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Poder Judicial – Provincia de Santa Cruz
Cámara de Apelaciones en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería
de La Segunda Circunscripción Judicial
Expediente número 5.654
TOMO:
SENTENCIAS
REGISTRO:
FOLIO:
En la ciudad de Caleta Olivia, Provincia de Santa Cruz, a
los
días de agosto del año dos mil once, se reú-
nen los señores miembros de la Excma. Cámara de Apelaciones en
lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción Judicial para dictar sentencia en los autos: “PÉREZ PÉREZ, Jovita Magdalena y otros c/ ALMONACID, Luis Germán
y otro s/ daños y perjuicios” Expte. nº P-7972 del año 2003
que tramita en el Juzgado de Primera Instancia nº 1 en lo Civil, Comercial, Laboral y de Minería, de la ciudad de Pico
Truncado que ingresaran en esta instancia bajo el nº 5.654. A
estos fines se estableció el siguiente orden de estudio: Dr.
Humberto Eduardo Monelos, Dra. Connie R. Naves y Dr. Juan Pablo Olivera para responder a las siguientes cuestiones: PRIMERA: ¿Debe aceptarse la excusación de la Dra. Graciela Ester
Ruata de Leone de fs. 467? SEGUNDA: ¿Es justa la sentencia recurrida? TERCERA: ¿Qué pronunciamiento se debe dictar?
A LA PRIMERA CUESTIÓN el Dr. Monelos dijo:
I.- Que a fs. 467 la Dra. Graciela E. Ruata de Leone se
excusa de intervenir en estos autos por cuanto dictó la sentencia recurrida.
Un examen de la causa permite comprobar que nuestra colega, en la oportunidad titular del Juzgado de Pico Truncado actuó como magistrado durante la tramitación del juicio desde el
primer despacho de fs. 40, y procedió a dictar la sentencia de
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fs. 399/402 como invoca al excusarse. Ello tipifica la causal
del art. 17 inc. 7 del CPCC, motivo por el cual es procedente
la excusación formulada.
Propongo a los integrantes del Acuerdo admitir la formulada a fs. 467 y apartar a la Dra. Graciela E. Ruata de Leone
del conocimiento y trámite de estos autos. Así lo voto.
A LA PRIMERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
II.- Que coincido con el primer votante en que se encuentra configurado en autos la causal de prejuzgamiento del art.
17 inc. 7º del código del rito. Adhiero por ello al voto que
antecede.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN el Dr. Monelos dijo:
III.- Que demandan los padres en representación de su hija menor de edad con el libelo de inicio de fs. 26/39 a Luis
Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera, por reparación de los
daños causados en ocasión de un vuelco de un automotor en que
era trasladada la menor, dando la versión del hecho, que diera
motivo para la promoción de una causa penal. Funda la responsabilidad de los demandados, detalla los daños, practica liquidación de los distintos rubros reclamados, ofrece prueba y
reserva el caso federal. La menor al llegar a la mayoría de
edad comparece a fs. 324.
IV.- Que los señores Almonacid y Vera se presentan en autos con el patrocinio del Dr. Linares oponiendo excepción de
prescripción que resulta rechazada en Cámara, y contestan en
subsidio. Formulan reconocimientos, desconocimientos y negativas que se tienen presente. Dan su versión de los hechos imputando la culpa a la menor actora, al jugar con un cigarrillo,
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haciendo referencia a la disminución mental de la menor para
pedir el rechazo de la acción. Ofrecen prueba.
La citada en garantía LUA SEGUROS LA PORTEÑA SA no comparece a juicio y es declarada rebelde a fs. 74. De fs. 458 surge que se encuentra en liquidación forzosa según informa la
Superintendencia de Seguros de la Nación.
V.- Que a fs. 123/124 se rechaza la excepción de prescripción en Cámara y vueltos los autos al Juzgado de origen a
fs. 133 se abre la causa a prueba produciéndose la obrante en
autos. A fs. 381 y 389 las partes alegan sobre el mérito de la
prueba. Se dicta sentencia a fs. 399/402 que rechaza los rubros daño material, daño emergente (chance), lucro cesante y
daño psíquico y la acoge parcialmente por los rubros Daño moral (por $70.000) y gastos médicos (por $ 5.000.), a los que
adiciona los intereses correspondientes a la tasa pasiva promedio que publica el BCRA desde la fecha del accidente a la
del efectivo pago, condenando solidariamente a los demandados
Luis Germán Almonacid y Jaime Francisco Vera a abonar las sumas resultantes y los interese dentro de los diez días de que
adquiera firmeza la sentencia. Condena igualmente a LUA SEGUROS LA PORTEÑA SA al cumplimiento de las obligaciones contraídas con Jaime Vera hasta el límite comprometido en la póliza
001977888 cuya copia obra a fs. 7. Condena en costas a los demandados difiriendo la regulación de honorarios de los profesionales.
VI.- Que esta sentencia no satisface a las partes que la
recurren. La actora a fs. 404 interpone recurso de apelación
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que le es concedido libremente y con efecto suspensivo por
providencia simple de fs. 405. Los demandados Almonacid y Vera
a su turno interponen recurso de apelación a fs. 408 que se le
concede también libremente y con efecto suspensivo por providencia de fs 409.
La actora sostiene su recurso con la expresión de agravios de fs. 411/415 cuyo traslado es contestado por los accionados con la pieza de fs. 427/430. Los demandados expresan
agravios con el escrito de fs. 431/434 haciendo notar un error
material en la fecha de la sentencia que consigna febrero de
2008 en lugar de indicar 2009. La actora con el escrito de fs.
436/439 contesta los agravios vertidos. Notificados los liquidadores de la aseguradora a fs. 463 los autos se elevan con la
certificación de estilo de fs. 466 y recibidos se produce la
excusación ya aceptada al responder a la primera cuestión, se
integra cámara a fs. 467. Consentida se llama autos a sentencia a fs. 468 y firme, a fs. 468 vta. se dispone el pase a estudio fijando el orden para ello.
VII.- Que la parte actora se agravia por el rechazo de
los rubros daño material, daño emergente y lucro cesante por
una parte y por la tasa de interés establecida en la sentencia. Tras realizar un resumen de la prueba producida para demostrar la gravedad del accidente automovilístico y de allí,
como corolario, la gravedad de las lesiones sufridas por la
actora, destaca la lesión en la columna vertebral. Transcribe
las constancias de las pruebas que considera mas conducentes,
para concluir que se ha acreditado una incapacidad física del
23% y que la actora no puede permanecer de pié por tiempo pro-
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longado y que tiene vedado las actividades físicas. Afirma que
estas incapacidades le imposibilitan desempeñar todo tipo de
relación laboral a los cuales hubiera podido acceder, pues requieren una persona sana físicamente siendo nulas las posibilidades de obtener un empleo, estando condicionado su futuro.
Le agravia que la Sra. Juez a quo afirma que, pese a los
daños físicos producidos en la columna vertebral que originan
una incapacidad del 23% no exista daño material emergente,
perdida de chance y lucro cesante que deba ser resarcido por
los demandados, por el retraso mental de la actora antes del
accidente, toda vez que no podía ingresar al mercado laboral y
que solamente puede aspirar a subsidios del sistema de Seguridad Social. Califica de improcedentes estas conjeturas de la
magistrado al no existir prueba de que se encontrara impedida
de desempeñar actividades laborales remuneradas. Entiende descalificable la sentencia en el punto y recuerda que se encuentra determinado por ley que los empleadores deben tener un
porcentaje de personal destinado a personas con capacidades
diferentes. Hace notar que no se probó que el retraso mental
le impedía acceder a tareas laborales remuneradas. Refiere que
la actora comenzó a desempeñar tareas en un restaurante como
ayudante de cocina, pero debió dejar por la imposibilidad de
permanecer mucho tiempo de pié por los dolores de su fractura
de columna. Señala que el retraso mental no le hubiere imposibilitado trabajar en relación de dependencia y detalla tareas
que puede realizar no obstante su retraso, pero que las secuelas físicas se lo impiden. La pericia médica determina un por-
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centaje de incapacidad que no impide al acceso al mercado laboral.
Se agravia por la tasa de interés determinada en la sentencia, agraviándose que el importe que perciba no tendrá el
mismo poder adquisitivo y que se omitió considerar las contingencias económicas que sufrió el país. Pide se aplique la tasa
activa de interés y en subsidio que se aplique esta tasa a
partir del vencimiento del vencimiento del plazo para cumplir
con la sentencia.
VIII.- Que al contestar los agravios los demandados realizan consideraciones sobre la prueba tendiente a acreditar la
destrucción de la carrocería, sostienen que no se acreditó que
la incapacidad y la lesión de la columna sea consecuencia del
accidente de tránsito que no se acreditó que la actora deba
trasladarse en silla de ruedas o usar muletas o bastón y que
la actora camina normalmente usando solamente un corsé. Invoca
que de la historia clínica surge que la actora ya tenía una
incapacidad del 80% antes del accidente y que la disminución
mental era anterior al accidente y por ello razona que del accidente no le quedaron secuelas. Analizan la pericia psicológica y afirman que de allí se desprende la ausencia de indicadores de daño psíquico. Sostienen que, de la pericia médica,
se desprendería que la incapacidad parcial y permanente para
el trabajo es de vieja data y no como consecuencia del accidente. Alegan que no se acreditó que antes del accidente Jovita Pérez tuviera capacidad física e insiste en el retraso mental y sostienen que está acreditado que, por su retraso mental, no tenía ingresos remuneratorios e insisten que la actora
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actuó con temeridad y malicia al no hacer referencia a que la
actora es una persona con capacidades diferentes. Niegan que
hubiera comenzado a trabajar en un restaurante como ayudante
de cocina. Niegan que se le hubiere causado a la actora un daño físico concreto que deba ser resarcido pues no acreditó con
recibo de haberes o aportes que trabajara en relación de dependencia. Contestan el agravio sobre los intereses remitiéndose a sus propios agravios sobre el tema y descartando que
corresponda aplicar la tasa activa.
IX.- Al expresar agravios los demandados se agravian por
haberse otorgado $70.000 por daño moral a favor de la persona
que era antes del accidente. Les agravia que la actora no haya
manifestado en el inicio que ya era una persona discapacitada,
lo que califica de temeridad y malicia. Invocan la pericia
psicológica que da cuenta que no hay indicadores de daño psíquico y transcriben párrafos de la pericia. Afirman que la magistrado supone hipotéticamente que seguramente ha padecido
desde el accidente de dolores incomodidades y angustias por el
accidente pero que estos no fueron nunca probados en la presente causa. Alegan que antes del accidente Jovita Pérez era
una persona con deficiencia mental, con alto grado de incapacidad, sin haberse acreditado sufrimiento y menos que su parte
deba abonar $ 70.000 y afirman que la Sra. Juez a quo lo ha
actualizado incurriendo en ulta petita pues en ningún momento
pretendió
que
los
intereses
corrieran
desde
el
accidente.
Afirman que si no hay daño psíquico no hay daño moral y que la
psicóloga recomendó que Jovita volviera a la escuela especial
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lo que no se hizo. Citan jurisprudencia que consideran aplicable en autos. Afirman que la citada en la sentencia no resulta
aplicable al caso de autos al no estar probado que Jovita Pérez haya visto perturbada su tranquilidad y su ritmo de vida
por tratarse de una persona con una capacidad diferente que
continuó su vida, luego del accidente, de la misma manera que
con anterioridad.
La parte demandada se agravia por cuanto la Sra. Juez a
quo tuvo en cuenta la personalidad de la víctima y la extensión de los daños materiales que no existieron por lo que considera excesiva la determinación del daño moral en la suma reclamada por la actora. Pide se baje la suma a más del 50% y en
su caso aplicando los intereses desde la fecha de interposición de la demanda y no del accidente por no haber sido así
solicitada en la demanda. Cita jurisprudencia que entiende
aplicable.
Se agravian los demandados por el reconocimiento de gastos médicos sin perjuicio de estar acreditado que fue atendida
en establecimientos públicos. Entienden que deberá ser revocado atento no existir una sola boleta, factura o comprobante
abonada por los actores en concepto de remedios, traslado u
honorarios médicos. Hacen referencia a las posiciones absueltas por el padre de Jovita y reiteran que no existe ninguna
boleta por remedios que este manifiesta haber abonado por lo
que consideran elevada la suma otorgada y piden se reduzca a
menos de la mitad. Respecto de este rubro les agravia que se
condena a intereses desde la fecha del accidente como si los
actores hubieran realizado ese gasto el 25 de noviembre de
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2001. Insisten en que, en ese rubro, se incluyen curaciones,
tratamientos médicos, compra de medicamentos o viajes a Comodoro Rivadavia para hacer las curaciones siendo que el padre
de Jovita, en posiciones, indica que lo único que tuvo que
comprar fueron medicamentos sin acreditar el monto gastado en
los mismos. Señalan que en la demanda se pidió que la suma por
este rubro sea actualizada desde que se entabló la demanda es
decir el 26 de noviembre de 2003. Piden que se revoque el punto segundo y se tenga presente el pedido de temeridad y malicia por no haberse manifestado que Jovita Pérez era una persona discapacitada con costas.
X.- Que al contestar el traslado de los agravios la parte
actora hace notar que los accionados en el responde señalaron
que la menor Jovita Magdalena Pérez ya se encontraba con una
disminución mental. Por ello entiende que, al sostenerse en la
contestación la incapacidad mental, no puede plantearse que en
la demanda no se lo haya manifestado, más aún habiendo la propia parte actora pedido la prueba pericial médica para determinar el estado de salud y de esta prueba surge la fractura en
la columna vertebral sufrida por la actora.
Respecto del agravio relativo a que la pericia psicológica no indica daño psíquico afirma que por ello la sentencia
rechaza el rubro daño psicológico hace referencia a otras conclusiones del experto que transcribe y que entiende está demostrando daño moral. Para reforzar transcribe párrafos de la
pericia médica y se explaya sobre sus conclusiones. Pide se
rechace el agravio de la parte demandada cuando afirma que no
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se ha demostrado que por el accidente haya padecido sufrimiento alguno, argumentando que han acreditado las lesiones y padecimientos físicos y espirituales. Expresa que no es atendible el agravio por tener que abonar daño moral a una persona
con deficiencia mental, pues ello no implica que no haya tenido que soportar dolores, incomodidades y angustias por los
tratamientos médicos e intervenciones quirúrgicas a las cuales
fue sometida, pues, antes que nada, es un ser humano y las deficiencias mentales que tenga no implica que no sufra dolores
como cualquier persona, por lo considera procedente el daño
moral reclamado y se refiere al estado físico antes y después
del accidente. Considera que el agravio debe ser rechazado
pues implica razonar que por padecer una deficiencia mental
puede ser objeto de lesiones sin derecho a ser indemnizada.
Explica que su parte reclamó intereses y se remite a una
lectura detenida de la demanda pues lo argumentado en agravio
contra los intereses es falso.
Respecto del rubro medicamentes de la actora explica que
no se limita a lo efectivamente gastado al momento del accidente sino que contempla los que deberá utilizar el resto de
su vida por las lesiones incapacitantes. Expresa que por ello,
resulta ajustado a derecho lo resuelto por contemplar el criterio de la reparación integral, aunque no compensa la totalidad de los gastos por medicamentes que afrontó, afronta y deberá afrontar durante el resto de la vida. Remarca que el informe psicológico se refiere a una profunda angustia como repercusión del accidente y la necesidad de asistencia psicoló-
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gica para establecer nuevas estrategias de relación. Pide se
rechacen los agravios de los demandados.
XI.- Que es cierto que se ha incurrido en un error material en la fecha consignada en la sentencia en lo relativo al
año, y se debe tener por aclarado el error material que no
afecta la validez formal de la sentencia.
Aclarado ello, entiendo que, por una cuestión de método,
debemos ingresar al examen del primer agravio de la actora relativo al rechazo del daño material, emergente y lucro cesante.
Considero desacertado el razonamiento de la magistrado
que comienza por manifestar que no puede soslayar que Jovita
Pérez padece una importante incapacidad psíquica que es anterior al accidente y que surge de la confesional del padre de
la actora, testimonial de la hermana e historia clínica y razona que la evaluación de la grave incapacidad de la joven por
el severo retraso psicomotor que evidencia, no puede válidamente presumir que la incapacidad física de la que da cuenta
el Dr. Olmos haya incidido en la pérdida de ingresos producto
de actividades laborales como pretende la actora, toda vez que
ésta ya se encontraba gravemente impedida de hacerlo como consecuencia de la incapacidad subyacente que padece desde el nacimiento y que en consecuencia no puede acceder al mercado laboral y solamente aspirar a subsidios previstos por el Sistema
de Seguridad Social, sin que de manera alguna pueda pretender
la obtención de una jubilación ni menos ser acreedora a la indemnización que se reclama de mil jubilaciones mínimas concluyendo en desestimar la demanda.
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Es decir que, por su retraso mental, se rechaza la indemnización de estos rubros. No comparto esta tesitura. Si partimos del bloque federal constitucional tenemos el art. 75 inciso 22 de la Constitución Nacional en cuanto le otorga jerarquía superior a las leyes a los tratados y concordatos; y establece una serie de declaraciones, convenciones o pactos internacionales que en las condiciones de su vigencia tienen jerarquía constitucional y por otro lado el inciso 23 de ese
mismo artículo 75 de la Constitución Nacional que establece la
facultad del Poder Legislativo de legislar y promover medidas
de acción positiva que garanticen la igualdad real de oportunidades y de trato, y el pleno goce y ejercicio de los derechos reconocidos por esta constitución y por los tratados internacionales vigentes sobre derechos humanos, en particular
respecto de los niños, las mujeres, los ancianos y las personas con discapacidad.
No se ha tenido en consideración tampoco a la “Convención
Interamericana sobre Eliminación de todas las formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad” aprobada por
ley 25.280 (BO del 3/8/2000) y la “Convención sobre derechos
de las personas con discapacidad” aprobada por ley 26.378.
Sostener que la incapacidad física de Jovita Pérez, de la
que informa el Dr. Olmos, no ha incidido en la pérdida de ingresos producto de actividades laborales, pues se encontraba
gravemente impedida de hacerlo por la incapacidad subyacente,
es a mi juicio desacertado, toda vez que implica un esteriotipo y un prejuicio respecto de la posibilidad de que, Jovita
Pérez, hubiera podido ingresar al mercado laboral de no haber
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sufrido el accidente. Pretender por ello que al considerar la
Sra. Juez a quo que Jovita Pérez no podía ingresar al mercado
laboral y que solamente puede aspirar a los subsidios previstos por el sistema de Seguridad Social, sin que pueda pretender la obtención de una jubilación, es desatender, dogmáticamente, las oportunidades que el sistema obliga a prestar a los
discapacitados.
La ley 25280 aprueba la “Convención Interamericana sobre
eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad” cuyo objetivo es la prevención y
eliminación de todas las formas de discriminación contra las
personas con discapacidad y propiciar su plena integración en
la sociedad (artículo II) y es discriminar a la actora sostener dogmáticamente que se encuentra impedida de realizar actividades laborales. Por esa convención los Estados partes se
comprometen a: 1. Adoptar medidas de carácter legislativo,
educativo, laboral o de cualquier otra índole, necesarias para
eliminar la discriminación
contra las personas con discapaci-
dad y propiciar su plena integración… entre ellas: a) Medidas
para eliminar progresivamente la discriminación y promover la
integración por parte de las autoridades gubernamentales y/o
entidades privadas
en la prestación o suministro de bienes,
servicios, instalaciones, programas y actividades, tales como
el empleo, el transporte, las comunicaciones, la vivienda, la
recreación, la educación, el deporte, el acceso a la justicia
y los servicios policiales, y las actividades políticas y de
administración… 2… b) La detección temprana e intervención,
DRA. GRISELDA ISABEL BARD
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tratamiento, rehabilitación, educación, formación ocupacional
y el suministro de servicios globales para asegurar un nivel
optimo de independencia
y de calidad de vida
para las perso-
nas con discapacidad… (Artículo III incisos 1 y 2). Los Estados Partes se comprometen a: … “b) el desarrollo de medios y
recursos diseñados para facilitar o promover la vida independiente, autosuficiencia e integración total, en condiciones de
igualdad
a
la
sociedad
de
las
partes
con
discapaci-
dad.”(Artículo IV inc. 2). Es decir que existe un compromiso
asumido por el Estado Nacional que garantiza entre otros aspectos el acceso a empleo. Por ello no puede sostenerse que el
“severo retraso psicomotor” haya privado antes del accidente
del derecho y la posibilidad de acceder a empleo acorde con su
discapacidad.
La Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad y su protocolo facultativo aprobados mediante resolución de la Asamblea General de las Naciones Unidas, aprobado
por ley 26.378 va más allá, pues su propósito es “promover,
proteger y asegurar el goce pleno y en condiciones de igualdad
de todos los derechos humanos y libertades fundamentales por
todas las personas con discapacidad, y promover el respeto de
su dignidad inherente…” y por ello el estado al aprobar esa
convención se ha comprometido, con respecto de los derechos
económicos, sociales y culturales, a “adoptar medidas hasta el
máximo de sus recursos disponibles y, cuando sea necesario, en
el marco de la cooperación internacional, para lograr de manera progresiva, el pleno ejercicio de estos derechos, sin perjuicio de las obligaciones previstas en la presente convención
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que sean aplicables de inmediato en virtud del derecho internacional.” (Artículo 4” inc. 2). Esta convención a lo largo
del art. 27 reconoce el derecho a trabajar y ganarse la vida,
permitir que las personas con discapacidad tengan acceso efectivo a programas generales de orientación técnica y vocacional, servicios de colocación y formación profesional continua,
alentar las oportunidades de empleo y la promoción profesional
de las personas con discapacidad en el mercado laboral y apoyarlas en la búsqueda obtención y mantenimiento del empleo y
el retorno al mismo, promover oportunidades empresariales, de
empleo por cuenta propia, constitución de cooperativas y el
inicio de empresas propias, emplear personas con discapacidad
en el sector público, promover el empleo de personas con discapacidad en el sector privado entre otras medidas, asegurando
que no sean sometidas a esclavitud ni servidumbre y que estén
protegidas en igualdad de condiciones que los demás.
El art. 8 de la ley 22.431 (texto conforme ley 25.689)
establece que los tres poderes del estado, sus organismos descentralizados y autárquicos, entes públicos no estatales, empresas del estado y las privadas concesionarias de servicios
públicos están obligadas a ocupar personas con discapacidad
que reúnan condiciones de idoneidad para el cargo en una proporción no inferior al 4% del total de sus empleados y establecer reservas de trabajo para ser ocupados por discapacitados. Por el art. 11 se los obliga a otorgar en concesión a
personas con discapacidad espacios para pequeños comercios y
el art. 12 establece que se apoyará la creación de talleres
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protegidos reglamentados por la ley 24.174. No podemos dejar
de referirnos a la ley 25.785 que legisla sobre el acceso a
programas sociales laborales.
En estas condiciones la actora contaba con todo el apoyo
al que el estado, al firmar esas convenciones y dictar estas
leyes, se ha comprometido prestar a las personas con discapacidad. Por ello sostengo que, en principio, Jovita Pérez, antes de sufrir el accidente que aumentó sus incapacidades y
disminuyó sus posibilidades, tenía expectativas de conseguir
un empleo. Esas expectativas, lógicamente, se vieron reducidas
después del accidente que le dejara, en su cuerpo, secuelas
por fractura del cuerpo vertebral con acuñamiento y lesión radicular leve a moderada corroborada electromiograficamente y
fractura unimaleolar de tobillo que diagnostica el forense Dr.
Olmos y lo llevan a otorgarle un 23% de incapacidad laboral.
Indica nuestro ex forense que las lesiones sufridas por la actora han dejado secuelas en miembros inferiores a predominio
izquierdo que hacen que se encuentre con dificultades para la
realización de caminatas o marchas por espacios prolongados,
no puede permanecer de pié por espacios de tiempo prolongados
y tendencia a la caída por inestabilidad de la rodilla izquierda, dificultad para saltar y disminución de la flexo extensión y en la rotación de la columna dorsolumbar. Nos ilustra el Dr. Olmos que la actora presenta dificultad en la bipedestación con tendencia a la caída y marca disbásica y trastornos sensitivos en el miembro inferior izquierdo (ver pericia de fs. 342/343). Y no puede decirse que se trate de discapacidades congénitas como pudo ser su retraso mental.
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Aclarado ello, y por esas razones llego a la conclusión
que resulta dogmático el fallo en recurso, pues se apoya en un
esteriotipo y un prejuicio respecto de la posibilidad de que
Jovita Pérez, antes del accidente, pudiera ingresar al mercado
laboral. Estamos de acuerdo que, conforme su retraso mental y
la educación no terminada, (el accidente la interrumpió) sus
aspiraciones podrían limitarse a trabajos de menor jerarquía y
menos pagos, pero no se nos debe pasar por alto que hay muchos
trabajos repetitivos en que pueden ser preferidos estos trabajadores con capacidades diferentes, al ser menos conflictivos.
No puede pasarse por alto que todo ser humano tiene derecho a
la integridad de su cuerpo pues ella es un capital que es valorado al momento de ingresar a un empleo. Y, si por su condición de educada en una escuela especial, tenía acotada su posibilidad
de
ingreso
al
mercado
laboral,
las
lesiones
que
afectaron su integridad física limitaron esa posibilidad, lo
que implica un perjuicio que debe ser reparado. Por otro lado
toda persona tiene derecho a que no se cause daño en su cuerpo, toda vez que más allá de sus posibilidades de desempeño
laboral está incluso el poder desempeñarse en su vida de relación, en manejarse en lo que hace a mantenerse, mantener su
vivienda, cuidar de su persona cocinarse lavar su ropa e incluso practicar deportes, caminar, correr, bailar, ayudar a
otros, entre otras actividades, sin necesidad de ayuda externa
y poderlo hacer sin dificultades para caminatas o marchas por
espacios prolongados, permanecer de pie largos períodos sin
DRA. GRISELDA ISABEL BARD
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tendencia a la caída por inestabilidad. Ese perjuicio debe ser
reparado por la carga que tenemos todos de no dañar.
Ya la Corte Suprema de Justicia venía sosteniendo (ver
Fallos 308:1118 in re “Gunter…) que el art. 19 de la Constitución Nacional establece el principio que prohíbe a los hombres
perjudicar a otros. Es el “alterum non lædere” de los romanos,
pues el hombre es eje y centro del sistema jurídico y en tanto
fin en si mismo, y por ello no hay que perjudicar a los demás.
Y menos cuando el perjudicado es una persona con discapacidad.
Sostener lo contrario es dar un bill de indemnidad para
perjudicar a personas discapacitadas, pues por su condición,
según este razonamiento, no pueden aspirar a ganarse la vida
dignamente. Es discriminarlas, es privarlas de su derecho a la
justicia para obtener la reparación de un perjuicio que implicó, nada menos, que una lesión en su columna vertebral al
fracturar con acuñamiento y lesión radicular la tercera vértebra lumbar y fractura del tobillo izquierdo con las secuelas
señaladas por el perito médico forense Dr. Olmos, quien a fs.
356 aclaró que las incapacidades resultantes es de secuelas
físicas, no psíquicas, y que son secuelas del accidente.
Por ello entiendo que la sentencia, en cuanto minimiza la
obligación de reparar de quienes provocaron el daño en el
cuerpo de Jovita Pérez, es injusta y debe ser revocada. Más
adelante indicaré en que forma.
XII.- Que aclarado ello quiero señalar que no he encontrado en autos una medida del retraso mental de la actora. A
fs 206 y 207 encontramos en la historia clínica los datos rescatados por la sentencia. Ellos emanan del Dr. Miguel Aguirre
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quien conforme la aclaración de su firma es médico cirujano,
que hace referencia a severo retraso psicomotor, retraso mental grave F-72 y en la página siguiente a “ Pac. c/ retraso
mental grave, se envía a psiquiatría p/ valoración, evolución,
pronóstico incapacidad permanente del 80%” Estas notas no son
claras al no indicar el baremo utilizado e imprecisas al no
provenir de un especialista y por otro lado no me queda claro
si ese porcentaje corresponde a un pronóstico. Por otro lado a
fs. 13 in fine hay un certificado de una psicóloga con matrícula profesional 093 que dictamina que la actora presenta una
patología acorde a una deficiencia mental moderada. La licenciada Guadalupe Judis que señala que es una joven de 21 años
que presenta un nivel madurativo inferior al esperado por su
edad cronológica pero no evaluó el potencial intelectual. En
su pericia el Dr. Olmos se limita a dictaminar que “Jovita Pérez presenta un retraso mental anterior al accidente…” y que
la “actora asistió a escuela especial desde la edad de seis
años”. Su hermana al declarar como testigo confirma que concurría a la escuela nº 2 de Caleta Olivia y que iba a esta escuela para personas con capacidades diferentes “porque se olvida de algunas cosas”.
Con esta base no encuentro elementos serios para sostener
que las capacidades diferentes de Jovita Pérez le impidieran
aspirar a realizar tareas sencillas antes del accidente, y que
por ello no corresponde indemnizar el daño material, el emergente y lucro cesante.
DRA. GRISELDA ISABEL BARD
SECRETARIA
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XIII.- Que al contestar los agravios la parte demandada
se refiere a las argumentaciones de la actora con relación a
los daños del vehículo y la mecánica del hecho. Estamos de
acuerdo que a los fines del agravio no tendría aparentemente
relación, pero entiendo que la parte actora al hacer estas referencias se orienta a señalar que se trató de un accidente
grave y por tanto se trata de argumentaciones que puede realizar dentro del desarrollo de sus agravios.
Es argumento deleznable sostener que luego del accidente
no le quedaron a Jovita Pérez “ninguna secuela del accidente”
pues ello implica desconocer la pericia del médico Forense Dr.
Olmos y de las demás constancias médicas y de análisis y estudios de su historia clínica. Pretender que la actora tiene que
probar que tuviera capacidad física antes del accidente que le
permitían permanecer de pie, hacer deportes, que realizaba actividades recreativas en forma normal y ello con fundamento en
su retraso mental es ignorar que la capacidad física es lo
normal y lo anormal son las incapacidades físicas. Se puede
tener un retraso mental, pero tener un cuerpo sano. Es sostener un esteriotipo sin fundamento pretender que un retraso
mental le impedía a Jovita Pérez permanecer de pie, hacer deportes o realizar actividades recreativas o salir a caminar en
forma normal. Cabe aquí aclarar que la circunstancia que no se
observen indicadores de daño psíquico, o psicológico no quiere
decir que no haya sufrido dolores, angustias, miedos, incomodidades por los tratamientos soportados y el verse disminuida
físicamente. Hasta un insano sufre como cualquier ser humano.
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Expediente número 5.654
Argumenta la parte demandada que si la actora hubiera hecho uso del derecho de trabajar en alguna repartición pública
nada la hubiera costado acreditarlo en autos. Es otro argumento deleznable a poco que se repare que, al momento del hecho
dañoso, la actora contaba con 16 años y mal podría haber ingresado siendo menor. El accidente le ha privado de esa posibilidad y es ello lo que debe ser resarcido.
XIV.- Que a mi juicio pueden ser atendible parcialmente
el agravio de los demandados relativo al daño moral, pues considero alto el importe otorgado para reparar el mismo, toda
vez que, si mi voto es compartido, la incapacidad física y los
perjuicios que ella acarrea al causar un daño material que se
refleja en perdida de chance y la imposibilidad de obtener empleos mejor remunerados debe ser indemnizada por otros rubros,
no como daño moral. Quiero señalar que al revés de lo sostenido por la parte demandada no hay un porcentaje entre el daño
moral y el daño material. La jurisprudencia que cita a fs. 433
corresponde a un sumario de un voto del Dr. Calatayud, de la
Cámara Nacional Civil, sala E, in re “GAZANO, Norberto R. c/
VARDÉ Gregorio A.” y que comparto, pero que no es aplicable al
caso de autos, toda vez que se trata de un accidente en que
reclamaba el dueño de un automotor por los daños que se le
causaron al mismo. Los daños que pueda sufrir un automotor no
causan un daño moral indemnizable, salvo el caso de un especial valor afectivo (automóvil de colección heredado de un padre y por ello con valor afectivo) o el día anterior a iniciar
con él un viaje de bodas que debió suspenderse. Pero fuera de
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esos casos extremos que deben analizarse en cada oportunidad,
los daños en un automotor solo ocasiona molestias, disgustos y
problemas propios de quien utiliza un automotor. Es hasta ridículo que yo sostenga que la rotura del farol de mi Toyota me
ha sumido en un estado depresivo y de angustias que solo puede
ser supera con una indemnización que compense el daño moral,
aparte del valor de lo dañado.Propongo al Acuerdo reducir a
$40.000 el importe de este rubro.
XV.- Que el segundo agravio de la actora se refiere a los
gastos médicos otorgados. En su demanda se reclamó los gastos
médicos incurridos, no gastos futuros. (Aunque hago notar que
a fs. 37 in fine punto 6 se los designe “gastos funerarios”,
en el resto del escrito se refiere a gastos médicos). La demanda se inicia después de dos años de ocurrido el hecho motivo por el cual entiendo razonable la suma otorgada en uso de
la facultad del art. 166 in fine del CPCC
Por el principio de la reparación integral los intereses
de este rubro se deberán calcular desde la fecha del accidente
al no poderse diseccionar cada uno de los remedios y haber sido ponderado prudencialmente su monto, pues de esta forma se
logra reparar íntegramente el perjuicio. Es sabido que ni aún
en los hospitales públicos u obras sociales se satisfacen todas las necesidades y se deben atender gastos por lo general
sin que las partes por la angustia se preocupen por conservar
los comprobantes.
XVII.- Que con respecto de la tasa de interés considero
que debe estarse a la fijada en la sentencia, para respetar la
doctrina establecida por el Tribunal Superior de Justicia en
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el precedente “Díaz, Graciela c/ Pcia. Sta Cruz – Poder ejecutivo Pcial. s/ accidente de trabajo” en pronunciamiento dictado en un recurso de casación y registrado al tomo XI Sentencia
TSJ
registro
404
folio
2187/2193,
protocolo
electrónico
TSS1018S 041, sentencia del 26 de octubre 2004, ampliamente
conocido en la jurisdicción. No se fallo ultra petita pues se
reclamaron intereses desde la fecha del accidente.,
XVIII.- Que en atención a lo hasta aquí resuelto corresponde tratar el monto que se otorgará para reparar el daño material que engloba al daño emergente, lucro cesante y pérdida
de chance. Entiendo que no tenemos una pauta concreta por las
características del caso y ser difícil recurrir a fórmulas matemáticas o financieras para fijar el quantum indemnizatorio.
Creo que en estos casos extremos se debe estimar prudencialmente, toda vez que se ha causado el daño físico (una incapacidad del 23%), y de ese daño físico se deriva el daño material a reparar. Propongo a mis colegas establecer en la suma
de $ 180.000 el importe de la reparación del daño comprensivo
de daño emergente lucro cesante y pérdida de chance.
XIX.- Que respecto del pedido de temeridad y malicia que
se expresa a fs. 431 y punto 4 del petitorio de fs. 434 aparte
de tratarse de un capítulo no propuesto a la decisión del juez
de primera instancia lo que impediría que se ingrese a su tratamiento. Pero entiendo que se trata de una argumentación inconsistente, realizada con la única finalidad de causar efecto, pero que no se ajusta a la práctica profesional. Ningún
abogado en su demanda expone las debilidades de su causa y
DRA. GRISELDA ISABEL BARD
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mientras no se imponga el deber de decir la verdad como proponía Couture, se seguirán omitiendo y callando en las demandas
y los respondes. Pero en este caso había elementos para deducir la discapacidad leyendo la demanda. A fs. 13 in fine existe un certificado médico que acredita que Jovita Pérez “presenta una patología acorde a una deficiencia mental moderada”
y no puede sostenerse que ello tomó de sorpresa a la demandada
pues a fs. 55 vta se invoca precisamente que padecía una disminución mental. Surge de estas actuaciones y de la causa penal que Vera era conocido de la familia de Jovita. Por otro
lado si de negativas u ocultamientos hablamos, debo hacer notar que en el responde se niega que el Renault Clío dominio
DTH 628 sea de propiedad de Jaime Francisco Vera, cuando en la
causa penal pidió se le restituyera su automotor, niegan el
accidente, que lo ocuparan 4 personas etc. (ver negativas bajo
los números 10 a 17) y demás cuestiones acreditadas en la causa penal. Por ello cabe recurrir a la sabiduría popular que
aconsejaba a quién vive en casa de vidrio no tirar piedras al
vecino, pues con el mismo argumento de quien solicita se declare la temeridad y malicia de la otra parte por lo que considera una omisión en su responde, cuando se han negado hechos
y circunstancias que ya surgían de la causa penal. Esta petición debe ser rechazada.
XX.- Que por estas consideraciones respondo a la segunda
cuestión en forma negativa por considerar que la sentencia en
crisis no es justa y debe ser modificada. Así lo voto.
A LA SEGUNDA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
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XXI.- Que coincido con el primer votante. La sentencia ha
discriminado a la actora, partiendo de un esteriotipo inaceptable sobre todo teniendo en cuanta los compromisos internacionales para luchar contra la discriminación contra los discapacitados a la que adhirió nuestro país. Entiendo que el
primer votante llega a una solución justa de las cuestiones
planteadas en los agravios y por ello adhiero a la misma para
no incurrir en repeticiones innecesarias.
A LA TERCERA CUESTIÓN, el Dr. Monelos dijo:
XXII.- Que tomando en consideración como se resuelven las
cuestiones precedentes, propongo al Acuerdo se dicte el siguiente pronunciamiento: 1º) Acéptese la excusación formulada
por la Dra. Ruata de Leone apartándola del conocimiento y trámite de estos autos. 2º) Admítanse parcialmente los agravios
de las partes y en consecuencia modifíquese la sentencia en
crisis, reduciendo a cuarenta mil pesos ($40.000) el rubro de
daño moral y admitiendo el daño material causado (daño emergente, lucro cesante y pérdida de chance)en conjunto por la
suma de Ciento ochenta mil pesos ($180.000)confirmándola en
todo lo demás que fuera materia de agravios 3º) En atención a
la forma que se decide la parte actora resultó vencedora en la
instancia, y por el principio objetivo de la derrota se imponen las costas a la demandada vencida. 4º) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se practique la regulación
correspondiente a la instancia anterior. 5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los autos al Juzgado de origen.
DRA. GRISELDA ISABEL BARD
SECRETARIA
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A LA TERCERA CUESTIÓN la Dra. Naves dijo:
XXIII.- Que considero que la propuesta contempla lo decidido al responder a las anteriores cuestiones, es justo y
equitativa. Adhiero al voto que antecede.
Por ello se dicta la siguiente sentencia:
Caleta Olivia,
de agosto de dos mil once
Y CONSIDERANDO:
Lo deliberado y conclusiones establecidas en el Acuerdo
transcripto precedentemente, resultado de la votación, citas
legales y lo dispuesto por el art. 44 de la ley 1 Orgánica del
Poder Judicial, la Excma. Cámara de Apelaciones en lo Civil,
Comercial y Laboral y de Minería de la Segunda Circunscripción
Judicial
F A L L A:
1º) Acéptese la excusación formulada por la Dra. Ruata de
Leone apartándola del conocimiento y trámite de estos autos.
2º) Admítanse parcialmente los agravios de las partes y
en consecuencia modifíquese la sentencia en crisis, reduciendo
a cuarenta mil pesos ($40.000) el rubro de daño moral y admitiendo el daño material causado (daño emergente, lucro cesante
y pérdida de chance)en conjunto por la suma de Ciento ochenta
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mil pesos ($180.000) confirmándola en todo lo demás que fuera
materia de agravios.
3º) En atención a la forma que se decide la parte actora
resultó vencedora en la instancia, y por el principio objetivo
de la derrota se imponen las costas a la demandada vencida.
4º) Difiérase la regulación de honorarios hasta tanto se
practique la regulación correspondiente a la instancia anterior.
5º) Regístrese, notifíquese y oportunamente vuelvan los
autos al Juzgado de origen.
El Dr. Juan Pablo Olivera suscribe el presente sin emitir
opinión por no existir disidencia.
DR. JUAN PABLO OLIVERA
JUEZ DE CÁMARA SUBROGANTE
HUMBERTO EDUARDO MONELOS
JUEZ DE CÁMARA
DRA. CONNIE R. NAVES
PRESIDENTE
ANTE MI:
DRA. GRISELDA ISABEL BARD
SECRETARIA
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