Requerimiento Constitucional - Observatorio de Medios FUCATEL

EN
LO
PRINCIPAL:
INTERPONE
REQUERIMIENTO
DE
INCONSTITUCIONALIDAD DE DECRETO SUPREMO. PRIMER OTROSÍ:
ACOMPAÑA DOCUMENTOS. SEGUNDO OTROSÍ: CERTIFICACIÓN DE
LOS PATROCINANTES
EXCMO. TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
Los Honorables Diputados Jorge Burgos Varela, René Saffirio, Alfonso De
Urresti, Felipe Harboe Bascuñán, Mario Venegas, Luis Lemus, Matías Walker,
Roberto León, Manuel Monsalve Benavides, Juan Carlos Latorre, José Miguel
Ortiz, Aldo Cornejo, Gabriel Silber Romo, Carolina Goic, Miodrag, Marinovic,
Ricardo Rincón, Patricio Vallespín, Jorge Sabag, Sergio Ojeda, Pedro Araya
Guerrero, Gabriel Ascencio, Marcelo Schilling Rodríguez, Hugo Gutiérrez,
Sergio Aguiló Melo, Guillermo Teillier, Lautaro Carmona, Marcelo Díaz, Dense
Pascal Allende, Alberto Robles, Marco Espinosa, Carlos Montes Cisternas,
Ramón Farías, Ximena Vidal Lázaro, Adriana Muñoz, Fidel Espinoza Sandoval,
Patricio Hales Dib, abajo firmantes, domiciliados para estos efectos en el
Congreso Nacional, Avenida Pedro Montt s/n, Comuna de Valparaíso., a US.
Excma. respetuosamente digo:
Que en conformidad a lo estatuido en el artículo 93 Nº 16 de la Constitución
Política de la República (en adelante también CPR), y en los artículos 63, 110,111
y Párrafo 4° del Título II de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del
Tribunal Constitucional; y cumpliendo con los requisitos que estas normas
exigen, venimos en interponer requerimiento de inconstitucionalidad del
decreto supremo N° 264 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
1
publicado en el Diario Oficial el 6 de Octubre de 2010 (de ahora en adelante
DS N° 264 del MTT)
De acuerdo a los requisitos constitucionales y legales para interponer esta
acción constitucional, el requerimiento cumple con los siguientes elementos
formales:
a.-
Se adjunta en el primer otrosí copia íntegra del Decreto Supremo N° 264
el Ministerio
de Transportes y
Telecomunicaciones, Subsecretaría de
Telecomunicaciones, promulgado el 27 de Septiembre de 2010 y publicado en el
Diario Oficial el 6 de Octubre de 2010, y por el cual “fija normas
complementarias al Decreto N° 136 del 14 de Septiembre de 2009.
b.-
Se adjunta en el segundo otrosí, la certificación de la Cámara de
Diputados que da cuenta de la presentación de nosotros, treinta seis diputados,
con lo cual se cumple con el requisito de presentar un requerimiento por más de
una cuarta parte de la Cámara de Diputados, según lo dispone el Artículo 93 N°
16 de la Constitución Política de la República.
c.-
El decreto aludido corresponde al ejercicio de la potestad reglamentaria
de ejecución, que es la que habilita el Artículo 93 N° 16 de la CPR y el Artículo
110 de la Ley Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional,
para que una cuarta parte de alguna de las Cámaras presente este
requerimiento.
Expresamente el Artículo primero del Decreto Supremo
impugnado hace referencia a que este Decreto se establece en “conformidad con
el inciso final del Artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones”.
d.-
Este requerimiento se presenta dentro de plazo de 30 días desde la
publicación del Decreto impugnado en el Diario Oficial.
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e.-
Finalmente, esta presentación consignará los hechos, los fundamentos de
derecho y la expresa identificación de los vicios de constitucionalidad que
vulnera el Decreto Supremo N° 264 de 2010 del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones, según los argumentos que a continuación se expondrán.
El presente libelo impugnará este Decreto porque por mandato constitucional
las concesiones televisivas sobre un bien nacional de uso público, como es el
espectro radioeléctrico, deben realizarse mediante ley. (Artículo 19 N° 12 de la
CPR) Que en el caso que analizaremos se vulnera la letra y el espíritu por el
cual se han concedido permisos demostrativos con un objeto asociado a
dimensiones experimentales y de muestra en ferias y exhibiciones. Que en el
caso que el decreto regula, sin sostén constitucional ni legal, se configuran las
reglas de funcionamiento transitorio de la televisión digital en Chile.
Que
dichas reglas de funcionamiento se establecen sin ninguna normativa de
régimen permanente puesto que ésta se discute en el Congreso Nacional
(Boletín 6190-19), pero que genera la obligación posterior al legislador de
reconocer los derechos transitorios establecidos por decretos como si fueran
permanentes, invadiendo la esfera privativa del legislador.
Que mediante
decreto se regula una industria, que por más liberal que sea la interpretación
acerca de las empresas y de la reserva legal relativa, se trata de una industria
que la Constitución excepcionalmente ha establecido su marco regulatorio. Nos
encontramos frente a una industria esencial para el ejercicio y desarrollo de
múltiples derechos fundamentales, especialmente de la libertad de opinión, de
información, de asociación, de libertad religiosa, de creación artística y
manifiesto expresivo del pluralismo político como pivote del funcionamiento
democrático.
Que por lo mismo, la Constitución ha creado un Consejo
Nacional de Televisión cuyo objeto es velar por el correcto funcionamiento de la
televisión y dentro de cuyas competencias está la de otorgar, modificar o
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caducar una concesión televisiva. Por ende, nos encontramos frente a una
industria altamente regulada, sensible a múltiples derechos fundamentales y
cuya normativa no puede ser definida, en línea de principio, mediante normas
infralegales ni con técnicas deslegalizadoras.
Que el decreto impugnado
vulnera la Constitución puesto que organiza transitoriamente una nueva
industria. El traspaso a la televisión digital no es un simple cambio tecnológico
ni de norma técnica como el tránsito de la televisión en blanco y negro a la
televisión en colores. Se trata de una transformación radical de la industria,
puesto que permite separar la administración y concesión del espectro
radioeléctrico, respecto de la autorización para la apertura de nuevos canales y
la dimensión autorizatoria de sus contenidos. Por lo mismo, la necesidad de
contar con un nuevo régimen legal que reestructure radicalmente el régimen
concesional del espectro radioeléctrico y que esta reglamentación sustituye
transitoriamente.
Por
tanto,
un
conjunto
amplio
de
vulneraciones
constitucionales terminan entregando por un lapso sustantivo de tiempo (5
años) “permisos para efectuar transmisiones demostrativas del servicio de
radiodifusión
televisiva
de
libre
recepción
con
tecnología
digital”
constituyendo derechos de “frecuencias de reemplazo que en su caso
correspondan” a los concesionarios de libre recepción televisiva.
Que este
conjunto de facultades autootorgadas a la Subsecretaría de Telecomunicaciones
necesariamente estructura un régimen de caso a caso para el otorgamiento de
dichos permisos. Y que en la dimensión del caso a caso se violentan otros
derechos fundamentales adicionales: el principio de libre igualitario acceso
puesto que esta modalidad crea necesariamente discriminación en el trato
económico dado por el Estado (Artículo 19 N° 22 CPR). Lo anterior, debido a
que no tiene ninguna regla que identifique cómo otorgar, negar o suspender
estos permisos distinguiendo entre los actuales operadores de concesión de
libre recepción televisiva, los que deseen ingresar como operadores nuevos de
la televisión digital o ninguno de ellos.
En segundo lugar, vulnera la
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prohibición que tiene el Estado de establecer un monopolio sobre los medios de
comunicación social. La conjunción de un amplio período de autorización de
los permisos superior a un mandato gubernamental, como la absoluta
discrecionalidad de su otorgamiento, establece las bases para construir ese
monopolio peligroso para las libertades públicas. Y, finalmente, se vulnera
doblemente el derecho de propiedad. Por una parte, el derecho de todos los
chilenos a gozar de un bien nacional de uso público en sus aspectos comunes
con imparcialidad y reglas definidas por sus representantes soberanos y el
derecho de propiedad de quiénes tienen concesiones de libre recepción
televisiva y de aquellos que intentan ingresar al nuevo modelo de industria de
televisión digital, realizando inversiones que no pueden ser sustentadas en
otorgamiento de concesiones que deben ser establecidas por ley y no
amparadas en permisos administrativos esencialmente modificables.
Este
decreto no es una continuidad del Decreto Supremo N° 136 de 2009 del
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones que definió la norma técnica
oficial que se utilizará en la República de Chile para las transmisiones en
tecnología digital del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción,
fijando como tal la tecnología japonesa ISBD-T con el sistema de compresión
MPEG-4.
El Decreto Supremo N° 264 impugnado es el puente entre la
televisión analógica y la televisión digital y sus plazos configuran un régimen
transitorio sin ninguna norma permanente, organiza la nueva industria al
margen del legislador y obligará a éste a regular, respetar y reconocer derechos
preestablecidos que sólo se han definido en el espacio administrativo.
Básicamente, sostendremos, que existen cinco vulneraciones a garantías
constitucionales. Primero, se excede en la potestad reglamentaria de ejecución
afectando la garantía del Artículo 19 N° 12 inciso 5° de la CPR en conexión con
los Artículos 32 N° 6 y 63 N° 2 de la CPR. Segundo, a la garantía de la libertad
de expresión e información del Artículo 19 N° 12 de la CPR en conexión con el
5
Artículo 19 N° 15 inciso 6° de la CPR. En tercer lugar, constituye un potencial
monopolio estatal o privado en materia de medios de comunicación social
prohibido por el Artículo 19 N° 12 inciso 2° de la CPR. Cuarto, vulnera el
principio del trato igualitario que debe dar el Estado en materia económica del
Artículo 19 N° 22 en vínculo con el Artículo 1° inciso 5° y 115 de la CPR.
Quinto, lesiona el estatus de bien nacional de uso público y afecta el derecho de
todos de gozar de la dimensión común de un bien nacional y en sus usos
privativos vulnera el derecho de propiedad de aquellos que han hecho
inversiones respecto de éste uso, sin garantía constitucional ni legal.
Toda esta argumentación se especificará en los capítulos que a continuación se
identifican:
CAPÍTULO I: DESCRIPCIÓN DE LOS CONTENIDOS NORMATIVOS DEL
DECRETO SUPREMO N° 264 DEL MTT
CAPITULO II: VIOLACIÓN DE LA RESERVA LEGAL EN EL CASO DEL
INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY GENERAL DE
TELECOMUNICACIONES
1.-
Requisitos constitucionales de los Decretos Supremos de Ejecución en
conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional.
1.1.-
Impedimento de enjuiciar a la ley.
1.2.-
Existencia de un dominio legal en la Constitución
1.3.-
El Decreto Supremo como ejecución de la ley
1.4.-
Prohibición de innovar del Decreto Supremo. 1.4.- Prohibición
de
innovar del Decreto Supremo.
1.5.-
Fundamentación legal, previa y suficiente.
6
1.6.-
Requisitos de “determinación” y “especificidad” en la regulación de
derechos fundamentales o la prohibición del “cheque en blanco”.
1.7.-
Establecimientos de principios y criterios en la propia ley
2-
Examen concreto de la reserva legal y la correspondencia con el
Decreto Supremo N° 264 de 2010 del MTT.
2.1.-
Elementos subjetivos del acto administrativo: titularidad del órgano
competente.
2.2.-
Elementos objetivos del acto administrativo. El supuesto de hecho.
2.3.-
Elementos objetivos del acto administrativo: el fin
2.4.-
Elementos objetivos del acto administrativo: la motivación.
2.5.-
Elementos formales del acto administrativo: el plazo.
2.6.-
Elementos formales del acto administrativo: procedimiento.
2.7.-
Pronunciamientos explícitos del Senado calificando de legal estas
materias y no como una materia reglamentaria.
2.8.-
Argumentos conclusivos acerca de la vulneración constitucional de la
reserva legal de ejecución por parte del Decreto Supremo N° 264 de 2010 del
MTT.
CAPÍTULO III: VULNERACIÓN ACTIVA DEL DECRETO POR INVADIR
LAS
ATRIBUCIONES
LEGISLATIVAS
SEGÚN
LOS
NUEVOS
REQUISITOS LEGALES NECESARIOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE
LA NUEVA TELEVISIÓN DIGITAL
1.-
Cambio de paradigma con la introducción de la televisión digital.
2.-
Contenidos del Decreto Supremo N° 264 coincidentes con el proyecto
de ley sobre televisión digital terrestre.
2.1.-
Apertura para la asignación de nuevas frecuencias experimentales
2.2.-
Derechos en la televisión digital futura de los actuales operadores
analógicos.
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CAPÍTULO IV: AFECTACIÓN DE LAS LIBERTADES DE INFORMACIÓN
Y OPINIÓN EN EL MARCO DEL PLURALISMO DEMOCRÁTICO
1.-
Libertad de opinión e información
1.1.-
Libertad de expresión y democracia, conjunción basal del modelo
constitucional.
1.2.-
Democracia en el marco del pluralismo.
CAPÍTULO V: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
TRATO ECONÓMICO EN UNA INDUSTRIA ALTAMENTE REGULADA Y
RIESGO DE MONOPOLIO
1.-
El Estatuto Constitucional de la Televisión Chilena
1.1.-
La TV, la propiedad y el mercado
1.2.-
Industria sometida al control de un órgano de creación constitucional.
1.3.-
La Televisión bajo régimen concesional y en un marco de libre
competencia.
2.-
La interdicción del monopolio estatal de los medios de comunicación.
2.1.-
El rol del legislador en la regulación del derecho.
2.2.-
¿ Por qué el Decreto N° 264 podría tener efectos monopólicos ?
3.-
Vulneración del principio de igualdad de trato económico
CAPÍTULO VI: LESIÓN DEL USO COMÚN DE UN BIEN NACIONAL DE
USO PÚBLICO Y DEL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE SUS USOS
PRIVATIVOS
1.-
El espectro radioeléctrico como bien nacional de uso público
1.1.
Conceptualización del espectro radioeléctrico
8
1.2.-
El espectro radioeléctrico como cosa inapropiable.
1.3.-
El espectro radioeléctrico como bien nacional de uso público
1.4.-
La garantía constitucional de libertad de adquirir el dominio.
1.5.-
La administración de los bienes nacionales de uso público.
1.6.-
El uso común de estos bienes nacionales.
1.7.-
El uso privativo de los bienes nacionales de uso público.
1.8.-
La publicatio o la reserva legal indispensable en la constitución de un
uso privativo.
1.9.-
Concesión y propiedad.
1.10.- Derechos de los concesionarios de un bien nacional de uso público.
2.-
Lesión del uso común del bien nacional y vulneración del derecho de
propiedad sobre los usos privativos del bien nacional de uso público
CAPÍTULO I: DESCRIPCIÓN DE LOS CONTENIDOS NORMATIVOS DEL
DECRETO SUPREMO N° 264 DEL MTT
El Decreto Supremo N° 264 de 2010 del MTT fue promulgado el 27 de
Septiembre de 2010 y publicado en el Diario Oficial el 6 de Octubre de 2010. El
objetivo del mismo enunciado en su título es “fijar normas complementarias al
Decreto N° 136 del 14 de Septiembre de 2009”.
La naturaleza de este decreto
“complementario” obliga a precisar los contenidos del decreto madre.
Este Decreto aludido estableció tres materias.
Primero, y la más importante fue fijar la norma técnica oficial que se utilizará en
la República de Chile para las transmisiones en tecnología digital del servicio de
radiodifusión televisiva de libre recepción, fijando como tal la tecnología
japonesa ISBD-T con el sistema de compresión MPEG-4.
9
En segundo lugar, ordenó que será la Subsecretaría de Telecomunicaciones la
que establezca las “especificaciones técnicas” de la regla ISDB-T.
Y, en tercer lugar, creó transitoriamente en una norma ad hoc, “un período de
exposición pública y abierta de seis meses, renovable por una sola vez” (…)
“dentro del cual se podrán otorgar permisos para efectuar transmisiones
demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con
tecnología digital, de conformidad con el inciso final del Artículo 15° de la Ley
General de Telecomunicaciones”.
Este Decreto abunda en la argumentación técnica acerca de las razones que
llevaron a escoger la tecnología japonesa. En tal sentido, cabe destacar que la
calidad de la recepción televisiva, la variedad de prestaciones tecnológicas y los
precios que deberían enfrentar los usuarios fueron los elementos determinantes
para escoger la regla ISSDB-T con su fórmula de compresión MPEG-4 que
permite la recepción de la televisión digital en la telefonía celular. Criterios
geográficos, pruebas en terreno y evolución de los mercados en Sudamérica
terminan por hacer concluyente esta opción y respecto de la cual existe hoy un
amplio consenso en el país como la solución correcta.
El punto adicional, es que para obtener pronto los beneficios de la televisión
digital había que crear “períodos de exposición pública de las señaladas
transmisiones, que permitan su evaluación en terreno, debiendo otorgarse los
permisos respectivos para ello” (Considerando 12).
Es muy significativo el Considerando N° 13 puesto que expresa las dimensiones
normativas que se derivarán de la puesta en marcha de la televisión digital. En
tal sentido, indica “que se hace necesario aplicar a las asignaciones de
10
frecuencia para estaciones de radiodifusión televisiva digitales idéntica norma a
la que hoy afecta a las transmisiones analógicas en la banda UHF en el Plan de
Uso del Espectro Radioeléctrico, a fin de evitar comportamientos especulativos
y ordenar a través de las modificaciones pertinentes al Plan de Radiodifusión
Televisiva el adecuado otorgamiento de concesiones en las frecuencias que
corresponda.”
Sin embargo, de tales expresiones no fluye ni se concluye
ningún derecho patrimonial ni derecho de marca que pueda ni deba otorgarse a
las concesiones de libre recepción televisiva actualmente vigentes. Es más su
redacción sugiere nítidamente que el otorgamiento de la concesión misma es
resorte del legislador.
Asimismo, la expresión de “ordenar el otorgamiento de concesiones” con el “fin
de evitar comportamientos especulativos”, recuerda que el mandato legal del
Artículo 15 inciso final de la Ley General de Telecomunicaciones está referido a
permisos provisorios “sin carácter comercial”.
El Administrador de 2009 estaba conciente que el otorgamiento de estos
permisos entrañaban un severo riesgo de comercialización. Por lo tanto, no hay
que olvidar que en el trasfondo de esta normativa, en la pequeña oportunidad
que existió para estos ejercicios demostrativos o experimentales hubo disputas
jurídicas y económicas por la oferta de servicios de televisión digital con
ocasión del Mundial de Fútbol de Sudáfrica entre VTR, Direct TV y TVN.
El Decreto 264 de 2010 del MTT, ¿ es un complemento normativo del Decreto
136 de 2009 del MTT ?
Lo verificaremos examinando literalmente su articulado:
11
Artículo primero.- Establécese un nuevo periodo anual de exposición pública y abierta,
renovable hasta por un máximo de cinco años, contados desde la publicación de este
decreto en el Diario Oficial, dentro del cual, previo informe de la Subsecretaría de
Telecomunicaciones, se podrán otorgar permisos para efectuar transmisiones
demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con tecnología
digital, de conformidad con el inciso final del artículo 15º de la Ley General de
Telecomunicaciones, o renovar los existentes, otorgados al amparo del decreto supremo
Nº 136 de 2009 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
Artículo segundo.- La Subsecretaría de Telecomunicaciones determinará mediante
resolución las frecuencias precisas dentro de la banda a que se refiere el Nº 86 de la
Sección V de notas al cuadro de atribución de bandas de frecuencias del artículo 4º del
decreto supremo Nº 127 de 2006, Plan General de Uso del Espectro Radioeléctrico,
respecto de las que se podrán efectuar asignaciones para nuevas estaciones de
radiodifusión televisiva digital, conforme a la ley. Esta resolución deberá contener un
calendario de disponibilización de frecuencias para los efectos señalados.
Artículo tercero.- Las frecuencias de los permisos que se otorgaren o renovaren conforme
con el artículo primero del presente decreto supremo a los concesionarios de
radiodifusión televisiva de libre recepción, constituirán las frecuencias de reemplazo que
en su caso correspondan.
Los contenidos de este Decreto son los siguientes:
1.-
Fija períodos anuales de exposición pública y abierta y hasta por una
extensión de cinco años.
2.-
En ese período se pueden otorgar permisos para efectuar transmisiones
demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción con
12
tecnología digital, previo Informe Técnico de la Subtel, y como aplicación del
inciso final del Artículo 15 de la Ley General de Telecomunicaciones.
3.-
Se pueden renovar los permisos ya otorgados bajo la vigencia del
Decreto N° 136 de 2009.
4.-
Mediante resolución de la Subtel se determinan las frecuencias precisas
dentro de la banda 512,00 - 608,00 MHz y 614,00 - 806,00 MHz.
5.-
En estas resoluciones se “podrán efectuar asignaciones para nuevas
estaciones de radiodifusión televisiva digital, conforme a la ley” y se ha de
establecer un “calendario de disponibilización de las frecuencias” para su
futura asignación.
6.-
Finalmente, que los permisos que se otorguen en estas frecuencias “a los
concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción, constituirán las
frecuencias de reemplazo que en su caso correspondan.” Con ello concluye el
ciclo de abrir las nuevas frecuencias y terminar asignando éstas con las
frecuencias de reemplazo.
Con ello, el patrimonio de los actuales
concesionarios de de radiodifusión televisiva de libre recepción incorpora el
futuro
establecimiento
de
las
frecuencias
de
reemplazo
obtenidas
indirectamente a través del otorgamiento de los permisos demostrativos.
Estos contenidos están muy lejos de ser un “complemento” del Decreto N° 136.
Primero, porque el Decreto de 2009 se abocó prioritariamente a la fijación de la
nueva norma técnica en materia digital.
Y sólo en tercer lugar estableció
períodos acotados para la exhibición demostrativa y experimental los cuales se
prorrogaban por una sola vez.
13
En este punto, simplemente no hay complemento sino que abrogación de los
períodos y extensión hasta por cinco años.
El inciso segundo del Decreto N° 264 no complementa nada sino que va en un
sentido contrario a un aspecto sobre el cual reflexionó el Considerando 13 del
Decreto N° 136. Este sostenía que había que reproducir “la idéntica norma a la
que hoy afecta a las transmisiones analógicas en la banda UHF en el Plan de
Uso del Espectro Radioeléctrico, a fin de evitar comportamientos especulativos
y ordenar a través de las modificaciones pertinentes al Plan de Radiodifusión
Televisiva”. Esa norma la identifica el Artículo 2° del Decreto N° 264 de 2010
como “el Nº 86 de la Sección V de notas al cuadro de atribución de bandas de
frecuencias del artículo 4º del decreto supremo Nº 127 de 2006, Plan General de Uso del
Espectro Radioeléctrico”.
¿ Qué dice esta norma ? Literalmente sostiene que:
“86. En las bandas 512,00 - 608,00 MHz y 614,00 - 806,00 MHz, no se realizará
nuevas asignaciones de frecuencia para estaciones de radiodifusión televisiva
analógicas.”
Por tanto, el Decreto del 2009 mantenía la prohibición de asignación de nuevas
frecuencias porque entendía que la única manera de disponerlo con equidad,
sin especulación y ordenando la estructura de concesiones de la nueva
televisión digital era mediante la ley. El Decreto N° 264 hace exactamente lo
contrario, sólo utiliza la regla 86 para atribuir las bandas de MHZ y no para
asumir la prohibición sino que para autorizar nuevas frecuencias, para crear
nuevos canales, para abrir una industria bajo criterios fijados exclusivamente
por el Administrador. Tal circunstancia es tan patente que el propio Decreto N°
264 se encargó de precisarlo en los siguientes términos de su Considerando 4°:
14
“4.- Que sin perjuicio de que en el decreto supremo citado en la letra h) de los vistos, se
hizo extensiva al otorgamiento de concesiones de radiodifusión televisiva digital en la
banda de frecuencias UHF, la suspensión existente para las concesiones de tecnología
analógica, a fin de precaver comportamientos especulativos; resulta en estos momentos
necesario también que se avance en la adopción de medidas que permitan la paulatina
entrada en operaciones de los interesados en prestar servicios digitales, permitiendo que
la nueva tecnología vaya siendo crecientemente aprovechada por operadores y usuarios”.
Y para demostrar la inexistencia del complemento normativo, el cierre de este
decreto N° 264 es la asignación patrimonial de frecuencias de reemplazo
sostenidas en los permisos demostrativos.
¿ Por qué se trata de un Decreto innovador ? ¿ Qué fundamentación permite
diferenciar los Decretos del 2009 respecto del 2010 ?
Los Considerandos del Decreto Supremo N° 264 de 2010, conciente del cambio
de doctrina de organización de la industria televisiva digital, explicitan una
argumentación sobre la urgencia de modelar una normativa diferente. Los
nuevos criterios son:
1.-
Urgencia por el cambio normativo y la adaptación tecnológica digital.
Esta urgencia está sostenida en la idea que los beneficios tecnológicos,
culturales, sociales y de libertades públicas que “debiesen generarse con la mayor
premura las condiciones normativas necesarias para que la digitalización efectiva de
nuestras señales televisivas se consiga en el menor tiempo y con la mayor cobertura y
calidad posibles.” (Considerando 2°).
Esta modificación se califica como una
“necesidad pública” (Considerando 6°)
15
2.-
Ampliación para el uso de la tecnología digital desde ahora. En tal
sentido, se aboga por la idea de que “resulta en estos momentos necesario también
que se avance en la adopción de medidas que permitan la paulatina entrada en
operaciones de los interesados en prestar servicios digitales, permitiendo que la nueva
tecnología
vaya
siendo
crecientemente
aprovechada
por
operadores
y
usuarios”.(Considerando 4°)
3.-
Retraso en la región. Se alude a criterios relativos a un retraso en la
incorporación masiva de esta tecnología a nivel de usuario que contrasta con lo
acontecido en Sudamérica. “Que aunque ya se ha escogido la norma técnica para las
transmisiones digitales, y también se ha dictado la norma técnica que establece las
especificaciones técnicas mínimas que deberán cumplir los receptores de televisión
digital terrestre, junto a la continua adopción de numerosas medidas técnicas y
operativas para agilizar la introducción masiva y estable de esta tecnología digital,
puede apreciarse en nuestro país un rezago en este aspecto, en términos comparativos no
sólo respecto de la generalidad de otros estados, sino que particularmente respecto de los
que se encuentran en nuestro entorno regional.” (Considerando 4°) Justamente este
punto vuelve a diferenciar a este Decreto respecto del 2009 ya que en éste la
experiencia regional resultó clave para adoptar la mejor solución técnica. Dicho
de otra manera, la fase experimental y de pruebas técnicas tuvo por escenario a
Sudamérica (específicamente entre otros a Brasil y Perú) y se prefirió reducir los
márgenes de error en la adopción de la norma. Es natural el retraso porque se
optó por ese camino.
4.-
Los
beneficiarios
del
aprovechamiento
del
“dividendo
digital”.
Introducir la tecnología digital tiene beneficiarios claros que, en último término
son los usuarios. Sin embargo, este decreto apunta a dos destinatarios: las
empresas de telecomunicaciones que deben incentivar el desarrollo de
“servicios avanzados de telecomunicaciones” y los actuales concesionarios de
16
la banda VHF que deben migrar a la Banda UHF “de modo que se aproveche lo
antes posible el llamado "dividendo digital" para el desarrollo de los antedichos servicios
avanzados, habida cuenta de su gran disponibilidad espectral y excelentes condiciones
de propagación.” Esto último es lo clave: ocupar el espectro radioeléctrico que
está disponible y el que quedará desocupado en la Banda VHF.
¿ Bajo qué reglas ? ¿ Con qué criterios de asignación ? Se avanza en una
respuesta meramente formal: “ Que de conformidad lo dispone el artículo 6º letras f)
y g) del decreto ley Nº 1.762 de 1977, le corresponde a este Ministerio a través de la
Subsecretaría de Telecomunicaciones, administrar y controlar el espectro radioeléctrico;
y dictar las normas técnicas sobre telecomunicaciones, controlando su cumplimiento.”
(Considerando 8°) Se retorna a la facultad administrativa genérica que no
expresa la profundidad del cambio de la televisión digital ni que tiene todas las
potestades para ordenarla.
5.-
Organiza la transición digital y prepara el apagón analógico. El Decreto
N° 264 es claro en organizar la transición entre el modelo televisivo analógico
hacia el modelo digital. Para ello, abandona el esquema de congelamiento de
asignaciones de uso de frecuencia y establece las condiciones para que los
actuales operadores de televisión de libre recepción avancen hacia la adopción
de frecuencias de prueba o permisos demostrativos que concluirán con el
respeto de la asignación de frecuencias de reemplazo en el sistema de bandas
UHF.
Los contenidos del Decreto se reproducen en el Considerando 9°:
9.1.- Establecer un nuevo periodo anual de exposición pública y abierta, renovable hasta
por un máximo de 5 años, para el funcionamiento de los actuales permisos de
transmisiones demostrativas y otorgamiento de nuevas solicitudes, por cuanto el
17
periodo total de un año que contempló el decreto supremo citado en la letra h) de los
vistos, no ha sido aprovechado en su plenitud para los fines que fue establecido y resulta
útil y necesario proseguir con el desarrollo de la nueva tecnología digital, aumentando
su alcance y cobertura.
9.2.- Abrir controladamente la posibilidad de realizar asignaciones de frecuencia para
nuevas estaciones de radiodifusión en la banda UHF, en la medida en que ello sea
técnicamente posible, avanzando conjuntamente en el estudio de las modificaciones que
sea necesario efectuar en el Plan de Radiodifusión Televisiva, a fin de adaptar dicha
normativa a la tecnología digital y sin perjuicio de lo que dicho Plan disponga
posteriormente.
9.3.- Iniciar el proceso de transición tecnológica y espectral de los actuales
concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción, disponiendo las frecuencias
de reemplazo con las que deberán comenzar a operar digitalmente en la banda UHF.”
En síntesis, crea un período de 5 años de exposiciones públicas y abiertas para
el otorgamiento de permisos demostrativos de continuidad y nuevos. Levanta
la prohibición de asignación de frecuencias, ahora para la Banda UHF. Y da
inicio al proceso de transición tecnológica y espectral de los actuales
concesionarios de radiodifusión televisiva de libre recepción con lo cual
define las frecuencias de reemplazo con las que deberán comenzar a operar
digitalmente en la banda UHF. Con ello consolida dentro del patrimonio de los
actuales canales de libre recepción televisiva su acceso a la televisión digital
amparado en decisiones administrativas enteramente discrecionales.
6.-
Potestades normativas auto-reconocidas como insuficientes. Hay que
agradecer que la claridad del Decreto N° 264 también abarca dos referencias
que dan cuenta del débil fundamento constitucional y legal en que se sostiene.
18
Primero, reconoce que esto se hace con urgencia pero que hay una normativa
legal que se discute en el Congreso, que, completando la frase pendiente,
nosotros diríamos, termina de regular definitivamente la transición entre la
televisión analógica a la digital, produce el apagón analógico y crea una
industria radicalmente diferente a la existente en virtud de la cual debe
organizarse bajo criterios distintos a los que actualmente regula la televisión
chilena. La televisión digital es un cambio de paradigma por el sólo hecho que
ahí donde se identificaban concesión para abrir un canal y asignar una
frecuencia, hoy se pueden dividir en la administración del espectro
radioeléctrico en el cual caben más canales por bandas UHF y la apertura y
desarrollo de nuevos canales de televisión. El Considerando 6° señala que “sin
perjuicio de la actual tramitación en el Congreso Nacional del Proyecto de Ley que
permite la introducción de la Televisión Digital Terrestre (Boletín 6190-19) y de las
modificaciones que se requiere efectuar en el Plan de Radiodifusión Televisiva, es deber
de la Administración, actuando dentro de la esfera de sus atribuciones, fomentar el
desarrollo tanto de la televisión digital como de los demás servicios de
telecomunicaciones, propendiendo a satisfacer lo antes posible, las necesidades públicas
comprometidas en esta materia.”
Y, en segundo, lugar hay un reconocimiento aún más fino del estrecho
desfiladero de potestades implícitas que decidió adoptar el Administrador con
el severo cuestionamiento del Artículo 7° de la Constitución Política de la
República. Lo sostiene en el margen del reconocimiento de la necesidad pública
de avanzar en la regulación pero “existiendo la necesidad pública antes descrita y las
potestades legales y reglamentarias suficientes para satisfacerlas cuando menos en parte,
se hace menester adoptar diversas medidas inmediatas para ello”. (Considerando 9°)
19
Se preocupa de remarcar la idea de que pueden ser suficiente las potestades
legales y reglamentarias “cuando menos en parte”. ¿ En qué parte no son
suficientes ? ¿ Qué criterios identifica el propio administrador como
insuficientes ?
Esa será nuestra explicación de los próximos apartados, el por qué es
insuficiente
esta
normativa
y
que
la
parte
que
falte
acredita
la
inconstitucionalidad de fondo de este Decreto Supremo N° 264 de 2010 del
MTT.
CAPITULO II: VIOLACIÓN DE LA RESERVA LEGAL EN EL CASO DEL
INCISO FINAL DEL ARTÍCULO 15 DE LA LEY GENERAL DE
TELECOMUNICACIONES
El Decreto Supremo N° 264
de 2010 que impugnamos por vulnerar la
Constitución tiene una particular violación de la reserva legal que no se ha dado
en casos de requerimientos anteriores ante el Tribunal Constitucional.
Por un lado, aquí tenemos la vulneración “clásica” a la reserva legal, en orden
a exceder y no ejecutar la ley que le sirve de sustento. Y, por otro lado,
sabemos exactamente las materias que regula el Decreto Supremo N° 264 y
que son materia de ley y no lo sabemos en abstracto sino que en concreto
puesto que ellas están desarrolladas en el proyecto de ley que “permite la
introducción de la televisión digital terrestre” (Boletín 6190-19) y que el
administrador reconoce como legislación complementaria pendiente.
Este Capítulo estará destinado a ver cómo se vulnera la dimensión “clásica” de
la reserva legal.
Y el Capítulo siguiente a contrastar el Decreto con los
20
contenidos concretos del proyecto de ley en donde se traslapan un conjunto
significativo de elementos normativos.
1.-
Requisitos constitucionales de los Decretos Supremos de Ejecución en
conformidad a la jurisprudencia del Tribunal Constitucional. Esta es una de
las materias que más jurisprudencia ha desarrollado nuestro Tribunal
Constitucional y en donde la doctrina ha desplegado significativas tesis que no
es del caso repetir en este escrito.
Por lo mismo, iremos al núcleo de los requisitos específicos que son necesarios a
la concurrencia de un examen constitucional adecuado.
1.1.-
Impedimento de enjuiciar a la ley. Este requerimiento no realiza directa
ni indirectamente un análisis crítico de la Ley General de Telecomunicaciones
en este punto. Lo anterior, es muy evidente puesto que la defensa de esta
cuarta parte de una de las Cámaras está centrada en la necesidad de reivindicar
la soberanía del legislador en estas materias. Sabemos con precisión cuáles son
los artículos de la Ley General de Telecomunicaciones así como del Consejo
Nacional de Televisión que deben cambiarse y para ello están los proyectos de
ley en el Congreso Nacional. Nuestro eje central se centrará en la sustitución
que pretende realizar el administrador de las telecomunicaciones de un asunto
de absoluta reserva entregada por la Constitución al legislador. Con ello, se
cumple el criterio expresado, entre otros fallos del Tribunal Constitucional, en
la STC Rol 312.
1.2.-
Existencia de un dominio legal en la Constitución. El Tribunal
Constitucional ha zanjado la idea de que sí existe un dominio legal máximo
reservado al legislador.
Que lo anterior deja un espacio a la colaboración
21
reglamentaria y que las tesis que sostienen una versión irrestricta de la reserva
legal carecen de razonabilidad, en línea de principio.
1.3.-
El Decreto Supremo como ejecución de la ley. ¿ Cuál es la función
constitucional que cumple el Decreto Supremo o reglamento ? La regla general
sostiene que es admisible la colaboración reglamentaria. En tal sentido, la
dimensión natural del despliegue de sus contenidos normativos es el de
“desarrollar o complementar la ley”.
Con ello, los criterios de control de
constitucionalidad suponen contrastar en qué parte el reglamento desarrolla o
pormenoriza lo que está en la ley en potencia. El programa normativo de la ley
lo ejecuta en todos sus contornos a partir de la letra y espíritu definidos en su
universo jurídico y ese es el margen de acción del Decreto Supremo.(GARCÍA
PINO Gonzalo, La Reserva Legal de Derechos Constitucionales: ¿ Poder Legislativo
contra la Administración ?, Colección de Investigaciones Jurídicas, N°5, 2004,
Universidad Alberto Hurtado. Esta historia doctrinaria y jurisprudencial está
recogida en ZAPATA LARRAÍN Patricio, Justicia Constitucional. Teoría y Práctica
en el Derecho Chileno y Comparado, Editorial Jurídica de Chile, Santiago, 2008, pp.
523-525 y CARMONA SANTANDER, Carlos, “Tendencias del Tribunal
Constitucional en la Relación Ley – Reglamento”, Revista de Derecho Público,
Volumen 61, 1998/1999, pp. 180-193.)
1.4.-
Prohibición de innovar del Decreto Supremo. Si su universo está dado
por la ejecución de la ley, su antítesis es la regulación en exceso, el sobrepasar
los contenidos normativos del legislador. En ello, la jurisprudencia ha sido
particularmente clara. A título de ejemplo, el Considerando 22° de la STC Rol
373 sostiene que “en realidad, este acto administrativo no ha establecido ni
conferido nuevas competencias a funcionario alguno, habiéndose limitado a
detallar, para su aplicación en situaciones concretas, cuanto se halla
contemplado en la legislación respectiva”. Por ende, el otorgamiento de nuevas
22
funciones y la innovación normativa sí constituye una vulneración a las reglas
legales del apoderamiento administrativo.
1.5.-
Fundamentación legal, previa y suficiente. ¿Cuál es el test que permite
contrastar para el caso concreto el cumplimiento constitucional de los requisitos
de la relación ley – reglamento ?
En el Considerando 10° de la mencionada STC Rol 373 se indica el tipo de test:
“procede ahora revisar los preceptos legales pertinentes para constatar si
contienen o no la fundamentación legal, previa y suficiente, que la Constitución
exige en relación con el dominio legal, de un lado, y la potestad reglamentaria
del Presidente de la República destinada a ejecutarlos, del otro.”
1.6.-
Requisitos de “determinación” y “especificidad” en la regulación de
derechos fundamentales o la prohibición del “cheque en blanco”. En materia
de derechos fundamentales, como los derechos que tiene un titular de una
concesión, sobre una industria densamente regulada por afectar derechos
constitucionales sensibles a valores superiores del ordenamiento jurídico y
político, los criterios del Tribunal Constitucional han sido claros. Primero, se
exige “determinación”, esto es la exigencia “que los derechos que puedan ser
afectados se señalen, de forma concreta, en la norma legal”. (…) Y especificidad,
esto es, “que indique, de manera precisa, las medidas especiales que se pueden
adoptar con tal finalidad.” (Considerando 40° de la STC Rol 235). Bajo esa
misma idea, el Tribunal Constitucional ha indicado que “no cabe la remisión
normativa
genérica
y
sin
delimitación
alguna
de
la
potestad
reglamentaria.”(Considerando 89° de la STC Rol 718).
1.7.-
Establecimientos de principios y criterios en la propia ley.
En el
examen de los requisitos para verificar el cumplimiento de la reserva legal hay
23
un reconocimiento al ámbito administrativo.
Sin embargo, la exigencia de
determinación en una perspectiva asociada a una normativa técnica como la de
las telecomunicaciones impone con mayor vigor la idea que los principios y
criterios sí los defina la ley. Pues bien, ¿ cómo podemos atribuir permisos
atados a frecuencias de reemplazos sin criterios regionales, culturales o de
equidad ?
2.- Examen concreto de la reserva legal y su correspondencia con el Decreto
Supremo N° 264 de 2010 del MTT.
El Decreto Supremo N° 264 se presenta como una potestad reglamentaria de
ejecución del inciso final del Artículo 15 de la Ley N° 18.168 General de
Telecomunicaciones.
Este artículo sostiene que:
“Sin perjuicio de las disposiciones anteriores, el Ministro podrá otorgar
permisos provisorios para el funcionamiento temporal, sin carácter comercial
y a título experimental o demostrativo, para instalar servicios de
telecomunicaciones en ferias o exposiciones. El permiso no podrá exceder del
plazo de duración de la feria o exposición.”
Analizaremos los componentes de este mandato legal contrastado con los
elementos de un acto administrativo. Siguiendo en este punto a Eduardo García
de Enterría y Tomás Ramón-Fernández, se distinguen los siguientes elementos
del acto administrativo:
2.1
Elementos subjetivos del acto administrativo: titularidad del órgano
competente. “En un órgano deben confluir todos los criterios de competencia
24
(material, territorial, temporal) para que, en ejercicio de la misma, pueda dictar
válidamente el acto administrativo que dicha competencia autorice. (…) “Es
menester también que la persona o personas físicas que actúen en la
correspondiente declaración como titulares de ese órgano ostenten la
investidura legítima de tales (nombramiento legal, toma de posesión, situación
de actividad o ejercicio, suplencia legal del caso).” (Eduardo García de Enterría
y Tomás Ramón-Fernández, Curso de Derecho Administrativo, I, Sexta Edición,
Civitas, Madrid, 1993. p. 526).
A partir de estos criterios, el legislador ha atribuido esta competencia al
Ministro de Transportes y Telecomunicaciones. En cambio, el Decreto Supremo
N° 264 de 2010 el titular de la competencia es innominado, puesto que “previo
informe de la Subsecretaría de Telecomunicaciones, se podrán otorgar
permisos”.
Podríamos hacer una lectura más integral del Decreto y asumir que la
referencia a “de conformidad con el inciso final del Artículo 15° de la Ley
General de Telecomunicaciones” cumple con la idea que aquí se ha establecido
el
requisito
previo
del
Informe
Técnico
de
la
Subsecretaría
de
Telecomunicaciones y después resulta concluida la potestad del titular del ramo
otorgando el permiso definitivo. Esta prevención, no obstante, apenas cumple
con la idea de una interpretación lógica de la norma, esto es, al interior de sí
misma.
Pero ese no es el estándar constitucional. Éste exige interpretación sistemática y
finalista. Por ende, hay que extender la reflexión al conjunto del decreto y aquí
nos encontramos con problemas que incumplen con el mandato de la reserva
legal de la Ley General de Telecomunicaciones.
25
La clave están en los Artículos 2° y 3° del Decreto, puesto que será “la
Subsecretaría de Telecomunicaciones determinará mediante resolución las
frecuencias precisas (…)” y “las frecuencias de los permisos que se otorgaren
(..)”. La atribución verdadera significativa no reside en el establecimiento de un
permiso demostrativo por parte de un Ministro sino que en las asignaciones de
frecuencia que, supuestamente, el período abierto y de exposición pública, le
permiten a la Subsecretaría de Telecomunicaciones la asignación definitiva de
una frecuencia de reemplazo.
Por tanto, existe una inversión de las competencias del titular que miradas
aisladamente podrían ser legítimas pero que puestas en contexto vulneran el
Artículo 7° de la CPR, en orden a que “ninguna magistratura, ninguna persona
ni grupo de personas pueden atribuirse, ni aún a pretexto de circunstancias
extraordinarias, otra autoridad o derechos que los que expresamente se les
hayan conferido en virtud de la Constitución o las leyes”.
2.2.-
Elementos objetivos del acto administrativo. El supuesto de hecho.
Aquí nos encontramos frente a uno de los elementos claves para identificar si el
reglamento o decreto ejecuta o no la ley. Las consecuencias jurídicas están
atadas a ciertos hechos y no a cualquiera de éstos de manera indeterminada o
esencialmente modificables. Concurren o no concurren en el supuesto
normativo tales hechos.
“El supuesto de hecho, en cuanto proviene directamente de la norma atributiva
de la potestad, es siempre elemento reglado del acto y, por tanto, perfectamente
controlable por el juez; si el presupuesto de hecho legalmente tipificado
(aunque esta tipificación pueda ser implícita y no expresa) no se cumple en la
realidad, la potestad legalmente configurada en función de dicho presupuesto
no ha podido ser utilizada correctamente. La valoración política del supuesto
26
de hecho podrá eventualmente ser objeto de una apreciación discrecional, si la
Ley así lo autoriza, pero no la realidad del mismo supuesto.
Un caso
especialmente significativo de presupuesto de hecho legitimador se da en el
procedimiento administrativo, en el cual la concatenación de los actos hace que
el acto precedente sea presupuesto necesario del sucesivo; la infracción de ese
orden sucesivo supone, por tanto, un vicio legal por ese motivo.” (Eduardo
García
de
Enterría
y
Tomás
Ramón-Fernández,
Curso
de
Derecho
Administrativo, I, Sexta Edición, Civitas, Madrid, 1993. p. 527).
Aquí es donde nos encontramos frente a dos vulneraciones flagrantes del
principio de reserva legal.
En primer lugar, el supuesto de hecho de la Ley General de Telecomunicaciones
es la autorización de “permisos provisorios para el funcionamiento temporal,
sin carácter comercial y a título experimental o demostrativo, para instalar
servicios de telecomunicaciones en ferias o exposiciones.”
¿ Qué tiene que ver la instalación de un servicio de telecomunicación en una
feria o exposición con las pruebas técnicas necesarias que permiten migrar hacia
la televisión digital ?
Si se cumpliera el supuesto de la norma se podría autorizar exhibiciones
temporales en ferias y exposiciones por parte de la autoridad. Con ello la
televisión digital tendría un conjunto de pruebas, desarrollos, ajustes y se
realizarían
en
combinación
con
empresas
tecnológicas
nacionales
e
internacionales, particularmente, japonesas o brasileñas. Pero nada de ello está
en el supuesto de la norma.
27
¿ Necesitan estas exhibiciones la industria digital ? Por supuesto que sí pero el
Decreto Supremo N° 264 apunta en otra dirección. Construye la hipótesis de la
“concatenación de actos”. Bajo este criterio lo que inicialmente puede estimarse
una competencia legítima se desvanece y pasa de “permisos provisorios” a
“asignación de frecuencias de reemplazo” ¿ Cómo se pasa de una feria o
exhibición a garantizar una frecuencia para un canal digital ?. ¿ Qué parte de
las competencias nos perdimos ? Sin lugar a dudas, aquí cobra sentido el propio
autoreconocimiento del Decreto en orden a sostener que “cuando menos en
parte” tendría una habilitación legal, la que definitivamente no es suficiente y
sería sólo inicial.
2.3.-
Elementos objetivos del acto administrativo: el fin. La ley persigue un
objetivo, permite el cumplimiento de un objeto al cual está a su servicio y el acto
administrativo debe satisfacer ese fin al cual está ordenado. Aquí la Ley General
de Telecomunicaciones impone una finalidad transitoria y con un criterio de
fondo.
Primero, que se trate de un acto excepcional que se justifique
técnicamente en las condiciones extraordinarias que acontecen en el marco de
una feria o exhibición. Se trata de dejar una puerta abierta a la introducción,
ensayo, experimentación y desarrollo de futuras tecnologías.
Se trata de
construir un espacio de conveniencia para las concesionarias de ensayo y error
en aspectos tecnológicos que, no necesariamente, pueden darse ante los
usuarios. Por eso se trata de permisos acotados. Y la finalidad está revestida de
un fundamento claro. Se trata de una autorización “a título experimental o
demostrativo”, “sin carácter comercial” y “sin perjuicio de las disposiciones
anteriores” del Artículo 15.
Esto último es esencial. El procedimiento de
tramitación de las solicitudes de concesión y de modificación de servicios
públicos e intermedios de telecomunicaciones se regula en este artículo y todas
estas concesiones terminan teniendo un “valor comercial”. Y aquí es donde se
vulneran los hechos conectados a un fin. Lo anterior, quiere decir en castellano,
28
que lo resuelto para determinar una concesión o modificar un servicio público o
intermedio de telecomunicación no rige para el inciso final.
Ya sabemos que las pruebas acontecidas durante este año terminaron en
exhibiciones públicas convertidas en bienes transables con oferta de servicios
digitales con ocasión del Mundial de Fútbol y con una disputa judicial.
El Decreto N° 264 se abre en plenitud a las consecuencias comerciales que se
derivan de su promulgación.
Así por ejemplo, termina con la prohibición
existente de asignación de bandas y atribuye frecuencias con el objeto que en el
futuro se asignen las frecuencias de reemplazo. ¿ Cómo puede encontrarse un
fundamento comercial e industrial si el Artículo 15 inciso final sostiene que
estos permisos son “sin valor comercial” ?
2.4.-
Elementos objetivos del acto administrativo: la motivación. No basta
sólo apuntar a la finalidad de una norma legal. A veces el legislador otorga
apoderamientos más amplios al administrador con el objeto de precaver una
motivación más de fondo. Resulta evidente que las telecomunicaciones están
sometidas a los vaivenes tecnológicos de la industria y que la normativa debe
prever esta dinámica. El propio Tribunal Constitucional ha reconocido esta
dimensión finalista (Considerando 43 de la STC Rol 325) que supone una
relativo incumplimiento de la reserva legal pero satisfaciendo estrictamente
bienes constitucionales expresos.
Sin embargo, esta dinámica opera en ambos sentidos, tanto para expandir las
facultades administrativas como para contraerlas dentro del cumplimento de la
finalidad de los actos administrativos. Por lo mismo, “la revocabilidad del acto
administrativo provisorio” resulta esencial.
29
Otra de las razones por las cuales el Decreto Supremo N° 264 es innovador y
excede fuertemente el mandato legal es porque está lejos de admitir la idea de
revocar un acto esencialmente provisorio, como sería un “permiso demostrativo
de servicios digitales de televisión”. Todo lo contrario, hace nacer derechos
desde un acto reglamentario y, por ende, carece de motivación el sostenimiento
de este derecho a exigir “frecuencias de reemplazo”. Para comprobar este
aserto basta un ejemplo de la propia Ley General de Telecomunicaciones en el
caso que se presente una solicitud que modifique algunos aspectos de una
concesión que ya se tiene.
El penúltimo inciso del Artículo 14 de la Ley General de Telecomunicaciones
indica que “el Ministerio, en casos graves y urgentes y por resolución fundada,
podrá acceder provisoriamente a las modificaciones solicitadas, sin perjuicio
de lo que se pueda resolver en definitiva. Rechazada la solicitud, deberá
dejarse sin efecto todo lo hecho en virtud de la autorización provisoria, sin
derecho a indemnización o pago alguno.”
Y ¿ si se otorgan frecuencias equivocadas ? ¿ O el concesionario rechaza una
frecuencia ? ¿ O no la usa ? Por tanto, qué efecto económico tendría el derecho
a contar con una nueva frecuencia digital si no existió ni el más mínimo
cumplimiento en las etapas de pruebas digitales. Si la dimensión revocatoria de
los actos administrativos no está presente es porque el procedimiento estaría
mal configurado. En síntesis, cómo sería de razonable una regulación
administrativa si carece auténticamente de motivación.
2.5.-
Elementos formales del acto administrativo: el plazo. La Ley no podía
ser más explícita. Quizás advertida que una rendija es ventana y una ventana
un ventarrón, expresó en tres oportunidades plazos acotadísimos:
30
Primero, que se trata de “permisos provisorios”, “de funcionamiento
temporal” y “el permiso no podrá exceder del plazo de duración de la feria o
exposición.” ¿ Alguna duda ? ¿ Es interpretable ?
Aquí el decreto vulnera en plenitud la regla atribuida puesto que hace todo lo
contrario, “establécese un nuevo período anual de exposición pública y abierta,
renovable hasta por un máximo de cinco años”.
Por tanto, un conjunto amplio de vulneraciones constitucionales terminan
entregando por un lapso sustantivo de tiempo (5 años) “permisos para efectuar
transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre
recepción con tecnología digital” constituyendo derechos de “frecuencias de
reemplazo que en su caso correspondan” a los concesionarios de libre recepción
televisiva. Simplemente como comparación hay concesiones definitivas que se
otorgan por ese lapso de tiempo como, por ejemplo, las del Artículo 9° de la Ley
General de Telecomunicaciones.
El Decreto abre temporada de feria pero lo que está haciendo es identificando el
período de la transición entre la vieja industria televisiva y la nueva industria
televisiva. Ya lo veremos al analizar los contenidos del proyecto de ley que
introduce la tecnología de la televisión digital terrestre.
Aquí hay algo más que un plazo, está la determinación de cuándo va a
acontecer el apagón analógico y partir de cuándo se configuran derechos de
frecuencia sobre la banda UHF.
Los plazos nuevos, ampliables y renovables están al servicio de la introducción
de la nueva industria digital y no para experimentar su tecnología. Y este
31
ejercicio no es una tarea especulativa de estos diputados, lo sabemos porque el
proyecto de ley está en el Congreso y es inevitable verificar sus normativas.
2.6.-
Elementos
formales
del
acto
administrativo:
procedimiento.
Finalmente, todo acto administrativo está sujeto a un procedimiento. Si hay un
espacio de banda se produce un concurso público y una licitación. Si hay una
modificación en la propiedad de un medio de comunicación social se da cuenta
de un hecho esencial y se estudia por la Fiscalía Nacional Económica si afecta o
no afecta a la libre competencia. Si hay necesidad de un permiso demostrativo
para una feria o exhibición se le solicita al Ministro.
Y para hacer la transición digital, ¿ qué procedimiento hay ?, ¿ Cómo concurren
nuevos postulantes a operadores de la televisión digital ?, ¿ Cómo compiten con
los operadores históricos ? , ¿ Cómo se llega con la televisión digital a regiones,
a canales específicos y temáticos ?, ¿ Cómo se produce un concurso público para
asignar una nueva frecuencia que permita hacer efectivo para algunos y no para
otros el “dividendo digital” ?
El Decreto N° 264 no tiene procedimientos mínimos ni suficientes. No se regula
a sí mismo. El administrador está conciente que no tiene fundamento legal
suficiente “cuando menos en parte” como para dar adecuada satisfacción a un
procedimiento, puesto que ésta se trata de la facultad más reglada que debe
tener un acto administrativo y donde la discrecionalidad no existe. ¿ Puede
suplir
este
procedimiento
el
Artículo
15
de
la
Ley
General
de
Telecomunicaciones ? Bajo ninguna circunstancia puesto que la reserva de ley
se otorga, “sin perjuicio de las disposiciones anteriores.”. O sea el único
procedimiento disponible que estaba en el Artículo 15 es excluido por el propio
Artículo 15 que excepciona los contenidos procedimentales puesto que su inciso
final lo excluye.
32
2.7.-
Pronunciamientos explícitos del Senado calificando de legal estas
materias y no como una materia reglamentaria. Finalmente, en materia de
reserva legal existe una prueba adicional que viene a confirmar todo lo dicho.
Durante la presente legislatura y mientras se encontraba pendiente el avance de
la Ley de Televisión Digital Terrestre, la Senadora Soledad Alvear presentó la
siguiente moción parlamentaria:
“PROYECTO DE LEY. Agréguese a la Ley 18.168 General de Telecomunicaciones el
siguiente Artículo 6° transitorio nuevo: Artículo 6° Transitorio.- Establécese un
periodo de exposición pública y abierta a partir de la publicación de esta ley, y hasta el
día 30 de junio de 2011, dentro del cual se podrán otorgar permisos para efectuar
transmisiones demostrativas del servicio de radiodifusión televisiva de libre recepción
con tecnología digital.”
El texto es claro en orden a fijar por ley el plazo de exposición pública y abierta
y como una norma transitoria a la Ley General de Telecomunicaciones.
El Senado en la Sesión 31° del 30 de Junio de 2010 declaró inadmisible la
moción parlamentaria porque esta materia corresponde a la “iniciativa
exclusiva del Presidente de la República de conformidad al Artículo 65 de la
Constitución Política de la República”.
Por tanto, el pronunciamiento del Senado ratifica la condición legal de esta
normativa que simplemente tenía por objeto precisar la menos significativa de
las atribuciones del Decreto Supremo N° 264 que era fijar el plazo de los
permisos demostrativos.
33
2.8.-
Argumentos conclusivos acerca de la vulneración constitucional de la
reserva legal de ejecución por parte del Decreto Supremo N° 264 de 2010 del
MTT.
En síntesis, aquí nos encontramos frente a las siguientes vulneraciones del
dominio legal y del quebrantamiento de la potestad reglamentaria de ejecución
afectando la garantía del Artículo 19 N° 12 inciso 5° de la CPR en conexión con
los Artículos 32 N° 6 y 63 N° 2 de la CPR.:
a.-
Se realiza por un titular que no es el Ministro de Estado y concatena actos
menores de éste a una definición de derechos que el legislador debe respetar
por actos de autoridades inferiores al Ministro.
b.-
Es un Decreto innovador. Excede con largueza el supuesto de hecho por
el cual fue llamado a colaborar el administrador. Incluso más, atenta contra la
revocabilidad de los actos administrativos.
c.-
Vulnera las finalidades para las cuales fueron concebidos esos permisos
demostrativos los que se entregan en el espíritu del desarrollo de las
telecomunicaciones y, por lo mismo, ajenos al comercio humano.
d.-
Carece el Decreto impugnado de procedimientos y en materia de plazos
construye derechos permanentes a partir de actividades nimias y temporales.
e.-
Finalmente, este conjunto de facultades autootorgadas a la Subsecretaría
de Telecomunicaciones necesariamente estructura un régimen de caso a caso
para el otorgamiento de dichos permisos.
Todo lo anterior, termina por
vulnerar la reserva legal definida para otra cosa y con grave infracción sobre
derechos fundamentales sobre los cuales volveremos.
34
f.-
El Decreto no pasa el test de una norma legal habilitante previa y con
fundamentación suficiente. Esta es una norma administrativa que opera en la
deslegalización total. Su vínculo normativo con la Ley General de
Telecomunicaciones no satisface el fin para el cual fue concebido el Artículo 15
inciso final, altera los supuestos de hecho, los plazos y carece de procedimientos
de funcionamiento. No constituye una regulación que ejecute una ley y ni
siquiera es autosuficiente en sí misma porque carece de la normativa básica que
se tramita en el Congreso Nacional. Y además se ha promulgado pese a la
existencia de pronunciamientos en el Senado que dan cuenta de tratarse de una
materia de ley.
CAPÍTULO III: VULNERACIÓN ACTIVA DEL DECRETO POR INVADIR
LAS
ATRIBUCIONES
LEGISLATIVAS
SEGÚN
LOS
NUEVOS
REQUISITOS LEGALES NECESARIOS PARA EL FUNCIONAMIENTO DE
LA NUEVA TELEVISIÓN DIGITAL
Como ya lo sostuvimos en este caso, sabemos exactamente los asuntos que
regula el Decreto Supremo N° 264 que son materia de ley. Esto no lo sabemos
en abstracto sino que en concreto, puesto que ellas están desarrolladas en el
proyecto de ley que “permite la introducción de la televisión digital terrestre”
(Boletín 6190-19).
Este es un doble ejemplo de vulneración de la reserva legal. La del legislador
pasado por infracción al inciso final del Artículo 15 de la Ley General de
Telecomunicaciones y al legislador presente que debate los contenidos de la ley.
1.-
Cambio de paradigma con la introducción de la televisión digital.
35
Haremos una brevísima descripción de los nuevos componentes de la industria
televisiva digital terrestre. Ellos convierten estos cambios en algo más que una
modificación técnica o de una norma con mayor adelanto. Nos encontraremos
frente a una auténtica revolución y una nueva industria por las siguientes
razones:
a.-
Cambio en el mapa territorial de la banda. Porque la TV en VHF
funciona actualmente en 570 localidades y en UHF en apenas 19 lugares del
país. La conversión digital afectará territorialmente todo el país.
b.-
Cambio en el acceso de los segmentos socioeconómicos a una nueva
televisión. Las dos terceras partes del país sólo tiene televisión de libre
recepción y más del 90 % de los hogares de más bajos ingresos sólo ve TV
abierta.
c.-
Multiplicación de la oferta televisiva. Cada banda UHF soportará,
incluso hasta seis u ocho canales de TV, en circunstancia que la banda VHF sólo
puede sostener un solo canal.
d.-
Multiplicación de la calidad. La calidad de la banda UHF permite
diferenciar la calidad de la transmisión.
Habrá alta definición o estándar
normal y los dos muy superiores a las actuales prestaciones.
e.-
Dividendo digital.
La migración desde la televisión analógica a la
digital dejará la posibilidad de destinar la banda VHF a desarrollar servicios de
comunicaciones avanzadas con gran impacto tecnológico.
36
f.-
Ampliación de los soportes digitales. La norma técnica escogida
permitirá un desarrollo de la televisión digital que también podremos recibir en
la telefonía celular multiplicando su impacto.
g.-
Obligación al cambio normativo. El actual régimen de unificar
concesión de banda y la concesión de un canal de televisión es un solo acto
porque es una asignación de frecuencia sobre una sola banda. Ello cambia
radicalmente y por lo mismo podrá distinguirse la función de velar por el
correcto funcionamiento de la televisión por un lado de las cuestiones
operativas y tecnológicas necesarias para compartir seis canales sobre la misma
banda UHF.
h.-
Flexibilidad jurídica del régimen concesional. Ello abre un conjunto
amplio de figuras flexibles como las operaciones mixtas de televisión digital,
con estándares diferencias, con servicios intermedios de televisión y arriendo de
infraestructura a terceros entre múltiples alternativas que se pueden abrir.
i.-
Oportunidades reales para la televisión regional, local, comunitaria o
cultural. Las alternativas tecnológicas permiten ampliar las posibilidades del
desarrollo regional y local así como las dimensiones temáticas que hoy día se
especializan en la TV por cable y que encontrarán mejores oportunidades en la
televisión abierta. Con ello se concluye la barrera de entrada que rige desde el
2000 y que impide nuevos canales analógicos y que el Decreto Supremo N° 264
levanta por sí mismo. En esta misma dimensión es fundamental también mirar
el proyecto de ley que regula el Canal de Televisión Nacional puesto que éste
debería jugar un papel fundamental para el desarrollo de la televisión regional
si es que la vocación pública que tiene su mandato se justifica en cuestiones que
lo diferencien de la televisión privada.
37
j.-
Modificación del régimen de subsidios. Bajo estos criterios la panoplia
de instrumentos de fomento de la televisión crecen y los costos operativos
bajarán multiplicando las oportunidades. Lo anterior, obligará a cambiar la
estructura de subsidios del Consejo Nacional de Televisión y del propio
Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones.
k.-
Pluralidad de las concesiones. Finalmente, el cambio a la televisión
digital traerá aparejado tipos de canales muy diferentes, con exigencias técnicas
diversas, con procedimiento de obtención de la concesión aplicados a cada
realidad normativa.
Así habrán canales nacionales, regionales, locales o
comunitarios.
2.-
Contenidos del Decreto Supremo N° 264 coincidentes con el proyecto
de ley sobre televisión digital terrestre.
No se trata de describir el proyecto de ley. Todo lo contrario, aquí el objeto es
identificar cómo el actual administrador invadió la esfera de atribuciones del
actual legislador.
O por qué avanza por decreto “sin perjuicio de la actual
tramitación en el Congreso Nacional del Proyecto de Ley que permite la introducción de
la Televisión Digital Terrestre (Boletín 6190-19) como lo indica el Considerando 6°
del Decreto Supremo N° 264. Hay que recordar que el actual administrador
tiene todos los instrumentos normativos que facilitan la aprobación de la
legislación y de los cuales esta minoría política que recurre al Tribunal
Constitucional está privada.
Por tanto, la lentitud en su tramitación es una demostración deliberada de
sustraer de un contexto democrático la discusión pública sobre la mencionada y
radical transformación.
38
Resulta para todos evidente que hay que ingresar a la nueva televisión digital y
este requerimiento está lejos de acumular una razón a la tardanza.
Para
nosotros la interpretación esencial reside en la exposición de motivos del
mensaje.
En síntesis, las razones reales para acelerar este proceso deben respetar el
principio de acceso universal, de equidad territorial, de cobertura de calidad, de
procedimientos para que los actuales operadores desarrollen transmisiones
digitales y sin innovar en su estatuto jurídico no alterando sus derechos ni
aspiraciones legítimas.
“Ahora bien, el régimen de la transición a la Televisión Digital requiere resolver el
problema de cómo deberán proceder los actuales operadores de televisión abierta,
para desarrollar sus transmisiones digitales. Según se verá en la sección siguiente,
el proyecto contempla un procedimiento que persigue resguardar los propósitos
enunciados más arriba.
Cabe, en todo caso, destacar que el objetivo primordial de este proyecto dice relación con
posibilitar la correcta implantación de la tecnología digital en la televisión abierta chilena
y no persigue innovar en el estatuto jurídico de los operadores existentes, ni
afectar su acervo de eventuales derechos o aspiraciones legítimas actuales.”
Dentro de los contenidos del Decreto Supremo N° 264 resulta evidente que la
dimensión innovadora resulta clave en el análisis.
2.1.-
Apertura para la asignación de nuevas frecuencias experimentales. Así
es cómo el Artículo 2° del mencionado decreto levanta la prohibición de
asignación de frecuencias y no establece ninguna modalidad para su
distribución ajustada a derecho.
Tan sólo mandata la realización de un
39
“calendario de disponibilización de frecuencias”.
¿ Bajo qué criterio y
principios ? ¿ Con asignaciones preferentes o sin ellas ? Y respecto de los
operadores antiguos ¿ qué hacer ?
El proyecto de ley sí tiene una fórmula que no se trata de defender en su mérito
porque no es un asunto que importe a este Tribunal, sino que nos recuerda que
esas materias están reservadas o atribuidas necesariamente a la ley.
“Artículo 50°.- El Plan de Radiodifusión Televisiva deberá reservar frecuencias
para el otorgamiento de concesiones de carácter nacional, regional, local y
comunitario, como también las de servicios intermedios a que se refiere el
artículo 31° A letra g) y para las frecuencias necesarias para la transición de
los operadores analógicos a la tecnología digital.
Las frecuencias que se reserven para las concesiones regionales, locales,
comunitarias y aquéllas nacionales que el Consejo califique como culturales
por resolución, no podrán representar en su conjunto menos de un 40% del total
de las frecuencias atribuidas a los servicios señalados en el inciso precedente.”.
¿Será una materia administrativa asignar frecuencias ? En principio podría
estimarse que sí. Pero si el legislador desea “reservar frecuencias” no existe
norma administrativa que permita una fórmula de tal naturaleza discrecional.
Aquí se vislumbra hasta dónde una formación administrativa afecta derechos
sensibles, en este caso, el principio de “promover la integración armónica de
todos los sectores de la Nación” (Artículo 1° de la CPR) y la norma que orienta
como objetivo básico de la organización del gobierno y administración interior
del Estado, “la búsqueda de un desarrollo territorial armónico y equitativo”.
(Artículo 115 de la CPR).
Sólo el legislador puede traducir esta cláusula
constitucional y el administrador, en cualquier fórmula que lo haga, terminará
40
vulnerando bienes constitucionales, como en este caso en donde su silencio
lleva a la asignación de frecuencias caso por caso y sin criterio guía posible.
2.2.-
Derechos en la televisión digital futura de los actuales operadores
analógicos.
El Decreto contiene la obligación de sustituirle, a los actuales concesionarios de
servicios de televisión de libre recepción, las frecuencias y garantizarles una de
reemplazo. Para ello tiene este período de cinco años de pruebas.
¿ Qué dice el proyecto de ley sobre televisión digital terrestre del Boletín 619019 que el propio DS N° 264 estima ?
Primero, en un dato esencial otorga un lapso de cinco años para la ampliación
de cobertura digital con un criterio de metas para su obtención. O sea, el plazo
de la transición legal es prácticamente el mismo que el del Decreto con lo cual el
papel que juega esta norma infralegal es sustituir este proyecto en estas
materias.
“Artículo primero transitorio.- Los operadores que fueren titulares de una o
más concesiones televisivas de libre recepción en la banda VHF o UHF al
momento de entrada en vigencia de esta ley, tendrán un plazo máximo de cinco años,
a contar de tal fecha para lograr una cobertura digital de al menos un 85% de la
población comprendida en su zona de servicio. El incumplimiento de este plazo se
sancionará conforme con el artículo 33° de la ley Nº 18.838.”
Y, en segundo lugar, la propia ley exige modalidades diferentes para la
coexistencia de las frecuencias en un determinado tipo de transición. Con ello
resulta claro que no hay un tipo de transición entre la televisión analógica a la
41
digital.
Las diferencias tienen que ver con la concurrencia simultánea de
transmisiones en las dos bandas; su relación con los nuevos peticionarios de
concesiones de televisión abierta digital; las zonas geográficas sobre las cuáles
se extenderá la continuidad de las concesiones y, finalmente, el cronograma de
asignación de frecuencias que permita canales nacionales, regionales, locales y
comunitarios.
Reiteramos que no se trata de contrastar el mérito de estas propuestas
normativas sino que de constatar que su potencial aprobación legislativa,
importará entrar en colisión con asignaciones administrativas de frecuencias de
reemplazo. No obstante, es probable que lo que esté en juego sea el intento de
mantener los 6MHz que tienen los actuales operadores de televisión de libre
recepción y que les permitiría acceder hasta ocho canales.
¿ Cuál es la norma que contiene una cierta continuidad de la asignación de
frecuencia de reemplazo y cómo se regula ?
“Artículo tercero transitorio.- En el caso de las concesiones a que se refiere el artículo
3° transitorio de la ley N° 19.131, si los titulares de las mismas no renovaren al cabo de
cualquiera de sus periodos de vigencia de 20 años, las concesiones otorgadas en virtud
de la transformación a que se refiere el artículo anterior, tendrán derecho a que se les
asignen, por resolución del Consejo, los medios indispensables para continuar
con la emisión de una señal televisiva digital de calidad consistente con las
condiciones tecnológicas del mercado televisivo, conservando las condiciones
de vigencia y cobertura de las primeras.
La resolución del Consejo constituirá para todos los efectos legales una
concesión de radiodifusión televisiva de libre recepción.
42
La zona de servicio de estas nuevas concesiones respecto de cada titular, no sobrepasará
la que corresponda a la sumatoria de las zonas de servicio de las concesiones originales
aludidas en el inciso primero de este artículo.”
Este artículo nos sostiene que la asignación de frecuencias a los concesionarios
titulares, según la Ley 19.131, es un derecho que éstas tienen para continuar con
la señal de televisión digital de calidad con tres elementos claves. Primero, que
la asignación la realiza el Consejo Nacional de Televisión y no la Subsecretaría
de Telecomunicaciones. Segundo, que las zonas de servicio de la concesión no
pueden superar la sumatoria geográfica anterior. Y tercero, quizás, lo más
esencial es que “la resolución del Consejo constituirá para todos los efectos
legales una concesión de radiodifusión televisiva de libre recepción. Por tanto,
hay una identidad entre asignación de frecuencias como paso previo
insustituible en la determinación definitiva de la concesión para la televisión
legal y ello es, definitivamente, un resorte del legislador.
Y respecto del espacio finito pero mayor del espectro radioeléctrico en el cual se
asignan las frecuencias. El Decreto Supremo N° 264 establece la necesidad de
“disponibilizar el calendario de asignación de frecuencias”. Esta aparente
determinación de un cierto orden es el que efectivamente configura la transición
entre la dimensión analógica y la digital de la televisión. Y ¿ cómo lo sabemos ?
Porque el Artículo 4° Transitorio establece el calendario por vía legal para hacer
una asignación de frecuencias que permita el libre e igualitario acceso de
diferentes concesionarios.
Por tanto, el calendario no es sólo una
programación sino que es el establecimiento de la puerta de entrada a la nueva
industria.
No es fijar una fecha, es iniciar el proceso de la inversión que
necesariamente desembocará en una concesión.
El inciso segundo de ese
Artículo reza lo siguiente:
43
“En dicho plan se establecerá un cronograma de asignación de las frecuencias
susceptibles de ser otorgadas para la radiodifusión televisiva de tres etapas. La
primera de ellas se asignará en el momento de entrada vigor del decreto a que se refiere
el inciso precedente y corresponderá a las frecuencias necesarias para la
transición de los actuales operadores, conforme al artículo anterior, para la
instalación de los servicios intermedios, de acuerdo al inciso precedente, y las
frecuencias disponibles para nuevos concesionarios hasta un tercio de las
frecuencias restantes. La segunda etapa se asignará no antes de cinco años
contados desde la entrada en vigor del decreto mencionado y corresponderá al segundo
tercio de las señales restantes. La tercera etapa se asignará no antes de diez
años contados desde la entrada en vigor del decreto citado y corresponderá al
último tercio de las señales restantes, prosiguiéndose después conforme con las
disposiciones permanentes de esta ley. En cualquier caso, la primera etapa
contemplará la asignación mínima de cuatro canales de frecuencia en cada
región..”
La norma es clara en mandatar al legislador la asignación de la frecuencia por
tercios, con órdenes de preferencia y con garantía institucional para la presencia
de canales en las regiones. Ninguna de estas condiciones puede desarrollarse
por decreto, salvo que la ley les configure esa potestad que hoy no tienen.
CAPÍTULO IV: AFECTACIÓN DE LAS LIBERTADES DE INFORMACIÓN
Y OPINIÓN EN EL MARCO DEL PLURALISMO DEMOCRÁTICO
1-
Libertad de opinión e información
La construcción constitucional de la libertad de expresión está ordenada en el
numeral 12 del artículo 19. Éste se estructura desde dos niveles. Primeramente,
uno de carácter general, consagrando la libertad de opinión e información, para
44
luego disponer una tratativa particularizada con relación a los medios de
comunicación social. De igual manera, y para un correcto examen de este
derecho-libertad, sólo es posible vislumbrarlo correctamente con su ligazón
directa e inalienable con el principio democrático del art. 4 CPR, siendo la
libertad nuclear de este régimen político.
1.1.-
Libertad de expresión y democracia, conjunción basal del modelo
constitucional.
El modelo constitucional chileno consagró el su art. 4º el régimen democrático
(“Chile es una república democrática). No estableció, a diferencia de la
Constitución de 1925, expresamente el régimen democrático representativo
como modelo constitucional, pero a lo largo de sus preceptos normativos,
podemos
afirmar
la
consagración
primaria
del
modelo
democrático
representativo.
El Tribunal Constitucional ha reconocido esta relación directa entre libertad de
expresión y democracia. En la Sentencia Nº 567/2010 en su considerando
jurídico 32 expresó:
“Que la libertad de expresión, por su parte, desempeña un papel fundamental en
la sociedad democrática, pues permite el debate de ideas, el intercambio de
puntos de vista, emitir y recibir mensajes, la libre crítica, la investigación
científica y el debate especulativo, la creación artística, el diálogo sin restricción,
censura ni temor, y la existencia de una opinión pública informada;”
Lo anterior es clave por cuanto la democracia, libertad de expresión se vinculan
a un valor clave en los Estados constitucionales moderno: el valor del
45
pluralismo, el cual permite la libre circulación de todas las ideas, aunque éstas
sean antagónicas entre sí e incluso con la institucionalidad constitucional.
La aceptación de una sociedad diversa conlleva que la consagración y la tutela
de tales puntos de vista diversos, correspondiendo al Estado garantizar tales
derechos. Es así que el inciso 2º del art. 5 dispone que “es deber de los órganos del
Estado respetar y promover tales derechos (derechos esenciales), garantizados por esta
Constitución, así como por los tratados internacionales ratificados por Chile y que se
encuentren vigentes”. La sociedad libre y democrática exige al Estado un rol de
garante de la libre concurrencia de ideas y de las formas o vías por las cuales
éstas se expresan, de manera que la libertad de expresión como derecho de
libertad no sólo exige la inhibición del Estado sino su concurrencia en todo
aquello que sea necesario para la realización de tal libertad, y con ello
profundizar el régimen democrático.
El modelo democrático chileno es esencialmente representativo (la democracia
directa es residual). Nos basamos en el modelo propuesto por el politólogo
Robert Dahl denominado poliarquía. Es esta línea se ha pronunciado el TC:
“Se da forma así al concepto de poliarquía que según Robert Dahl (Democracy and its
critics, 1989) apunta a un sistema en que el poder se encuentra distribuido entre varias
instituciones y grupos. Es una materialización del pluralismo”
La estructura dahliana (Dahl, Robert, La democracia, 1998, Editorial Taurus,
pp.97-115) se vincula directamente con la libertad de expresión. En su
propuesta establece como instituciones básicas del gobierno democrático
representativo las siguientes:
1.- Cargos públicos electos
46
2.- Elecciones libres, imparciales y frecuentes
3.- Libertad de expresión
4.- Acceso a fuentes alternativas de información
5.- Derecho y libertad de asociación (autonomía de las asociaciones)
6.- El derecho a competir por los cargos públicos.
7.- Ciudadanía inclusiva (sufragio universal)
De esta manera, no es posible concebir o hablar de una sociedad democrática,
sino con la libertad de expresión en su doble esfera mínima: la libertad de
expresión (en Chile de opinión e información) y el derecho de acceso a la
información (como parte del derecho a la información), imponiéndole al Estado
el imperativo de promoción y tutela.
1.2.-
Democracia en el marco del pluralismo. La democracia y libertad de
expresión están vinculadas por el valor del pluralismo. Éste no es sólo político,
como lo dispone el art. 19 Nº 15 inciso 6 (“La Constitución garantiza el
pluralismo político”), sino de toda índole (ideológico, religioso, social etc…). De
esta forma, la democracia, pluralismo y libertad de expresión están íntimamente
vinculados, por cuanto es un elemento nuclear en las sociedades democráticas,
donde todos los actores sociales en razón de la procedencia pluralista, pueden
expresar todo tipo de opiniones o dar a conocer todo tipo de informaciones,
teniendo como límite la comisión de delitos o el abuso del ejercicio del derecho
(inciso 1º del Artículo 19 Nº 12).
Expresa el TC en la STC 567/2010 c.j. 22:
“Que la democracia únicamente puede existir de la mano del pluralismo, cuyo
antecedente histórico es la tolerancia. El pluralismo se enmarca dentro de la
libertad, tanto en el campo de las creencias e ideas como en el de las organizaciones
47
voluntarias, entre las que cabe señalar a los partidos o movimientos políticos. Se define
por el reconocimiento de la diversidad. Su nombre deriva de la pluralidad de los
ciudadanos y sus derechos. Es la antítesis de la uniformidad. El pluralismo
comprende la libertad para elaborar ideas, el derecho a difundirlas y a
organizarse para llevarlas a la práctica. En este sentido, es posible afirmar que “la
democracia es tanto más real cuanto mayor libertad existe para que las
corrientes de opinión y de voluntad de los individuos desemboquen, por medio
de pequeñas y grandes asociaciones, en la formación de la voluntad estatal a través del
parlamento”
De esta manera, el asunto sometido al Tribunal debe ser examinado teniendo
presente la relación e interconexión entre principio democrático y libertad de
expresión, quedando vedada cualquier acción estatal que tenga por finalidad
directa o derivada la inhibición del pluralismo.
Es evidente que el derecho a la información está estructurado como un derecho
“en cualquier forma y por cualquier medio”.
Y dentro de los medios de
comunicación social el de mayor alcance y significación que la Constitución le
ha otorgado es, por lejos, la televisión.
La regulación de este medio está sometida a tal densidad normativa porque su
vínculo
a
libertades
esenciales
es
una
cuestión
que
puede
afectar
estructuralmente el edificio democrático, la sensibilidad religiosa, la opinión de
la calle o el pluralismo de la representación política.
Una asignación
administrativa de canales de televisión es una cuestión que ha prohibido el
ordenamiento porque supondría dejar en manos del Estado la asignación de
cuotas de pluralismo, de sobrerrepresentación de voces más fuertes que otras y
la construcción de minorías, medianías o mayorías silenciadas.
El
ordenamiento constitucional frente a la posibilidad de este riesgo supone un
ejercicio activo que enerve este peligro.
48
CAPÍTULO V: VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE IGUALDAD DE
TRATO ECONÓMICO EN UNA INDUSTRIA ALTAMENTE REGULADA Y
RIESGO DE MONOPOLIO
En este Capítulo demostraremos que no nos encontramos frente a una industria
en la cual los criterios propios del libre emprendimiento son los que rigen a este
sector económico. La televisión chilena no se desarrolla a partir del principio de
la “autonomía de los cuerpos intermedios” sino que a partir de un conjunto más
denso de derechos fundamentales configurando una empresa altamente
regulada con normativas constitucionales y legales.
1.-
El Estatuto Constitucional de la Televisión Chilena
La sociedad actual es básicamente una sociedad de la comunicación. Los
medios de comunicación social son múltiples y muchos de ellos están hoy al
alcance de cualquier usuario sea como receptor o productor de información. La
democratización de la información puede ser una realidad potencial en la
medida que se fomente un particular vínculo con los medios.
Sin embargo, hay ciertos medios que, por su importancia y alcance, se
sustraen de la libre disponibilidad ciudadana. Estamos hablando, básicamente,
de la televisión.
Las normas constitucionales del Artículo 19 N° 12 incisos 5° y 6° de la
CPR que directamente establecen contenidos relativos a la Televisión señalan lo
siguiente:
49
“El Estado, aquellas universidades y demás personas o entidades que la ley
determine, podrán establecer, operar y mantener estaciones de televisión.
Habrá un Consejo Nacional de Televisión, autónomo y con personalidad
jurídica, encargado de velar por el correcto funcionamiento de este medio de
comunicación.
Una ley de quórum calificado señalará la organización y demás
funciones y atribuciones del referido Consejo.”
Este medio de comunicación social se rige bajo criterios normativos de
soporte constitucional y son los siguientes:
1.1.-
La TV, la propiedad y el mercado. La televisión en Chile está basada en
un esquema de funcionamiento y financiación bajo criterios de mercado. No
tiene referencias constitucionales explícitas a un modo de organización
particular y las reglas aplicables a las empresas son concurrentes en su caso con
las excepciones que estudiaremos.
Por lo tanto, los derechos fundamentales
aplicables a la libre iniciativa económica (Artículo 19 N° 21 de la CPR); a los
regímenes laborales (Artículo 19 N° 16 de la CPR) y a la dimensión de trato
económico no arbitrario (Artículo 19 N° 22 de la CPR) que les debe el Estado a
éstas también es un elemento esencial de su Estatuto.
Sin embargo, esta determinación normativa inicial se topa con algunos criterios
que la modifican estructuralmente.
Primero, en materia de titularidad activa de este derecho se reduce solamente a
las personas jurídicas. La Constitución reserva a un conjunto específico de
titulares reconocidos a partir de la experiencia histórica (Universidades), el
desarrollo nacional (el Estado) y las “personas o entidades que la ley
determine”. Si bien el legislador, mediante las leyes 18.562 y18.838 estableció la
50
posibilidad de la televisión privada con titularidad de personas naturales, fue la
Ley N° 19.131 la que reservó la condición de concesionario de servicios de
televisión exclusivamente a personas jurídicas. (Ángela Vivanco, Las libertades
de opinión y de información, Editorial Andrés Bello, Santiago, Primera Edición,
1992, p. 391)
La segunda diferencia tiene que ver con la titularidad extranjera o nacional.
Aquí la regla general es que los concesionarios deben ser personas jurídicas de
derecho público o privado nacionales, “constituidas en Chile y con domicilio en
el país”. (Artículo 18 de la Ley N° 18.838 sobre Consejo Nacional de Televisión).
La tercera regla, es una propiamente constitucional y es la relativa a la
prohibición de monopolio estatal sobre el medio (Artículo 19 N° 12 inciso
segundo de la Constitución Política de la República). Lo anterior, implica que
“la ley en ningún caso podrá establecer monopolio estatal sobre los medios de
comunicación social”. Lo anterior, es particularmente delicado en un medio
sostenido sobre un bien nacional de uso público, como el espectro
radioeléctrico, que administra el Estado.
Sin embargo, esta prohibición se
extiende también al monopolio por parte de los medios privados. (Ángela
Vivanco, Las libertades de opinión y de información, Editorial Andrés Bello,
Santiago, Primera Edición, 1992, p. 391 y (Cea Egaña, José Luis, Derecho
constitucional chileno, 2004, Ediciones Universidad Católica, p. 374).
Es
evidente que si el legislador no puede establecer este monopolio con menor
razón el Administrador.
La cuarta argumentación, es el diferente estatus según la propiedad de la
Televisión. Es así como la Constitución ha prohibido el monopolio estatal pero
ha mantenido canales de Televisión propiamente estatales. Sin embargo, éstos
están sometidos a un régimen específico muy complejo dentro de la estructura
51
de mercado que rige la televisión chilena. El Canal de Televisión Nacional es
un “canal público”, sometido a las reglas del Artículo 8° de la CPR relativas al
acceso a la información pública, y con deberes relativos a ciertos controles
parlamentarios. Este diferente rol se ha asociado a un estatus que compromete
un tipo único de régimen televisivo y que obliga a un papel específico a TVN en
relación con los canales regionales. Justamente, uno de los elementos esenciales
que también se debaten en el Congreso Nacional es el proyecto que reformula la
Televisión Nacional (Boletín 6191-01). ¿ Cómo puede resolverse la función que
jugará Televisión Nacional de Chile para proyectar servicios intermedios para
canales regionales sin un marco regulador ?
Finalmente, no importa los alcances del tipo de industria televisiva. Aunque se
trate de servicios limitados de televisión más conocidos como industria de
televisión por cable o de pago (que no ocupan el espectro radioeléctrico) los
alcances de las funciones de control también abarcan a estos canales.
Por tanto, si bien hay mercado, la estructura del mismo es doblemente reducida
en materia de titularidad, sin personas naturales y sin personas jurídicas
extranjeras, con una estructura de multipropiedad y con una obligación a la
regulación más compleja del sector.
1.2.-
Industria sometida al control de un órgano de creación constitucional.
Si ya la Constitución tiene algunas excepcionales regulaciones sobre algunas
industrias como las mineras, nuevamente constituye una doble excepción la
existencia de un organismo de creación constitucional con el objeto de “velar
por el correcto funcionamiento” de la televisión. Es así como la Constitución
ordenó crear el Consejo Nacional de Televisión y ratificó esta decisión en el
plebiscito de 1989 al eliminarse la noción de control relativa a la “radio”.
52
Por lo mismo, no debemos olvidar que esta estructura institucional del Consejo
Nacional de Televisión está integrada por 11 miembros, diez designados por el
Presidente de la República con acuerdo del Senado y un Presidente del Consejo
designado por el Presidente de la República. Son estas personas las que deben
interpretar la dirección y tareas de “un servicio público autónomo,
funcionalmente descentralizado, dotado de personalidad jurídica y de
patrimonio propio”.
Que tiene por función “velar por el correcto
funcionamiento de los servicios de televisión, y, para tal fin tendrá su
supervigilancia y fiscalización, en cuanto al contenido de las emisiones que a
través de ellos se efectúen.” Y que se entiende por “correcto funcionamiento de
esos servicios el permanente respeto, a través de su programación, a los valores
morales y culturales propios de la Nación; a la dignidad de las personas; la
protección de la familia; al pluralismo; a la democracia; a la paz; a la protección
del medio ambiente, y a la formación espiritual e intelectual de la niñez y la
juventud dentro de dicho marco valórico.” (Artículo 1° de la Ley 18.838 sobre el
Consejo Nacional de Televisión).
El Consejo Nacional de Televisión tiene como misión central “velar por el
correcto funcionamiento” de la televisión. No resulta clara esa atribución. Sin
embargo, hay un conjunto de mecanismos represivos y preventivos que
permiten inhibir o fomentar algunos contenidos televisivos.
Es así como dentro de la corrección represiva del funcionamiento de la
televisión, tenemos como uno de los instrumentos preferentes del Consejo
Nacional de Televisión para introducir un criterio de “corrección”, el hecho de
que su legislación autoriza a dictar normas generales para impedir la
transmisión de determinados contenidos en los programas de televisión, a fin
de evitar la
violencia excesiva, la truculencia o pornografía, entre otras
limitaciones.
53
Por el contrario, dentro de los mecanismos de intervención positiva en el
funcionamiento de la televisión existen algunos instrumentos interesantes. La
dimensión positiva de orientar los contenidos programáticos ha sido más débil
en lo normativo pero más eficaz en sus resultados. Es así como se autorizan las
subvenciones para permitir el desarrollo televisivo en zonas apartadas del país
en donde la televisión comercial no llega o carece de poder de mercado para su
producción y difusión.
O el otorgamiento de subvenciones para auspiciar
programas culturales o infantiles. En estos casos, existe un conjunto amplio de
buenos ejemplos.
Dentro de las competencias de fomento televisivo del Consejo Nacional de
Televisión, uno de los mecanismos significativos de intervención positiva en la
“corrección” del funcionamiento televisivo son las medidas de promoción,
subsidio, financiación o fomento de programas de alto nivel cultural o “de
interés nacional o regional” (Artículo 12 letra b) de la Ley 18.838 y sus
modificaciones).
Esta normativa es fundamental para el desarrollo de la
televisión digital en Chile. ¿ Quién sustituye el papel de promoción e ingreso
tecnológico para el desarrollo regional y cultural de la industria televisiva
digital ?
Son algunas de estas competencias las esenciales para entender la función que
juega el Consejo Nacional de Televisión dentro de nuestra estructura
institucional.
La idea de marginarlo de las estrategias de desarrollo de la
televisión digital es una opción que el Administrador del 2009 no adoptó. Basta
para ello, mirar algunas de las propuestas normativas que están recogidas en el
Boletín 6190-01 para darse cuenta del enorme papel que debe jugar el Consejo
Nacional de Televisión en la transición entre la televisión analógica y la
televisión digital. Sobre este aspecto volveremos en el Capítulo respectivo.
54
1.3.-
La Televisión bajo régimen concesional y en un marco de libre
competencia.
La
Televisión
funciona
previo
otorgamiento
legal
y
administrativo de derechos de concesión televisiva estables en el tiempo por
parte del Estado (Artículo 15 de la Ley 18.838 y sus modificaciones).
Las
razones de este régimen concesional se fundan en la naturaleza escasa del bien
nacional de uso público del espectro radioeléctrico, según veremos.
Con la Ley 18.838 se estableció un régimen concesional de plazos
indefinidos. Sin embargo, la Ley 19.131 de 1992 estableció un plazo de 25 años
para las concesiones futuras estructurándose un régimen mixto de concesiones,
según su plazo de otorgamiento.
La Ley 18.838 es exhaustiva en fijar un conjunto amplio de tópicos
relativos a la estructura de las concesiones.
a.-
Otorgamiento, modificación y caducidad. Por una parte, establece la
facultad del Consejo Nacional de Televisión de “otorgar, renovar o modificar
las concesiones de servicios de radiodifusión televisiva de libre recepción y
declarar el término de estas concesiones”. (Artículo 6° letra e). Las causales de
término se encuentran en el Artículo 21.
b.-
Velar por el funcionamiento de la televisión. Los servicios de televisión
de libre recepción, sus programas y su difusión está sometido a la función
constitucional otorgada de velar por el correcto funcionamiento de la televisión.
c.-
Períodos de la concesión. Ya reflejamos el criterio de los plazos.
d.-
Formalidades y procedimiento de la concesión.
55
e.-
Transferencias, cesiones o arrendamiento de las concesiones. El Artículo
16 regula la autorización previa del Consejo a estos actos jurídicos.
De la
misma manera los cambios societales deben ser informados (Artículo 19)
f.-
Concursabilidad pública en la obtención de la concesión. Uno de los
criterios esenciales para la obtención de nuevos canales concesionados es su
obtención mediante concursos públicos y con la licitación respectivo. Para ello
regula el detalle en los Artículo 15, 22, 23 y 27.
g.-
Sanciones. Adicionalmente existe todo un tipo de reglas relativas a las
sanciones a las cuales son expuestas las concesiones que no cumplan con los
criterios formulados por el CNTV.
Estos criterios de una industria altamente regulada se manifiestan nuevamente
en las normas relativas a la concentración de mercado y la libre competencia. El
Artículo 38 de la Ley 19733 sobre libertades de opinión e información y ejercicio
del periodismo establece que “cualquier hecho o acto relevante relativo a la
modificación o cambio en la propiedad de un medio de comunicación social
deberá ser informado a la Fiscalía Nacional Económica, dentro de treinta días
de ejecutado. (Ley 20.361 de Julio de 2009) Con todo, tratándose de medios de
comunicación social sujetos al sistema de concesión otorgada por el Estado, el
hecho o acto relevante deberá contar, previo a su perfeccionamiento, con
informe de la Fiscalía Nacional Económica referido a su efecto sobre la
competencia, la que deberá emitirlo dentro de los treinta días siguientes a la
recepción de los antecedentes. En caso que el informe sea desfavorable, el Fiscal
Nacional Económico deberá comunicarlo al Tribunal (de Defensa de la Libre
Competencia) para efectos de lo dispuesto en el artículo 31 del decreto con
fuerza de ley N° 1, de 2005, del Ministerio de Economía, Fomento y
Reconstrucción. De no evacuarse el informe dentro del referido plazo, se
entenderá que no amerita objeción alguna por parte de la Fiscalía.”
56
La estructura del régimen concesional crea una relación permanente entre el
Estado y el administrado sujeto de la concesión. Eso hace que esta actividad no
se limite a tener una relación desregulada sino que todo lo contrario.
La
actividad económica de esta industria se desarrolla mediante toda la estructura
de relaciones normativas desde la Constitución, pasando por la ley, los
reglamentos y las normas técnicas de operación de los equipos.
Es una
industria en la cual no existen perspectivas de autodefiniciones normativas y el
riesgo inherente a una regulación puramente administrativa se hace evidente.
Esta
afirmación
resulta
absolutamente
coincidente
con
la
legislación
comparada. Aquí demostraremos mediante la legislación española un ejemplo
de una colaboración reglamentaria amplia pero que tiene sistemáticamente por
base legal la concesión. Sin embargo, es posible obtener algunas autorizaciones
que nos dan una comparación de hasta dónde podría llegar el Administrador.
“La concesión se presenta como el título general de uso de los operadores de
servicios de telecomunicaciones, si bien el reglamento de adjudicación de usos
puede prever su otorgamiento mediante autorización administrativa en
cuatro supuestos:
a.-
Que se trate de un uso especial no privativo, como el contemplado para
los radioaficionados en la disposición adicional 1°.
b.-
Que, aún tratándose de uso privativo, la utilización del dominio se lleve
a cabo para la prestación de servicios de telecomunicaciones distintos de los
disponibles al público en general o para la explotación de redes de
telecomunicaciones no públicas.
c.-
Exista información suficiente que permita constatar que la oferta de
dominio público supera a la demanda previsible.
57
d.-
Dicha información permita determinar que, por razón del espacio
geográfico o el fina que se destina, no existan problemas técnicos o económicos
para el uso de dicho dominio.”( Luciano Parejo Alfonso, Luis Jiménez-Blanco y
Luis Ortega Álvarez, Manual de Derecho Administrativo, Volumen 2, 5°
Edición, Ariel Derecho, Barcelona, Octubre de 1998, p. 674).
Las concesiones en todo el mundo tienen una fuerte regulación legal y los
espacios administrativos como los ejemplificados son una excepción y, por
cierto, a nadie se le ocurriría introducir una tecnología clave como la digital en
medio de las sombras de lejanas potestades legales no reguladas con claridad.
Valga la redundancia sostener que ninguno de los casos españoles
plausiblemente sostenidos tiene algo que ver con la transición entre la televisión
analógica a la digital.
2.-
La interdicción del monopolio estatal de los medios de comunicación.
El inciso 2º del numeral 12 dispone: “La ley en ningún caso podrá establecer
monopolio estatal sobre los medios de comunicación social”.
Acá estamos en presencia de una regla. Es decir, su cumplimiento es imperativo
para el sujeto destinatario de su contenido, en este caso, el legislador
democrático. No hay lugar para el incumplimiento. Se vincula a la prohibición
de disponer que el Estado pueda ser el dueño único y excluyente de los medios
de comunicación social.
La perspectiva constitucional busca la concurrencia de la pluralidad de medios,
para lo cual dispone que su propiedad debe ser plural.
58
La libre concurrencia de ideas en una sociedad democrática requiere la
multiplicidad de concurrencia dominical sobre los medios de comunicación,
propiedad a la que pueden concurrir el Estado y los privados de igual manera.
La constitución dispuso una “garantía institucional inversa” en favor de los
privados, estableciendo la prohibición del monopolio estatal.
Consagra la plena libertad de concurrencia de los privados al proceso de
adquisición, dirección y administración de medios de comunicación, vedando
al Estado una concurrencia única por exclusión. Como expresa el profesor
Evans de la Cuadra “(…) la Constitución asegura que los medios de
información social pertenecerán a diversos dueños, incluyendo entre estos a
organismos o empresas estatales” (Evans de la Cuadra, Los derechos
constitucionales, Tomo II, 2004, tercera edición, Editorial Jurídica, p. 24)
Este derecho de libertad tiene dos dimensiones, una referida a la libertad de los
privados para concurrir junto con el Estado a la propiedad de los medios de
comunicación social, y por otro lado, se instala como una prohibición de la
estatalización de la opinión e información, inhibiendo la posibilidad que el
Estado se ordene como único dueño de determinados medios. Señalan
Verdugo, Pfeffer y Nogueira “se persigue asegurar la pluralidad en su
propiedad, que aquellos pertenezcan a diversos dueños, incluido entre éstos al
Estado, sus organismos o empresas; en suma, evitar por esa vía el control o la
dependencia informativa del órgano central” (Verdugo, Pfeffer y Nogueira,
Derecho Constitucional, Tomo I, 2002, Editorial Jurídica, p.
De esta forma hay una vinculación directa entre el inciso 1º y el 2º de numeral
12. La libertad de emitir opiniones e informaciones en una sociedad
democrática conlleva que éstas se puedan expresar libremente por cualquier vía
que opten los titulares del derecho, y para el constituyente se ordena con
59
especial relevancia los medios de comunicación social de manera que dispuso
una titularidad implícita a favor de los particulares por medios de la
interdicción del monopolio estatal.
Hay que advertir que para el constituyente los medios de comunicación social
son una vía privilegiada de difusión de ideas e información, por lo que su
tratativa constitución es especialmente cuidadosa. Sostiene el profesor Nogueira
“A través de dichos medios se realiza parte fundamental del proceso de
comunicación que lleva a la libre formación de la opinión individual y pública
básica en una sociedad democrática, el cual presupone las libertades de opinión
e información (…) en nuestros días, la libertad de información es, generalmente,
un derecho a servirse de determinados medios, de manera que la posibilidad de
crear y gestionar tales medios de comunicación social conecta y se integra con
tal derecho fundamental” (Nogueira, Humberto, El derecho a la libertad de
opinión e información y sus límites (honra y vida privada), 2002, Editorial Lexis
Nexis, p. 37)
De esta manera, toda acción del Estado que mire a una potencial vulneración de
esta libertad de concurrencia de privados y Estado, es contraria a la norma
constitucional.
2.1.-
El rol del legislador en la regulación del derecho.
Como indica el inciso 2º el destinatario de la prohibición es el legislador
democrático, quien está llamado constitucionalmente a regular y desarrollar el
derecho a la libertad de opinión e información. Es el legislador quien está
impedido de disponer del monopolio estatal, de manera que de lo anterior
podemos extraer dos conclusiones iniciales y mínimas: sólo por ley se puede
60
regular el derecho, y que el legislador tiene prohibido disponer de la
concurrencia única del Estado sobre los medios de comunicación.
La regulación legislativa como límite externo tiene como restricción el
contenido esencial del numeral 12, de manera que el desarrollo no puede jamás
disponer alguna norma que impida la libre concurrencia de privados en la
regulación normativa. El constituyente radicó en la ley la forma y contenido de
cómo se fundarán, operarán y mantendrán los medios de comunicación social.
El legislador tiene ciertos mandatos mínimos: ordenar la regulación técnica de
los medios de comunicación social y sobre todo “permitir el acceso en
condiciones de igualdad al ejercicio del derecho fundamental a suministrar
información y opiniones en forma libre” (Nogueira, Humberto, op. Cit. P. 38).
Es así que se consagra la pluralidad dominical, y el legislador debe disponerla.
Se ha entendido que el mandato no sólo involucra la prohibición del monopolio
estatal, sino también la prohibición de la radicación de los medios de
comunicación en el monopolio privado (Cea Egaña, José Luis, Derecho
constitucional chileno, 2004, Ediciones Universidad Católica, p. 374).
La titularidad expansiva de la libertad inhibe la exclusividad del dominio en el
Estado o en los privados. Esta segunda derivada del inciso 2º es producto de la
apertura normativa del numeral 12, en particular del inciso 4º que señala “Toda
persona natural o jurídica tiene el derecho a fundar, editar y mantener diarios, revistas
y periódicos, en las condiciones que señale la ley”. Este inciso ligado al 2º y la
libertad para desarrollar actividades económicas dispuestas en el numeral 21
del mismo artículo 19, disponen de una batería normativa de apertura a la
pluralidad
o
multiplicidad
dominical,
siendo
improcedente
cualquier
interpretación de exclusividad del dominio.
61
2.2.-
¿ Por qué el Decreto N° 264 podría tener efectos monopólicos ?
Este Decreto podría tener efectos monopólicos por varias razones. Primero,
porque la manera en que se otorgan las concesiones crea por sí mismo un
monopolio puesto que las barreras de entrada para prestar el servicio de libre
recepción de televisión requieren de autorización expresa.
Aquí hay un
atributo del administrador en crear una industria y ello no puede hacerse al
margen de potestades legislativas desarrolladas con determinación y precisión,
en sus principios y criterios esenciales y con base legal previa y suficiente.
En segundo lugar, el monopolio puede producirse por varias hipótesis. Una de
ellas, por la no asignación de frecuencias. La vía de los hechos podría producir
el apagón completo, analógico y digital. Otra vía es el sobreotorgamiento a
oferentes específicos sobre determinadas zonas geográficas.
Y otra es la
asignación completa a Televisión Nacional de Chile, la televisión pública.
Existen algunos buenos fundamentos que permitirían evaluar el enorme papel
que podría tener el Canal Nacional en el desarrollo de la televisión regional.
¿Qué
argumentos
podría
llevar
a
soslayar
estas
potencialidades
al
administrador ?
Otro alcance con riesgos de potenciales monopolios son los amplios plazos por
los cuales se pueden otorgar estos “permisos demostrativos” y las
“asignaciones de frecuencia de reemplazo”. Superan un periodo de gobierno.
Ello, junto a la naturaleza esencialmente modificable de los permisos y
autorizaciones, podría permitir construir múltiples escenarios de auténtica
competencia o de auténticos monopolios.
Tanta discrecionalidad es
completamente innecesaria y esta vulneración constitucional hay que dejarla
patente.
62
3.-
Vulneración del principio de igualdad de trato económico
El Artículo 19 N° 22 dispone una regla que constituye una especificación del
principio de igualdad existente en el Artículo 19 N° 2. Esta mayor profundidad
para efectos económicos de esta garantía supone un reforzamiento institucional
de un mecanismo de protección frente a arbitrariedades.
En tal sentido, se garantiza a todas las personas: “la no discriminación arbitraria
(sic) en el trato que deben dar el Estado y sus organismos en materia económica.”
La discriminación se manifiesta cuando existe falta de racionalidad o cuando
carece de razonabilidad. “La razonabilidad significa un actuar prudente, lógico,
coherente, meditado, en contraposición a uno instintivo, fruto del capricho de
sin razón.” (Ministerio Secretaría General de la Presidencia, Doctrina
Constitucional del Presidente Ricardo Lagos Escobar (2000-2006), Tomo I, LOM,
Santiago, 2010, p. 391).
Ahora bien, un actuar irracional e imprudente cobra particular relevancia
cuando el Estado otorga beneficios, crea derechos, configura nuevas potestades
y atribuye un haz de facultades económicas a unos que respecto de otros se
silencia, se excepciona o se contrapone.
¿ Qué criterio puede guiar tal diferencia ? Puede existir una diferencia legítima
pero requiere fundamentación y motivación del acto.
Por lo mismo, está
amparado el “trato económico” que dé el Estado. “Esto coincide, entonces, con
el proceder justo o ecuánime de las autoridades o funcionarios competentes.
Sinónimos de trato son tratamiento, o método para relacionarse, atender y
resolver un asunto, procedimiento uniforme para asistir y cuidar a
63
peticionarios o requirentes.” (Cea Egaña, José Luis, Derecho constitucional
chileno, 2004, Ediciones Universidad Católica, p. 510)
El dilema es que estando deslegalizada la asignación de un permiso
demostrativo primero y también la asignación de frecuencia experimental con
resultado de asignación de frecuencia definitiva, bajo qué criterio podría
acogerse una u otra solicitud.
La única forma es mediante el caso a caso. Y esta fórmula supone la más
amplia discrecionalidad.
¿ Qué garantías tienen las regiones excluidas bajo este método ? Uno de los
ejemplos que señala la doctrina para dar cuenta de la presencia de una
arbitrariedad es la circunstancia de que se pueda decidir por la administración
estatal con auténtica libertad la oportunidad de la asignación de un beneficio.
Y, ello, en línea de principio no es inconstitucional.
“La elección de
oportunidades por la Administración equivale al ejercicio de una potestad
discrecional y la discrecionalidad, hoy día, no existe al margen de la ley, sino
justamente en virtud de la ley y en la medida en que la Ley lo haya
dispuesto.“
(Tomás
Ramón
Fernández,
De
la
arbitrariedad
de
la
Administración, Civitas, Madrid, Primera Edición, 1994, p. 67)
Son muchos los que pueden quedar esperando “su” oportunidad sin que llegue
la asignación de frecuencia y, simplemente, carecerán de mecanismos de
alegación porque el procedimiento que la aplicaba en el Artículo 15 de la Ley
General de Telecomunicaciones está excluido de aplicación.
Por tanto, la
arbitrariedad se vuelve perfecta, sin reglas ni criterios, en un caso a caso sin
construir precedentes puesto que carece de la base legal para orientarse. Nos
64
parece que esta afectación de la garantía constitucional del Artículo 19 N° 22 es
absolutamente evidente.
El principio de libre igualitario acceso está afectado puesto que esta modalidad
crea necesariamente discriminación en el trato económico dado por el Estado
(Artículo 19 N° 22 CPR). Lo anterior, puesto que no tiene ninguna regla que
identifique cómo otorgar, negar o suspender estos permisos distinguiendo entre
los actuales operadores de concesión de libre recepción televisiva, los que
deseen ingresar como operadores nuevos de la televisión digital o ninguno de
ellos.
CAPÍTULO VI: LESIÓN DEL USO COMÚN DE UN BIEN NACIONAL DE
USO PÚBLICO Y DEL DERECHO DE PROPIEDAD SOBRE SUS USOS
PRIVATIVOS
1.-
El espectro radioeléctrico como bien nacional de uso público.
Este criterio es más exigente puesto que está referida a la administración de un
bien nacional de uso público como es el espectro radioeléctrico. Por tanto, aquí
analizaremos en este Capítulo la vulneración del espectro radioeléctrico como
bien nacional de uso público y su afectación del derecho de propiedad, según
veremos.
Hemos sostenido que se trata de una intensa regulación porque el soporte de
los medios de comunicación de libre recepción televisiva es el espectro
radioeléctrico.
1.1.
Conceptualización del espectro radioeléctrico. Físicamente, el espectro
radioeléctrico se encuentra en el aire dentro de los márgenes territoriales de
65
cada país. Las definición de lo que entendemos por “espectro radioeléctrico” en
general se eluden y, más bien, se identifican algunas de sus características. Para
Jaime Herrera “el espectro es claramente un bien de carácter internacional,
patrimonio de la humanidad y cuyo uso está regulado por convenios
internacionales. Se podría decir que es un bien que pertenece a la comunidad
internacional”. (Jaime Herrera, Estatuto jurídico de la radiodifusión, Editorial
Jurídica de Chile, Primera Edición, Santiago, 1997, p. 12). En una variante
jurídica y asociada a la legislación española “se entiende por dominio público
radioeléctrico el espacio por el cual pueden propagarse
las ondas
radioeléctricas, incluido el uso realizados por redes satelitales y la utilización de
los recursos órbita-espacio en el ámbito de la soberanía (nacional) y mediante
satélites de comunicaciones.”(Luis Ortega, “Las telecomunicaciones”, en
Luciano Parejo Alfonso, Luis Jiménez-Blanco y Luis Ortega Álvarez, Manual de
Derecho Administrativo, Volumen 2, 5° Edición, Ariel Derecho, Barcelona,
Octubre de 1998, p. 673).
1.2.-
El espectro radioeléctrico como cosa inapropiable. El
Código
Civil
diría que es una cosa inapropiable, esto es, aquellas sobre las cuales no se puede
constituir dominio. Según el Artículo 585 del Código Civil, “las cosas que la
naturaleza ha hecho comunes a todos los hombres, como el alta mar, no son
susceptibles de dominio y ninguna nación, corporación o individuo tiene
derecho a apropiárselas. Su uso y goce son determinados entre individuos de
una nación por las leyes de ésta, y entre distintas naciones por el Derecho
Internacional”.
1.3.- El espectro radioeléctrico como bien nacional de uso público. “Dentro de
cada Estado, las ondas o frecuencias que en el espectro le corresponden se
encuentran en situación análoga a los bienes nacionales de uso público. Nadie
puede apropiarse por sí mismo de ellas ni son objeto de propiedad privada. Su
66
utilización es materia de concesiones o licencias por la autoridad pública.”
(Jaime Herrera, Estatuto jurídico de la radiodifusión, Editorial Jurídica de Chile,
Primera Edición, Santiago, 1997, p. 13)
¿ Qué es un bien nacional de uso público ? Para su explicación sobre su alcance
y funcionamiento recurriremos a la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol
1281.
1.4.- La garantía constitucional de libertad de adquirir el dominio. En este
punto es esencial señalar el Artículo 19 N° 23 de la CPR en cuya virtud, “la
Constitución asegura a todas las personas N° 23 La libertad para adquirir el
dominio de toda clase de bienes, excepto aquellos que la naturaleza ha hecho
comunes a todos los hombres o que deban pertenecer a la Nación toda y la ley
lo declare así. Lo anterior es sin perjuicio de lo prescrito en otros preceptos de
esta Constitución.”
El Considerando 29° de la STC 1281 expresa “que de acuerdo al artículo 19 Nº
23 de la Constitución, entonces, los bienes pueden estar en tres categorías: los
comunes a todos los hombres, los bienes nacionales de uso público y los
susceptibles de apropiación (Vergara Blanco, Alejandro; La summa divisio de
bienes y recursos naturales en la Constitución de 1980, en Revista Ius Publicum;
Nº 12; Santiago, 2004; págs. 105 y siguientes). Los primeros no son apropiables,
son bienes libres y, salvo excepciones, no tienen regulación. Los segundos, si
bien la Constitución no los define, señalando que “deben pertenecer a la Nación
toda”, sí lo hace el Código Civil, para el que son aquellos cuyo dominio
pertenece a la Nación toda y su uso corresponde a todos los habitantes (artículo
589, Código Civil). Estos bienes conforman “el dominio público”. Los
susceptibles de dominio, finalmente, son los que pueden adquirirse por
67
cualquier persona; son la regla general, pues la Constitución asegura “la
libertad para adquirir toda clase de bienes”.
En tal sentido, los bienes nacionales de uso público son una excepción. La regla
general es la apropiabilidad privada y éste es un severo límite a la constitución
de bienes nacionales de uso público. Son bienes fuera del comercio humano, no
susceptible de apropiación ni embargo.
Pero estos bienes sí pueden ser
entregados en administración.
1.5.-
La administración de los bienes nacionales de uso público. “Estos
bienes son entregados para administración, es decir, para su tuición,
conservación y cuidado, a distintas autoridades, según estemos frente al
dominio público marítimo, fluvial, terrestre, aéreo. Pero estas autoridades no
pueden disponer de ellos; sólo pueden entregarlos en uso privativo a
particulares mediante un título habilitante. Como consecuencia de su carácter
inapropiable, son bienes respecto de los cuales no cabe la prescripción. Esta
opera sólo en relación a los bienes que están en el comercio (artículo 2498,
Código Civil).” (Considerando 32° de la STC 1281)
1.6.-
El uso común de estos bienes nacionales. Los bienes nacionales de uso
público admiten, como lo dice su nombre, el uso pero no la propiedad. Su uso
puede tener dos formas: común o privativo. “El uso común significa que
corresponde en general a todos, aunque se haga individualmente. Dicho uso es
anónimo, temporal y no requiere título alguno.” (Considerando 33° de la STC
1281) Dicho uso se realiza en conformidad a los principios de igualdad, libertad
y gratuidad. “El mencionado uso común está sujeto a ciertas limitaciones: se
debe respetar el destino del bien, de modo que no se cause daño que impida o
menoscabe su uso; además, se debe respetar el uso que las otras personas hagan
del bien; también se debe respetar la reglamentación que haga la autoridad. El
68
uso común puede ser general o especial. En este último caso, a diferencia de lo
que sucede con el uso común general, la autoridad puede establecer
determinadas restricciones en atención a ciertas consideraciones como la
peligrosidad o la intensidad en el uso.”
1.7.-
El uso privativo de los bienes nacionales de uso público. “El uso
privativo puede ser normal o anormal, según sea conforme o no con el destino
del dominio público al que afecte.” (…) “Las concesiones demaniales
propiamente dichas son las que otorgan la utilización privativa del dominio
público en su doble vertiente: a) concesiones otorgadas con una serie de
cláusulas y plazo determinado: quioscos, edificaciones en vía pública, playas,
etc. b) concesiones de servicio público.”(Juan Alfonso Santamaría Pastor, y
Luciano Parejo Alfonso, Derecho administrativo.
La jurisprudencia del
Tribunal Supremo , Editorial Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid,
1989, p. 490.) Bajo esos criterios. “el uso privativo, por su parte, implica que la
autoridad encargada de su administración entrega por actos específicos la
ocupación del bien, temporalmente, con un propósito de interés público,
generalmente a título oneroso, a un particular, quien puede excluir al resto de
las personas que accedan a él. El uso privativo implica un uso exclusivo y
excluyente del bien. Por eso, exige un título habilitante, que puede ser el
permiso o la concesión (Aylwin, Patricio; Derecho Administrativo; T. III; Edit.
Universitaria; Santiago, 1959; págs. 107 y siguientes; Silva Cimma, Enrique;
Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Actos, contratos y bienes; Edit.
Jurídica; Santiago, 1995; págs. 272 y 273; Montt O., S.; ob. cit.; págs. 264 y
siguientes; y Sánchez Morón, Miguel; Los bienes públicos; Edit. Tecnos;
Madrid, 1997; pág. 52 y siguientes).” (Considerando 33° de la STC 1281).
1.8.-
La publicatio o la reserva legal indispensable en la constitución de un
uso privativo. Si la regla general es que los bienes son de dominio privado, si la
69
el carácter excepcional del dominio es el bien nacional de uso público, y si el
uso excepcionalísimo es el otorgamiento de usos privativos mediante concesión,
resulta evidente que el ejercicio de títulos habilitantes son esenciales. Por lo
mismo, el Tribunal Constitucional ha expresado que para configurarlos “hace
que la intervención del legislador sea inevitable. (…)Esta declaración es lo que
la doctrina denomina “reserva” o “publicatio”. (…) La incorporación de un bien
al dominio público, entonces, no se presume, requiere de un acto expreso.”
(…)La reserva, enseguida, recae sobre bienes, no sobre personas. (…)La reserva,
a continuación, produce una vinculación real y permanente del bien afectado a
una finalidad que el legislador define. La publicatio modifica el status del bien,
sometiéndolo a normas de derecho público; los particulares no pueden alcanzar
estos bienes conforme a los mecanismos del derecho privado.” (Considerando
34° de la STC 1281)
1.9.-
Concesión y propiedad. El concesionario no tiene un derecho de
propiedad “sino un derecho al uso y utilización del bien por un determinado
plazo de tiempo.
La perpetuidad de la concesión es incompatible con la
subsistencia del dominio público, por cuánto éste es inalienable e
imprescriptible.”(Juan Alfonso Santamaría Pastor, y Luciano Parejo Alfonso,
Derecho administrativo. La jurisprudencia del Tribunal Supremo , Editorial
Centro de Estudios Ramón Areces S.A., Madrid, 1989, p. 491.) En tal sentido, “el
interés público de la reserva implica, entonces, de un lado, salvaguardar el bien;
para ello, a pesar de que se entregue el uso privativo del bien, la administración
conserva potestades para asegurar la titularidad pública; del otro, implica
salvaguardar la función pública expresada en el uso eficiente del bien. Para esto
último la legislación vincula los derechos de uso o aprovechamiento a
finalidades concretas o a condiciones o requisitos específicos, que no pueden ser
modificados por los beneficiarios de los títulos habilitantes.” (Considerando 34°
de la STC 1281)
Los derechos generados para los titulares de bienes
70
concesionados están sometidos a finalidades estrictas que se definen
expresamente y que no pueden ser deducidas implícitamente.
1.10.- Derechos de los concesionarios de un bien nacional de uso público.
Reiteramos que la Sentencia del Tribunal Constitucional Rol 1281 constituye un
fallo muy completo para reproducir la teoría del dominio público de los bienes
en Chile y su régimen constitucional y legal. En tal sentido, la última materia
de fundamental explicación es la configuración de los derechos del
concesionario de un bien nacional de uso público. En tal sentido, “la concesión
“crea una situación jurídica compleja que viene conformada por un haz de derechos y
obligaciones, deberes o cargas perfectamente definidas…Tal delimitación persigue
sujetar los aprovechamientos y ocupaciones individuales a las superiores exigencias de
aquella función y, en general, de los intereses públicos” (Menéndez, Pablo; ob.
cit.;pág. 249). Los derechos subjetivos que emanan de la concesión tienen tres
características que es necesario subrayar. Por de pronto, son derechos ex novo,
pues antes no existían en favor del particular. En este sentido, la concesión
constituye derechos. Enseguida, los derechos que recaen sobre el bien, tienen
una naturaleza real, pues tienen las características propias de éstos, es decir,
recaen sobre una cosa, son oponibles a terceros y a la propia Administración,
aunque ésta puede imponer cierta precariedad por la revocabilidad que le
puede otorgar el ordenamiento jurídico. Estos derechos son “derechos reales
administrativos”, pues no se rigen por las normas del derecho privado. Estos
derechos reconocen que el dominio público está fuera del tráfico jurídico. Por
ello, genera un comercio jurídico público. “No es posible constituir derechos reales
privados sobre bienes de dominio público; pero ninguna razón impide la constitución de
unos derechos reales –los administrativos- sometidos a un régimen especial y que
respetan la afectación del dominio público.” (González Pérez; Jesús; Los derechos
reales administrativos; Civitas; Madrid, 1989; pág. 22). Estos derechos otorgan a
su titular un “haz de facultades”, que puede englobarse en las siguientes:
71
derecho de uso sobre el respectivo bien, que permite su utilización u ocupación;
un derecho de goce, que permite obtener a su titular todo lo que el bien
produce; en algunas ocasiones, otorga el derecho de consumir el bien (por
ejemplo, el derecho consuntivo en las aguas, que permite a su titular consumir
totalmente el agua en cualquier actividad, sin obligación de restitución); y el de
comercio jurídico, que permite al titular incorporar este derecho al tráfico
jurídico, bajo ciertas restricciones (González, J.; ob. cit.; págs. 40 y siguientes). La
tercera característica, es que estos derechos son patrimoniales. Ello se traduce
en que el derecho sobre la concesión está protegido por el derecho de
propiedad; y salvo prohibición expresa, legal o de la propia concesión, pueden
establecerse respecto de dicho derecho relaciones jurídicas con terceros, sujetas
a las condiciones que el derecho imponga.” (Considerando 37° de la STC 1281).
2.-
Lesión del uso común del bien nacional y vulneración del derecho de
propiedad sobre los usos privativos del bien nacional de uso público
Hemos descrito latamente la dimensión y alcance de un bien nacional de uso
público. Aquí nos encontramos frente a dos vulneraciones de derechos
fundamentales.
Por una parte, está la dimensión de quebrantamiento de la disposición de uso
común que deben tener los usuarios sobre un bien nacional de uso público
como es el espectro radioeléctrico. La ausencia de regulación de la televisión
digital impide una protección final del usuario. Justamente la dimensión del
pluralismo se ve afectada pero junto a ella esta dimensión simbólica de uso del
espectro y de retorno a sus legítimos detentores que son la Nación.
La
consideración permanente de concesiones eternizadas supone una privatización
del espectro radioeléctrico y contra esa interpretación de derechos garantizados
es que este Decreto debe ser declarado inconstitucional.
72
Pero también se afectan los derechos de propiedad de los actuales y futuros
concesionarios de televisión de libre recepción digital. Resulta evidente que los
ejercicios demostrativos importan una inversión en tecnología y equipamientos.
Una cierta garantía sobre esas inversiones supondría fortalecer estos derechos
nacidos
al
amparo
administrativo.
Sin
embargo,
nada
impide
el
desconocimiento de estos derechos así como la actitud contraria que es la
protección a todo evento, con frecuencias garantizadas y con accesibilidad a la
vía comercial desde posiciones administrativas.
En síntesis, las particulares condiciones dentro de las cuales se desenvuelven las
concesiones sobre el espectro radioeléctrico exigen un conjunto complejo de
derechos y obligaciones para el concesionario. Si la concesión está protegida
con derechos patrimoniales que pueden imponer una lógica de transferencia,
ésta se da dentro del marco de una relación de fuerte sujeción a los criterios de
la Administración del Estado. La constitución de esos derechos como derechos
reales administrativos impone la obligación de la explicitación de derechos
expresos. No es posible sostener derechos que dimanan de una hipotética
concesión respecto de la cuál no existe
manera legal de saber cómo se
constituirá. La televisión digital está en esa condición. No se pueden deducir
de ella obligaciones que el legislador deba con posterioridad respetar. Un
permiso de exhibición demostrativa no es título habilitante suficiente para
ordenar frecuencias de reemplazos sobre un bien nacional de uso público.
Estos bienes se conceden, excepcionalísimamente, con usos privativos asociados
al cumplimiento de una finalidad. Por lo mismo, no puede entenderse que
cumplen siempre con tal finalidad y su concesión se da por períodos definidos
no pudiendo el ordenamiento entender que éstas son indefinidas ni meras
consecuencias de tener un derecho sobre ellas.
73
Este asunto no es nuevo en el derecho y para ello traeré a colación un ejemplo
español en el ámbito de la televisión. Es así como la Sentencia del Tribunal
Constitucional español, STC 88/1995 relativa a la televisión local por ondas,
estableció con rotundidad: “que las limitaciones técnicas que impone la
utilización del espacio radioeléctrico por parte de un número en principio
ilimitado de usuarios hace indispensable la previa regulación del medio, la cual
sólo puede ser llevada a cabo por el legislador.” ( Luciano Parejo Alfonso, Luis
Jiménez-Blanco y Luis Ortega Álvarez, Manual de Derecho Administrativo,
Volumen 2, 5° Edición, Ariel Derecho, Barcelona, Octubre de 1998, p. 675).
Esta ausencia de normativa legal lesiona severamente derechos de propiedad,
legítimas expectativas o derechos adquiridos. La omisión legal sólo se resuelve
mediante ley y no con remedos transitorios que crean trastornos en la
regulación de un sector industrial radicalmente nuevo como será la televisión
digital.
Bienvenida la ley y renovada la soberanía parlamentaria, la estructura de un
sector cultural, económica, política y socialmente clave retomará el impulso
extraviado entre las dimensiones tecnológicas del problema y los impactos
económicos que sobrevendrán al sector.
No hay duda que hay una amplia concurrencia de inconstitucionalidades en la
aplicación del Decreto Supremo N° 264 de 2010 del Ministerio de Transportes y
Telecomunicaciones y, en consecuencia, solicito a US. EXCMA. que declare su
inconstitucionalidad.
POR TANTO,
74
Y en conformidad a las consideraciones efectuadas, antecedentes específicos y
concretos referidos y lo dispuesto tanto en los artículos 1°, 7º, 19 Nos 12, 15, 22,
23 y 24, 32 N° 6, 63 N° 2, 93 Nº 16 y 115 de la Constitución Política de la
República, como en los artículos 63, 110,111 y Párrafo 4° del Título II de la Ley
Nº 17.997, Orgánica Constitucional del Tribunal Constitucional.
A
US.
EXCMA.
RUEGO:
tener
por
interpuesto
requerimiento
de
inconstitucionalidad del Decreto Supremo N° 264 del Ministerio de
Transportes y Telecomunicaciones publicado en el Diario Oficial el 6 de
Octubre de 2010
PRIMER OTROSÍ: Ruego a US. Excma. tener por acompañado copia del
Decreto Supremo N° 264 del Ministerio de Transportes y Telecomunicaciones
publicado en el Diario Oficial el 6 de Octubre de 2010
SEGUNDO OTROSÍ: Ruego a US, Excma. tener por acompañada la
certificación del 3 de Noviembre de 2010 realizada por el Secretario General de
la Cámara de Diputados Sr. Adrián Álvarez, en donde precisa los nombres e
identidades de los Honorables Diputados que patrocinan este requerimiento.
Asimismo, se certifica “que los Diputados que suscriben constituyen más de la
cuarta parte de los miembros en ejercicio de esta Corporación. “ Con ello se
cumple uno de los requisitos constitucionales del Artículo 93 N° 16 de la
Constitución Política de la República.
75