FUENTES UE

SISTEMA DE FUENTES Y RELACIÓN CON LOS DERECHOS INTERNOS.
TRATADOS Y REGLAMENTOS
1. Introducción.
Existe un auténtico ordenamiento jurídico propio. STJCE Costa/Enel.
De 15 de junio de 1964
«A diferencia de los Tratados internacionales ordinarios, el Tratado de la
CEE creó un ordenamiento jurídico propio integrado en el sistema
jurídico de los Estados miembros [...] y que vincula a sus órganos
jurisdiccionales. Al instituir una comunidad de duración indefinida,
dotada de instituciones propias, de personalidad, de capacidad
jurídica, de capacidad de representación internacional, y más en
particular, de poderes reales derivados de una limitación de
competencia o de una transferencia de atribuciones de los Estados a la
Comunidad, éstos han limitado su soberanía y han creado así un cuerpo
normativo aplicable a sus nacionales y a sí mismos».
El Tribunal resume así las conclusiones de estas prolijas explicaciones:
De todo ello se desprende que «al Derecho creado por el Tratado,
nacido de una fuente autónoma, no se puede oponer, en razón de
su específica naturaleza original una norma interna, cualquiera que
sea ésta, ante los órganos jurisdiccionales, sin que al mismo tiempo
aquél pierda su carácter comunitario y se ponga en tela de juicio la
base jurídica misma de la Comunidad [...] la transferencia realizada
por los Estados, de su ordenamiento jurídico interno en favor del
comunitario, de los derechos y obligaciones correspondientes a las
disposiciones del Tratado, entraña por tanto una limitación definitiva
de su soberanía, contra la que no puede prevalecer un acto
unilateral ulterior incompatible con el concepto de Comunidad».
LOS PRINCIPIOS CARACTIZADORES DEL ORDENAMIENTO JURIDICO
COMUNITARIO
La primacía del Derecho comunitario.
 La globalidad de la primacía proclamada por el Tribunal
de Justicia.
 La inexactitud de la primacía global: el doble control de
los términos de la cesión de soberanía por los Estados
miembros y de su recepción por la Comunidad.
 El
control
de
constitucionalidad
del
Derecho
comunitario. Previo enjuiciamiento
del
Derecho
comunitario desde la perspectiva de su naturaleza
autónoma y, en su caso, ulterior juicio de
constitucionalidad a la luz de la cláusula de integración.
El ordenamiento jurídico se caracteriza por una nota esencial: la
primacía. Al respecto, este principio se ha concretado, recuérdese, en
La aplicabilidad directa del Derecho comunitario implica que este
último confiere derechos e impone obligaciones directos tanto a las
instituciones comunitarias y a los Estados miembros como a los
ciudadanos de la Comunidad1.
El carácter de primacía del derecho comuniatario se ha abordado en los
siguientes Asuntos: Asunto 26/62: Van Gend & Loos, Recopilación 1963, I
(naturaleza jurídica del Derecho comunitario, y derechos y obligaciones del
individuo); Asunto 6/64: Costa/ENEL, Recopilación 1964, 1251 (naturaleza
jurídica del Derecho comunitario, aplicabilidad directa y primacía del Derecho
comunitario); Asunto 14/68: Walt Wilhelm u.a., Recopilación 1969, II (naturaleza
jurídica del Derecho comunitario y primacía del Derecho comunitario); Asunto
106/77: Simmenthal, Recopilación 1978, 629 (Derecho comunitario,
aplicabilidad directa y primacía), Asunto 826/79: Mireco, Recopilación 1980,
2559 (primacía del Derecho comunitario); Asunto C-213/89: Factortame,
Recopilación 1990, I-2466 (aplicabilidad directa y primacía del Derecho
comunitario); Asunto C-6: Francovich, y 9/90: Bonifaci, Recopilación 1991, I5403 (eficacia del Derecho comunitario y responsabilidad de los Estados
miembros por violaciones del Derecho comunitario, en este caso, no
transposición de una directiva); Asuntos C-13 y 113/91: Debus, Recopilación
1992, I-3636 (conflicto entre Derecho comunitario y Derecho nacional,
aplicabilidad directa y primacía del Derecho comunitario); Asunto C-393/92:
Gemeente Almelo, Recopilación 1994, I-1477 (primacía y validez uniforme del
Derecho comunitario); Asuntos C-46/93: Brasserie du pêcheur, y C-48/93:
Factortame, Recopilación 1996, I-1029 (eficacia del Derecho comunitario y
responsabilidad general de los Estados miembros por violaciones del Derecho
comunitario); Asunto C-10/97-C-22/97: IN.CO.GE ‘90 Srl., Recopilación 1998, I6307 (primacía del Derecho comunitario); Asunto C-212/97: Centros Ltd,
Recopilación 1999, I-1459 (medidas nacionales para evitar el aprovechamiento
1
Uno de los grandes logros del TJCE es haber impuesto la
aplicabilidad directa de las disposiciones del Derecho comunitario
contra la resistencia inicial de algunos Estados miembros, garantizando
así la existencia del ordenamiento jurídico comunitario. El punto de
partida de su jurisprudencia fue el caso, paradigmático, de la empresa
de transportes neerlandesa Van Gend & Loos, que se opuso ante un
tribunal de los Países Bajos al aumento de los derechos de aduana por
la importación de un producto químico procedente de la República
Federal de Alemania. El resultado de este litigio dependía en última
instancia de si los individuos pueden invocar el antiguo artículo 12 del
Tratado CEE, que prohíbe expresamente a los Estados miembros la
introducción de nuevos derechos de aduana y el aumento de los ya
existentes en el mercado común, para impugnar un arancel contrario a
los Tratados. El TJCE se pronunció, en contra del parecer de numerosos
Gobiernos y sus Abogados Generales, a favor de la aplicabilidad
directa de las disposiciones del Derecho comunitario, alegando la
naturaleza y la finalidad de la Comunidad. En su exposición de motivos,
el TJCE señalaba:
«[...] que la Comunidad constituye un nuevo ordenamiento jurídico
[...] cuyos sujetos son, no sólo los Estados miembros, sino también sus
nacionales; que, en consecuencia, el Derecho comunitario, autónomo
respecto a la legislación de los Estados miembros, al igual que crea
obligaciones a cargo de los particulares, está también destinado a
generar derechos [...] que esos derechos nacen, no sólo cuando el
Tratado los atribuye de modo explícito, sino también en razón de
obligaciones que el Tratado impone de manera perfectamente
definida tanto a los particulares como a los Estados miembros y a las
instituciones comunitarias».
Ahora bien, con esta declaración no se ha avanzado mucho, ya
abusivo del Derecho comunitario)
que sigue sin dilucidarse qué disposiciones del Derecho comunitario son
directamente aplicables. El TJCE abordó esta cuestión en relación con
las disposiciones del Derecho comunitario primario y estableció que
todas las normas de los Tratados constitutivos pueden ser directamente
aplicables a los individuos siempre que: 1) estén formuladas sin
condiciones, 2) sean completas en sí mismas y desde una óptica
jurídica, y, por ende, 3) no precisen para su cumplimiento o eficacia
otros actos de los Estados miembros o de las instituciones comunitarias.
Esto es lo que preveía el antiguo artículo 12 del Tratado CEE, de
forma que también la empresa Van Gend & Loos podía, a partir de esta
disposición, hacer valer derechos que el tribunal de los Países Bajos
debía garantizar, declarando en consecuencia contrarios al Tratado los
derechos de aduana impuestos. A raíz de esta sentencia, el TJCE
reconoció posteriormente la aplicabilidad directa de otras disposiciones
del Tratado que revisten una importancia mucho mayor para los
ciudadanos comunitarios que la del antiguo artículo 12 del Tratado CEE.
Cabe destacar las sentencias relativas a la aplicación directa de la libre
circulación
(artículo
39
del
Tratado
CE),
de
la
libertad
de
establecimiento (artículo 43 del Tratado CE) y de la libre prestación de
servicios (artículo 49 del Tratado CE).
El TJCE se pronunció a favor de la aplicabilidad directa de la
libertad de circulación en el asunto «Van Duyn». Los hechos eran los
siguientes: a la Sra. Van Duyn, ciudadana neerlandesa, se le había
denegado en mayo de 1973 el permiso de entrada en el Reino Unido
porque
pretendía
trabajar
como
secretaria
en
la
«Church
of
Scientology», una escuela que el Ministerio del Interior británico
consideraba un «peligro social». Invocando las disposiciones del
Derecho comunitario relativas a la libre circulación de los trabajadores,
la Sra. Van Duyn recurrió ante el Tribunal Superior de Justicia (High
Court), solicitando que éste determinara si tenía derecho a residir en el
Reino Unido para ejercer una actividad por cuenta ajena y si tenía
derecho a un permiso de entrada en el Reino Unido. A la cuestión
prejudicial presentada por este tribunal, el TJCE respondió que el artículo
39 del Tratado CE era directamente aplicable y, en consecuencia,
concedía un derecho a las personas, que éstas podían invocar ante los
órganos jurisdiccionales de un Estado miembro.
El Consejo de Estado belga hizo que el TJCE abordara la
aplicabilidad directa de la libertad de establecimiento. El Consejo
debía resolver el recurso interpuesto por el abogado neerlandés J.
Reyners, en el que invocaba sus derechos derivados del artículo 43 del
Tratado CE. El señor Reyners se vio obligado a interponer dicho recurso
después de que se le denegara —a pesar de haber superado con éxito
los exámenes pertinentes en el país— la autorización para ejercer la
abogacía en Bélgica debido a su condición de extranjero. En su
sentencia de 21 de julio de 1974, el TJCE se pronunció sobre este asunto,
señalando que no se podía mantener una desigualdad de trato entre
nacionales y extranjeros en materia de establecimiento, ya que el
artículo 43 del Tratado CE era directamente aplicable desde que expiró
del período transitorio, con lo cual se concedía a los ciudadanos
comunitarios el derecho a iniciar y ejercer una actividad profesional en
otro Estado miembro en pie de igualdad con los nacionales de dicho
Estado. En virtud de esta sentencia, el señor Reyners tuvo que ser
aceptado en la abogacía belga.
En el asunto «Van Binsbergen», el TJCE tuvo ocasión de establecer
expresamente la aplicabilidad directa de la libertad de prestación de
servicios. En este procedimiento se trataba, entre otras cosas, de si una
disposición de Derecho neerlandés, según la cual ante un tribunal de
apelación sólo podían actuar como representantes las personas
residentes en los Países Bajos, era compatible con las disposiciones
comunitarias relativas a la libertad de prestación de servicios. El Tribunal
respondió
negativamente,
alegando
que
todas
las
limitaciones
impuestas a los ciudadanos comunitarios por motivo de nacionalidad o
lugar de residencia, eran contrarias a lo dispuesto en el artículo 49 del
Tratado CE y, por consiguiente, nulas.
2. LOS REGLAMENTOS.
 El reglamento como norma completa.(art. 288 TFUE) Se integra en
el órgano jurídico nacional. No necesita ulterior desarrollo
normativo.
 La prohibición de medidas nacionales de recepción o
reproducción del reglamento STJCE 7 de febrero 1973
(Comisión/Italia). El supuesto era un Decreto cuyo artículo 1 decía
sobre ciertos Reglamentos comunitarios: “son considerados como
recibidos por el presente Decreto”. Se anula porque este
procedimiento crea equívoco tanto sobre la naturaleza del
Reglamento como sobre su eficacia. El TSCE ordena que el
Reglamento es directamente aplicable cuando se publica en
DOCE siendo contrarias a Tratado prácticas que dificulten efecto
directo de los Reglamentos (los efectos “perversos” son:
Desconocimiento de la auténtica fuente; confusión momento
entrada en vigor; alteración relación entre normas).
o Por supuesto está prohibido que un Estado modifique un
Reglamento comunitario (STJCE 18 de junio 1970, Krohn)
puede “eliminar” competencia TJCE para enjuiciar validez
Reglamento comunitario (STJCE 10 octubre 1973, Variola)
 La ejecución normativa del reglamento.
o La mediación de normas comunitarias: Reglamentos Bases /
Ejecución.
o La mediación de normas nacionales. Es posible habilitar
desarrollo por norma nacional (STJE 30 noviembre
1978.Bussone)
3. LAS DIRECTIVAS.
4.1. La directiva y la necesidad de ejecución de normativa
interna. Es una norma de resultado
4.2. Elementos vinculantes de la directiva: resultado a alcanzar y
plazo de ejecución.
Esta doctrina supusó un gran avance, si bien debe igualmente
resaltarse la doctrina del efecto directo de las directivas comunitarias
cuando se vence el plazo de transposición. Nunca se destacará lo
suficiente la importancia práctica del efecto directo del Derecho
comunitario en la forma en que el TJCE lo ha consagrado y
desarrollado. Mejora la posición del individuo, al convertir en derechos
las libertades del mercado común, que los individuos pueden invocar
ante los tribunales nacionales. De esta forma, la aplicabilidad directa
del Derecho comunitario constituye uno de los pilares del ordenamiento
jurídico comunitario. En dicho casos, funciona la conocida doctrina del
efecto directo y se posibilita la responsabilidad por incumplimiento del
Estado en cuestión. Sobre esos dos aspectos, a efectos didácticos
conviene recordar lo siguiente:
La esta doctrina del efecto directo ha girado en torno a los fines,
objetivos y estructura de la Comunidad, así como de la especificidad y
autonomía de su ordenamiento, y a la llamada participación de los
pueblos europeos contemplada
en el Preámbulo de los Tratados2. Se
trata, en fin, de hacer efectivo el carácter normativo de las directivas.
De estas premisas parte el
TJCE para construir esta doctrina, en la
Por todos víd. J.M. TRAYTER, “El efecto directo de las Directivas
comunitarias: el papel de la Administración y los jueces en su aplicación”, RAP
núm. 125, 1991, pp. 188 y ss. y JIMÉNEZ-BLANCO, A., “De nuevo sobre el efecto
directo de las Directivas”, Noticias de la Unión Europea 205, 2002, págs. 115120. El incumplimiento de este plazo de trasposición –ya habitual en esta
materia- encuentra razonamientos diversos. Pero uno, sin duda de relevancia,
es al mecanica con al que en España se realiza la trasposición del Derecho
comunitario, siguiendo los trámites ordinarios de todo procedimiento para
elaborar una Ley. Práctica que en muchos casos ya resulta de si incompatible
con los plazos de trasposición y que, además, permite retocar preceptos de la
propia Directiva, lo que genera importantes problemas de seguridad jurídica.
2
conocida sentencia Van Gend en Loos, de 1963)3. El efecto directo de
la Directiva es claro en la jurisprudencia deL TJCE. La Sentencia RATTI,
de 5 de abril
de 1979, y la Sentencia de 19 de enero de 1982, URSULA
BECKER contra FINANZANT MUNSTER-INNENSTADT, ya clarificaron en su
día la aplicabilidad del efecto directo de las Directivas comunitarias. La
Sentencia
URSULA
BECKER
plantea
una
cuestión
de
gran
transcendencia, cual es, que las Directivas comunitarias constituyen
normas básicas del Derecho comunitario. A este respecto la citada
resolución del TJCE viene a confirmar a su vez una jurisprudencia
anterior, en el sentido de que "cuando las disposiciones de una Directiva
son, desde el punto de vista de su contenido, incondicionales y precisas,
tales disposiciones pueden ser invocadas por los particulares afectados
a falta de medios de ejecución de la mencionada Directiva que debían
haber sido adoptadas por el Estado destinatario de la Directiva en un
plazo determinado". En consecuencia, los particulares ven reforzada su
esfera jurídica y el Derecho comunitario logra que su efecto útil, es
decir, su funcionalidad, no se vea desvirtuada por una eventual
inejecución de las Directivas comunitarias por un Estado miembro.
La Sentencia FACCINI DORI, de 14
negativa
a
reconocer
efectos
de julio de 1994, establece la
directos
de la
Directiva
entre
particulares, remontándose a la doctrina ya declarada en la Sentencia
Efecto directo que se reconoce así, entre otras, en la STJCE, de 4 de
diciembre de 1974, Van Duyn, asunto 41/71. El TJCE reconoce de nuevo el
efecto directo en su sentencia de 7de octubre de 1968, Corveleyn c. Estado
belga, Rec. 1968, p.536. A partir de la sentencia Van Duyn, el TJCE insistirá en
ocasiones posteriores sobre la posibilidad de invocar ante los tribunales
nacionales las Así, sentencias de 26 de febrero de 1975, Bonsignore, asunto
67/74; de 28 de ocubre de 1975, Rutili, asunto 36/75; de 8 de abril de 1976,
Royer, asunto 48/75; y de 27de octubre de 1977, Bouchereau, asunto 30/77
(todas ellas con relación a la misma directiva 64/221/CE); sentencias de 7de
julio de 1976, Watson y Belmann, asunto 118/75; de 14 de julio de 1977, Sagulo,
asunto 8/77; y de 3 de julio de 1980, Pieck, asunto 157/79 (éstas con relación a
la directiva relativa a la supresión de restricciones al desplazamiento y
estancia de trabajadores en los Estados Miembros y de sus familias en el
interior de la Comunidad). En este mismo sentido se manifiesta el TJCE en
sentencias de 22 de junio de 1989, Fratelli Costanzo, asunto 103/88; y de 1 de
junio de 1999, Kortas, asunto C-319/97.(doctrina aceptada por nuestro Tribunal
Supremo: STS 15 de marzo de 1999 o STS de 17 de julio de 2003).
3
MARSHALL, de 26 de febrero de 1986, reiterando su razonamiento de
que la invocabilidad de las Directivas frente al Estado, o cualquier ente
estatal, tiene fundamento en el carácter obligatorio que el artículo 189
TCE reconoce a las Directivas, pero sólo frente a todo "Estado miembro
destinatario", y cuya finalidad es impedir que un Estado miembro
pueda beneficiarse de su incumplimiento del Derecho comunitario.
Insistirá el Tribunal en este último aspecto, señalando que
resultaría
inaceptable que un Estado al que el legislador comunitario le ha
obligado a adoptar ciertas reglas destinadas a regular sus relaciones
con
los particulares y a otorgarles el beneficio de ciertos derechos
pudiera invocar la inejecución de sus obligaciones con la finalidad de
privar a los particulares del beneficio de tales derechos. Lo que no
puede hacer el Tribunal es extender su jurisprudencia respecto a la
aplicabilidad de las Directivas frente al Estado al ámbito de las
relaciones entre particulares, pues considera que la Comunidad
Europea sólo puede crear obligaciones en los particulares por medio
del instrumento normativo que son los Reglamentos y no las Directivas.
Pero el Tribunal no se contenta con
declarar que la Directiva no
puede ser invocada por un particular contra un determinado o
concreto
Derecho
particular, sino que buscando la mayor aplicación del
comunitario,
le
recuerda
al
juez
proponente
que
necesariamente debe interpretar la legislación estatal existente con el
referente de la (incumplida) Directiva comunitaria. Se logra así el
efecto de considerar efectivamente a todo juez del Estado miembro
como juez de la Comunidad.
Una conclusión resulta evidente. Y es que, al menos desde la
perspectiva
comunitaria
no
resulta
indiferente
cuál
sea
la
interpretación dada a las normas del derecho comunitario, aunque
afecte exclusivamente a Derecho interno. Esto nos obliga a
interpretar la legislación nacional de forma compatible a los principios
e intereses públicos comunitarios. El efecto útil de las Directivas, en
palabras de GARCIA DE ENTERRIA, debe siempre preservarse. Es más,
las
propias
Directivas
interpretación
de
las
están
imponiendo
una
determinada
normas
nacionales,
una
interpretación
secundum directivam. De esta forma, en las mismas Directivas se
encuentra el mecanismo para dar solución a los (no tan) hipotéticos
conflictos entre el resultado a alcanzar, fijado por la Directiva, y los
medios y la forma para ello, seleccionados por los Estados miembros.
En todo caso, un problema es determinar que preceptos tienen
alcance directo. Labor que corresponde al juez nacional como juez
comunitario, tal y como se pone de manifiesto en la STJCE de 2 de junio
de 2005 (Koppensteiner GMBH), al afirmar
que cuando una norma
comunitaria
“son
establece
previsiones
que
incondicionales
y
suficientemente precisas para conferir un derecho a favor de un
particular que éste puede invocar, en su caso, frente a una entidad
adjudicadora como BIG. En estas circunstancias, el órgano jurisdiccional
competente debe dejar sin aplicar las normas nacionales que le
impiden cumplir la obligación que se desprende de los artículos 1,
apartado 1, y 2, apartado 1, letra b), de la Directiva 89/665.” (negrita
nuestra). Esto nos obliga a interpretar la legislación nacional de forma
compatible a los principios e intereses públicos comunitarios.
Obviamente, esta situación debe ser transitoria y no debería
prolongrase en el tiempo. Debe pues, abordarse cor urgencia y
seriedad la trasposición evaluando previamente, como bien sugiere S.
ARROWSMITH, cual debe ser la técnica jurídica más conveniente para
alcanzar efectivamente este objetivo. En todo caso, conviene recordar
que cuando se produzca la transposición al ordenamiento español de
la citada normativa comunitaria no podremos por ese hecho
“olvidarnos de ella en el día a día”, ya que desde una perspectiva
estrictamente formal, la norma nacional y sus modificaciones exigen un
detallado examen de sus condiciones o requisitos técnico-formales a fin
de determinar su validez, pues en la medida en que se vaciara de
contenido preceptos de las Directivas comunitarias sería de aplicación
la jurisprudencia contenida en el Auto del
TJUE
de 22 de abril de 1994, en
la que se afirma que el incumplimiento del contenido de una Directiva
aplicable a un contrato público constituye un perjuicio grave para la
legalidad comunitaria, de tal manera que en el mismo se reconoce a la
Comisión, en su condición de guardiana de los Tratados, la posibilidad
de incoar un procedimiento sobre medidas provisionales paralelamente
a un recurso por incumplimiento vinculado a un procedimiento
impugnado de adjudicación de un contrato público. Asimismo,
quedará abierta la vía de la responsabilidad patrimonial del Reino de
España por incumplimiento de Derecho comunitario, tal y como han
puesto de relieve las recientes sentencias del
TJUE
de 19 de enero de
1991 (Francovich), 16 de diciembre de 1993 (Wagner Miret), 14 de julio
de 1994 (Faccini Dori) y 7 de marzo de 1996 (El Corte inglés c. Cristina
Blázquez). Según esta jurisprudencia, el Estado incumplidor deberá
resarcir a todos aquellos perjudicados por el incumplimiento en la
adaptación del Derecho comunitario, siempre y cuando exista, claro
está, nexo causal, entre dicho perjuicio y la no transposición de las
normas comunitarias4. Jurisprudencia consolidada por las SSTJUE de 5 de
marzo (Brasserie du Pecheur-Factortame) y de 26 de marzo (British
Telecom) de 1996, que ha ido más lejos reconociendo que el Estado
puede ser responsable de los perjuicios (entre los que se encuentra el
lucro cesante) que se ocasionen por una infracción del Derecho
comunitario. Finalmente, deberá tenerse en cuenta el posible efecto
directo por transposición incorrecta, tal y como viene reiterando la
jurisprudencia del TJCE (recientemente, entre otras, sentencias de 23 de
febrero y 3 de marzo de 1994, y de 11 de agosto de 1995) el efecto
De la misma y su concreto contenido y significado da perfecta cuenta
COBREROS MENDAZONA, en su reciente monografía Incumplimiento del
Derecho comunitario y responsabilidad del Estado, Civitas, Madrid, 1994. Sobre
estas mismas sentencias y las posteriores, entre los trabajos más recientes
puede consultarse a J.M. ARIAS RODRIGUEZ y S.CORROCHANO JEREZ,
“Reflexiones sobre la sentencia del Tribunal Constitucional 45/1996, de 25 de
marzo, y la incidencia del Derecho comunitario”, Poder Judicial ním. 41-42,
1996, págs. 510-522.
4
directo (vertical) de las Directivas comunitarias incumplidas si sus
preceptos, por su naturaleza, son susceptibles de generar dicho efecto 5.
Criterio por lo demás ya consolidado por la jurisprudencia del TJCE
cuyas sentencias Beentjes, de 20 de septiembre de 1988, y Fratelli, de 22
de junio de 1989 (relativas en este caso a contratos públicos) reconocen
el efecto directo por no transposición en plazo de Directivas
comunitarias
“en
cuanto
a
las
disposiciones
incondicionales
y
suficientemente precisas de las Directivas, siendo responsabilidad de los
Estados miembros el incumplimiento de este deber de adaptación”
(STJCE 19 noviembre de 1991) Así se deriva, por cierto, del principio
comunitario de deber de cooperación leal, en virtud del cual no valen
las simples prácticas administrativas, por naturaleza modificables
discrecionalmente, para entender que una Directiva haya sido
directamente ejecutada6.
Por todos, en relación a esta jurisprudencia del TJCE, pueden
consultarse, R. ALONSO GARCIA, Derecho comunitario. Sistema Constitucional y
Administrativo de la Comunidad Europea, Ceura, Madrid, 1994, págs. 267-275;
S. MUÑOZ MACHADO, El Estado, el Derecho interno y la Comunidad Europea,
Civitas, Madrid, 1986, págs. 133-137; LEZERTUA RODRIGUEZ, La doctrina
jurisprudencial sobre el efecto directo de las directivas comunitarias, “RVAP”,
núm. 11, 1985, págs. 275 y ss; JIMENEZ-BLANCO CARRILLO DE ALBORNOZ, El efecto
directo de las directivas de la Comunidad Europea, “RAP”, núm. 109, 1986,
págs. 119 y ss.; y TRAYTER JIMENEZ, El efecto directo de las directivas comunitarias:
el papel de la Administración y los jueces en su aplicación, “RAP”, núm. 125,
1991, págs. 227 y ss. En concreto para la contratación pública se puede
consultar A. COLABIANCHI, Direttive comunitarie sugli applati: efficacia diretta per
la pubblica amministrazione, “Giurisprudenza Civile”, 1990, vol. I, pág. 8.
6 Este principio aparece aplicado en la sentencia Factortame de 19 de
julio de 1990, deduciéndolo del artículo 5 TCE, estableciendo la obligación de
los jueces de intervenir, incluso inaplicando leyes, para depurar el
ordenamiento interno y conseguir una aplicación exacta e inmediata del
Derecho comunitario. Vid. GARCIA DE ENTERRIA, La sentencia Factortame del
Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas, “REDA”, núm. 67, 1990,
págs. 401 y ss. Verticalidad del efecto directo que, creo, en nada se ve
cuestionada en los casos de que el ente contratante fuera una empresa
privada "tutelada" o "influenciada" por un poder público, pues dicha presencia
pública (aun indirecta), desde una comprensión leal del ordenamiento jurídico
comunitario, implicaría que más que en presencia de una relación inter
privatos, nos encontramos en presencia de una relación jurídico-pública en su
esencia (desde una perspectiva funcional, claro está). Se trataría, en definitiva,
5
Con todo lo expuesto podría pensarse en la inexistencia de
problemática jurídica en lo relativo a la incorporación del derecho
comunitario a los ordenamientos nacionales. Nada menos cierto dado
que la transposición del derecho comunitario sigue siendo una cuestión
de indudable relevancia práctica que requiere todavía un análisis sobre
el control del cumplimiento del derecho comunitario7. Un tema que ha
preocupado a las instituciones comunitarias. Así, a modo de ejemplo,
puede recordarse como el Parlamento Europeo observó ya en 1994 una
cierta mejora en la transposición del Derecho comunitario, pero
lamentaba que subsistieran retrasos en determinados sectores tales
como el medio ambiente, los contratos públicos, los seguros, la
propiedad intelectual y los productos farmacéuticos. Por otra parte,
destacó la necesidad de una evaluación global del estado de
transposición del Derecho comunitario susceptible de ser objeto de una
difusión amplia entre la opinión pública. Por otra parte, pide que se
mejore la transparencia del proceso de decisión, especialmente por el
abandono de la práctica de las declaraciones en las actas, así como la
calidad de la legislación comunitaria desarrollando, en particular, la
de interpretar el derecho nacional de conformidad con la finalidad de la
Directiva no incorporada, tal y como ya propusiera la STJCE de 10 de abril de
1984, en la que se negó la imposibilidad del efecto directo horizontal. Como
recuerda BAÑO LEON, la Jurisprudencia del TJCE ha establecido el interés
comunitario en cualquier concepto que proviene del derecho comunitario,
como sucede con las reglas procedimentales de los contratos públicos. “La
influencia del derecho comunitario en la interpretación de la Ley de contratos
de las Administraciones Públicas”, RAP 151, 2000, p. 37. Sobre la
responsabilidad por incumplimiento, por todos, me remito al libro de R.
ALONSO GARCIA, Derecho Comunitario, Ceura, Madrid, 1994, pp. 294-306.
7 Así lo consta el profesor BERMEJO VERA. Como advierte este autor, las
exigencias de la adecuada articulación entre el ordenamiento comunitario y
los internos en búsqueda del principio de seguridad jurídica no se agotan ni en
el principio de primacía ni en los métodos de transposición escalonada. El
declive de la seguridad jurídica en el ordenamiento plural. Discurso de ingreso
Academia Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, leido el día 6 de abril de
2005, pp. 115-116.
codificación constitucional8.
Recientemente,
se ha publicado la Recomendación de la
Comisión, de 12 de julio de 2004, relativa a la transposición al Derecho
nacional de las Directivas que afectan al mercado interior (texto
pertinente a efectos del Espacio Económico Europeo)9. En esta
Recomendación se recuerda que, debido
a la falta de rigor en la
transposición de las Directivas relativas al mercado interior por parte de
los Estados miembros, la Comisión les recomienda que adopten mejores
prácticas para una transposición correcta y dentro de los plazos
establecidos. Y es que, como bien recuerda E. PUERTA DOMINGUEZ,
resulta tremendamente importante que se produzca, de hecho, en la
práctica diaria. Una estrecha colaboración entre el ordenamiento
nacional y el comunitario, aun cuando dicha colaboración pueda
entenderse
como
indirecta10.
Este
documento
nos
recuerda
brevemente, lo siguiente: La transposición, correcta y dentro de los
plazos establecidos, de las Directivas relativas al mercado interior es
fundamental sobre todo para el buen funcionamiento del mercado
interior. En consecuencia, en una Unión de veinticinco Estados
miembros, la transposición tardía o incorrecta puede provocar la
fragmentación del mercado interior y una menor competitividad de la
economía europea en relación con las perspectivas de crecimiento y
cohesión social.
Además, conviene informar a los ciudadanos y las empresas sobre
la situación de la transposición de las directivas y sobre los derechos que
les asisten en ese caso.
Resolución del Parlamento Europeo referente al Duodécimo informe anual de
la Comisión sobre el control de la aplicación del Derecho comunitario (1994).
DO C 65 de 4.3.1996 .
8
9
[Diario Oficial L 98 de 16.4.2005].
E. PUERTA DOMINGUEZ, La Directiva comunitaria como norma aplicable en
Derecho, Comares, Granada, 1999, pp. 142-143.
10
La transposición de las directivas es competencia exclusiva de los
Estados miembros de conformidad con el artículo 10 del Tratado CE. No
obstante, existen procedimientos que permiten estimular a los Estados
miembros a transponer las directivas correctamente y dentro de los
plazos, y también vigilarlos y sancionarlos en caso de transposición
incorrecta y tardía, mediante:
a)
el procedimiento por incumplimiento previsto en el
artículo 226 del Tratado CE, que puede llevar a la Comisión a
denunciar ante el Tribunal de Justicia a los Estados miembros que
no hayan transpuesto las directivas correctamente o a tiempo;
b)
la publicación periódica de los resultados de los Estados
miembros en materia de transposición en el Cuadro de
indicadores del mercado interior.
A pesar de la eficacia de estos procedimientos, los Estados
miembros no siempre aplican de forma rigurosa las obligaciones de
transposición de las directivas. La Comisión propone por tanto un
enfoque más preventivo para poner remedio11. De lo contrario, como
bien advierte R. ALONSO GARCIA,se produce un claro supuesto de
incertidumbre contraria al principio de seguridad jurídica que debe
presidir las relaciones entre derecho comunitario y derecho nacional12
La Comisión recomienda especialmente a los Estados miembros la
adopción
de
buenas
prácticas
basadas
en
los
ejemplos
de
determinados Estados miembros. Ya había anunciado su intención de
publicar una recomendación para describir una serie de buenas
prácticas con objeto de mejorar la rapidez y la calidad de la
transposición en su Comunicación sobre la Estrategia para el mercado
interior - Prioridades 2003-2006 . De esta manera, los Estados miembros
Desde su Comunicación de 2002 sobre la mejora del control de la aplicación
del Derecho comunitario [COM (2002) 725 final], la Comisión presta su ayuda a
los Estados miembros.
12 R. ALONSO GARCIA, Derecho Comunitario, Ceura, Madrid, 1994, p. 287.
11
deberían concentrarse en sus procedimientos y en sus prácticas
nacionales
para
garantizar
que
respetan
sistemáticamente
esa
obligación legal, principalmente a través de las siguientes medidas:
1.-remediando las causas últimas de transposición incorrecta o
tardía;
2.-escogiendo los procedimientos y las prácticas más apropiados y
más eficaces que respeten sus especificidades nacionales propias;
3.-elaborando
cuadros
sobre
la
correspondencia
entre
las
directivas y la legislación de transposición;
4.-no añadiendo a esas medidas nacionales de ejecución
condiciones y requisitos que no sean necesarios y que puedan poner en
peligro los objetivos de la directiva.
El anexo de la Recomendación aporta indicaciones sobre las
buenas prácticas cuya observancia podría ser interesante, a saber:
1.-considerar la transposición correcta y dentro de los plazos una
prioridad política y operativa permanente;
2.-garantizar,
permanentemente,
un
seguimiento
y
una
coordinación de la transposición de las Directivas relativas al mercado
interior en el ámbito administrativo y político;
3.-procurar que la preparación de la transposición tenga lugar
cuanto antes y su objeto sea que la transposición se efectúe
correctamente y dentro de los plazos;
4.-trabajar
en
estrecha
colaboración
con
los
parlamentos
nacionales y regionales que tengan competencias propias y que
intervengan en la transposición de las Directivas relativas al mercado
interior a fin de garantizar una transposición correcta y dentro de los
plazos;
5.-actuar rápidamente, de forma visible y eficaz para transponer las
directivas pendientes.Además, en el marco del procedimiento de
transposición, los Estados miembros deberían adjuntar a las medidas
nacionales de ejecución, tanto en el momento de su transmisión en la
fase de proyecto a los parlamentos nacionales como en el de su
notificación a la Comisión:
-una declaración de conformidad con el Derecho comunitario;
-información sobre los elementos de la directiva que se han
transpuesto efectivamente.
- En la hipótesis de la integración de la transposición de una
directiva en un procedimiento legislativo de alcance más amplio, los
Estados miembros deberían cerciorarse de que dicho procedimiento no
retrasará la aplicación de la directiva.
Por último, las informaciones relativas a la transposición deberían
ser objeto de una publicación destinada a los ciudadanos y las
empresas. Un sitio Internet puesto en marcha por cada gobierno a
escala nacional podría servir como soporte ideal. Esas informaciones
deberían precisar: a) el plazo de transposición que permita saber si la
transposición tiene lugar dentro de los plazos o si se retrasa; b) el
contenido de la transposición de la directiva especificando si la ésta se
transpone íntegra o parcialmente; los derechos de los ciudadanos y las
empresas en función de la naturaleza de la transposición realizada.
En la línea de la Recomendación de la Comisión, conviene apuntar
soluciones de técnica legislativa. Si la transposición requiere un acto de
los Estados miembros, este acto debería ser un trámite con regulación
específica que permitiera una rápida reacción y que lo distinguiera de
los tramites legislativos ordinarios.
Una opción, siguiendo el modelo de derecho comparado, podría
consistir en que al incorporación al derecho nacional nacional se hiciera
mediante acto o resolución de un órgano especializado. En esta línea,
el profesor L. MARTIN-RETORTILLO13 ha propuesto crear una especie de
Gabinete de Vigilancia que avise al gobierno y Parlamento de al
La interconexión de los ordenamientos jurídicos y el sistema de fuentes del
derecho, Civitas, 2004, pp. 186-187.
13
existencia de sentencias condenatorias
-y entiendo que del efecto
directo de las normas y de contravenciones de normas estatales de
derecho
comunitario en sus distintas variantes- que bien podría
descansar en el Ministerio de Justicia o en el Consejo de Estado. Esta
última propuesta es ciertamente sugerente y bastaría con una reforma
de la Ley Orgánica del Consejo de Estado, encajando con las funciones
inherentes a este órgano constitucional14. También podrí a pensarse en
atribuirse esta función a la Comisión Mixta para la Unión Europea,
creada por Ley 8/1994, de 19 de mayo, dado que el objetivo específico
de esta Comisión es participar
en las propuestas legislativas de la
Comisión Europea y en el seguimiento del derecho comunitario por
autoridades nacionales.
También podría optarse por adoptar medidas en el plano de
política legislativa (como tienen en otros Estados 15), que obligarían, eso
sí, a una reforma constitucional16. Entiendo, siguiendo la propuesta de
G. ISAAC,
que podría preverse un procedimiento especifico de
trasposición de las Directivas que fueran similar a la
técnica de la
delegación legislativa recepticia contenida en los artículos 82 a 86 de
nuestra Carta Magna17. Así, bien podría preverse que una Directiva se
considerase como una ley de bases con un plazo para aprobar el
correspondiente
Real
Decreto
legislativo
idéntico
al
plazo
de
transposición de la Directiva, estableciendo la plena eficacia de esa
“Ley de Bases Comunitaria”
-coincidente con la Directiva- caso de
vencerse el plazo de mandato. Desde esta perspectiva se cumpliría
Por todos me remito a la monografía de Gerardo GARCÍA ÁLVAREZ La
función constitucional del Consejo de Estado, Barcelona, Cedecs, 1997
15 Por ejemplo, en Italia mediante Ley anual de transposición de normas
comunitarias o en Reino Unido mediante decisión del Gobierno dando cuenta
al Parlamento.
16 Y es que la actual vía de procedimiento legislativo ordinario, en palabras de
G. ISAAC, es pesada, compleja y lenta. Además abre un debate
parlamentario innecesario que puede concluir en normas contrarias a la
Directiva, Manual de Derecho Comunitario General, Ariel, Barcelona, pp. 235236.
17 G. ISAAC, Manual de Derecho Comunitario General, ob.cit., pp. 236-237
14
siempre en plazo con el derecho comunitario, sin necesidad de aplicar
la doctrina del efecto directo. La primacía del derecho comunitario
queda
salvaguardada
conciliándoase
adecuadamente
con
el
principio de seguridad jurídica18. Es más, incluso podría defenderse ya la
operatividad de esta práctica con base a lo dispuesto en los actuales
artículos 82 a 85 de nuestra Carta Magna, si nos atenemos al
precedente
de la Ley 47/1985, de 27 de diciembre, de bases de
delegación al Gobierno para la aplicación del Derecho de las
Comunidades
Europeas, aunque respondiera a una necesidad
concreta en el momento de adhesión del Reino de España a las
instituciones comunitarias. Esta práctica comportaría indudable dosis de
seguridad jurídica y evitaría los problemas sempiternos en España del
incumplimiento de plazos o de trasposición incorrecta, dotando de
claridad al sistema y facilitando la labor del interprete jurídico.
Por supuesto, un portal informático de información comunitaria
sobre las materias concretas es una demanda que debe abordarse por
las autoridades españolas de forma inmediata para garantizar el
principio de seguridad jurídica. El mismo debería residenciarse en un
órgano especifico encargado de dicha función, que debería servir de
observatorio sobre el grado de cumplimiento del derecho comunitario y
de adecuación al mismo de nuestra normativa interna. Y en estos
momentos bien podría residenciarse esa función en el Consejo de
Estado.
También el Consejo General del Poder Judicial debería regular o
prever mecanismos que dieran a conocer el efecto de la doctrina del
TJCE recordando que la misma
es fuente del derecho y debe ser
Vid., por todos, el sugerente trabajo de J. BERMEJO VERA, El declive de la
seguridad jurídica en el ordenamiento plural. Discurso de ingreso Academia
Aragonesa de Jurisprudencia y Legislación, leido el día 6 de abril de 2005,pp.
105-117.
18
aplicada y respetada por los distintos órganos jurisdiccionales19. Es más,
debería preverse un recurso por incorrecta aplicación del derecho
comunitario que tuviera carácter preferente y sumario, similar al que
garantiza la tutela de los derechos fundamentales.
Es pues, momento de tomar decisiones que permitan un eficaz
cumplimiento del derecho comunitario evitando inseguridad jurídica
con prácticas no conformes con la esencia de las comunitarias. Y es
que además, la actual práctica en España se está traduciendo en la
imposición de medidas financieras de corrección por las Instituciones
comunitarias al constatarse en un incumplimiento de las reglas de
comunitarias –por ejemplo, contratación pública-
en prestaciones
financiadas con ayudas comunitarias20.
4.3.
4.4.
Remedios frente al incumplimiento en la ejecución
normativa de las directivas.
4.4.1. Las insuficiencias del recurso por incumplimiento.
4.4.2. Apunte sobre la eficacia aplicativa de la libertad de
elección de medios a través de la práctica de las
directivas detalladas.
4.4.3. Apunte sobre las sanciones comunitarias y la
responsabilidad interna por incumplimiento de las
directivas.
4.4.4. Apunte sobre la reducción de la libertad de elección
de formas en la ejecución de las directivas.
4.4.5. La ejecución normativa del Derecho comunitarios en
Derecho español.
Asi lo sugiere con carácter general BERMEJO VERA, El declive de la
seguridad jurídica en el ordenamiento plural. Ob. Cit., pp. 118-119.
20 De hecho, entre otros ejemplos, en nota de prensa de 14 de enero de 2005,
la Comisión anuncia la remisión a España de un dictamen motivado
(instrumento previo a la interposición del recurso por incumplimiento del
artículo 226 TCE) por no transponer correctamente el concepto de entidades
de derecho público de la directiva puesto que excluye de él a las
fundaciones, “incluso tras una modificación introducida en 2003” en alusión a
la Ley 62/2003. Lo mismo sucede con el Dictamen motivado de 13 de
diciembre de 2005, en relación a los Programas de Actuación Integrada
conforme a la Ley de Valencia 6/1994, de 15 de noviembre.
19
5. Los principios generales del Derecho.
5.1
La remisión del artículo 215 TCE a los Derechos naciones y su
extensión a la construcción pretoriana de los principios
generales del Derecho público comunitarios.
5.2
Criterios presentes en la configuración de los principios del
Derecho comunitario: mayor progresividad y carácter
funcional de la incorporación.
5.3
La aportación jurídica nacional a la labor del Tribunal de
Justicia.
5.4
La doble naturaleza de los principios generales del Derecho
comunitario: Derecho común comunitarios y ius publicum
commune europeo.
6. Los tratados internacionales.
6.1
Los tratados celebrados por la Comunidad.
6.2
Los tratados entre los Estados miembros en el marco
comunitario.
6.3
Las decisiones de los representantes de los Estados
miembros reunidos en el seno del Consejo.
7. Principios rectores de las relaciones entre Derecho comunitario y
Derecho interno.
7.1
La eficacia del Derecho comunitario. En especial, de las
directivas.
7.1.1 La eficacia aplicativa.
7.1.2 La eficacia inerpretativa.
7.1.3 La eficacia de las directivas en cuanto técnica
“sancionadora”: la negación de la eficacia horizontal
y sus modulaciones.
7.2
La seguridad jurídica en la integración del Derecho
comunitario.
7.2.1 Integración de hecho y de Derecho.
7.2.2 Seguridad jurídica e incompatibilidad entre Derecho
comunitario y Derecho interno.
7.2.3 Seguridad jurídica y forma de ejecución del Derecho
comunitario.
7.3
La responsabilidad interna por incumplimiento del Derecho
comunitario.
7.3.1 Su fundamento en el ordenamiento jurídico
comunitario y su carácter de estándar mínimo.
7.3.2 Las condiciones sustantivas para el nacimiento de la
responsabilidad.
7.3.3 Las condiciones procesales de la acción de
responsabilidad.
7.3.4 Responsabilidad y eficacia del Derecho comunitario,
en especial de las directivas.
7.3.5 La declaración de responsabilidad por
nacional.
el
juez
8. Bibliografía y jurisprudencia citadas.
8.1. Bibliografía.
8.2. Jurisprudencia del TJCE.
9. Bibliografía complementaria.
CAPITULO V. SISTEMA JURISDICCIONAL (I)
1. Introducción: la cooperación entre el juez nacional y el
comunitario, y la doble faceta de éste en cuanto juez
constitucional y juez contencioso-administrativo.
2. El Tribunal de Justicia como intérprete supremo del ordenamiento
jurídico comunitario.
2.1
La finalidad de la cuestión prejudicial.
2.2
La cuestión prejudicial de interpretación y de (in)validez.
2.3
Noción de órgano jurisdiccional.
2.4
Órganos jurisdiccionales y decisiones susceptibles o no de
ulterior recurso interno.
2.5
La cuestión prejudicial de interpretación.
2.5.1 Requisitos de la remisión prejudicial.
2.5.2 Carácter preceptivo o facultativo de la remisión
prejudicial. La doctrina del acto claro.
2.5.3 La interpretación del Tribunal de Justicia y sus efectos.
La doctrina del acto aclarado. Su incidencia en el
carácter preceptivo o facultativo de la remisión
prejudicial.
3. El Tribunal de Justicia como garante del respeto de la legalidad
comunitaria por la propia Comunidad.
3.1
Procesos directos e indirectos de impugnación. La
excepción de ilegalidad y la ausencia de marco procesal
autónomo.
3.2
El recurso de anulación.
3.2.1 La procedencia del acto.
3.2.2 La naturaleza del acto.
3.2.3 La
legitimación
activa:
la
bifurcación
de
competencias entre el Tribunal de Justicia y el Tribunal
de Primera Instancia.
3.2.4 Motivos de inconstitucionalidad-ilegalidad.
3.2.5 La interposición del recurso.
3.2.6 La eficacia de la sentencia.
3.2.7 La relación entre el Tribunal de Justicia y el Tribunal de
Primera Instancia.
3.2.8 La excepción de ilegalidad.
3.3
3.4
3.5
3.6
La cuestión prejudicial de (in)validez.
3.3.1 De nuevo sobre la interpretación y la legalidad del
Derecho aplicable.
3.3.2 El juicio positivo del juez nacional acerca de la
legalidad comunitaria.
3.3.3 El juicio negativo del juez nacional acerca de la
legalidad comunitaria.
3.3.4 El pronunciamiento del Tribunal de Justicia en el
marco de una cuestión prejudicial de (in)validez.
3.3.5 La corrección del incumplimiento.
El recurso por omisión.
3.4.1 La procedencia de la omisión.
3.4.2 Legitimación activa y naturaleza de la omisión.
3.4.3 La fase administrativa.
3.4.4 La fase judicial y la eficacia de la sentencia.
El recurso por responsabilidad extracontractual
3.5.1 Autonomía procesal.
3.5.2 Rechazo de su utilización como vía de alteración del
sistema comunitario de recursos.
3.5.3 La declaración de ilegalidad de la actividad
comunitaria en el marco del recurso por
responsabilidad extracontractual.
3.5.4 Requisitos procesales.
3.5.5 Requisitos sustantivos.
3.5.6 ¿Responsabilidad por actividad comunitaria lícita?
3.5.7 Responsabilidad comunitaria y responsabilidad
nacional.
El control previo de los acuerdos internacionales.
3.6.1 Naturaleza del control.
3.6.2 Momento y motivos de la consulta.
3.6.3 Sujetos legitimados para solicitar el dictamen. Especial
referencia a la omisión del Parlamento Europeo.
3.6.4 Eficacia del dictamen.
CAPITULO VI. SISTEMA JURISDICCIONAL (II)
4. El Tribunal de Justicia como garante del respeto de la legalidad
comunitaria por los Estados miembros.
3.1
El recurso por incumplimiento
3.1.1 Introducción.
3.1.2 La noción de incumplimiento.
3.1.3 La fase administrativa.
3.1.4 La
fase
judicial.
Declaración
y
sanción
por
incumplimiento.
3.2
La cuestión prejudicial de interpretación y el control
indirecto del Derecho interno.
4. El juez nacional como garante del respeto del ordenamiento
jurídico comunitario en el ámbito interno.
4.1
La insuficiencia del recurso por incumplimiento.
4.2
Las ventajas del control judicial nacional.
4.3
El control por el juez nacional de la actividad interna,
incluida la de naturaleza legislativa, contraria al Derecho
comunitario.
4.4
El caso italiano: la inconstitucionalidad de las leyes
contrarias al Derecho comunitario y la competencia al
respecto del juez constitucional.
4.5
La posición del Tribunal de Justicia.
4.6
El caso español
4.6.1 La contradicción entre ley y Derecho comunitario como
problema de legalidad ordinaria y la incompetencia del
juez constitucional.
4.6.2 La particularidad de los Decretos Legislativos contrarios al
Derecho comunitario.
4.6.3 La
particularidad
de
las
leyes
viciadas
de
incompetencia.
4.6.4 La excepción de las leyes reivindicatorias de la cesión de
soberanía.
4.6.5 La situación mixta de comunitariedad-constitucionalidad
de la ley.
5. El juez comunitario y el juez nacional como garantes provisionales
del respeto de la legalidad comunitaria en el marco del derecho
a la tutela cautelar.
5.1
El proceso cautelar ente el juez comunitario.
5.1.1 Derecho a la tutela judicial efectiva y derecho a la tutela
cautelar.
5.1.2 Naturaleza y marco de las medidas cautelares.
5.1.3 Requisitos de fondo: fumus boni iuris, periculum in mora, y
equilibrio de intereses en juego.
5.1.4 Solicitud de medidas cautelares y decisión al respecto.
5.2
El proceso cautelar ante el juez nacional.
5.2.1 La suspensión de la actividad interna incompatible con
el Derecho comunitario.
5.2.2 La suspensión de la actividad comunitaria incompatible
con una norma superior comunitaria.
6. El procedimiento ante el juez comunitario.
6.1
Procedimiento ordinario.
6.2
Medidas cautelares.
6.3
Cuestión prejudicial.
6.4
Control previo de acuerdos internacionales.
6.5
Recurso de casación.
7. Bibliografía y jurisprudencia citadas
7.1
Bibliografía.
7.2
Jurisprudencia del TJCE.
8. Bibliografía complementaria.
CAPÍTULO VII. COMPETENCIAS Y MODUS OPERANDI DE LA CUMUNIDAD.
1. Introducción.
2. Competencias de atribución.
2.1
Comunidad Europea y atribución competencial en función
de objetivos.
2.2
Cláusulas específicas y generales de apoderamiento e
imprevisión de poderes.
2.3
La atribución competencial en la Comunidad Económica
Europea.
3. Extensión de los objetivos y los poderes de acción de la
Comunidad.
3.1
La práctica de la Comunidad Económica Europea.
3.2
A título de ejemplo: la política medio ambiental.
3.2.1 Amplitud del mercado común y artículo 100 TCEE.
3.2.2 Amplitud de objetivos comunitarios y artículo 235 TCEE
3.3
Amplitud de los objetivos comunitarios y extensión material
de las cláusulas específicas de apoderamiento.
3.4
La doctrina de los poderes implícitos stricto sensu.
3.5
A modo de conclusión.
3.6
El respaldo de la práctica comunitaria.
3.7
La razón de la asunción por los Estados miembros de la
expansión competencial comunitaria: la unanimidad en el
Consejo en su vertiente jurídica (artículos 100 y 235 TCEE) y
política (Compromiso de Luxemburgo).
3.8
El Acta Única Europea y el retorno al espíritu supranacional.
3.8.1 La ampliación de las cláusulas de intervención por
mayoría cualificada del Consejo.
3.8.2 La ampliación de los poderes del Parlamento en el
proceso decisorio.
3.9
El progresivo desplazamiento de la unanimidad a favor de
la mayoría cualificada y de la intervención parlamentaria:
la elección de base jurídica.
3.9.1 El desplazamiento del artículo 100 TCEE.
3.9.2 El desplazamiento del artículo 235 TCEE.
3.10 La vis atractiva del mercado interior (artículo 100 A TCEE).
3.10.1 Planteamiento general.
3.10.2 Contenido definido y elección de base jurídica
ratione materiae
3.10.3 Contenido múltiple y elección de base jurídica ratione
formale. Su corrección por la mayor especificidad del
contenido.
4. Tipología competencial comunitaria.
4.1
Necesidad de diferenciar los distintos tipos de competencia
a los efectos del artículo 3 B TCE.
4.2
El silencio del Tratado.
4.3
Competencias exclusivas y competencias compartidas (a
su vez, concurrentes y complementarias): presentación
general y precisiones terminológicas.
4.4
Las competencias exclusivas.
4.5
Las competencias compartidas.
4.5.1 Las competencias concurrentes.
4.5.2 Las competencias complementarias.
4.6
Criterios para una determinación del tipo de competencia.
4.7
Las competencias imprevistas.
5. El principio de subsidiariedad.
5.1
Su ámbito de aplicación.
5.2
El test de eficacia.
5.3
La subsidiariedad ¿renacimiento del Compromiso de
Luxemburgo?
5.3.1 La unión entre la subsidiariedad y el fondo.
5.3.2 El anacronismo del control absoluto sobre el proceso
decisorio por la vía de la subsidiariedad.
5.4
La subsidiariedad como mecanismo corrector del modus
operandi de la Comunidad.
5.5
Subsidiariedad y justiciabilidad.
5.5.1 Su justiciabilidad como punto de partida.
5.5.2 Subsidiariedad, expediente normativo y motivación.
5.5.3 Subsidiariedad y discrecionalidad.
5.5.4 Subsidiariedad e invocabilidad ante los Tribunales.
6. El principio de proporcionalidad.
6.1
La proporcionalidad como criterio de intensidad. Su ámbito
de aplicación.
6.2
Naturaleza y contenido de la acción.
6.3
Proporcionalidad y justiciabilidad.
7. Bibliografía y jurisprudencia citadas.
7.1
Bibliografía.
7.2
Jurisprudencia del TJCE.
8. Bibliografía complementaria.
CAPÍTULO VIII. LA COMUNIDAD Y LOS DERECHOS FUNDAMENTALES.
1. Derecho comunitario y ausencia de un catálogo escrito de
derechos fundamentales.
2. La posición del Tribunal de Justicia.
2.1
Su inhibición inicial.
2.2
El comienzo de la protección comunitaria de los derechos
fundamentales via pretoriana.
2.3
La construcción de los principios generales de Derecho
público comunitario.
2.3.1 El recurso al Derecho de los Estados miembros.
2.3.2 Criterios de elaboración: mayor progresividad y
carácter funcional de la incorporación.
2.4
La especificidad de los derechos fundamentales: utilización
del Convenio Europeo de Derechos Humanos y restricción
del margen de actuación del juez comunitario.
3. El Convenio Europeo de Derechos Humanos en la jurisprudencia
del Tribunal de Justicia.
4. Las posibilidades de adhesión al Convenio Europeo de Derechos
Humanos y de elaboración de un catálogo autónomo de
derechos fundamentales. El Convenio y el artículo F) del Tratado
de la Unión Europea.
4.1
La confianza de las instituciones políticas en el Tribunal de
Justicia. La Declaración conjunta Parlamento-ConsejoComisión (1977).
4.2
El Memorándum de la Comisión sobre la adhesión al CEDH
(1979).
4.3
El Proyecto de Tratado de la Unión Europeo (1984) y el Acta
Única Europea (1986).
4.4
La Declaración del Parlamento Europeo de los derechos y
libertades fundamentales (1989).
4.5
La Comunicación de la Comisión sobre la adhesión al CEDH
(1990) y la solicitud por el Consejo de un Dictamen al
respecto del Tribunal de Justicia (1994.
4.6
El artículo F) del Tratado de la Unión Europea.
5. El Tribunal Europeo de Derechos Humanos y el enjuiciamiento
directo e indirecto del Derecho comunitario.
5.1
La incompetencia retione personae para controlar
directamente el Derecho comunitario.
5.2
¿Incompetencia
ratione
materiae
para
controlar
indirectamente el Derecho comunitario?
5.3
5.2.1 El control de Estrasburgo sobre los Estados miembros.
Margen de apreciación y control indirecto del
Derecho comunitario.
5.2.2 La doctrina de la Comisión Europea de Derechos
Humanos.
Propuesta de política judicial comunitaria frente al CEDH. El
Convenio en cuanto estándar mínimo de protección.
6. Los derechos fundamentales desde la perspectiva de los
ordenamientos jurídicos nacionales: la posición de las
jurisdicciones constitucionales italiana, alemana y española.
6.1. El caso italiano.
6.1.1. La Corte Constituzionale y la afirmación de su
competencia: Frontini, Granital y Fragd.
6.1.2. De la genérica a la específica protección
constitucional de los derechos fundamentales.
6.2
El caso alemán.
6.2.1 El Tribunal Constitucional Federal y la afirmación de su
competencia (Solange I).
6.2.2 Equivalencia esencial e incompetencia provisional
(Solange II).
6.2.3 El control ascendente: ¿incompetencia, id est,
indefensión? (Decisiones sobre el tabaco).
6.2.4 La Sentencia sobre la Unión Europea, ¿fin de la
provisionalidad?.
6.3
El caso español.
6.3.1 Doctrina general y sus interrogantes (APESCO).
6.3.2 Los derechos fundamentales internos como límites a la
integración.
6.3.3 La cooperación procesal (artículo 177 del Tratado) y
sustantiva (artículos 93 y 10.2 de la Constitución) entre
ambos ordenamientos.
7. Los estándares nacionales de protección de los derechos
fundamentales como parámetro de obligada referencia: hacia un
estándar máximo europeo.
7.1
La necesaria sensibilidad de Luxemburgo hacia los
derechos fundamentales nacionales.
7.2
El carácter integrador de los derechos fundamentales
comunitarios y sus límites.
7.2.1 La conexión entre Derecho comunitario y Derecho
interno como punto de partida.
7.2.2 La ejecución del Derecho comunitario.
7.2.3 Las derogaciones del Derecho comunitario.
7.2.4 La ausencia de regulación comunitaria.
7.2.5 Purismo jurídico y pragmatismo judicial.
7.3
Los derechos fundamentales comunitarios en su faceta de
ius publicum commune europeo.
8. Bibliografía y jurisprudencia citadas.
8.1
Bibliografía.
8.2
Jurisprudencia del TJCE
9. Bibliografía complementaria.