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para mejor proveer
NATURALEZA E IMPORTANCIA
DEL BLOQUE DE CONSTITUCIONALIDAD
ENRIQUE QUINTERO VALENCIA
Este es el nombre que se da al conjunto de normas y principios que no aparecen en el articulado
de la Constitución pero que, por su propio mandato se integran a ésta, y son los instrumentos
conceptuales para la interpretación de su dinámica. Sirve para darle sentido funcional al texto frío,
al contenido formal de la Constitución. Algunos de ellos tienen carácter supraconstitucional y
pasan a ser derecho recibido. La constitución es el vehículo de la democracia, y el bloque de
constitucionalidad es el motor del vehículo. Sin el bloque de constitucionalidad, la hermenéutica
carece de eficacia. Porque uno de los primeros hallazgos doctrinarios es la noción de que las leyes
que reglamentan la interpretación de la ley no sirven para interpretar la Constitución. No se
interpreta lo más con lo menos. Además, la ley es para los juristas, y la Constitución para los
jusfilósofos.
Desde el punto de vista formal hay seis normas fundamentales en la Constitución del 91 que
atraen estatutos internacionales al derecho político nacional. Por encima de todo, el Preámbulo,
que es la síntesis y esquema de su filosofía; y respecto del cual, a diferencia de lo que piensan los
españoles sobre el suyo, no hay discusión en Colombia sobre su vigencia normativa y su poder
vinculante. El artículo 9º, que reconoce las relaciones internacionales como fundamento y
proyección de la soberanía , la autodeterminación de los pueblos como marco del nuevo orden
mundial y del pluralismo ideológico, y la existencia de principios supraconstitucionales imposibles
de desconocer porque son hallazgo y desarrollo de toda la comunidad de las naciones. El artículo
93 que reconoce la vigencia de los derechos humanos y prohíbe sus limitaciones, (cfr. Artículo 214
sobre derechos humanos en los estados de excepción, lo que fuerza a incluír dentro del bloque de
constitucionalidad la ley estatutaria de los estados de excepción) complementado por el 94 que
explica y acepta la posibilidad de que otros derechos humanos se descubran o entifiquen sin
mención expresa de la Constitución. La fuerza de los derechos humanos relieva su preexistencia al
Estado, su vinculación con la sociedad, y su conversión en valores sociales primordiales. El artículo
102 referente a límites territoriales. Y lo que es más importante y pocas veces se toma en cuenta:
Forman parte del bloque de constitucionalidad los tratados internacionales relacionados con el
trabajo humano, pues que el trabajo es también un derecho humano fundamental en términos
políticos y filosóficos. El Profesor Uprimny en un formidable estudio sobre “El Bloque de
Constitucionalidad en Colombia” (incluído por la Oficina del Alto Comisionado de las Naciones
Unidas para Colombia en su Compilación de Jurisprudencia y Doctrina) realiza una útil exégesis del
inciso segundo del Artículo 93 con aplicación de la llamada “regla hermenéutica de la
favorabilidad”. No puede restringirse o menoscabarse ninguno de los derechos reconocidos en un
Estado, en virtud de su legislación interna o de tratados internacionales, so pretexto de que el
convenio señalado no los reconoce o los reconoce en menor grado. Este punto de vista ya había
sido utilizado en la argumentación de las sentencias C-406/96, C-251/97, y T-327/01. Tal criterio
llevó a los magistrados a concluír que, con aplicación de la regla hermenéutica de favorabilidad, el
juez constitucional debe traer y aplicar “la regulación más favorable a la vigencia de los derechos
humanos…”
La primera consecuencia importante es que los elementos del bloque son, constitucionalmente,
supraconstitucionales. Ésta manda que se consideren con prioridad al orbe y orden jurídico
nacionales. Hay una consideración jurisprudencial discutible –y discutida- en el sentido de que los
Tratados deben estar aprobados y ratificados para que valga su supraconstitucionalidad. Los
doctrinantes más nuevos del internacionalismo jurídico-político enseñan –por el contrario- que
aún hecha la distinción, los Tratados resultan obligatorios: Si están firmados, aprobados y
ratificados, obligan como derecho positivo; si no lo están, obligan judicialmente como derecho
consuetudinario internacional. La otra regla de excepción para la vigencia sería la de que los
Tratados no violen el orden público interno. Vale como generalización, aunque no se ve cómo
alguno de los derechos humanos privilegiados o prevalentes pudiera afectar el orden público
interno, salvas las maquiavélicas “razones de Estado”. De todos modos, hay qué evidenciar que el
concepto de “derechos humanos” si bien es universal en su espíritu, no lo es en sus contenidos
específicos sino que se incluye entre las manifestaciones propias de cada cultura. De ahí la
regionalidad de los Convenios sobre Derechos Humanos y la existencia plural de jurisdicciones en
ese campo. La jurisprudencia relieva para estos derechos, de todos modos, su naturaleza de
norma supraconstitucional imperativa, es decir, de jus cogens. Dentro de la filosofía política y
jurídica de dichos Tratados impera la dignidad del hombre como valor social supremo, que obliga a
los derechos internos o nacionales a formalizar las adaptaciones requeridas para homologarlo.
Las discusiones de doctrinantes y jueces han introducido nuevos elementos al discurso. Por
ejemplo, se decía que los Tratados sobre derechos humanos no eran examinables por la Corte
Constitucional por ser Tratados, y se infirió invirtiendo las premisas que los tratados no revisables
son, por ello, elementos del bloque de constitucionalidad. Los tratados de límites, en cuanto
tratados y por ello supraconstitucionales, no son revisables por la Corte; luego –parece ser el
silogismo completo- forman parte del bloque de constitucionalidad. Es una transacción del espíritu
frente a la forma, de lo esencial ante lo complementario. Porque el meollo de la hermenéutica
constitucional en lo que atañe al bloque de constitucionalidad tiene qué ver con los derechos
humanos, y bien poca es la relación fáctica de los derechos humanos con los límites entre los
Estados. Aunque varias sentencias afirman que la Corte puede conocer de demandas contra
tratados que no sean del bloque de constitucionalidad, si prácticamente por definición “tratados
internacional” es norma supranacional. El galimatías se ha cultivado por varios ilustres
magistrados…
Otra incorporación jurisprudencial, que desarrolla tanto el pensar del constituyente como la
doctrina internacional, es la ordenada especial protección a la mujer embarazada y a los niños,
que no requieren más amplia explicación. Y desde el punto de vista formal o juspositivista la
respaldan los varios tratados y convenios promovidos en el seno de las Naciones Unidas en favor
de la mujer, de la maternidad, y de la niñez.
La misma estrategia argumentativa se ha utilizado para incluír en el bloque de constitucionalidad
el derecho al trabajo. Comoquiera que es uno de los derechos humanos que no pueden limitarse
en los estados de excepción, forma parte del bloque de constitucionalidad. Parece decirse, no
porque sea uno de los derechos humanos significantes de la dignidad humana, sino porque –
aspecto puramente formal- la constitución prohíbe limitarlo en las emergencias.
Aporte de singular importancia es la ponencia del Maestro Carlos Gaviria para la sentencia T568/99 sobre la consideración de que en el preámbulo de la Constitución, y en sus artículos 1, 5,
39, 53, 56 y 93 están expresas e implícitas las protecciones al derecho al trabajo, y
complementariamente procede incluír –dice- la Constitución de la O.I.T. y los Convenios 87 y 98
sobre libertad sindical. En 1999, la Corte Constitucional le dio, inclusive vigor vinculante a las
“recomendaciones” del Comité de Libertad Sindical de la O.I.T. Las recomendaciones “constituyen
órdenes expresas vinculantes para el gobierno colombiano. Colombia está obligada, en su calidad
de Estado Parte del Tratado Constitutivo de la O.I.T. a acatar las recomendaciones del Consejo
Administrativo..”
Parecería que su nombre de recomendaciones aleja estos conceptos de la obligatoriedad. No es
así. Se trata de recomendaciones obligatorias, es decir de órdenes; es decir de normas… En la
misma sentencia explica el Maestro Gaviria Díaz el papel de relieve que tienen las
“recomendaciones” de la Comisión de Derechos Humanos originada en la Convención de San José
de Costa Rica (1969). Cito con cierta libertad: La Comisión es competente, en los términos de las
atribuciones que le confieren los artículos 41 y 42 de la Convención, para calificar cualquier norma
del derecho interno de un Estado Parte como violatoria de las obligaciones que éste ha asumido al
ratificarla o adherir a ella… Como consecuencia de esta calificación podrá la comisión recomendar
al Estado la derogación o reforma de la norma violatoria… Todos los órganos de los Estados Partes
tienen la obligación de cumplir de buena fe las recomendaciones emitidas por la Comisión, no
pudiendo ésta establecer el modo de ejecutarlas a nivel interno… siendo por tanto el Estado el que
debe determinar la forma de cumplir con las mismas. Hasta aquí la cita pretextual. De donde la
inferencia es obvia: Estas recomendaciones no son consejos, son órdenes. Son normas
incorporadas al bloque de constitucionalidad. Para abundar en ello, en 2003, la Corte
Constitucional dice que la Corte Interamericana de Derechos Humanos es quien hace la
interpretación judicial auténtica de la Convención. Y por tanto en ejercicio del derecho interno de
los Estados Partes la jurisprudencia de la Corte Interamericana es de obligada aplicación en tanto
es la hermenéutica debida para hacer operante el bloque de constitucionalidad en lo que atañe a
derechos humanos.
Otro agregado pertinente se halla en la sentencia T-606/2001. Esta vez es el Convenio 169 entre la
O.I.T. y Colombia sobre la jurisdicción especial para indígenas, elemento también del bloque de
constitucionalidad.
Respecto de los derechos económicos, la jurisprudencia y la doctrina han rehusado integrarlos al
bloque de constitucionalidad. Sin embargo, en el foro internacional, existe la presión de los
doctrinantes de la O.N.U., especialmente, sobre la importancia de considerar los Pactos de
Derechos Económicos y Sociales, tanto como el Pacto de Derechos Civiles y Políticos, como marco
deseable para la eficacia de ciertos derechos humanos cuya contextualización con los procesos
económicos es forzosa. Aunque con difusos fundamentos argumentales, ya existen fallos con un
reconocimiento tímido de los derechos económicos como elementos del bloque de
constitucionalidad, en ponencias de magistrados de avanzada jusfilosófica como Gaviria,
Montealegre y Uprimny.
No hay tampoco acuerdo sobre la inclusión global de las garantías procesales en el bloque de
constitucionalidad. Al parecer –y siempre con el expediente de que no pueden ser suspendidas
durante los estados de excepción- solo se consideran integrantes de él la presunción de inocencia
y el derecho al debido proceso, o si se quiere, el derecho al debido proceso (género) con sus
especies operativas la presunción de inocencia y el principio de legalidad.
Otro aspecto trascendental se relaciona con los desplazados. La Ley 975 de 2005 no otorga la
importancia requerida a las víctimas del desplazamiento forzado. Se entiende que va implícita la
obligación de restituír, como parte de la reparación integral. (No está claro a cargo de quién corre
tal obligación: Los victimarios? El Estado? Unos y otro? En la práctica, ninguno…) La reparación
integral parece incluír el derecho de retornar al lugar de residencia y a la devolución de los bienes
arrebatados. Pero no existen los mecanismos aptos para adelantar dichos procesos. No hay
información verosímil sobre la propiedad de las tierras. Sobre los seis millones de hectáreas
robadas por los paramilitares a la población campesina se han oscurecido los protocolos, o se han
disfrazado como propiedad de cooperativas productoras de palma africana… Y el retorno se hace
todavía en precarias condiciones de seguridad… La protección de las víctimas del desplazamiento
forzoso está reconocida dentro del bloque de constitucionalidad desde 2001. En la literatura
pertinente se conocen los Principios Deng o Principios Rectores de los Desplazamientos Internos
(1998) y los Principios de Restitución de Vivienda y Patrimonio (2003). Ellos consagran “el derecho
al retorno, bajo condiciones de voluntariedad, seguridad y dignidad”. En varias sentencias nuestra
Corte Constitucional los ha reconocido como elementos del bloque de constitucionalidad. El
conocimiento, el reconocimiento, y la pedagogía de estos principios muestran el avance logrado
en esta materia por la Procuraduría y la Corte colombianas. En sentencia del 2002 la Corte
Constitucional expresamente incorpora al bloque la Convención Interamericana sobre
Desaparición Forzada, promovida en el seno de la O.E.A.
Otra innovación importante es la vinculada a los Derechos de Autor, en tanto Derechos Morales.
La sentencia C-1490/2000, con proyecto de Morón Díaz, ordenó incluír la Decisión 351 de la Junta
del Acuerdo de Cartagena dentro del bloque de constitucionalidad. Se trata de la aprobación del
Reglamento del Régimen Común de Derechos de Autor y conexos. Excluye lo referido a derechos
económicos, como los acuerdos de integración y comercio. Se funda el ponente en el texto del
artículo 93 de la Constitución y al desvincularlo de los contenidos económicos o patrimoniales,
restringe el sentido de la protección a los derechos morales, esto es, a la facultad de conservar la
integridad de la obra y de introducirle innovaciones. Ha de recordarse que el Acuerdo de
Cartagena es desarrollo del Tratado de Montevideo, y no es un convenio autónomo. Por lo cual
tiene la supraconstitucionalidad derivada de su naturaleza de tratado público, no importa que no
se refiera directamente a derechos humanos.
En apariencia, el bloque de constitucionalidad se remitía al preámbulo, a los tratados
internacionales sobre derechos humanos, y a cuatro o seis artículos de la Constitución. Como
hemos visto, su anclaje es más profundo y trascendente pues se extiende a conceptos
incorporados posteriormente como verdaderas innovaciones conceptuales, como ocurre con la
protección del trabajo, de los derechos morales de autor, de los derechos de la mujer embarazada,
de los derechos del niño y de los derechos de los desplazados. El espíritu de la protección de la
dignidad del hombre supera con creces los contenidos formales de los textos.