Elementos subjetivos distintos del dolo. Alevosía
Causa Nº 1075
"ACEVEDO, Andrea Verónica
s/ recurso de Casación"
En la ciudad de La Plata a los ................. días del
mes
de
.................
de
dos
mil
dos,
siendo
las
............. horas, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores
Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la
Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués,
Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la
presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa
Nº 1075 caratulada "ACEVEDO, Andrea Verónica s/ recurso de
Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la
votación debe observarse el orden siguiente: PIOMBO - SAL
LLARGUES - NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al
estudio de los siguientes:
A N T E C E D E N T E S
I. La Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías
en lo Penal del Departamento Judicial Morón con fecha 10 de
junio de 1999 condenó a Andrea Verónica Acevedo a la pena de
prisión perpetua, accesorias legales y costas por resultar
autora responsable del delito de homicidio calificado por
alevosía, cometido en perjuicio de la persona de Antonio David
Tebes.
II.
Contra
el
decisorio
precedentemente
sintetizado
interpone recurso de Casación el señor Defensor Oficial Adjunto
de la Unidad Funcional de Defensa Nº 4 de la circunscripción
judicial arriba mencionada, abogado Luis Pablo Carpaneto.
Expresa el recurrente que no comparte lo concluido por el
Tribunal
de
grado
respecto
a
la
excusabilidad
de
las
circunstancias que rodearon los hechos, esto es lo que denomina
"la desgraciada historia vital" de su asistida. Asimismo
sostiene que lo afirmado por los peritos en cuanto a que Acevedo
actuó bajo un estado de intensa emoción lleva a descartar un
accionar frío por parte de la encausada quien -alega- no buscó
ni colocó a la víctima en un virtual estado de indefensión. En
tal sentido señala que no se ha acreditado suficientemente el
aspecto subjetivo de la figura controvertida ya que no basta la
inadvertencia de la víctima ni su imposibilidad de defensa, ni
la ausencia de riesgo si ello no fue lo que motivó la acción del
autor de la muerte. Finalmente concluye que los elementos
obrantes en la causa no logran acreditar el obrar premeditado el
que es incompatible con el estado emocional intenso que padeció
su defendida. Solicita se case la sentencia y se encuadre el
hecho en los términos del art. 79 del Código Penal.
III. Al verificarse la audiencia prevista en el art. 456
del rito, la parte recurrente a través de la señora Defensora
Oficial Adjunta ante esta sede, doctora Susana De Seta, sostiene
que no están dados los requisitos de la alevosía y hace especial
hincapié en los problemas vitales que llevaron a la imputada
Acevedo a cometer el homicidio materia de proceso. A su vez, por
la contraparte se expidió la representante del Ministerio
Público Fiscal, doctora Alejandra Moretti -Fiscal Adjunta de
Casaciónquien
solicita
se
confirme
la
sentencia,
la
calificación y pena impuesta, señalando que la alegada historia
vital fue descartada como elemento incidente en la calificación
y recluida en el ámbito de los atenuantes por el órgano
jurisdiccional de juicio. En definitiva, admite que puedan
quedar en penumbras la motivación, pero expresa que la figura
del homicidio calificado no tiene en cuenta los motivos sino un
modo de matar, que hace al autor estar sobre seguro y a cubierto
de cualquier reacción de la víctima.
IV. A fs. 42/43 haciendo uso de las facultades que concede
el art. 458 del C.P.P. presenta nota la defensa, reiterando que
no se probó la agravante prevista por el art. 80 inc. 2 del
Código Penal, por lo que solicita el cambio de calificación.
V. Hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Sala I del Tribunal decidió plantear y resolver las
siguientes:
C U E S T I O N E S
1ra.) ¿Es admisible el recurso interpuesto?
2da.) ¿Es procedente el cambio de calificación impetrado?
3ra.) En el supuesto de contestarse afirmativamente la
segunda pregunta formulada ¿qué sanción cabe fijar?
4ta.) ¿Qué fallo corresponde dictar?
A la primera
Piombo, dijo:
cuestión
planteada
el
señor
Juez,
doctor
Tiene dicho esta sede judicial que resulta admisible el
recurso de Casación que a la deducción en tiempo y forma en
soporte documental ajustado a las exigencias de la ley de rito,
añade la mención de las normas que reputan mal aplicadas o
quebrantadas por el Tribunal "a quo", argumentando respecto del
material fáctico al que se estiman vinculadas (sent. del 7/10/99
en causa Nº 331, "Yaguar"). Este es el supuesto de autos y, en
consecuencia, cabe pronunciarse por la admisibilidad del recurso
traído.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor Juez,
doctor Sal Llargués, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la misma primera cuestión planteada el señor
doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto de los colegas preopinantes, en
sentido y por los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
Juez,
igual
A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor
Piombo, dijo:
1. Es deber de cumplimiento imperativo que pesa sobre el
Tribunal
de
Casación
Penal,
mantener
la
uniformidad
jurisprudencial (sent. del 16/7/99 en causa Nº 488, "Prado"). De
esta forma no sólo se salvaguarda el principio constitucional de
igualdad ante la ley a través de la aplicación uniforme de la
preceptiva penal y procesal, sino también el valor seguridad
jurídica (sent. del 24/2/99 en causa Nº 55, "Gauna"; doctrina de
la mayoría en la sent. del 12/4/99 en causa Nº 40, "Pic").
Empero, en tema de ámbito material abarcado por la figura penal
cuya aplicación postula el órgano jurisdiccional de juicio, no
se plasma en esta sede la necesaria unidad de criterio que hace
a su objeto.
2. En efecto, tiene dicho la Sala III de este Tribunal que se
subsume en el homicidio cometido con alevosía la conducta de
quien esquiva todo riesgo agrediendo a una víctima que no se
encontraba en condiciones de defenderse, escogiendo con fría
perversidad los medios de ejecución que más seguramente
conducían al logro de su propósito, obrando en forma inopinada,
por sorpresa, sobre seguro y a mansalva (Sala III, sent. del
30/11/2000 en causa Nº 3696 "Alvarez, Néstor Daniel"). Vale
decir que resulta extraña a la aplicación de la figura legal de
que se trata la actitud previa del sujeto agente, bastando el
mero aprovechamiento de las circunstan cias, en este caso la
oscuridad reinante, el sueño de la víctima y la circunstancia de
haberse apoderado de la única arma con la que Tebes podía
defenderse.
A su vez, en recentísimo pronunciamiento la Sala II de esta sede
ha sentado que la alevosía, como circunstancia agravante en el
homicidio, subsume dos tipos de conducta: el homicidio "a
traición" (denominado "proditorio" en las fuentes españolas e
italianas) y el homicidio insidioso ("per aguato" en la
tradición italiana y "guet apens" en la doctrina francesa). En
el primero el sujeto activo oculta su ánimo hostil, se gana la
confianza del sujeto pasivo simulando amistad o disimulando la
enemistad y así se aprovecha de la fe de la víctima para
mantenerla desprevenida y colocarla en estado de indefensión. El
damnificado, que puede encontrarse en condiciones objetivas de
defenderse, no lo hace debido al engaño del cual ha sido objeto.
En el segundo tipo de conducta, lo que permanece oculto no es la
intención criminal sino la agresión en si misma, el sujeto
embosca, se esconde, para atacar sin riesgo para si a su
víctima. Vale decir que para la configuración del homicidio
previsto en el art. 80, inc. 2 del C.P., es menester que la
particular
situación
de
indefensión
de
la
víctima
esté
subjetivamente conectada con el ocultamiento moral (engaño,
simulación) o material (acecho, emboscada) que emplea en su
resguardo el autor que mata o intenta matar (Sala II, sent. del
16/4/02 en causa Nº 4710, "Báez Arce").
Entiendo que el examen de los antecedentes históricos de la
agravación recogida por el art. 80 del C.P. permiten concluir en
la exactitud de la doble categorización efectuada por los
magistrados colegas en el fallo temporalmente más cercano. Esto
permite, a la luz de la doctrina de la interpretación sustentada
en unívocos precedentes (Sala I, sent. del 6/7/00 en causa Nº
818, "Recurso de Casación Fiscal"; ídem del 7/9/99 en causa Nº
316, "Recurso de la Fiscalía General del Departamento Judicial
Mar del Plata en causa Nº 147") adherir al criterio adoptado en
el decisorio de fecha 16/04/02 en causa Nº 4710 arriba citada.
Sentado lo anterior, la conducta de la inculpada no encaja en el
ilícito por el cual resulta acriminada desde el momento en que
no
hubo
engaño,
simulación,
acecho
o
emboscada,
sino
aprovechamiento de una circunstancia puesta por la propia
víctima quien, incluso, se había preparado para sufrir un ataque
en la medida que guardaba un arma bajo la almohada. De ahí que
por las razones concordantes esgrimidas en el intercambio de
ideas que precede a este acuerdo por el doctor Sal LLargués, me
pronuncie por la subsunción en el homicidio simple.
3. En cuanto al restante planteo de la defensa, no
advierto absurdo o desvío en el razonamiento judicial que
excluyó la aplicación del tipo atenuado por la irrupción de un
estado emocional (art. 81, inc. 1, ídem).
Con las aclaraciones efectuadas, voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez,
doctor Sal Llargués, dijo:
Adelanto que no encuentro que se haya acreditado ni que
haya modo de probar en la sub lite la noción de aprovechamiento
de la situación, elemento del ánimo que -conforme a la doctrinala figura de la alevosía, como tipo de tendencia, requiere.
Habré de referirme al punto más adelante.
Empero, desde que no es el único tópico conflictivo en la
sub lite, abordaré los restantes para luego hacer lo propio con
ese elemento subjetivo del tipo distinto del dolo.
Se ha sostenido en el recurso en tratamiento que
interfecto no se habría encontrado durmiendo al ser atacado.
el
La alegación de la recurrente de que Antonio David Tebes
se encontraría despierto se funda en una pieza que no ha sido
colacionada a este recurso en violación de la norma del art. 451
"in fine" del rito que así lo exige (informe identificado como
de fs. 115 a fs. 15 vta. del presente recurso). Aún cuando
pudiera entenderse que ello importaría rectificación de las
primitivas relaciones en las que se sostuvo lo contrario, no hay
modo válido de considerarla en virtud de esa omisión, ello en
aras a la necesaria completividad del recurso propio.
Lo mismo cabe decir de los asertos encaminados a demostrar
que existió en el ánimo de la imputada "...un estado emocional
calificado como intenso (y no hay dudas que existió -vid. fs.
115/vta. y 285/286 al respecto-)..." que "...pese a no haber
generado un estrechamiento de la conciencia, tal premisa resulta
incompatible con los presupuestos del obrar alevoso..." (fs. 15
vta. de este recurso). No se ha acompañado tampoco la peritación
invocada.
La nota de la Dra. De Seta, cuando alude a que ha mediado
defensa y entonces -sumando la emoción que desplazaría la
frialdad- descarta la alevosía, no consulta que el fallo se ha
hecho cargo de esas improntas defensivas pero las ha atribuido
razonablemente al "gesto reflejo o de defensa" (fs. 10 de este
recurso) que cabe aceptar como posible aún encontrándose dormido
el acometido.
Respecto de la historia vital de la imputada en que han
reparado tanto la recurrente como la doctora De Seta, la señora
Fiscal Adjunta ante este Tribunal doctora Alejandra Marcela
Moretti, en la audiencia de informe tomó debida cuenta (y así
dijo) que se trató de la única circunstancia de atenuación que
el Tribunal fundadamente descartara y que, para ello, acudió a
prueba negativa.
De ese elemento dijo el votante del primer término en la
sentencia
"...todo
cuanto
dejo
dicho
viene
a
afeblecer
severamente el argumento de la vida pasada como razón de
conducta de la Acusación, más se debilita y reduce hasta la nada
el argumento de la emoción violenta..." (sic).
Todo lo dicho
aspectos reseñados.
me
lleva
a
descartar
la
crítica
en
los
Sin
embargo,
no
puedo
hacer
lo
mismo
cuando
se
controvierte la existencia de ese plus del ánimo que importa la
figura de la alevosía.
En la emergencia ese dato subjetivo resultaría de la
circunstancia de que la imputada haya actuado -tras ir los tres
a la cama- cuando la víctima, en estado de ebriedad, se
durmiera.
El fallo agrega -en la cuestión primera de la sentenciael sigilo observado en la habitación oscura y el hecho de apelar
al arma que guardaba el interfecto bajo su almohada que para el
señor Juez del primer voto significó "...una suerte de
desarmamiento de la víctima conjuntamente con adquirir la
acusada la primacía del poder del arma, esto es sellar la
indefensión de Tebes al mismo tiempo que alcanzar ella la
certeza de agredir sin riesgo..." (fs. 9 vta. del presente
recurso).
Debo destacar -por obvio que resulte- que sin ese dato,
cualquier homicidio de persona dormida o imposibilitada,
constituiría
supuesto
calificado
por
aleve
por
la
sola
indefensión o el "...actuar sobre seguro..." que refiere la
doctora Susana De Seta en su nota.
Aún cuando no comparto el paradigma del delito que
formulara Edmund Mezger, es dato por todos conocido que a este
autor se debe uno de los desarrollos más completos acerca de los
elementos subjetivos que situaba en el injusto.
Sostenía Mezger que el derecho puede referirse tanto a la
conducta externa (objetiva y física) como a la interna
(subjetiva y psíquica).
Así afirmaba que -en primer término- el derecho se ocupa
del suceso externo y que "... en el núcleo central de los tipos
jurídico-penales se encuentra una determinada actividad del
autor, que se designa, ling•ísticamente, con verbos que expresan
esa
actividadcomo
matar,
quitar,
incendiar,
etc.u,
ocasionalmente, con sustantivos -como ocurre en la injuria o en
el duelo-..." y agregaba más adelante que "...la cuestión de la
que aquí se trata, es, en consecuencia, sólo una cuestión de
derecho positivo. Los verbos de referencia son, cuando tienen
formas transitivas, de índole causal, esto es, mencionan un
resultado y abarcan toda la conducta que es causal en orden a
tal resultado. Causal se debe entender, en este caso, en el
sentido de la teoría de la relevancia. Por lo tanto, se trata
aquí de un suceso objetivo con efecto objetivo en el mundo
externo...".
En cuanto al tratamiento de lo que denominaba como la
conducta interna decía que "...la convivencia externa de las
personas es siempre, al fin y al cabo, solamente la expresión de
la actitud interna y psíquica de ellas. Tampoco el derecho puede
pasar por alto este aspecto; si el derecho no quiere ser y no
debe ser, fundamentalmente, una ordenación de los sentimientos,
puede y debe incluir en sus apreciaciones también lo psíquico
como origen de la conducta externa... " para afirmar sin
ambages, no obstante su construcción neoclásica del delito,
"...de ahí que aún el injusto y muy especialmente el injusto
jurídico-penal contenga elementos subjetivos del injusto..." (el
subrayado es de este votante).
Reconocía luego las tres formas clásicas de estos
elementos, las que "mutatis mutandi" son tratadas en forma
idéntica por casi todos los autores y de estas, de los llamados
delitos de tendencia, decía que "...la acción aparece como
expresión de una tendencia subjetiva del autor y cae bajo la
sanción de la ley en donde esta tendencia existe. No toda
palpación de los órganos genitales (el caso, p. ej., de que la
misma sea efectuada con finalidades de diagnóstico médico) es
una acción impúdica en el sentido del parágrafo 176, N. 3; lo es
solamente si ella tiende a excitar o satisfacer el instinto
sexual...".
Citaba a Weber para decir que "...el simple acontecer
externo no es la única forma de la actividad que constituye los
tipos jurídico-penales..." y en lo que en la presente interesa,
que -para afirmar la concurrencia de estos elementos- "... lo
que decide no es siempre la dirección externa hacia un resultado
externo, sino la dirección dada por el autor al resultado...".
Allí es donde al decir de Mezger "...se agrega, por medio
de la voluntad del autor, un elemento subjetivo...".
La cita erudita que precede (Edmund Mezger "Derecho Penal
Parte General" Libro de Estudio, Trad. Dr. Conrado A. Finzi, Ed.
DIN editora, Bs. As. 1989 págs. 133 y siguientes; a) La
fundamentación de la antijuridicidad, los principios generales
de la antijuridicidad; parágrafo 31. El derecho objetivo y la
antijuridicidad objetiva y 32. La teoría de los elementos
subjetivos del injusto) introduce una cuestión de insuficiencia
probatoria que -en la presente causa- me parece insoluble: la
acreditación de la "tendencia" que el "a quo" atribuye a Andrea
Verónica Acevedo.
Ello porque como resulta de toda evidencia media libre
reconocimiento de la autoría del homicidio, lo que importa decir
que por ese medio principalmente se accede a la prueba del
animus necandi propio de la figura.
Dos son los déficits que advierto en la sustentación del
fallo, en los que he reparado por la senda que abriera la
recurrente y que -adelanto- merecen acogida.
Es de destacar -en primer lugar- que el relato de la
materialidad ilícita no contiene referencias al elemento
subjetivo de la figura de la alevosía sino solamente a la
mentada intención de Acevedo de matar a Tebes.
Esta afirmación no es menor. En efecto, la descripción del
hecho sobre el que -a juicio del "a quo"- no habría habido
controversia ("...En este Juicio no se ha discutido..." dice el
señor Juez del primer voto al abordar la cuestión primera del
veredicto, tal como resulta de fs. 1 vta. del presente) no es
sino la descripción de una serie de comprobaciones objetivas de
las que sólo puede razonablemente seguirse el dolo homicida,
pero no contiene -en cambio- ninguna referencia a ese plus del
ánimo que importa la alevosía, sobre el que es obvio que sí ha
existido controversia.
Tan controversial ha sido la cuestión, que -al momento de
formular el juicio de tipicidad- el mismo magistrado del primer
voto alude a que "... la Defensa pidió alternativamente que se
determinara que el hecho constituye el delito de homicidio
cometido en estado de emoción violenta que las circunstancias
hacen
excusable
o
en
el
tipo
de
homicidio
simple..."
controversia que -como resulta de los antecedentes- es materia
de este recurso.
Esta es la primera deficiencia que advierto en el fallo,
la absoluta falta de referencia en la descripción de la
materialidad ilícita a los componentes subjetivos que el tipo
reclama.
No se me escapa que -si se construyera el concepto de
delito desde los sistemas clásico o neoclásico- podría argüirse
que esos elementos radican en la culpabilidad pero ello sólo
sería con error. La cita de Mezger tiene justamente ese sentido.
Esos componentes subjetivos descansan (o deben descansar) en el
injusto
aún
para
este
autor
paradigmático
del
sistema
neoclásico.
A propósito de la aplicación de la figura del inciso
segundo del art. 80 del Código Penal, se ha suscitado esta
cuestión de la necesidad de que la materialidad ilícita que se
impute a una persona contenga -sin lugar a hesitación algunatodos los datos típicos sobre los que luego habrá de versar el
juicio de subsunción. De lo contrario no podría luego hablarse
de correspondencia entre el factum y su recepción legal como
conflicto penal.
Esto -que resulta de toda evidencia en cualquier casocobra mayor relevancia cuando se trata de un tipo que contiene
elementos subjetivos distintos del dolo. En caso contrario, no
puede afirmarse que el hecho descripto -imputado- se corresponda
luego con la figura de marras.
Es interesante destacar cómo Mezger acude a una tesis
doctoral no publicada presentada en Munich por Rolf Schudt en
1952 que demuestra que "... en el 90%, más o menos de ellos (los
tipos independientes del Código Penal Alemán entonces vigente)
están incluidos elementos que reflejan una determinada actitud
interna del autor. Por lo tanto, la teoría de los elementos
subjetivos del injusto tiende, en su forma original, a
ulteriores consecuencias. Pero se trata siempre de elementos y
tendencias
en
los
tipos,
estructurados,
por
lo
demás,
objetivamente, en el derecho positivo..." (op. cit. pág. 137).
Pero esa falencia no es la única ni -tal vez- la más
grave.
He afirmado más atrás que -razonablemente- puede seguirse
del relato de la cuestión primera del veredicto que Acevedo
quiso matar a Tebes pero -en cambio- sostengo que nada autoriza
a seguir de esa afirmación que lo hizo sumando al ánimo
homicida, el deliberado aprovechamiento de la situación de
indefensión en que se encontraba el aludido.
Esta afirmación debe fundamentarse.
El razonamiento del sentenciante no permite distinguir por
qué este homicidio sería a su juicio aleve y no otro que tuviera
por víctima a una persona dormida, impedida de resistir o -por
caso- menor de edad. Reitero que la nuda indefensión no alcanza
para afirmar la alevosía.
No puedo abrigar dudas de que la imputada Acevedo quería
matar a Tebes. Ese era el alcance de su querer.
Ese dolo resulta diáfano de su relato confesorio pero nada
autoriza a presumir el plus de intención que el "a quo" afirma
que existe.
El razonamiento de la Cámara parecería exigir que -para
emprender la agresión homicida- la imputada debería haber
afrontado una pareja lid con su concubino. Más claramente,
Andrea Verónica Acevedo decidió matar a su concubino. Para
hacerlo, acudió a un arma blanca que sabía existente en su
dormitorio y la tomó no sin riesgo.
Si ese arma se encontraba bajo la almohada de Tebes (lo
que demostraría una clara predisposición del mismo a afrontar
armado contingencias que juzgara peligrosas) es porque éste
presumía como posible un acometimiento nocturno -o cuando se
encontrara acostado- que pusiera en peligro a su persona y a los
suyos. Esta actitud de guardar un arma blanca bajo la almohada,
no lo pinta -en ese contexto- como una persona indefensa.
Tampoco la ebriedad tiene esa impronta que -antes bien- puede
potenciar la agresividad.
Tebes era jubilado de policía y -a estar a los dichos de
su hijo- solía portar el cuchillo en la cintura (fs. 122 vta.
del ppal.) cuchillo que -al acostarse- guardaba bajo la almohada
(como lo dice la propia imputada, para defensa). Esta
composición lo muestra a Tebes como un "taura" en la
nomenclatura lunfarda (hombre valiente, resuelto, varonil, que
no alardea de su condición, según el "Diccionario del Hampa y el
Delito" de Raúl Escobar, Ed. Universidad, Bs. As. 1986, pág.
306) y no como un anciano provecto e indefenso.
Por ello afirmo que no sin riesgo emprende la agresión. En
concreto, Tebes -que tenía el cuchillo bajo su almohada, lo que
lógicamente presume su uso estando en la cama- pudo haber
despertado, no obstante el sigilo empleado, por cualquier razón.
El valor de esta afirmación no es menor puesto que concurrir
armado a la cama supone la posibilidad de disponer del arma en
esa situación y -de tal suerte- despertar para usarla o -en
vigilia- simplemente usarla.
Forzado a imaginar un supuesto de alevosía -en el contexto
de la causa- destaco que tal podría ser la conducta de quien
hubiera
provocado
la
indefensión,
por
caso
mediante
el
suministro de un somnífero, para luego aprovecharse de ella.
Pero la situación descripta en el fallo integra un tracto
normal en el desarrollo de la vida y costumbres de esa anómala
pareja en la que uno de sus integrantes ha matado al otro de un
modo acorde a las circunstancias propias de esa constelación
situacional, ello a la luz de la talla, sexo y edad de ambos
entre los parámetros más trascendentes.
Resulta claro que todo análisis de las circunstancias de
un
proceso
es
siempre
contingente
y
acotado
a
las
características de las personas y cosas involucradas.
Resulta claro también que con lo dicho no laudo a favor de
una "normalidad homicida" o cosa que pueda parecérsele, sino
sólo destaco que el fallo parecería reclamar que el homicidio
debería haberse perpetrado encontrándose los contendientes en
bipedestación, frente a frente y con igualdad de armas. Ello no
resulta razonable, como no lo es inferir -por la sola
concurrencia de las circunstancias que describe el fallo y que
fueran aportadas por la propia encartada- que el modo de matar
que final y realmente adoptó, revele el perverso aprovechamiento
que reclama la calificante.
En estas afirmaciones me acompañan las reglas de la
experiencia, teniendo por tales a las que se asientan en la
experiencia cotidiana y que -al decir de Ramón Ragués i VallŠs
("El dolo y su prueba en el proceso penal" Ed. Bosch, Barcelona
1999, pág. 247 y sgtes.)- surge a través de la observación (no
estrictamente
científica)
de
determinados
fenómenos
o
regularidades por parte de los individuos y respecto a las
cuales existe un cierto grado de consenso y a las que ya he
aludido.
El fallo ha considerado los dichos de la imputada al hijo
del occiso en cuanto ésta habría aceptado la autoría y que
debería pagar por ello y -en ello- no hay sino una nueva y
constante afirmación del dolo homicida y nada más.
Es siempre edificante acudir al Codificador para dilucidar
el alcance de la agravante. Se remite a las Partidas para ello y
reitera que "...en ese viejo código se dice que la traición es
la cosa peor y más vil que puede caber en corazón de hombre, et
traycion tanto quiere decir como traer un home a otro so
semejanza de bien a mal; et es maldat que tira así la lealtad
del corazón del home. La alevosía se caracteriza por el empleo
de maniobras tendientes a realizar el crimen sin peligro para el
autor. Debe en consecuencia emplearse la astucia, el engaño, la
celada, la traición o cualesquier otro procedimiento que
conduzca a esa finalidad. Para que esta circunstancia pueda ser
tenida en cuenta a los efectos de la calificación del homicidio,
es necesario que el delincuente haya buscado su concurrencia, la
haya conocido y haya procedido en vista de la misma. Un
individuo puede, en efecto, cometer un homicidio sin haber
corrido peligro alguno, pero si él no buscó la circunstancia
especial y si no la conocía, no podría serle cargada a su
haber..."
(Rodolfo
Moreno
(h)
"El
Código
Penal
y
sus
antecedentes", Ed. Tomassi Bs. As. 1923, T. III, pág. 337).
Como se viene señalando, el déficit del fallo versa sobre
la acreditación de esa peculiaridad del ánimo homicida que -como
ya lo dijera el Codificador- separa un homicidio cometido
respecto de una persona indefensa y este supuesto agravatorio.
Y en ello no repara la señora Fiscal Adjunta ante este
Tribunal, doctora Alejandra Marcela Moretti, que
-en la
audiencia de informe- se limita a conceptuar la agravante desde
su componente subjetivo como "...obrar sobre seguro, que no
supone ni requiere premeditación y que no debe ser confundido
con la preordenación...". Cuando afirma que el fallo ha
entendido que ha mediado aprovechamiento, no se hace cargo de
que ese especial modo del ánimo lo sigue el "a quo" de las
mismas circunstancias objetivas que proveyera la imputada en su
relato y que -razonablemente- sólo autorizan a colegir el dolo
homicida. Así dice que "... de estas circunstancias probadas por
estos
elementos
se
llegó
a
probar
que
aprovechó
esas
circunstancias para neutralizar el riesgo de una resistencia al
ataque que estaba emprendiendo...". Se refiere luego a los
conceptos
de
premeditación
y
preordenación
y
colige
el
aprovechamiento a partir de hechos posteriores al acometimiento
y que la llevan a decir que medió actuar reflexivo.
Huelga decir que -en mi modesto entender- los actos
posteriores no pueden tornar aleve un homicidio y que tampoco
puede afirmarse la calificante porque haya mediado "actuar
reflexivo" probado por hechos posteriores.
Tampoco parece poder distinguirse, a partir del informe de
la doctora Moretti, cuál es la diferencia entre matar a una
persona dormida, o a un niño o a un valdado y hacerlo
alevosamente.
Cabría preguntarse cuáles serían los comportamientos
esperables, amén de "irreflexivos", para que no opere la
agravante.
Por
lo
demás,
afirmar
que
medió
"aprovechamiento"
apodícticamente, no prueba que éste haya existido.
Reitero la pregunta, dadas las circunstancias de la
presente causa ¿cómo debió matar Acevedo a Tebes si solo quería
ese resultado, para no acabar imputada por una figura como la
alevosía?
En resumen, no encuentro razonablemente fundada la
calificante aludida por ausencia de prueba del elemento
subjetivo que reclama, por lo que propongo a mis colegas de
Sala, se case el resolutorio en ese aspecto, habida cuenta que como se deja dicho- la materialidad dada por probada sólo
abastece el juicio de tipicidad respecto del homicidio simple
del art. 79 del Código Penal.
Voto por la afirmativa.
A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez,
doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor
Piombo, dijo:
Tiene dicho esta Sala que resulta improcedente la casación con
reenvío, cuando la sentencia condenatoria que se modifica
contiene en su bagaje conceptual todos los elementos que
permiten no sólo arribar a un decisorio sobre la calificación,
sino también respecto de las consecuencias sancionatorias de la
acriminación efectuada (Sala I, sent. del 14/6/01 en causa Nº
539, "Bluma"). En el caso, hallándose firme la fijación de
circunstancias atenuantes y agravantes llevada a cabo en el
respectivo veredicto, este Tribunal, teniendo presentes las
pautas trazadas por esta Sala I en las sentencias del 25/8/00 en
causa Nº 513, "Espíndola", mayoría; ídem del 7/12/00 en causa Nº
1633, "Guazzi", mayoría; ídem del 24/5/01 en causa Nº 946,
"Garibaldi", mayoría, debe fijar la pena en diecisiete años de
prisión, con accesorias legales y costas.
Es mi voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez,
doctor Sal Llargués, dijo:
Tal como sostuviera -entre las últimas- en causa Nº 2965,
no mediando circunstancias agravantes y -en cambio- múltiples
circunstancias atenuantes, no advierto que exista razón para
apartarse del mínimo legal amenazado. En efecto tal como lo
propusiera en esos precedentes, los supuestos como el sub lite
son aquellos que ha tenido en mira el legislador al estimar el
mínimo legal de la escala estatuida por el código de fondo.
De tal suerte -firmes como lo señala el doctor Piombo las
pautas para graduar la sanción- corresponde estimar el monto de
la pena a aplicar en la presente
en ocho años de prisión,
accesorias legales y costas.
Así lo voto.
A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez,
doctor Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor
Piombo, dijo:
Atento
como
han
quedado
resueltas
las
cuestiones
precedentes, entiendo corresponde: 1) declarar admisible y
procedente el recurso de Casación interpuesto en favor de Andrea
Verónica Acevedo; 2) por los fundamentos dados, casar la
sentencia dictada en fecha 10 de junio de 1999 por la Sala I de
la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del
Departamento Judicial Morón en cuanto a la calificación del
ilícito, determinándose la subsunción del mismo en la figura del
homicidio simple. En su consecuencia, 3) revocar también el
fallo en punto a la pena por aplicar, la que se determina por
mayoría, en diecisiete años de prisión con accesorias legales y
costas. Sin costas en esta sede (arts. 79 del C.P. y 450, 451,
460; 530 y 532 del C.P.P.).
Así lo voto.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor
Sal Llargués, dijo:
Dejando a salvo mi postura en disidencia que exteriorizara
al responder la cuestión anterior, adhiero al voto del doctor
Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos.
Así lo voto.
A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor
Natiello, dijo:
Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por
los mismos fundamentos.
Así lo voto.
Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal
resuelve:
I.- Declarar admisible y procedente el recurso de Casación
interpuesto por el señor Defensor Oficial Adjunto de la U.F.D.
Nº 4 de la circunscripción judicial de Morón, abogado Luis Pablo
Carpaneto, en favor de su asistida Andrea Verónica Acevedo.
II.- Por los fundamentos dados, casar la sentencia dictada
en fecha 10 de junio de 1999 en causa Nº 16.313, por la Sala I
de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del
Departamento Judicial Morón en cuanto a la calificación del
ilícito, determinándose la subsunción del mismo en la figura del
homicidio simple.
III.- Por mayoría, determinar la pena a aplicar en
diecisiete años de prisión, con accesorias legales y costas. Sin
costas en esta sede.
Arts. 79 del C.P. y 450, 451, 460; 530 y 532 del C.P.P.
Regístrese.
Notifíquese.
Remítanse
las
actuaciones
principales -causa Nº 16.313, en dos cuerpos sin agregados- con
copia certificada de lo aquí resuelto a la Sala I de la Excma.
Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento
Judicial Morón.
Oportunamente archívese.
BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES
CARLOS ANGEL NATIELLO
ANTE MI: CRISTINA PLACHE
MCM
HORACIO DANIEL PIOMBO
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Causa Nº 1075 - Departamento de Derecho