Elementos subjetivos distintos del dolo. Alevosía Causa Nº 1075 "ACEVEDO, Andrea Verónica s/ recurso de Casación" En la ciudad de La Plata a los ................. días del mes de ................. de dos mil dos, siendo las ............. horas, reunidos en Acuerdo Ordinario los señores Jueces de la Sala Primera del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires, doctores Benjamín Ramón Sal Llargués, Carlos Angel Natiello y Horacio Daniel Piombo, bajo la presidencia del primero de los nombrados, para resolver en causa Nº 1075 caratulada "ACEVEDO, Andrea Verónica s/ recurso de Casación". Practicado el sorteo de ley, resultó que en la votación debe observarse el orden siguiente: PIOMBO - SAL LLARGUES - NATIELLO, procediendo los mencionados magistrados al estudio de los siguientes: A N T E C E D E N T E S I. La Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Morón con fecha 10 de junio de 1999 condenó a Andrea Verónica Acevedo a la pena de prisión perpetua, accesorias legales y costas por resultar autora responsable del delito de homicidio calificado por alevosía, cometido en perjuicio de la persona de Antonio David Tebes. II. Contra el decisorio precedentemente sintetizado interpone recurso de Casación el señor Defensor Oficial Adjunto de la Unidad Funcional de Defensa Nº 4 de la circunscripción judicial arriba mencionada, abogado Luis Pablo Carpaneto. Expresa el recurrente que no comparte lo concluido por el Tribunal de grado respecto a la excusabilidad de las circunstancias que rodearon los hechos, esto es lo que denomina "la desgraciada historia vital" de su asistida. Asimismo sostiene que lo afirmado por los peritos en cuanto a que Acevedo actuó bajo un estado de intensa emoción lleva a descartar un accionar frío por parte de la encausada quien -alega- no buscó ni colocó a la víctima en un virtual estado de indefensión. En tal sentido señala que no se ha acreditado suficientemente el aspecto subjetivo de la figura controvertida ya que no basta la inadvertencia de la víctima ni su imposibilidad de defensa, ni la ausencia de riesgo si ello no fue lo que motivó la acción del autor de la muerte. Finalmente concluye que los elementos obrantes en la causa no logran acreditar el obrar premeditado el que es incompatible con el estado emocional intenso que padeció su defendida. Solicita se case la sentencia y se encuadre el hecho en los términos del art. 79 del Código Penal. III. Al verificarse la audiencia prevista en el art. 456 del rito, la parte recurrente a través de la señora Defensora Oficial Adjunta ante esta sede, doctora Susana De Seta, sostiene que no están dados los requisitos de la alevosía y hace especial hincapié en los problemas vitales que llevaron a la imputada Acevedo a cometer el homicidio materia de proceso. A su vez, por la contraparte se expidió la representante del Ministerio Público Fiscal, doctora Alejandra Moretti -Fiscal Adjunta de Casaciónquien solicita se confirme la sentencia, la calificación y pena impuesta, señalando que la alegada historia vital fue descartada como elemento incidente en la calificación y recluida en el ámbito de los atenuantes por el órgano jurisdiccional de juicio. En definitiva, admite que puedan quedar en penumbras la motivación, pero expresa que la figura del homicidio calificado no tiene en cuenta los motivos sino un modo de matar, que hace al autor estar sobre seguro y a cubierto de cualquier reacción de la víctima. IV. A fs. 42/43 haciendo uso de las facultades que concede el art. 458 del C.P.P. presenta nota la defensa, reiterando que no se probó la agravante prevista por el art. 80 inc. 2 del Código Penal, por lo que solicita el cambio de calificación. V. Hallándose la causa en estado de pronunciar sentencia, la Sala I del Tribunal decidió plantear y resolver las siguientes: C U E S T I O N E S 1ra.) ¿Es admisible el recurso interpuesto? 2da.) ¿Es procedente el cambio de calificación impetrado? 3ra.) En el supuesto de contestarse afirmativamente la segunda pregunta formulada ¿qué sanción cabe fijar? 4ta.) ¿Qué fallo corresponde dictar? A la primera Piombo, dijo: cuestión planteada el señor Juez, doctor Tiene dicho esta sede judicial que resulta admisible el recurso de Casación que a la deducción en tiempo y forma en soporte documental ajustado a las exigencias de la ley de rito, añade la mención de las normas que reputan mal aplicadas o quebrantadas por el Tribunal "a quo", argumentando respecto del material fáctico al que se estiman vinculadas (sent. del 7/10/99 en causa Nº 331, "Yaguar"). Este es el supuesto de autos y, en consecuencia, cabe pronunciarse por la admisibilidad del recurso traído. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la misma primera cuestión planteada el señor doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto de los colegas preopinantes, en sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. Juez, igual A la segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: 1. Es deber de cumplimiento imperativo que pesa sobre el Tribunal de Casación Penal, mantener la uniformidad jurisprudencial (sent. del 16/7/99 en causa Nº 488, "Prado"). De esta forma no sólo se salvaguarda el principio constitucional de igualdad ante la ley a través de la aplicación uniforme de la preceptiva penal y procesal, sino también el valor seguridad jurídica (sent. del 24/2/99 en causa Nº 55, "Gauna"; doctrina de la mayoría en la sent. del 12/4/99 en causa Nº 40, "Pic"). Empero, en tema de ámbito material abarcado por la figura penal cuya aplicación postula el órgano jurisdiccional de juicio, no se plasma en esta sede la necesaria unidad de criterio que hace a su objeto. 2. En efecto, tiene dicho la Sala III de este Tribunal que se subsume en el homicidio cometido con alevosía la conducta de quien esquiva todo riesgo agrediendo a una víctima que no se encontraba en condiciones de defenderse, escogiendo con fría perversidad los medios de ejecución que más seguramente conducían al logro de su propósito, obrando en forma inopinada, por sorpresa, sobre seguro y a mansalva (Sala III, sent. del 30/11/2000 en causa Nº 3696 "Alvarez, Néstor Daniel"). Vale decir que resulta extraña a la aplicación de la figura legal de que se trata la actitud previa del sujeto agente, bastando el mero aprovechamiento de las circunstan cias, en este caso la oscuridad reinante, el sueño de la víctima y la circunstancia de haberse apoderado de la única arma con la que Tebes podía defenderse. A su vez, en recentísimo pronunciamiento la Sala II de esta sede ha sentado que la alevosía, como circunstancia agravante en el homicidio, subsume dos tipos de conducta: el homicidio "a traición" (denominado "proditorio" en las fuentes españolas e italianas) y el homicidio insidioso ("per aguato" en la tradición italiana y "guet apens" en la doctrina francesa). En el primero el sujeto activo oculta su ánimo hostil, se gana la confianza del sujeto pasivo simulando amistad o disimulando la enemistad y así se aprovecha de la fe de la víctima para mantenerla desprevenida y colocarla en estado de indefensión. El damnificado, que puede encontrarse en condiciones objetivas de defenderse, no lo hace debido al engaño del cual ha sido objeto. En el segundo tipo de conducta, lo que permanece oculto no es la intención criminal sino la agresión en si misma, el sujeto embosca, se esconde, para atacar sin riesgo para si a su víctima. Vale decir que para la configuración del homicidio previsto en el art. 80, inc. 2 del C.P., es menester que la particular situación de indefensión de la víctima esté subjetivamente conectada con el ocultamiento moral (engaño, simulación) o material (acecho, emboscada) que emplea en su resguardo el autor que mata o intenta matar (Sala II, sent. del 16/4/02 en causa Nº 4710, "Báez Arce"). Entiendo que el examen de los antecedentes históricos de la agravación recogida por el art. 80 del C.P. permiten concluir en la exactitud de la doble categorización efectuada por los magistrados colegas en el fallo temporalmente más cercano. Esto permite, a la luz de la doctrina de la interpretación sustentada en unívocos precedentes (Sala I, sent. del 6/7/00 en causa Nº 818, "Recurso de Casación Fiscal"; ídem del 7/9/99 en causa Nº 316, "Recurso de la Fiscalía General del Departamento Judicial Mar del Plata en causa Nº 147") adherir al criterio adoptado en el decisorio de fecha 16/04/02 en causa Nº 4710 arriba citada. Sentado lo anterior, la conducta de la inculpada no encaja en el ilícito por el cual resulta acriminada desde el momento en que no hubo engaño, simulación, acecho o emboscada, sino aprovechamiento de una circunstancia puesta por la propia víctima quien, incluso, se había preparado para sufrir un ataque en la medida que guardaba un arma bajo la almohada. De ahí que por las razones concordantes esgrimidas en el intercambio de ideas que precede a este acuerdo por el doctor Sal LLargués, me pronuncie por la subsunción en el homicidio simple. 3. En cuanto al restante planteo de la defensa, no advierto absurdo o desvío en el razonamiento judicial que excluyó la aplicación del tipo atenuado por la irrupción de un estado emocional (art. 81, inc. 1, ídem). Con las aclaraciones efectuadas, voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Adelanto que no encuentro que se haya acreditado ni que haya modo de probar en la sub lite la noción de aprovechamiento de la situación, elemento del ánimo que -conforme a la doctrinala figura de la alevosía, como tipo de tendencia, requiere. Habré de referirme al punto más adelante. Empero, desde que no es el único tópico conflictivo en la sub lite, abordaré los restantes para luego hacer lo propio con ese elemento subjetivo del tipo distinto del dolo. Se ha sostenido en el recurso en tratamiento que interfecto no se habría encontrado durmiendo al ser atacado. el La alegación de la recurrente de que Antonio David Tebes se encontraría despierto se funda en una pieza que no ha sido colacionada a este recurso en violación de la norma del art. 451 "in fine" del rito que así lo exige (informe identificado como de fs. 115 a fs. 15 vta. del presente recurso). Aún cuando pudiera entenderse que ello importaría rectificación de las primitivas relaciones en las que se sostuvo lo contrario, no hay modo válido de considerarla en virtud de esa omisión, ello en aras a la necesaria completividad del recurso propio. Lo mismo cabe decir de los asertos encaminados a demostrar que existió en el ánimo de la imputada "...un estado emocional calificado como intenso (y no hay dudas que existió -vid. fs. 115/vta. y 285/286 al respecto-)..." que "...pese a no haber generado un estrechamiento de la conciencia, tal premisa resulta incompatible con los presupuestos del obrar alevoso..." (fs. 15 vta. de este recurso). No se ha acompañado tampoco la peritación invocada. La nota de la Dra. De Seta, cuando alude a que ha mediado defensa y entonces -sumando la emoción que desplazaría la frialdad- descarta la alevosía, no consulta que el fallo se ha hecho cargo de esas improntas defensivas pero las ha atribuido razonablemente al "gesto reflejo o de defensa" (fs. 10 de este recurso) que cabe aceptar como posible aún encontrándose dormido el acometido. Respecto de la historia vital de la imputada en que han reparado tanto la recurrente como la doctora De Seta, la señora Fiscal Adjunta ante este Tribunal doctora Alejandra Marcela Moretti, en la audiencia de informe tomó debida cuenta (y así dijo) que se trató de la única circunstancia de atenuación que el Tribunal fundadamente descartara y que, para ello, acudió a prueba negativa. De ese elemento dijo el votante del primer término en la sentencia "...todo cuanto dejo dicho viene a afeblecer severamente el argumento de la vida pasada como razón de conducta de la Acusación, más se debilita y reduce hasta la nada el argumento de la emoción violenta..." (sic). Todo lo dicho aspectos reseñados. me lleva a descartar la crítica en los Sin embargo, no puedo hacer lo mismo cuando se controvierte la existencia de ese plus del ánimo que importa la figura de la alevosía. En la emergencia ese dato subjetivo resultaría de la circunstancia de que la imputada haya actuado -tras ir los tres a la cama- cuando la víctima, en estado de ebriedad, se durmiera. El fallo agrega -en la cuestión primera de la sentenciael sigilo observado en la habitación oscura y el hecho de apelar al arma que guardaba el interfecto bajo su almohada que para el señor Juez del primer voto significó "...una suerte de desarmamiento de la víctima conjuntamente con adquirir la acusada la primacía del poder del arma, esto es sellar la indefensión de Tebes al mismo tiempo que alcanzar ella la certeza de agredir sin riesgo..." (fs. 9 vta. del presente recurso). Debo destacar -por obvio que resulte- que sin ese dato, cualquier homicidio de persona dormida o imposibilitada, constituiría supuesto calificado por aleve por la sola indefensión o el "...actuar sobre seguro..." que refiere la doctora Susana De Seta en su nota. Aún cuando no comparto el paradigma del delito que formulara Edmund Mezger, es dato por todos conocido que a este autor se debe uno de los desarrollos más completos acerca de los elementos subjetivos que situaba en el injusto. Sostenía Mezger que el derecho puede referirse tanto a la conducta externa (objetiva y física) como a la interna (subjetiva y psíquica). Así afirmaba que -en primer término- el derecho se ocupa del suceso externo y que "... en el núcleo central de los tipos jurídico-penales se encuentra una determinada actividad del autor, que se designa, ling•ísticamente, con verbos que expresan esa actividadcomo matar, quitar, incendiar, etc.u, ocasionalmente, con sustantivos -como ocurre en la injuria o en el duelo-..." y agregaba más adelante que "...la cuestión de la que aquí se trata, es, en consecuencia, sólo una cuestión de derecho positivo. Los verbos de referencia son, cuando tienen formas transitivas, de índole causal, esto es, mencionan un resultado y abarcan toda la conducta que es causal en orden a tal resultado. Causal se debe entender, en este caso, en el sentido de la teoría de la relevancia. Por lo tanto, se trata aquí de un suceso objetivo con efecto objetivo en el mundo externo...". En cuanto al tratamiento de lo que denominaba como la conducta interna decía que "...la convivencia externa de las personas es siempre, al fin y al cabo, solamente la expresión de la actitud interna y psíquica de ellas. Tampoco el derecho puede pasar por alto este aspecto; si el derecho no quiere ser y no debe ser, fundamentalmente, una ordenación de los sentimientos, puede y debe incluir en sus apreciaciones también lo psíquico como origen de la conducta externa... " para afirmar sin ambages, no obstante su construcción neoclásica del delito, "...de ahí que aún el injusto y muy especialmente el injusto jurídico-penal contenga elementos subjetivos del injusto..." (el subrayado es de este votante). Reconocía luego las tres formas clásicas de estos elementos, las que "mutatis mutandi" son tratadas en forma idéntica por casi todos los autores y de estas, de los llamados delitos de tendencia, decía que "...la acción aparece como expresión de una tendencia subjetiva del autor y cae bajo la sanción de la ley en donde esta tendencia existe. No toda palpación de los órganos genitales (el caso, p. ej., de que la misma sea efectuada con finalidades de diagnóstico médico) es una acción impúdica en el sentido del parágrafo 176, N. 3; lo es solamente si ella tiende a excitar o satisfacer el instinto sexual...". Citaba a Weber para decir que "...el simple acontecer externo no es la única forma de la actividad que constituye los tipos jurídico-penales..." y en lo que en la presente interesa, que -para afirmar la concurrencia de estos elementos- "... lo que decide no es siempre la dirección externa hacia un resultado externo, sino la dirección dada por el autor al resultado...". Allí es donde al decir de Mezger "...se agrega, por medio de la voluntad del autor, un elemento subjetivo...". La cita erudita que precede (Edmund Mezger "Derecho Penal Parte General" Libro de Estudio, Trad. Dr. Conrado A. Finzi, Ed. DIN editora, Bs. As. 1989 págs. 133 y siguientes; a) La fundamentación de la antijuridicidad, los principios generales de la antijuridicidad; parágrafo 31. El derecho objetivo y la antijuridicidad objetiva y 32. La teoría de los elementos subjetivos del injusto) introduce una cuestión de insuficiencia probatoria que -en la presente causa- me parece insoluble: la acreditación de la "tendencia" que el "a quo" atribuye a Andrea Verónica Acevedo. Ello porque como resulta de toda evidencia media libre reconocimiento de la autoría del homicidio, lo que importa decir que por ese medio principalmente se accede a la prueba del animus necandi propio de la figura. Dos son los déficits que advierto en la sustentación del fallo, en los que he reparado por la senda que abriera la recurrente y que -adelanto- merecen acogida. Es de destacar -en primer lugar- que el relato de la materialidad ilícita no contiene referencias al elemento subjetivo de la figura de la alevosía sino solamente a la mentada intención de Acevedo de matar a Tebes. Esta afirmación no es menor. En efecto, la descripción del hecho sobre el que -a juicio del "a quo"- no habría habido controversia ("...En este Juicio no se ha discutido..." dice el señor Juez del primer voto al abordar la cuestión primera del veredicto, tal como resulta de fs. 1 vta. del presente) no es sino la descripción de una serie de comprobaciones objetivas de las que sólo puede razonablemente seguirse el dolo homicida, pero no contiene -en cambio- ninguna referencia a ese plus del ánimo que importa la alevosía, sobre el que es obvio que sí ha existido controversia. Tan controversial ha sido la cuestión, que -al momento de formular el juicio de tipicidad- el mismo magistrado del primer voto alude a que "... la Defensa pidió alternativamente que se determinara que el hecho constituye el delito de homicidio cometido en estado de emoción violenta que las circunstancias hacen excusable o en el tipo de homicidio simple..." controversia que -como resulta de los antecedentes- es materia de este recurso. Esta es la primera deficiencia que advierto en el fallo, la absoluta falta de referencia en la descripción de la materialidad ilícita a los componentes subjetivos que el tipo reclama. No se me escapa que -si se construyera el concepto de delito desde los sistemas clásico o neoclásico- podría argüirse que esos elementos radican en la culpabilidad pero ello sólo sería con error. La cita de Mezger tiene justamente ese sentido. Esos componentes subjetivos descansan (o deben descansar) en el injusto aún para este autor paradigmático del sistema neoclásico. A propósito de la aplicación de la figura del inciso segundo del art. 80 del Código Penal, se ha suscitado esta cuestión de la necesidad de que la materialidad ilícita que se impute a una persona contenga -sin lugar a hesitación algunatodos los datos típicos sobre los que luego habrá de versar el juicio de subsunción. De lo contrario no podría luego hablarse de correspondencia entre el factum y su recepción legal como conflicto penal. Esto -que resulta de toda evidencia en cualquier casocobra mayor relevancia cuando se trata de un tipo que contiene elementos subjetivos distintos del dolo. En caso contrario, no puede afirmarse que el hecho descripto -imputado- se corresponda luego con la figura de marras. Es interesante destacar cómo Mezger acude a una tesis doctoral no publicada presentada en Munich por Rolf Schudt en 1952 que demuestra que "... en el 90%, más o menos de ellos (los tipos independientes del Código Penal Alemán entonces vigente) están incluidos elementos que reflejan una determinada actitud interna del autor. Por lo tanto, la teoría de los elementos subjetivos del injusto tiende, en su forma original, a ulteriores consecuencias. Pero se trata siempre de elementos y tendencias en los tipos, estructurados, por lo demás, objetivamente, en el derecho positivo..." (op. cit. pág. 137). Pero esa falencia no es la única ni -tal vez- la más grave. He afirmado más atrás que -razonablemente- puede seguirse del relato de la cuestión primera del veredicto que Acevedo quiso matar a Tebes pero -en cambio- sostengo que nada autoriza a seguir de esa afirmación que lo hizo sumando al ánimo homicida, el deliberado aprovechamiento de la situación de indefensión en que se encontraba el aludido. Esta afirmación debe fundamentarse. El razonamiento del sentenciante no permite distinguir por qué este homicidio sería a su juicio aleve y no otro que tuviera por víctima a una persona dormida, impedida de resistir o -por caso- menor de edad. Reitero que la nuda indefensión no alcanza para afirmar la alevosía. No puedo abrigar dudas de que la imputada Acevedo quería matar a Tebes. Ese era el alcance de su querer. Ese dolo resulta diáfano de su relato confesorio pero nada autoriza a presumir el plus de intención que el "a quo" afirma que existe. El razonamiento de la Cámara parecería exigir que -para emprender la agresión homicida- la imputada debería haber afrontado una pareja lid con su concubino. Más claramente, Andrea Verónica Acevedo decidió matar a su concubino. Para hacerlo, acudió a un arma blanca que sabía existente en su dormitorio y la tomó no sin riesgo. Si ese arma se encontraba bajo la almohada de Tebes (lo que demostraría una clara predisposición del mismo a afrontar armado contingencias que juzgara peligrosas) es porque éste presumía como posible un acometimiento nocturno -o cuando se encontrara acostado- que pusiera en peligro a su persona y a los suyos. Esta actitud de guardar un arma blanca bajo la almohada, no lo pinta -en ese contexto- como una persona indefensa. Tampoco la ebriedad tiene esa impronta que -antes bien- puede potenciar la agresividad. Tebes era jubilado de policía y -a estar a los dichos de su hijo- solía portar el cuchillo en la cintura (fs. 122 vta. del ppal.) cuchillo que -al acostarse- guardaba bajo la almohada (como lo dice la propia imputada, para defensa). Esta composición lo muestra a Tebes como un "taura" en la nomenclatura lunfarda (hombre valiente, resuelto, varonil, que no alardea de su condición, según el "Diccionario del Hampa y el Delito" de Raúl Escobar, Ed. Universidad, Bs. As. 1986, pág. 306) y no como un anciano provecto e indefenso. Por ello afirmo que no sin riesgo emprende la agresión. En concreto, Tebes -que tenía el cuchillo bajo su almohada, lo que lógicamente presume su uso estando en la cama- pudo haber despertado, no obstante el sigilo empleado, por cualquier razón. El valor de esta afirmación no es menor puesto que concurrir armado a la cama supone la posibilidad de disponer del arma en esa situación y -de tal suerte- despertar para usarla o -en vigilia- simplemente usarla. Forzado a imaginar un supuesto de alevosía -en el contexto de la causa- destaco que tal podría ser la conducta de quien hubiera provocado la indefensión, por caso mediante el suministro de un somnífero, para luego aprovecharse de ella. Pero la situación descripta en el fallo integra un tracto normal en el desarrollo de la vida y costumbres de esa anómala pareja en la que uno de sus integrantes ha matado al otro de un modo acorde a las circunstancias propias de esa constelación situacional, ello a la luz de la talla, sexo y edad de ambos entre los parámetros más trascendentes. Resulta claro que todo análisis de las circunstancias de un proceso es siempre contingente y acotado a las características de las personas y cosas involucradas. Resulta claro también que con lo dicho no laudo a favor de una "normalidad homicida" o cosa que pueda parecérsele, sino sólo destaco que el fallo parecería reclamar que el homicidio debería haberse perpetrado encontrándose los contendientes en bipedestación, frente a frente y con igualdad de armas. Ello no resulta razonable, como no lo es inferir -por la sola concurrencia de las circunstancias que describe el fallo y que fueran aportadas por la propia encartada- que el modo de matar que final y realmente adoptó, revele el perverso aprovechamiento que reclama la calificante. En estas afirmaciones me acompañan las reglas de la experiencia, teniendo por tales a las que se asientan en la experiencia cotidiana y que -al decir de Ramón Ragués i VallŠs ("El dolo y su prueba en el proceso penal" Ed. Bosch, Barcelona 1999, pág. 247 y sgtes.)- surge a través de la observación (no estrictamente científica) de determinados fenómenos o regularidades por parte de los individuos y respecto a las cuales existe un cierto grado de consenso y a las que ya he aludido. El fallo ha considerado los dichos de la imputada al hijo del occiso en cuanto ésta habría aceptado la autoría y que debería pagar por ello y -en ello- no hay sino una nueva y constante afirmación del dolo homicida y nada más. Es siempre edificante acudir al Codificador para dilucidar el alcance de la agravante. Se remite a las Partidas para ello y reitera que "...en ese viejo código se dice que la traición es la cosa peor y más vil que puede caber en corazón de hombre, et traycion tanto quiere decir como traer un home a otro so semejanza de bien a mal; et es maldat que tira así la lealtad del corazón del home. La alevosía se caracteriza por el empleo de maniobras tendientes a realizar el crimen sin peligro para el autor. Debe en consecuencia emplearse la astucia, el engaño, la celada, la traición o cualesquier otro procedimiento que conduzca a esa finalidad. Para que esta circunstancia pueda ser tenida en cuenta a los efectos de la calificación del homicidio, es necesario que el delincuente haya buscado su concurrencia, la haya conocido y haya procedido en vista de la misma. Un individuo puede, en efecto, cometer un homicidio sin haber corrido peligro alguno, pero si él no buscó la circunstancia especial y si no la conocía, no podría serle cargada a su haber..." (Rodolfo Moreno (h) "El Código Penal y sus antecedentes", Ed. Tomassi Bs. As. 1923, T. III, pág. 337). Como se viene señalando, el déficit del fallo versa sobre la acreditación de esa peculiaridad del ánimo homicida que -como ya lo dijera el Codificador- separa un homicidio cometido respecto de una persona indefensa y este supuesto agravatorio. Y en ello no repara la señora Fiscal Adjunta ante este Tribunal, doctora Alejandra Marcela Moretti, que -en la audiencia de informe- se limita a conceptuar la agravante desde su componente subjetivo como "...obrar sobre seguro, que no supone ni requiere premeditación y que no debe ser confundido con la preordenación...". Cuando afirma que el fallo ha entendido que ha mediado aprovechamiento, no se hace cargo de que ese especial modo del ánimo lo sigue el "a quo" de las mismas circunstancias objetivas que proveyera la imputada en su relato y que -razonablemente- sólo autorizan a colegir el dolo homicida. Así dice que "... de estas circunstancias probadas por estos elementos se llegó a probar que aprovechó esas circunstancias para neutralizar el riesgo de una resistencia al ataque que estaba emprendiendo...". Se refiere luego a los conceptos de premeditación y preordenación y colige el aprovechamiento a partir de hechos posteriores al acometimiento y que la llevan a decir que medió actuar reflexivo. Huelga decir que -en mi modesto entender- los actos posteriores no pueden tornar aleve un homicidio y que tampoco puede afirmarse la calificante porque haya mediado "actuar reflexivo" probado por hechos posteriores. Tampoco parece poder distinguirse, a partir del informe de la doctora Moretti, cuál es la diferencia entre matar a una persona dormida, o a un niño o a un valdado y hacerlo alevosamente. Cabría preguntarse cuáles serían los comportamientos esperables, amén de "irreflexivos", para que no opere la agravante. Por lo demás, afirmar que medió "aprovechamiento" apodícticamente, no prueba que éste haya existido. Reitero la pregunta, dadas las circunstancias de la presente causa ¿cómo debió matar Acevedo a Tebes si solo quería ese resultado, para no acabar imputada por una figura como la alevosía? En resumen, no encuentro razonablemente fundada la calificante aludida por ausencia de prueba del elemento subjetivo que reclama, por lo que propongo a mis colegas de Sala, se case el resolutorio en ese aspecto, habida cuenta que como se deja dicho- la materialidad dada por probada sólo abastece el juicio de tipicidad respecto del homicidio simple del art. 79 del Código Penal. Voto por la afirmativa. A la misma segunda cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos. Voto por la afirmativa. A la tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Tiene dicho esta Sala que resulta improcedente la casación con reenvío, cuando la sentencia condenatoria que se modifica contiene en su bagaje conceptual todos los elementos que permiten no sólo arribar a un decisorio sobre la calificación, sino también respecto de las consecuencias sancionatorias de la acriminación efectuada (Sala I, sent. del 14/6/01 en causa Nº 539, "Bluma"). En el caso, hallándose firme la fijación de circunstancias atenuantes y agravantes llevada a cabo en el respectivo veredicto, este Tribunal, teniendo presentes las pautas trazadas por esta Sala I en las sentencias del 25/8/00 en causa Nº 513, "Espíndola", mayoría; ídem del 7/12/00 en causa Nº 1633, "Guazzi", mayoría; ídem del 24/5/01 en causa Nº 946, "Garibaldi", mayoría, debe fijar la pena en diecisiete años de prisión, con accesorias legales y costas. Es mi voto. A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Tal como sostuviera -entre las últimas- en causa Nº 2965, no mediando circunstancias agravantes y -en cambio- múltiples circunstancias atenuantes, no advierto que exista razón para apartarse del mínimo legal amenazado. En efecto tal como lo propusiera en esos precedentes, los supuestos como el sub lite son aquellos que ha tenido en mira el legislador al estimar el mínimo legal de la escala estatuida por el código de fondo. De tal suerte -firmes como lo señala el doctor Piombo las pautas para graduar la sanción- corresponde estimar el monto de la pena a aplicar en la presente en ocho años de prisión, accesorias legales y costas. Así lo voto. A la misma tercera cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto. A la cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Piombo, dijo: Atento como han quedado resueltas las cuestiones precedentes, entiendo corresponde: 1) declarar admisible y procedente el recurso de Casación interpuesto en favor de Andrea Verónica Acevedo; 2) por los fundamentos dados, casar la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 1999 por la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Morón en cuanto a la calificación del ilícito, determinándose la subsunción del mismo en la figura del homicidio simple. En su consecuencia, 3) revocar también el fallo en punto a la pena por aplicar, la que se determina por mayoría, en diecisiete años de prisión con accesorias legales y costas. Sin costas en esta sede (arts. 79 del C.P. y 450, 451, 460; 530 y 532 del C.P.P.). Así lo voto. A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Sal Llargués, dijo: Dejando a salvo mi postura en disidencia que exteriorizara al responder la cuestión anterior, adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto. A la misma cuarta cuestión planteada el señor Juez, doctor Natiello, dijo: Adhiero al voto del doctor Piombo en igual sentido y por los mismos fundamentos. Así lo voto. Con lo que terminó el Acuerdo dictándose la siguiente S E N T E N C I A Por lo expuesto en el Acuerdo que antecede, el Tribunal resuelve: I.- Declarar admisible y procedente el recurso de Casación interpuesto por el señor Defensor Oficial Adjunto de la U.F.D. Nº 4 de la circunscripción judicial de Morón, abogado Luis Pablo Carpaneto, en favor de su asistida Andrea Verónica Acevedo. II.- Por los fundamentos dados, casar la sentencia dictada en fecha 10 de junio de 1999 en causa Nº 16.313, por la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Morón en cuanto a la calificación del ilícito, determinándose la subsunción del mismo en la figura del homicidio simple. III.- Por mayoría, determinar la pena a aplicar en diecisiete años de prisión, con accesorias legales y costas. Sin costas en esta sede. Arts. 79 del C.P. y 450, 451, 460; 530 y 532 del C.P.P. Regístrese. Notifíquese. Remítanse las actuaciones principales -causa Nº 16.313, en dos cuerpos sin agregados- con copia certificada de lo aquí resuelto a la Sala I de la Excma. Cámara de Apelación y Garantías en lo Penal del Departamento Judicial Morón. Oportunamente archívese. BENJAMIN RAMON SAL LLARGUES CARLOS ANGEL NATIELLO ANTE MI: CRISTINA PLACHE MCM HORACIO DANIEL PIOMBO