,
sino que circunscribe la potestad punitiva dentro del marco de la vigencia de
las garantías.
En definitiva, tal es el objetivo de las garantías del
derecho punitivo, del cual el procesal es un subsistema: limitar el poder
coercitivo del Estado. Es un contrasentido que precisamente en relación al
poder más amplio y ofensivo del sistema (el de aplicar la sanción penal) se
consagre una retirada de las garantías a través del reconocimiento de la libre
26
o íntima convicción, que es el reconocimiento, en esencia, de la
discrecionalidad o del decisionismo judicial41.
Conclusiones
La continuada apelación a la discrecionalidad de los
Jueces constituye un rechazo, conciente o inconciente, de uno de los
requisitos del Estado de Derecho, que exige el sometimiento de todos,
incluido especialmente el poder público, al mandato de la ley. Cuando
ciertas decisiones judiciales tienen por efecto la restricción o limitación de
derechos, de garantías o de posibilidades de defensa dentro de un proceso,
sólo deberían autorizarse o admitirse mediante su sujeción a parámetros
legales estrictos.
Las condiciones de esos parámetros son su objetividad y
su externalidad, esto es que respecto de ellos sea posible predicar verdad o
falsedad y que, además, provengan de circunstancias externas a la
subjetividad del juzgador. Los prejuicios, modalidades de trabajo, criterios,
etc., sólo son aceptables en la medida en que no invadan ámbitos recorridos
por el estatuto de libertad de los ciudadanos. En ese ámbito no hay
facultades discrecionales, sino poderes legalmente reglados cuyo requisito es
la racionalidad de su ejercicio.
El Juez es responsable de hacer efectivas las
limitaciones de su propio poder. Sin embargo, la especial reluctancia que a
veces transuntan algunas decisiones judiciales respecto de planteos en los
que se cuestiona el alcance de las facultades de los Jueces suele convertirse
en una especie de censura pública a ciertos estilos profesionales
excesivamente combativos. Pero el litigar ante los Tribunales, el abogar,
supone siempre el cuestionamiento de los excesos de poder, aún los que se
manifiestan en la forma cotidiana y mullida que adoptan a partir de la
Luigi Ferrajoli, cit. pag. 167: “... el poder de disposición es siempre el producto de carencias o
imperfecciones del sistema y como tal es patológico y está en contraste con la naturaleza de la
jurisdicción. Su ejercicio no supone motivaciones cognoscitivas, sino sólo opciones y/o juicios de
valor de los que no es posible ninguna caracterización semántica, sino sólo caracterizaciones
pragmáticas ligadas a la obligación de la decisión. Propiamente, aquí no hay ni siquiera iuris-dictio,
esto es, denotación de lo que es connotado por la ley, sino simplemente dictum, no basado en los tres
silogismos en los que antes he descompuesto el razonamiento judicial, sino únicamente en el poder,
que por eso he llamado ‘de disposición’.”.
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repetida práctica de los tribunales y la resignada complacencia de los
afectados.
Sin embargo, el logro de los fines del proceso, que es la
realización del derecho aunque no resulte en un aporte al programa
criminalizador del derecho penal, no puede hacerse, ni a través ni facultades
discrecionales de funcionario alguno, ni mediante el callado estilo de unas
defensas igualmente discretas, que suelen ser su complemento.
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Unas sentencias discretas.