Corte Constitucional Italiana - Sentencia N° 138, 15 de abril de 2010.
En los juicios de legitimidad constitucional de los artículos 93, 96, 98, 107, 108, 143, 143-bis y
156-bis del Código Civil, promovidos por el Tribunal de Venecia con la ordenanza del 3 de abril
de 2009 y por la Corte de Apelación de Trento con la ordenanza del 29 de julio de 2009,
inscriptas en los números 177 y 248 del registro de ordenanzas 2009 y publicadas en la Gaceta
Oficial de la República, números 26 y 41, primera serie especial, del año 2009.
Vistas las actas de Constitución de G.M. y otro, de E.D. y otros, asimismo las actas de
intervención del Presidente del Consejo de Ministros, de la Asociación radical Derechos
Evidentes, y de C.M. y otros (fuera de término).
Oído en la audiencia pública del 23 de marzo de 2010 el Juez relator Alessandro Criscuolo;
oídos los abogados Alesandro Giadrossi por la Asociación radical Derechos Evidentes y por
M.G. y otro, Ileana Alesso y Massimo Clara por la Asociación radical Derechos Evidentes, por
G.M. y otro y por C.M. y otros, Vittorio Angiolini, Vicenzo Zena Zencovich y Marilisa
D’Amico por la Asociación radical Derechos Evidentes, por G.M. y otro y por R.O. y otros y el
abogado del Estado Gabriella Palmieri por el Presidente del Consejo de Ministros.
Considerado en cuestión
(...)
Considerado en derecho
(...)
El Tribunal veneciano refiere los argumentos expuestos por los recurrentes, los que revelaron
que, en el orden vigente, no existía una noción de matrimonio, ni su prohibición expresa entre
personas del mismo sexo. Ellos se refieren a la Constitución y a la Carta de Niza y destacan que
la interpretación literal de las normas del Código Civil, como propuesta al fundamento de la
negativa de las publicaciones, serán constitucionalmente ilegítima con especial referencia a los
artículos 2, 3, 18, segundo párrafo y 29 de la Constitución.
Dicho esto, el ponente manifiesta que, en el ordenamiento [jurídico] italiano, el matrimonio
entre personas del mismo sexo no está ni previsto ni prohibido de manera expresa. Por otra parte,
aun en ausencia de una norma definitiva, “el instituto del matrimonio, tal como está previsto en
el actual ordenamiento [jurídico] italiano, indiscutiblemente se refiere sólo al matrimonio entre
personas de distinto sexo”. En opinión del Tribunal, el claro tenor de las disposiciones del
Código, reguladoras del instituto en cuestión, no consentiría en extenderlo también a personas
del mismo sexo. SE trataría de un forzamiento no consentido a los jueces (distintos del
constitucional), “frente a una consolidada y ultramilenaria noción del matrimonio como unión de
un hombre y de una mujer”.
Por otra parte, según el Tribunal, no se pueden ignorar las rápidas transformaciones de la
sociedad y de las costumbres, la superación del monopolio detentado por el modelo de familia
tradicional, el nacimiento espontáneo de formas diversas (aunque minoritarias) de convivencia,
que piden protección, se inspiran en el modelo tradicional y, como él, aspiran a ser consideradas
y reglamentadas. Nuevas necesidades, vinculadas también con la evolución de la cultura y de la
civilización, solicitan tutela e imponen una atenta meditación acerca de la persistente
compatibilidad de la interpretación tradicional con los principios constitucionales.
Finalizado este planteamiento, el Tribunal de Venecia, comenzando desde la observación de
que el derecho de contraer nupcias constituye un derecho fundamental de la persona, reconocido
en el nivel supranacional y en el ámbito nacional (art. 2 de la Constitución), ilustra las censuras
referidas a los diversos parámetros constitucionales evocados y llega al convencimiento de la no
manifiesta falta de fundamento de la cuestión que se promueve, que, además, juzga relevante
porque la aplicación de las normas censuradas no se supera en el recorrido lógico-jurídico que se
deberá cumplir con el fin de llegar a la decisión de la causa (...).
7.- Una vez establecidas las consideraciones que preceden, entonces se debe determinar si el
parámetro constitucional evocado por los ponentes impone que se llegue a una declaratoria de
ilegitimidad de la normativa censurada (con la eventual aplicación del art. 27, última parte, de la
ley del 11 de marzo de 1953, n° 87 - Normas sobre la Constitución y sobre el funcionamiento de
la Corte Constitucional), extendiendo a las uniones homosexuales la regulación del matrimonio
civil como modo de llenar el vacío consiguiente por el hecho de que el legislador no se ha
planteado el problema del matrimonio homosexual.
8.- El artículo 2 de la Constitución dispone que la República reconoce y garantiza los derechos
inviolables del hombre, sea como individuo, sea en las formaciones sociales donde se desarrolla
su personalidad y donde se solicita el cumplimiento de los deberes inderogables de solidaridad
política, económica y social.
Ahora bien, por formaciones sociales se debe entender cada forma de comunidad, simple o
compleja, idónea para consentir y favorecer el libre desarrollo de la persona en la vida de
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relación, en el contexto de una valorización del modelo pluralístico. En tal concepto habrá que
considerar también la unión homosexual, entendida como convivencia estable entre dos personas
del mismo sexo, a la que corresponde el derecho fundamental de vivir libremente una condición
de pareja, de la que se obtiene —en los tiempos, en los modos y en los límites establecidos por la
ley— el reconocimiento jurídico con los conexos derechos y deberes.
Sin embargo, se debe excluir que la aspiración a tal reconocimiento —que necesariamente
postula una reglamentación de carácter general, con la finalidad de regular derechos y deberes de
los componentes de la pareja— pueda ser realizada sólo a través de una equiparación de las
uniones homosexuales con el matrimonio. Es suficiente el examen, incluso aunque no sea
exhaustivo, de las legislaciones de los países que hasta ahora han reconocido las uniones
antedichas para verificar la diversidad de las elecciones efectuadas.
De ello se deriva, entonces, que, en el ámbito de aplicación del artículo 2 de la Constitución,
corresponde al Parlamento, en el ejercicio de su plena discrecionalidad, identificar las formas de
garantía y de reconocimiento para las ya mencionadas uniones, quedando reservada a la Corte
Constitucional la posibilidad de intervenir en la tutela de situaciones específicas (como ha
sucedido para las convivencias more uxorio [‘según la costumbre con la esposa’; (nota del
traductor)]: sentencias número 559 de 1989 y número 404 de 1998). Puede ocurrir, en efecto,
que, en relación con hipótesis particulares, se pueda encontrar la necesidad de un tratamiento
homogéneo entre la condición de la pareja casada y la de la pareja homosexual, tratamiento que
esta Corte puede garantizar con el control de equidad.
9.- La controversia agitada con referencia a los parámetros identificados en los artículos 3 y 29
de la Constitución no tiene fundamento.
Es necesario comentar, por razones de orden lógico, a partir de esta última disposición. Esta
establece, en el primero párrafo apartado, que “La República reconoce los derechos de la familia
como sociedad natural basada sobre el matrimonio”, y en el segundo párrafo apartado agrega que
“El matrimonio se ordena sobre la igualdad moral y jurídica de los cónyuges, con los límites
establecidos por la ley en la garantía de la unidad familiar”.
La norma, que ha dado lugar a una vivaz confrontación doctrinaria, aún abierta, pone al
matrimonio como fundamento de la familia legítima, definida como “sociedad natural” (con tal
expresión, como se deduce de los trabajos preparatorios de la Asamblea Constituyente, se quiso
subrayar que la familia contemplada por la norma tenía derechos originarios y preexistentes al
Estado, que ésta debía reconocer).
Finalizado este planteamiento, es verdad que los conceptos de familia y de matrimonio no se
pueden mantener “cristalizados” con referencia a la época en la que la Constitución entró en
vigor, porque están dotados de la ductilidad propia de los principios constitucionales y, por lo
tanto, se interpretan teniendo en cuenta no sólo las transformaciones del ordenamiento [jurídico],
sino también la evolución de la sociedad y de las costumbres. Dicha interpretación, sin embargo,
no puede llegar hasta el punto de incidir sobre el núcleo de la norma, modificándola de manera
tal que incluye en ella fenómenos y problemáticas no considerados de ningún modo cuando fue
creada.
En efecto, como resulta de los citados trabajos preparatorios, la cuestión de las uniones
homosexuales permaneció del todo extraña al debate que se sostuviera en la sede de la
Asamblea, aunque, por cierto, no se desconociera la condición homosexual. Los constituyentes,
en la elaboración del artículo 29 de la Constitución, discutieron acerca de un instituto que tenía
una precisa conformación y una articulada reglamentación en el ordenamiento [jurídico] civil.
Por lo tanto, en ausencia de diversas referencias, es inevitable concluir en que ellos tuvieron
presente la noción de matrimonio definida por el Código Civil que entrara en vigor en 1942 que,
como arriba ya se ha visto, establecía (y aún establece) que los cónyuges deberán ser personas de
distinto sexo. En tal sentido se orienta también el segundo párrafo de la disposición que,
afirmando el principio de igualdad moral y jurídica de los cónyuges, consideró especialmente la
posición de la mujer a la que entendía atribuir pares dignidades y derechos en la relación
conyugal.
Este significado del precepto constitucional no puede ser superado por vía hermenéutica,
porque no se trataría de una simple relectura del sistema o de abandonar una mera praxis
interpretativa, sino de proceder a una interpretación creativa.
Se debe ratificar, entonces, que la norma no tomó en consideración las uniones homosexuales,
sino que entendió que se refería al matrimonio en el significado tradicional de dicho instituto.
No es causal, por lo demás, que la Carta Constitucional, después de haber tratado acerca del
matrimonio, haya considerado necesario ocuparse de la tutela de los hijos (art. 30), asegurando
paridad de tratamiento también a aquellos nacidos fuera del matrimonio, o también
compatiblemente con los miembros de la familia legítima. La justad y necesaria tutela,
garantizada a los hijos naturales, nada quita al relieve constitucional atribuido a la familia
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legítima y a la (potencial) finalidad procreativa del matrimonio que vale para diferenciarlo de la
unión homosexual.
En este cuadro, con referencia al artículo 3 de la Constitución, la censurada normativa del
Código Civil que, por lo antes dicho, contempla exclusivamente el matrimonio entre hombre y
mujer, no se puede considerar ilegítima en el plano constitucional. Es así, sea porque encuentra
fundamento en el citado artículo 29 de la Constitución, sea porque la normativa misma no da
lugar a una discriminación inequitativa, en cuanto a que las uniones homosexuales no se pueden
considerar homogéneas con respecto al matrimonio.
La referencia, contenida en la ordenanza de remisión del Tribunal de Venecia, a la ley del 14
de abril de 1982, número 164 (normas en materia de rectificación de atribución de sexo), no es
pertinente.
La normativa ahora citada —sometida a escrutinio por este Corte que, con sentencia número
161 de 1985, declaró inadmisibles o no fundadas las cuestiones de legitimidad constitucional
promovidas en la época— contempla la rectificación de la atribución de sexo con fuerza de
sentencia del Tribunal, dada en autoridad de cosa juzgada, que atribuye a una persona un sexo
distinto del que se enuncia en el acta de nacimiento, como consecuencia de intervenciones
quirúrgicas con modificaciones en sus caracteres sexuales (art. 1).
Como se ve, se trata de una condición del todo diferente de la homosexual y, por lo tanto, no es
idónea para hacer las veces de tertium comparationis [‘tercera de la comparación’; nota del
traductor]. En el transexual, en realidad, la exigencia fundamental para satisfacer es la de hacer
coincidir el cuerpo con la psiquis y a este efecto es indispensable, por lo general, la intervención
quirúrgica que, con la consiguiente rectificación anagráfica (del registro civil), acierta por lo
general en realizar tal coincidencia (sentencia número 161 de 1985, punto tres del considerando
[previsto] en derecho). La persona es admitida en el matrimonio por la intervención quirúrgica
ya efectuada de modificación del sexo, autorizada por el tribunal. El reconocimiento del derecho
de casarse con los que han cambiado de sexo, por lo tanto, constituye a lo sumo, un argumento
para confirmar el carácter heterosexual del matrimonio, como está previsto en el vigente
ordenamiento jurídico.
10.- Queda por examinar el parámetro referido al artículo 117, primero párrafo de la
Constitución (expuesto sólo en la ordenanza del Tribunal de Venecia).
El ponente, en primer lugar evoca, como normas interpuestas, los artículos 8 (derecho al
respeto de la vida privada y familiar), 12 (derecho al matrimonio) y 14 (prohibición de
discriminación) de la Convención europea para la salvaguarda de los derechos del hombre y de
las libertades fundamentales (CEDU), ratificada y hecha ejecutiva con ley del 4 de agosto de
1955, Número 848 (Ratificación y ejecución de la Convención por la salvaguarda de los
derechos del hombre y de las libertades fundamentales, firmada en Roma el 4 de noviembre de
1950, y del Protocolo adicional a la Convención misma, firmado en París el 20 de marzo de
1952); pone el acento sobre una sentencia de la Corte europea de los derechos del hombre (en la
Causa C. Gooduvin contra Reino Unido, del 11 de julio de 2002), que declaró contraria a la
Convención la prohibición de matrimonio del transexual (después de la operación) con una
persona de su mismo sexo originario, sosteniendo la analogía del caso en cuestión con la del
matrimonio homosexual; evoca también la Carta de Niza (Carta de los derechos fundamentales
de la Unión Europea) y, en particular, el artículo 7 (derecho al respeto de la vida privada y
familiar), el artículo 9 (derecho a casarse y a constituir una familia), el artículo 21 (derecho a no
ser discriminados); menciona varias resoluciones de las Instituciones europeas, “que desde hace
tiempo invitan a los Estados a remover los obstáculos que se interponen al matrimonio de parejas
homosexuales, o sea al reconocimiento de institutos jurídicos equivalentes”; finalmente, señala
que en el ordenamiento [jurídico] de muchos Estados, que tienen cultura jurídica afín a la
italiana, se está delineando una noción de relaciones familiares tales que incluye a las parejas
homosexuales.
Finalizado este planteamiento, se debe observar que: a) la referencia a la sentencia citada de la
Corte europea no es pertinente porque concierne a un caso en cuestión, regido por el derecho
inglés, referido al caso de un transexual que, después de la operación, habiendo adquirido
caracteres femeninos (sentencia citada, puntos 12-13) había iniciado una relación con un hombre,
con el que, no obstante, no podía casarse “porque la ley la consideró como hombre” (punto 95).
Tal caso en cuestión, en el derecho italiano, habría encontrado orden jurídico y resolución, en el
ámbito de la ley número 164 de 1982. Y, de todas maneras, ya se ha advertido que las posiciones
de los transexuales y de los homosexuales no son homogéneas (ver precedente parágrafo 9); b)
tanto los artículos 8 y 14 de la CEDU, como los artículos 7 y 21 de la Carta de Niza contienen
disposiciones de carácter general en relación con el derecho al respeto de la vida privada y
familiar y a la prohibición de discriminaciones, por lo demás, en gran parte, análogas. En
cambio, los artículos 12 de la CEDU y 9 de la Carta de Niza proveen específicamente el derecho
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de casarse y de constituir una familia. Por el principio de especialidad, entonces, son estas
últimas las normas a las que hay que referirse en el caso que se está examinando.
Ahora bien, el artículo 12 dispone que “Hombres y mujeres en edad marital tienen derecho a
casarse y de formar una familia según las leyes nacionales que regulan el ejercicio de tal
derecho.
Por su parte, el artículo 9 establece que “El derecho de casarse y el derecho de constituir una
familia están garantizados según las leyes nacionales que regulan su ejercicio.”
En referencia a esta última disposición, se considera que la Carta de Niza ha sido aceptada por
el Tratado de Lisboa, que modifica al Tratado sobre la Unión europea y al Tratado que instituye
la Comunidad europea, que entrara en vigor el 1° de diciembre de 2009. En efecto, el nuevo
texto del artículo 6, párrafo apartado 1, del Tratado sobre la Unión europea, introducido por el
Tratado de Lisboa, prevé que “1. La Unión reconoce los derechos, las libertades y los principios
sancionados en la carta de los derechos fundamentales de la Unión europea del 7 de diciembre de
2000, adoptada el 12 de diciembre de 2007 en Estrasburgo, que tiene el mismo valor jurídico que
los tratados”.
No es necesario, a los fines del presente juicio, afrontar los problemas que la entrada en vigor
plantea en el ámbito del ordenamientos [jurídico] nacionales, especialmente en relación con el
artículo 51 de la Carta, que reglamenta su ámbito de aplicación. A los fines de la presente
sentencia se debe observar que el artículo 9 de la Carta (como, por lo demás, el artículo 12 de la
CEDU), al confirmar el derecho al casamiento remite a las leyes nacionales que reglamentan su
ejercicio. Se debe agregar que las explicaciones relativas a la Carta de los derechos
fundamentales, elaborados bajo la autoridad del praesidium [‘protección’, en latín en el original,
nota del traductor] de la Convención que la había redactado (y que, aunque no tengan status de
ley, representan un indudable instrumento de interpretación), con referencia a dicho artículo 9
aclaran (entre otras cosas) que “El artículo no prohíbe ni impone la concesión del status
matrimonial a uniones entre personas del mismo sexo”.
Por lo tanto, aparte de la referencia explícita a los hombre y a las mujeres, de todas manera es
decisiva la observación de que tampoco la citada normativa impone la plena equiparación a las
uniones homosexuales con las regulaciones previstas para las uniones matrimoniales entre
hombre y mujer.
Una vez más, con la remisión a las leyes nacionales, se tiene la confirmación de que la materia
se encomienda a la discrecionalidad del Parlamento.
Una ulterior confirmación de esto se deduce, como ya se ha destapada, del examen de las
elecciones y de las soluciones adoptadas por numerosos países que han introducido, en algunos
casos, una verdadera y propia extensión a las uniones homosexuales de la reglamentación
[jurídica] prevista para el matrimonio civil, o bien, más frecuentemente, forman de tutela muy
diferenciadas y que van, desde la tendencial asimilabilidad al matrimonio de dichas uniones,
hasta la clara distinción, en el plano de los efectos, respecto a lo mismo.
Sobre la base de las consideraciones ante mencionadas, se debe llegar a una declaratoria de
inadmisibilidad de la cuestión propuesta por los ponentes, con referencia al artículo 117, primer
párrafo de la Constitución.
Por estos motivos, la Corte Constitucional, reunidos los juicios:
a) declara inadmisible, con referencia a los artículos 2 y 117, primer párrafo, de la
Constitución, la cuestión de legitimidad constitucional de los artículos 93, 96, 98, 107, 143, 143
bis, 156 bis del Código Civil, sostenida por el Tribunal de Venecia y por la Corte de apelación de
Trento con las ordenanzas indicadas en epígrafe.
b) declara no fundada, con referencia a los artículos 3 y 29 de la Constitución la cuestión de
legitimidad constitucional de los artículos antes indicados del Código Civil sostenida por el
Tribunal de Venecia y por la Corte de apelación de Trento con las mismas ordenanzas.
Francesco Amirante, Presidente, Alessandro Criscuolo, Redactor, Jueces: Ugo De Siervo,
Paolo Maddalena, Alfio Finocchiaro, Alfonso Quaranta, Franco Gallo, Luigi Mazzella, Gaetano
Silvestri, Sabino Cassese, María Rita Saulle, Giuseppe Tesauro, Paolo María Napolitano,
Giuseppe Frigo, Alessandro Criscuolo, Paolo Grossi.
LA CORTE ITALIANA DECLARA LA CONSTITUCIONALIDAD DE LAS
NORMAS QUE IMPIDEN EL CASAMIENTO A LAS PERSONAS DEL
MISMO SEXO.
Graciela Medina
1. Introducción
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La sentencia de la Corte Constitucional Italiana dictada el 15 de abril del 2010
resuelve con agudeza y respeto a la división de poderes, la constitucionalidad de
la ley que establece que el matrimonio debe ser celebrado entre personas de
diferente sexo.
Los fundamentos que la nutren aplican el corpus iuris internacional de los
derechos humanos en las condiciones de su vigencia.
Los cinco argumentos más importantes del fallo del Alto Tribunal Italiano son:
1) El reconocimiento de los derechos humanos de las parejas homosexuales
puede ser realizado de diferentes maneras jurídicas, no solamente a través de
la aplicación del estatuto matrimonial, como lo demuestran las distintas
respuestas legislativas dadas por los diferentes Estados de Europa. De allí, el
tribunal deduce que corresponde al Parlamento la elección del sistema mas
adecuado para la plena realización individual de las personas que tienen
preferencias sexuales por sujetos de su mismo sexo.
2) Una sentencia judicial no
puede realizar la adecuación de todo el
ordenamiento jurídico para dar cabida en el matrimonio heterosexual a una
realidad ontológicamente diferente. Ello requiere de una labor legislativa
que escapa a las funciones de un tribunal de justicia.
3) El derecho a contraer matrimonio previsto en los tratados internacionales es
el “derecho a contraer matrimonio entre un hombre y una mujer”. Al
reglamentar este derecho limitado a las uniones heterosexuales, el Código
Civil italiano no resulta inconstitucional, porque adecua la ley a la
concepción matrimonial heterosexual que tiene en mira la Constitución. Si
se decide ampliar los efectos derivados del matrimonio a otras uniones como
pueden ser las homo afectivas, se debe realizar una reforma legislativa
integral.
4) La sentencia de la Corte de Derechos Humanos dictada en el caso Godwin
que permite el matrimonio entre transexuales, no obliga al Estado Español a
dar estatus matrimonial a las parejas de personas homosexuales, ya que los
transexuales difieren antológicamente de los homosexuales.
5) El Código Civil italiano, en tanto regula el matrimonio heterosexual, no es
contrario a los tratados de derechos humanos que obligan a la protección de
la familia, la cual ha evolucionado sociológicamente, porque al adherir a
ellos los Estados se reservan el derecho de regular los alcances del
matrimonio y la aceptación de la evolución sociológica del concepto de
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familia, no permite otorgar a toda organización familiar y afectiva al estado
matrimonial.
2.
El deber del estado de garantizar el libre desarrollo de las parejas
homosexuales puede ser cumplido mediante cualquier legislación integral
de los derechos y deberes de sus miembros, no solo mediante el estatuto
matrimonial previsto para las parejas heterosexuales.
El Alto Tribunal italiano reconoció que la unión homosexual, entendida como
convivencia estable entre dos personas del mismo sexo, debe ser reconocida
por el Estado para que sus miembros puedan ejercer el derecho fundamental de
vivir libremente su condición de pareja, con los conexos derechos y deberes.
La Corte Italiana advirtió con agudeza que el eje del problema radica en
determinar cuál es el deber que tiene el Estado frente a los miembros de las
uniones gay. En tal sentido, determinó que el deber estatal consiste en
brindarles una protección integral para que puedan lograr en plenitud el
desarrollo de su personalidad.
De allí que el Estado está obligado a otorgar a las parejas homoafectivas un
estatuto integral que regule sus derechos para cumplir con los tratados de
derechos humanos, pero no está obligado a otorgar a los homosexuales el
derecho a contraer matrimonio, aunque puede hacerlo porque el estatuto
matrimonial brinda una protección general a los contrayentes.
Creemos que el deber del Estado de reconocer a la unión homoafectiva
mediante acciones positivas no admite ningún tipo de discusión, porque es
imposible pensar que estas se puedan desarrollar integralmente con el simple
acuerdo de sus miembros, en un Estado abstencionista que se limite a omitir
interferencias en la vida privada de los ciudadanos, ya que tanto frente al
derecho público como al privado, la pareja homosexual requiere de regulación1
Adviértase que sin un reconocimiento del Estado, los miembros de la unión
homosexual en conjunto, no pueden acceder al régimen de la seguridad social,
ni al de la inmigración, ni a la protección del derecho a la salud, ni al acceso en
común a los planes sociales familiares, ni obtener el reconocimiento de
derechos como sucesores ab intestato. Esto demuestra que el acuerdo entre sus
integrantes solo vale para reglar sus relaciones particulares, pero no para
obtener el acceso a los derechos sociales derivados de su unión.
1
Adviértase que sin un reconocimiento del Estado, los miembros de la unión homo afectiva en conjunto no pueden
acceder al régimen de la seguridad social, ni al de la inmigración, ni a la protección al derecho a la salud, ni al
acceso en común a los planes sociales familiares, ni obtener reconocimiento de derechos como sucesores ab.intestato. Lo que demuestra que el acuerdo entre sus miembros solo vale para reglar sus relaciones particulares pero
no para obtener el acceso a los derechos sociales derivado de su relación.
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La cuestión radica en determinar si la única forma de garantizar el libre
desarrollo de la personalidad de los miembros de la pareja homosexual se
encuentra en reconocerle el derecho a contraer matrimonio.
A esta cuestión la Corte italiana responde con una rotunda negativa, señalando
que, se debe excluir que la aspiración a tal reconocimiento —que
necesariamente postula una reglamentación de carácter general, con la
finalidad de regular derechos y deberes de los componentes de la pareja—
pueda ser realizada sólo a través de una equiparación de las uniones
homosexuales con el matrimonio.
Coincidimos plenamente con lo sostenido por el más Alto Tribunal de Justicia
de Italia, y creemos que al decirlo, la Corte hace una adecuada interpretación
del corpus iuris de los derechos humanos en las condiciones de su vigencia.
En efecto, a diez años de comenzado el siglo XXI no se puede admitir la
postura reduccionista que solo admite que el libre desarrollo de las personas
homosexuales en su vida de relación se obtiene únicamente con la celebración
del matrimonio. Esta es una de las formas, pero no la única.
Los diferentes países europeos en particular y los que integran la comunidad de
las Naciones Unidas en general, han aceptado disimiles sistemas de regulación
integral de las parejas homoafectivas, que han permitido cumplir el mandato
ineludible de facilitar a sus miembros el desarrollo de sus derechos humanos. Y
nadie puede dudar que lo hayan logrado con regímenes distintos al matrimonial.
En orden a clasificar, podemos dividir los sistemas en aquellos que regulan una
unión civil con equiparación al matrimonio y sin equiparación al matrimonio,
los que aceptan el matrimonio homosexual y los que regulan integralmente la
situación a través de pactos de solidaridad.
Así por ejemplo: Inglaterra tiene una ley de Unión Civil, la cual a partir de
diciembre del año 2006 les reconoce a sus miembros el derecho de adopción;
mientras que Alemania regula la cuestión mediante el instituto de la unión de
hecho homosexual y otorga a las parejas registradas iguales derechos que al
matrimonio. Francia, por su parte, regula el PAC o Pacto Social de Solidaridad,
que es básicamente un contrato, mediante el cual se accede a un sistema
autónomo, integral y diferente al matrimonio, que permite a las personas que
prefieren unirse sexualmente con las de su mismo sexo un acabado ejercicio de
sus derechos humanos, sin que otorgue un estado civil, ni se equipare al
matrimonio. En Suiza se acepta el partenariato, que se asemeja al matrimonio
pero no lo iguala integralmente y que mediante otro modelo organizativo
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también asegura a los integrantes de una pareja del mismo sexo el ejercicio de
sus derechos familiares.
Este breve repaso de algunas de las soluciones jurídicas de países de la Unión
Europea, tanto del sistema continental Europeo como del common law, nos
permite concluir que el Tribunal constitucional italiano acierta al decir que
extender el régimen del matrimonio heterosexual a las uniones de personas de
idéntico sexo no es la única forma de protegerles integralmente sus derechos a
la vida familiar y al desarrollo de su personalidad. Sostener lo contrario sería
tanto como decir que todos los países que no permiten el matrimonio
homosexual violan las convenciones de derechos humanos porque impiden el
libre ejercicio del derecho a la personalidad, lo que es objetivamente falso.
Partiendo de la premisa de que el derecho de los miembros de las parejas
homosexuales se puede regular de distintas maneras, la Corte Constitucional
Italiana sostiene que es el Parlamento quien debe decidir identificar las formas
de garantía y de reconocimiento para las ya mencionadas uniones, quedando
reservada a la Corte Constitucional la posibilidad de intervenir en la tutela de
situaciones específicas.2
3. La aceptación de la familia como concepto evolutivo no permite sostener
que a todo grupo familiar se le debe dar estado matrimonial
La Corte Italiana acepta que el concepto de familia y de matrimonio no se pueden
mantener “cristalizados”.
Compartimos plenamente tal afirmación porque consideramos que no se pueden
ignorar las rápidas transformaciones de la sociedad y de las costumbres, la
superación del monopolio detentado por el modelo de familia tradicional, ni el
nacimiento espontáneo de formas diversas (aunque minoritarias) de convivencia,
que requieren protección.
Pero la protección a estos nuevos modelos convivenciales no se puede lograr con
una sentencia judicial, sino con una modificación integral del régimen matrimonial
porque el casamiento es el acto de su celebración, y el estado civil de casados, del
cual se derivan consecuencias que están impuestas en normas imperativas
reguladas a partir de una concepción heterosexual, que requiere de una adecuación
sistémica para dar cabida a las uniones homosexuales en el matrimonio que se
pensó para la unión de un hombre y una mujer.
Como ha sucedido para las convivencias more uxorio [‘según la costumbre con la esposa’;
(nota del traductor)]: sentencias número 559 de 1989 y número 404 de 1998).
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La Corte Italiana advierte claramente que el casamiento receptado en el Código de
1942 fue una institución pensada para un hombre y una mujer, y que la evolución
de las costumbres sociales que muestran la existencia de parejas del mismo sexo no
permite destruir este dato de la realidad jurídica. En este sentido, afirma que aun
admitiendo que la constitución debe ser interpretada sociológicamente, esta
interpretación no puede llegar hasta el punto de incidir sobre el núcleo de la norma,
modificándola de manera tal que incluya en ella fenómenos y problemáticas no
considerados de ningún modo cuando fue creada.
De allí que aunque los jueces permitieran la celebración del matrimonio a personas
del mismo sexo, todos los efectos del matrimonio heterosexual no se pueden
aplicar sin mas a la unión homosexual. En efecto, no se le pueden aplicar ni las
presunciones de paternidad y maternidad, ni el régimen del reconocimiento de
hijos extramatrimoniales, ni el régimen de la adopción, sin una reforma de estas
instituciones. Es por tanto labor del legislador realizar una reforma integral,
mientras que la labor de la Corte se limita a determinar si el Código Civil de 1942
contradice la Constitución cuando regula el matrimonio heterosexual.
4. El derecho a contraer matrimonio previsto en la carta de Niza es el “
derecho a contraer matrimonio entre un hombre y una mujer”
En el reclamo a su derecho a casarse, los homosexuales buscan el fundamento
último fuera de la legislación nacional positiva, pues ésta les niega el derecho a
casarse, y ello obliga a los Tribunales de Justicia a controlar si la ley local se ajusta
a los tratados de Derechos Humanos.
El Alto Tribunal de Justicia Italiano, analiza en particular la relación entre la ley
interna y la Carta de Niza aceptada por el Tratado de Lisboa, que modifica tanto al
Tratado sobre la Unión Europea, como al Tratado que instituye la Comunidad
Europea, y que en su artículo 12 dispone que “Hombres y mujeres en edad marital
tienen derecho a casarse y de formar una familia según las leyes nacionales que
regulan el ejercicio de tal derecho”.
La Corte Constitucional Italiana sostiene que el derecho interno italiano no viola la
Carta de Niza al impedir el matrimonio a las personas del mismo sexo porque
interpreta que el derecho al matrimonio es otorgado a personas de sexo distinto, y
que los Estados se reservan el derecho a reglamentarlo.
Por nuestra parte, agregamos que la mención de “hombre y mujer” en el
derecho a contraer matrimonio en todas las Convenciones, sólo permite interpretar
que este derecho es concebido como un derecho para ser ejercido entre dos
personas de sexo diferente.
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Tomamos por ejemplo el Pacto de San José de Costa Rica, que en su artículo
1º establece que "los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar
los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno
ejercicio a toda persona". El artículo 11 dice "toda persona tiene derecho al
respeto a su honra... "; el artículo 12 dispone que "toda persona tiene derecho a la
libertad...", el
artículo 13 dice "toda persona tiene derecho a la libertad de
pensamiento... "; el
artículo 14 estatuye que
"toda persona afectada por
informaciones inexactas......."; el artículo 16 dice "todas las personas tienen
derecho a asociarse", mientras que el artículo 17 abandona el término toda persona
para decir "se reconoce el derecho del hombre y de la mujer a contraer
matrimonio". La referencia a toda persona hace innecesaria la mención de hombre
y mujer en el derecho a casarse -que por otra parte son los dos únicos géneros de
personas existentes- salvo que sea interpretado en el sentido que el matrimonio se
contrae entre hombre y mujer.
¿Cuál sería el sentido de la mención a los dos sexos, únicos existentes, si no
se los quisiera relacionar entre sí para contraer matrimonio? Ninguno ¿Para qué
mencionar a hombre y mujer, en el derecho a contraer matrimonio sino es para
indicar que el matrimonio debe ser celebrado entre ellos?
La enumeración tendría sentido si existiera otro género humano; por
ejemplo, si en el mundo existieran hombre, mujer y transexual, y en el artículo que
menciona el derecho a casarse sólo se enumerara a los dos primeros. Ello querría
decir que se pretende excluir al tercero.
Una enumeración de dos géneros unidos mediante preposición “y”, que no
es excluyente porque no hay nadie a quien excluir, que está realizada en una
convención de derechos que es otorgada a todas las personas, debe lógicamente ser
entendida como referida al matrimonio heterosexual.
En definitiva, en virtud de la lógica de lo razonable, que es la lógica jurídica,
el matrimonio solo se puede celebrar entre personas de distinto sexo.
5. La no obligatoriedad del precedente que permite a los transexuales el
derecho a casarse, porque los homosexuales son ontológicamente
diferentes a los transexuales.
Finalmente la Corte Constitucional Italiana afirma que lo resuelto por la
Corte de Derechos Humanos de Europa en el caso GOODWIN c. THE UNITED
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KINGDOM3, no es aplicable al casamiento de los homosexuales porque fue
dictada para un supuesto de transexualismo.
En efecto, para la Corte Europea de Derechos del Hombre un transexual es
una persona que pertenece físicamente a un sexo, pero que siente el pertenecer a
otro, y para acceder a una identidad más coherente y menos equívoca se somete a
tratamientos médicos o a procedimientos quirúrgicos, a fin de adaptar sus
caracteres físicos a su psiquismo4. En tal sentido el homosexualismo no debe ser
confundido con el transexualismo (gender identity), caracterizado por una
contradicción entre el sexo anatómico, determinado genética y hormonalmente y el
sexo psicológico, porque mientras el transexual posee un sentimiento profundo e
irreversible de pertenecer al sexo opuesto al que está inscripto en su acta de
nacimiento, el homosexual no abdica de su sexo de origen y se inclina por tener
relaciones sexuales con personas que pertenecen a igual género sexual.
En el derecho italiano se concluye que la homosexualidad es exclusivamente
la desviación del impulso erótico por la cual se prefiere la compañía sexual de una
persona de la misma especie, un hombre de un hombre y una mujer de una mujer,
mientras que el transexual presenta un problema de género en virtud del cual lo que
se busca es pertenecer al género opuesto y en las relaciones de un transexual se
busca la relación entre un hombre y una mujer y no entre iguales5.
En definitiva como ontológicamente transexuales y homosexuales son
diferentes, las soluciones dadas para los primeros no son aplicables
obligatoriamentes a los segundos.
6. Conclusiones
1. Coincidimos con lo resuelto en el fallo en comentario en cuanto a que la
restricción del matrimonio a las personas de distinto sexo no desconoce
derechos reconocidos por la Constitución por sí y a través de los
instrumentos de Derechos Humanos; por lo tanto, la regla de derecho
positivo infra constitucional que exige diversidad de sexos no es
inconstitucional.
3
CASO DE CHRISTINE GOODWIN c. THE UNITED KINGDOM (Application no. 28957/95),
sentencia de la Corte de Derechos Humanos de STRASBOURG, 11 de Julio de 2002.
4
Esta definición ha sido repetida por la Corte de Derechos Humanos de Europa en los casos "Rees", "Cossey",
"Shefield" y "Horshman" y “Goodwin”
5
SERRAVALLE, Paola, PERLINGERI, Pietro, STANXIONE, Paquele, Problema giuridici del transessualismo,
Napoli 1981, p 19; MODUGNO, Franco, I nuovi diritti nella giurisprudenza costitutuzionales, Torino, 1995, p. 14;
ALPA, Guido, y ANSALDO, Anna, La persone Fisiche,en “ Codice Civile Comentario, II”, p . 213 y siguientes.
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Consideramos muy útil el conocimiento del precedente dictado por la Corte
Constitucional Italiana en la Argentina, en un momento que se discute tanto
en la Corte Suprema de Justicia como en el Parlamento el derecho a casarse
de los homosexuales.
Creemos que el Alto Tribunal italiano pone el problema en su justo eje al
resolver que los homosexuales tienen derecho a que el Estado regule sus
uniones jurídicas de manera integral, y que este deber puede ser cumplido de
diferentes formas jurídicas, como ser el partenariato, la unión civil, el
matrimonio, o la regulación de los PACS.
Advertimos que el derecho de las parejas homosexuales a una regulación legal
general que les permita el libre desarrollo de su personalidad muchas veces se
confunde con el derecho a contraer matrimonio heterosexual, lo que constituye
un error y un reduccionismo inaceptable. Sostener lo contrario sería tanto como
decir que todos los países que no permiten el matrimonio homosexual violan las
convenciones de derechos humanos porque impiden el libre ejercicio del
derecho a la personalidad, lo que es objetivamente falso.
Ello así es el legislador quien debe determinar cuál es el estatuto a dar las parejas
homosexuales, optando entre los diversos modelos que existen en las legislación comparada,
respetando lógicamente los derechos humanos básicos, y adaptando la solución a la
configuración de la sociedad-
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Corte Constitucional Italiana - Sentencia N° 138

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