Pena: Privativa de libertad – reclusión

Pena: Privativa de libertad – reclusión – computo – equiparación a la
prisión - constitucionalidad
1.- No resulta inconstitucional el art. 24 del Cód. Penal en
cuanto dicha norma entra en directo conflicto con el texto constitucional,
afectando al principio de razonabilidad - arts. 1 y 28 de la Constitucional
Nacional - al resultar arbitrario el modo agravado de computar la prisión
preventiva con relación a una especie de pena que perdió vigencia
normativa.
2º.- La pena de reclusión carga con un resabio de pena
infamante, patentizado en la posibilidad de toda clase de trabajos públicos –
véase art. 6º Cód. Penal–, incluso fuera del establecimiento penitenciario, es
decir, una modalidad de ejecución de la pena diferenciada, hoy
expresamente prohibida en la Constitución Nacional y los tratados
internacionales incorporados a ella; dado el art. XXVI de la Declaración
Americana de los Derechos y Deberes del Hombre.3.- En el plano de la realidad en materia de ejecución de la
penas privativas de la libertad, lo cierto es que ambas penas privativas de la
libertad mencionadas en el art. 5 del Código Penal - reclusiòn y prisión - son
ejecutadas en los mismos establecimientos penitenciarios y bajo un régimen
único, por lo que las diferencias teóricas se diluyen hasta la inexistencia en la
práctica.
4.- Debe quedar equiparado el cómputo de prisión preventiva
del art. 24 del Cód. Penal, entre los condenados a prisión y reclusión dada la
derogación tácita operada por la ley 24.660, en cuanto menciona la especie
de pena cuya ejecución diferenciada fue eliminada las diferencias práctica
entre prisión y reclusión.
HRV.C. Apelaciones y Garantías, Mar del Plata, Sala de Feria, 14/1/2005 –
Melchiori, Daniel
c.40.224. Melchiori, Daniel O. s/homicidio calificado (Reg. 66 R, Feria).
Mar del Plata, 14 de enero de 2005.
AUTOS Y VISTOS:
La presente causa nº 40.224, de trámite por ante esta Cámara de
Apelación y Garantías, Sala de Feria, seguida a Daniel Oscar Melchiori por el delito de
homicidio calificado,
Y CONSIDERANDO:
1. Que a fs. 516/518 luce presentación del Dr. Raúl Ruiz, representando
a Daniel A. Melchiori, por la que solicita se practique cómputo de pena y se declare
inconstitucional al art. 24 del Código Penal. En síntesis, estima que dicha norma entra en
directo conflicto con el texto constitucional, afectando al principio de razonabilidad
(arts. 1 y 28 de la C.N.) al resultar arbitrario el modo agravado de computar la prisión
preventiva con relación a una especie de pena que perdió vigencia normativa. Alude con
ello tanto a la desuetudo como a la derogación implícita por vía de la Ley 24.660. En
particular, destaca la incoherencia de mantener tal modalidad de cómputo si se atiende a
las razones históricas que inspiraran la distinción (carácter aflictivo de la pena de
reclusión), en la práctica al presente inexistentes al haberse unificado el tratamiento.
Alega finalmente afectación al principio de igualdad (art. 16 CN).
2. Explicada sintéticamente la pretensión, se pasará seguidamente a su
tratamiento. En este sentido, cabe reconocer de inicio que asiste razón al presentante
cuando destaca la nota de aflictividad como propia de la pena cuestionada, al menos, al
momento de su consagración en el digesto sustantivo. En efecto, la reclusión carga con
un resabio de pena infamante (patentizado en la posibilidad de toda clase de trabajos
públicos –véase art. 6º C.P.–, incluso fuera del establecimiento penitenciario, es decir,
una modalidad de ejecución de la pena diferenciada), hoy expresamente prohibida en la
Constitución (art. XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre por vía del art. 75 inc. 22 C.N.) (cf. Zaffaroni-Alagia-Slokar: “Derecho Penal. Parte
General”, Ediar, Bs.As., 2000, págs. 895/7). Desde esta inicial perspectiva, no hay dudas
que asiste razón al requirente.
Sin perjuicio de ello, un factor que cobra central importancia en orden al
punto que nos interesa se vincula directamente con la realidad de la aplicación concreta
de la pena de reclusión, aspecto que cualquier operador del sistema penal que ha
transitado una unidad carcelaria verifica sin mayor problema. En tal dirección, no puede
olvidarse, como puntualiza José D. Cesano, que una de las perspectivas desde las cuales
la Constitución histórica es considerada fuente del derecho penitenciario (o derecho de la
ejecución penal), es la de conformar junto con los instrumentos internacionales de
derechos humanos constitucionalizados el bloque de constitucionalidad federal y, como
tal, ser uno de los puntos de comparación obligado de todo el sistema jurídico interno
que regula la ejecución (en “Estudios de Derecho Penitenciario”, Ediar, Bs.As., 2003, pág. 46).
La idea del “bloque de constitucionalidad” había sido ensayada y explicada por el
maestro del constitucionalismo nacional, Germán J. Bidart Campos, negando que entre
la Constitución formal y los instrumentos internacionales citados en el inc. 22 del art. 75
hubiera planos supraordinantes y planos subordinados (cf. su “Tratado elemental de Derecho
Constitucional Argentino”, T. VI, Ediar, Bs.As., 1995, págs. 586 y ss.). Sin necesidad de
ingresar en discusiones en torno a las relaciones internas del mencionado “bloque”, lo
que no admite dudas es que este se proyecta en forma indiscutible imponiendo su
supremacía sobre toda la legislación infraconstitucional. Esta conocida relación entre
orden constitucional y sistema penal es usualmente sintetizada con la afirmación de que
el derecho penal argentino no puede ser distinto que el que impone el derecho
constitucional argentino.
Sentado ello, puede recordarse que concuerda en la nota de “infamante”
Elías Neuman cuando afirma que la reclusión es considerablemente más severa y
sintetiza y resume el sentido que teóricamente se le asignaba a la pena de presidio,
mientras que la prisión, en cambio, “no posee ninguna connotación infamante” (en su
colaboración en AAVV “Código Penal y normas complementarias. Análisis doctrinario y
jurisprudencial”, dirigido por Baigún y Zaffaroni, Ed. Hammurabi, Bs.As., Tomo 1, 1997,
pág. 119). Jorge de la Rúa, coincide en la correspondencia entre la pena de reclusión con
la antigua de presidio y, aunque sin una correspondencia de tal identidad, puntualiza el
parecido de la pena de prisión con las antiguas de penitenciaría, prisión, arresto y
detención (en su Código Penal, pág. 134, parág. 49). No obstante, retomando el plano de
la realidad en materia de ejecución, lo cierto es que ambas penas privativas de la libertad
mencionadas en el art. 5 del Código Penal, son ejecutadas en los mismos
establecimientos penitenciarios y bajo un régimen único, por lo que las diferencias
teóricas se diluyen hasta la inexistencia en la práctica.
Estando ello en claro, debemos coincidir con Zaffaroni, Alagia y Slokar
cuando concluyen que “...si la distinción con la prisión es su ejecución más gravosa e infamante, una
pena de reclusión que se ejecuta como pena de prisión, es una pena de prisión” (ob.cit., pág. 898).
Ello también es reconocido por Neuman cuando afirma el quiebre de la sistemática legal
divisoria de la reclusión y la prisión “la produciría la propia realidad carcelaria”, ya que presos
y reclusos conviven en una mismo establecimiento y bajo un mismo régimen, lo que ya
había concretado la L.P.N., decr.-ley 412/58, ratif. por Ley 14.467 (ob.cit., págs.
120/121). Por su parte, De la Rúa entiende que el resabio infamante de los arts. 6 y 9 del
C.P. “ha desaparecido por su derogación tácita por la L.P.N.” (ob.cit., pág. 136, parág. 55. Cita
más adelante como crítico del cómputo diferencial entre prisión y reclusión a Terán
Lomas, ob.cit., pág. 355, nota al pie Nº 26).
La vigente ley de ejecución de la pena privativa de la libertad Nº 24660,
no sólo reemplazó las calificaciones de “recluso” y “preso” por la de “interno” (art. 57),
sino que dispuso que el trabajo obligatorio no será aflictivo, denigrante, infamante ni
forzado (art. 107 inc. 2), por lo que entienden Zaffaroni, Alagia y Slokar que constituye
la “partida de defunción de la reclusión como pena”, ya que estas disposiciones derogan los arts.
6, 7 y 9 del código penal, por lo que desaparece tal pena del digesto sustantivo,
correspondiendo considerar derogadas todas las demás que hacen referencia a ella y no
pudiéndose trasladar a la pena de prisión aquellos efectos negativos vinculados a los
beneficios que no se le reconocían a tal variante de pena, por ejemplo, quedando
equiparado el cómputo de prisión preventiva del art. 24 (ya citados, págs. 898/899 y 901.
Concordantes en la interpretación de la derogación de los citados artículos por ley
posterior: Neuman, ya citado, pág. 126 y en “Prisión abierta, una nueva experiencia penológica”,
Depalma, Bs.As., 2º edición, 1984, págs. 79/80; Breglia Arias y Gauna, “Código Penal y
leyes comnplementarias”, Astrea, Bs.As., 5º edición, 2003, Tomo 1, pág. 81, parág. 1).
Destaca Neuman como aún más clara la lisa y llana derogación de los arts. 6 y 9 del C.P.,
en función del art. 8º de la Ley 24.660, cuando en su parte final indica que las únicas
diferencias en la aplicación de las normas de ejecución obedecerán al tratamiento
individualizado (ob.cit., pág. 127).
No deja de ser curioso que siendo clara la derogación referida por vía de
una ley complementaria del propio Código Penal (art. 229, Ley 24.660), que
naturalmente debe comprender al art. 5 de dicho código en cuanto menciona la especie
de pena cuya ejecución diferenciada fue eliminada, aún autores que la reconocen, al
comentar las demás previsiones normativas que hacen referencia a la reclusión “saltan”
el paso lógico mencionado en el párrafo que precede y se comenta el articulado
pertinente manteniéndose una suerte de división que nos hablaría de una mera diferencia
“jurídica” y no práctica entre prisión y reclusión.
Para ir cerrando la cuestión, la conclusión coherente con lo expuesto es
que resulta innecesario declarar la inconstitucionalidad de una pena que se encuentra
jurídicamente y de facto derogada (con lo que nos apartamos en esto de la postulación
del Dr. Ruiz), lo que a su vez provoca que sea inaplicable la modalidad de cómputo
agravada del art. 24 del código penal en cuanto se refiera a una modalidad de privación
de libertad inexistente, por lo que en función de estos fundamentos corresponde acoger
favorablemente la solicitud defensista.
Por las razones y normativa legal expuestos, esta Alzada resuelve:
1. No hacer lugar a la declaración de inconstitucionalidad postulada a fs.
516/518 por el señor defensor del condenado Melchiori, Dr. Raúl A. Ruiz.
2. Hacer lugar a la modalidad de cómputo de la pena oportunamente
impuesta al nombrado y que fuera requerida en el escrito mencionado en el punto
anterior, el que se practicará por el Actuario siguiendo la pauta fijada para la pena
privativa de libertad de prisión en el art. 24 del C.P. atento la tácita derogación de la pena
de reclusión según se expuso en el considerando 2 de la presente (arts. 1, 16, 28, 75 inc.
22 de la C.N., XXVI de la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; 8, 57, 107 inc. 2 y cctes. de la Ley 24.660).
Regístrese, notifíquese.
MARCELO ALFREDO RIQUERT
REINALDO FORTUNATO
DANIEL MARIO LABORDE
Ante mí
MARCELO ESTEBAN ZARLENGA
Secretario