CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD Dr. Máximo Apesteguia

CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Dr. Máximo Apesteguia Uriburu
SUMARIO:
1) Introducción
2) El Control de Constitucionalidad: definición – Su Nacimiento; Marbury vs
Madison - Análisis de la Corte Suprema de Estados Unidos – Conclusión.-
3) Clasificaciones: Según la Admisión - Según los Órganos de Control - Según la
Formación de los Jueces - Según el Momento - Según el Modo de Impugnación - Según
la Posibilidad de Acceso - Según los Sujetos Legitimados - Según la Cobertura - Según
la Facultad de Decisión - Según la Temporalidad de los Efectos.-
4) Derecho Comparado. Preliminares. Sistemas Europeos: Austria - República de
Italia 1947 - Ley Fundamental de la República Federal Alemana - El Modelo Español
Composición y Competencia del Tribunal Constitucional - Control de
Constitucionalidad en Latinoamérica: Método difuso - Método concentrado.-
5) El Control de Constitucionalidad en la República Argentina: Características Posibilidad de Control de Oficio - Evolución jurisprudencial: Posición Negatoria Posición Disidente - La Aceptación - Retroceso Jurisprudencial - Operatividad de los
Tratados Integrantes del Bloque de Constitucionalidad - Obligatoriedad de los fallos de
la Corte - Vías Procesales - Síntesis de la Declaración de Oficio.-
6) Conclusión final
7) Bibliografía Utilizada
1. Introducción:
Como premisa particular, sobre el control de constitucionalidad, hace a mi juicio partir
de la importancia fundamental que cumple el mismo en todo estado de derecho, en el
cual se pretenda hacer efectiva la seguridad jurídica, el respeto de los derechos
constitucionalmente consagrados, la supremacía de la constitución, la independencia del
Poder Judicial y, por supuesto; la siempre e inagotable tarea de asegurar definitivamente
la Justicia.
En esta tarea me propongo analizar in extenso las características, clasificaciones y sus
notas distintivas, ya que no se debe dejar de observar que, el Control de
Constitucionalidad, varía tanto en los diversos sistemas adoptados por los países, como
en su formulación doctrinaria, lo cual nos lleva a un estudio acabadamente minucioso,
debiendo tratarlo adecuadamente desde sus albores hasta las sucesivas clasificaciones
del mismo, sin dejar de lado la evolución en materia jurisprudencial y doctrinaria, que
tanta importancia fueron adquiriendo en los últimos años, sobre todo en aquellos
estados en los cuales la Carta Magna, es considerada como la Verdadera Norma
Fundamental; a la cual se debe sujetar todo ordenamiento jurídico positivo.
En este trabajo, analizo al Control de Constitucionalidad con un enfoque doctrinario,
jurisprudencial e histórico y quizás, hasta Romanticista, lo cual se hará evidente en la
conclusión del trabajo, ya que el enfoque que he decidido darle, es siempre considerar a
la Constitución Nacional como la verdadera ley, la cual informa el espíritu del pueblo, y
en ese sentido; el respeto por la misma debe ser total y absoluto. Así, con ese norte,
iniciamos el presente trabajo.-
2. CONTROL DE CONSTITUCIONALIDAD
Definición: a lato sensu podemos definir al control de constitucionalidad como: el
mecanismo jurídico por el cual; para asegurar el cumplimiento de las normas
constitucionales se invalidan (o no, según el sistema adoptado) las normas de rango
inferior que no hayan sido dictadas de conformidad con aquellas.
Se hace palmario partir de que, cuando se habla de control constitucional de las leyes, se
habla del control de constitucionalidad como del bloque de legalidad, es decir; no sólo
de las leyes en sentido formal, sino también, de decretos, reglamentos y actos
administrativos. Máxime si se parte de la premisa de que no existen conceptos
universales, sino qué aquello que definimos; tiene validez relativa, de manera que es
preferible previamente, aclarar cuál es el sentido que se le otorgará al concepto, o en
una mejor visión su ratio essendi.
El control de constitucionalidad tiene como fundamento; el principio de supremacía
constitucional, esto es, que la Constitución de un país es la norma de mayor jerarquía a
la cual deben sujetarse las de valor inferior, entendiéndose por tales; las leyes dictadas
por el parlamento, los decretos y demás resoluciones dados por el Poder Ejecutivo o por
entidades autárquicas, y las sentencias y demás resoluciones de los jueces.
Una Constitución es el conjunto de normas que gobiernan el sistema político de una
sociedad determinada.
La Corte Suprema de la Nación, como cabeza del poder judicial, es la última autoridad
sobre la interpretación de la constitución frente a actos del gobierno que tienen o
generan consecuencias jurídicas. Es así como reza literalmente el artículo 100 de
nuestra carta magna al prescribir: "Corresponde a la corte suprema y a los tribunales
inferiores de la Nación, el conocimiento y decisión de todas las causas que versen sobre
puntos regidos por la constitución."
El poder judicial tiene y debe tener; la facultad para declarar inconstitucionales leyes del
Congreso y actos del poder ejecutivo y de las provincias, cuando entienda que han
excedido el ámbito de poder conferido por la constitución.
El control de constitucionalidad es, en nuestro país, encabezado por la corte suprema,
ergo, también pertenece a todos los tribunales, tanto los federales como los provinciales,
que lo integran, éste control ha constituido un rol trascendental, ya que fue determinante
en todas las crisis y cuestiones constitucionales del país, que paulatinamente fueron
debilitando las instituciones y agravando más aún la inseguridad jurídica.La constitución de estados unidos se tomo como modelo en la argentina, EEUU es un
país donde la práctica del control de constitucionalidad por parte del poder judicial ya
contaba con 50 años de experiencia. Argentina implícitamente adopto la institución del
control de constitucionalidad al adoptar los artículos 100 y 101 de la constitución, el
control de constitucionalidad no está explícitamente desarrollado ni en la constitución
argentina ni en el modelo estadounidense.
Su nacimiento obedece al Leading Case Marbury vs Madison. En el momento en que
John Marshall, presidente de la corte suprema, dictó el fallo, fue la primera declaración
de inconstitucionalidad por el poder judicial recordada en la historia del
constitucionalismo, Marshall, no contaba con antecedentes de un texto constitucional
que le sirviera de base para una tradicional fundamentación jurídica.
El contexto histórico del fallo:
Los Federalistas habían sido el partido oficialista en 1800, perdieron las elecciones de
ese año, y tenían que transferir el poder a Thomas Jefferson, como el nuevo presidente,
reducidos ellos a participar en el congreso como minoría. El congreso aprobó el circuito
court act of 1801, legislación que estableció 16 jueces federales de segunda instancia.
Eso fue un intento de crear rápidamente nuevos cargos en el poder a ser ocupados por
federalistas. La ley que autorizó los cargos fue derogada -dejada sin validez- por el
nuevo congreso cuando el caso Marbury vs Madison quedó pendiente ante la corte
suprema. El congreso, luego de un juicio político muy discutido, separó a Pickering de
su cargo. Éste juez, no era culpable de traición, soborno u otros crímenes, los únicos
cargos suficientes para remover a un juez a través de un juicio político en la
constitución estadounidense. Luego de ello, los republicanos comenzaron otro juicio
contra el ministro federalista más partidario de la corte suprema, Samuel Chase, y se
esperaba que Marshall hubiera de seguirle, pero los republicanos y Jefferson carecían
respaldo político para ganar en estos casos.
Marshall fue secretario de estado de Adams, y en las últimas semanas del gobierno
federalista había sido nombrado presidente de la corte suprema. Estaba directamente
conectado tanto con las nominaciones de los 16 jueces, como con el caso de Marbury.
Cuando faltaba menos de una semana para terminar el mandato de Adams, el congreso
legisló la creación de 42 cargos de jueces de paz que, por falta de tiempo Marshall no
pudo concretar todas y, la administración entrante opto por no reconocer las
designaciones no enviadas por la administración previa.
William Marbury fue uno de esos jueces que no recibió su designación. Marbury, junto
con otros colegas decidió acudir directamente a la corte suprema para exigir que el
nuevo secretario de estado, Madison, expidiera los nombramientos correspondientes. La
corte tomo una decisión en 1803.
B. Marbury Vs Madison:
William Marbury y Cia, a través de su abogado Charles Lee, solicitaron al tribunal que
ordenara a James Madison manifestar las causas por las cuales la corte debería
abstenerse de exigirle la entrega de los nombramientos a los demandantes donde se los
designaba jueces de paz. Esta petición fue apoyada por los siguientes hechos:
I. Que el Sr. Madison estaba enterado de esa petición.II. Que el Sr. Adams elevo al senado las nominaciones de los candidatos para ser
designados en tales cargos.II. Que el senado aconsejo y consintió esas nominaciones.IV. Que las correspondientes designaciones formales nombrándolos jueces fueron
firmadas por el presidente.V. Que el sello de los EEUU estaba puesto en debida forma en tales designaciones por
el entonces secretario de estado John Marshall.VI. Que los solicitantes habían pedido al Sr. Madison les entregara tales nombramientos
con resultado negativo y que dichas designaciones les fueran retenidas.-
En base a lo expresado, se emitió una orden para que Madison diera cuenta de las
causas que motivaron su conducta.C. Análisis de la Corte Suprema de Estados Unidos:
La corte expidió una orden para que Madison exhibiera los motivos por los cuales se le
denegaba a Marbury la entrega de su designación como juez de paz.
Los motivos de tal proceder jamás fueron dados, acto seguido, la petición se dirige a
obtener de la corte un mandamiento que haga efectiva la entrega de dicho
nombramiento. ¿Tiene el solicitante derecho al nombramiento que demanda? Es la
opinión de esta corte que cuando un nombramiento ha sido firmado por el presidente, la
designación debe considerarse hecha y que la misma es completa cuando tiene el sello
de los EEUU, puesto por el secretario de estado.
Teniendo en cuenta que su nombramiento fue firmado por el presidente y sellado por el
secretario de estado, el Sr. Marbury, esta designado, y como la ley que crea el cargo dio
al funcionario (Marbury) el derecho de ejercerlo por 5 años, en forma independiente del
ejecutivo. El nombramiento es irrevocable por conferir al designado, derechos legítimos
que están protegidos por las leyes de su país.
La retención de su nombramiento es un acto que la corte no considera respaldado por la
ley, y por ello violatorio de legítimos derechos adquiridos.
¿Proveen las leyes del país un remedio a esa violación?
La esencia de la libertad consiste en el derecho de todo individuo a reclamar la
protección de las leyes cuando ha sido objeto de un daño. El gobierno -cuyo deber
principal es proveer esta protección- de EEUU ha sido llamado gobierno de leyes y no
de hombres. Dejaría de merecer ese alto calificativo si las leyes no brindaran modos de
reparar la violación de un derecho legítimamente adquirido.
¿Existe algún ingrediente que prive a la parte perjudicada de reparación legal?
¿Constituye -el acto de entregar o retener una designación escrita- un mero acto político
reservado al ejecutivo para cuyo cumplimiento nuestra constitución ha depositado la
total confianza en el ejecutivo, de modo que cualquier conducta desajustada no tenga
prevista la consecuente reparación para el caso que dañe a un individuo? Pueden existir
tales casos, pero dentro del poder ejecutivo es inadmisible. El examen de la legalidad de
los actos de los titulares de las reparticiones dependientes del ejecutivo depende de la
naturaleza del acto. Cuando se les asigna por ley una obligación determinada de cuyo
cumplimiento depende la vigencia de derechos individuales, todo aquel que se considere
perjudicado por el incumplimiento de dichas obligaciones tiene derecho a recurrir a la
justicia para obtener una reparación.
Es la opinión de esta corte que Marbury tiene derecho a su nombramiento y que la
negativa a entregárselo constituye una clara violación de ese derecho frente a la cual las
leyes de su país brindan remedios.
¿Le corresponde el remedio que solicita?
Ello depende de: a) La naturaleza del remedio que solicita y b) El poder de esta corte.Si la medida solicitada fuera concedida, debería dirigirse a un funcionario del gobierno,
y el contenido de la misma consistiría en una orden de hacer algo en particular allí
especificado que atañe a su cargo, y deberes y que la corte ha determinado previamente,
o al menos supuesto que es ajustado a derecho.
Para que el mandamiento -la medida solicitada- surta los efectos deseados, debe ser
enviada a un funcionario al cual pueda serle dirigida, sobre la base de los principios
legales. Y la persona solicitante debe carecer de otro recurso legal específico.
Respecto del funcionario al cual se dirigiría la medida, la íntima relación política que
existe entre el presidente y los titulares de los ministerios hace fastidiosa y delicada
cualquier investigación legal de sus actos, y hasta puede dudarse que corresponda llevar
a cabo tales investigaciones.
No sería conveniente que en un caso como este se interprete la atención judicial del
reclamo de un particular como una forma de intromisión en la esfera exclusiva del
Poder ejecutivo.La competencia de la corte consiste en decidir acerca de l0 derechos de los individuos y
no en controlar el cumplimiento de los poderes discrecionales del presidente o sus
ministros. Los asuntos que están reservados a la decisión del ejecutivo, no pueden ser
sometidos a la opinión de la corte. No es por el cargo que ostenta la persona sino, por la
naturaleza de aquello que se le ordene hacer que se juzgara la pertinencia del
mandamiento. Cuando la conducta del funcionario es encomendada por la ley -de modo
tal que su cumplimiento o incumplimiento afecte los derechos absolutos de los
individuos- la cual no se encuentra bajo a la dirección del presidente y no puede
presumirse que este la haya prohibido, no se advierte sobre qué bases los tribunales de
la nación podrán estar menos obligado a dictar sentencia que si se tratara de funciones
atribuidas a no ministros.
Este es un caso en el que corresponde emitir un mandamiento, sea de entrega de la
designación o de una copia de la misma extraída de los registros correspondientes.
¿Puede la corte emitir ese mandamiento?
La ley autoriza a la corte suprema a emitir mandamientos en casos en que fuesen
comprendidos según los principios y las costumbres del derecho a cualquier tribunal o
persona designado en su oficio, bajo la autoridad de los EEUU.
Siendo el secretario de estado un funcionario bajo la autoridad de los EEUU, se
encuentra comprendido en las previsiones de la ley precitada, y si esta corte no está
autorizada a remitir una orden de ejecución a tal funcionario, solo puede ser a causa de
la inconstitucionalidad de la ley, -incapaz de conferir autoridad y asignar obligaciones
que sus palabras parecen conferir y asignar-.
En todos los casos concernientes a embajadores, ministros y cónsules extranjeros y en
los que alguna provincia fuese parte, la corte suprema ejercerá jurisdicción originaria.
En todos esos casos, ejercerá su jurisdicción por apelación'.
La constitución deposita la totalidad del poder judicial en una corte suprema y en
tribunales inferiores. Este poder se extiende expresamente al conocimiento de todas las
causas que versen sobre puntos regidos por las leyes de los EEUU, y de algún modo
puede extenderse al presente caso ya que el derecho invocado deriva de una ley de los
EEUU.
Como el otorgamiento constitucional de jurisdicción a la corte suprema y a los
tribunales ordinarios es general, y la cláusula que asigna las causas de jurisdicción
originaria a la corte suprema no contiene expresiones negativas o restrictivas, el poder
legislativo mantiene la facultad de atribuir competencia originaria la corte en otros casos
que los precedentemente indicados, tomando en cuenta que tales casos pertenecen al
poder judicial de los EEUU.
No puede presumirse que cláusula alguna de la constitución este pensada para no tener
efecto. Cuando un instrumento legal organiza las bases de un sistema judicial
dividiéndolo en una corte suprema y en tantos inferiores como el congreso decida,
enumerando sus poderes y distribuyéndolos mediante la delimitación de los casos en los
que la corte suprema ejercerá jurisdicción originaria y aquellos en que la ejercerá por
vía de apelación, el sentido evidente de las palabras parece ser que en una clase de casos
la competencia será originaria y no en los demás.
Para que esta corte esté en condiciones de emitir una orden de ejecución como la que se
pide, debe demostrarse que se trata de un caso de competencia por apelación.
La jurisdicción apelada puede ejercer de diversos modos, y siendo la voluntad del
congreso que un mandamiento pueda ser emitido en el ejercicio de la jurisdicción
apelada, dicha voluntad debe ser obedecida. Esto es cierto, pero la jurisdicción debe ser
apeada y no originaria. Es el criterio esencial de la jurisdicción por apelación, que ella
abarca tópicos previamente determinados y no crea otros nuevos. Aunque es posible
emitir un mandamiento a los tribunales inferiores, hacerlo es intentar una acción
originaria para la obtención de dicho documento, y por ello, no parece pertenecer a la
jurisdicción apelada sino a la originaria. La autoridad otorgada a la corte suprema por la
ley de organización judicial para emitir órdenes directas de ejecución de conductas a
funcionarios públicos, no parece estar respaldada en la constitución, y hasta se hace
necesario preguntarse si una competencia así conferida puede ser ejercida.
La pregunta acerca de sí una ley contraria a la constitución puede convertirse en ley
vigente en EEUU, es profundamente interesante.
Todas las instituciones fundamentales del país se basan en la creencia de que el pueblo
tiene el derecho de establecer para su gobierno futuro, los principios que juzgue mas
adeudados a su propia felicidad. El ejercicio de ese derecho supone un gran esfuerzo,
que no puede ni debe ser repetido con mucha frecuencia. Los principios así establecidos
son considerados fundamentales y están destinados a ser permanentes. Esta voluntad
originaria y suprema organiza el gobierno y asigna a los diversos poderes sus funciones
específicas. Puede hacer solo esto, o bien, fijar, además, limites que no podrán ser
traspuestos por tales poderes. Los poderes de la legislatura están definidos y limitados.
Si tales limites no restringen a quienes están alcanzados por ellos, y no hay diferencia
entre actos prohibidos y actos permitidos, la distinción entre gobierno limitado e
ilimitado queda abolida.
O la constitución controla cualquier ley contraria a ella, o la legislatura puede alterar la
constitución mediante una ley ordinaria. La constitución es la ley suprema, inalterable
por los medios ordinarios, entonces una ley contraria a la constitución no es ley. Si no
fuera de esta suerte, las constituciones serian absurdos intentos por limitar poderes que
por naturaleza son ilimitables. Una ley que es contraria a la constitución, es nula. Esta
teoría está íntimamente ligada al tipo de constitución escrita y debe ser considerada por
esta corte como uno de los principios básicos de nuestra sociedad.
Si una ley contraria a la constitución, e nula, ¿obliga a los tribunales a aplicarla no
obstante su invalidez? Ello anularía en la práctica lo que se estableció en la teoría y
constituiría un absurdo demasiado grueso para insistir en el.
La competencia y obligación del poder judicial es decidir que es ley. Si dos leyes entran
en conflicto entre sí, el tribunal debe decidir acerca de la validez y aplicabilidad de cada
una. Cuando una ley entra en conflicto con la constitución, y ambas son aplicables a un
caso, de modo que la corte debe decidirlo conforme a una y desechando a la otra, la
corte debe determinar cuál de las normas en conflicto gobierna el caso.
Si los tribunales deben tener en cuenta la constitución y ella es superior a cualquier ley
ordinaria, es la constitución y no la ley la que debe regir el caso al cual ambas se
refieren. El poder judicial entiende en todos los casos que versen sobre puntos regidos
por la constitución. ¿Sería posible que quienes la crearon, pensaran que un caso regido
por la constitución debiera decidirse sin examinar a la misma constitución?
La constitución debe ser analizada e interpretada en cuanto a su contenido por parte de
los jueces. Es claro que los constituyentes elaboraron ese instrumento como una regla
obligatoria tanto para los tribunales como para la legislatura. Al declarar cual será la ley
suprema del país, la constitución en sí misma es mencionada en primer lugar por el
juramento de los jueces. De tal modo la terminología de la constitución confirma y
enfatiza el principio, que se supone esencial para toda constitución escrita, de que la ley
repugnante a la constitución es nula, y que los tribunales como los demás poderes están
obligados por ese instrumento.
Nótese que en análisis de la corte ni en las construcciones doctrinarias contemporáneas
se hablaba del control de constitucionalidad, es decir que lo que se trataba de proteger
era la constitución en si misma independientemente de que al hacerlo, quedara
plasmado a posteriori el ya mencionado.
Entiendo que conforme a este histórico y porque no, magistral fallo, hoy podemos
afirmar a Stricto Sensu que, lo más importante de la decisión de la Corte Suprema de
Estados Unidos en el caso Sub-examen es; 1) La Supremacía de la Constitución, 2) Le
confiere el Control de Constitucionalidad de la leyes al Poder Judicial y corolario
forzoso de ello 3) La Facultad de Declarar Inconstitucionales las normas que resulten
irritas a la constitución.
3. Clasificaciones:
Según la admisión:
Positivos: explícitamente en el texto constitucional, o tácitamente en el Derecho
Constitucional consuetudinario, admiten la existencia de control. Sagüés diferencia
dentro de esta categoría los sistemas completos, que cumplen los cinco requisitos, de los
incompletos, que no los cumplen a todos, aclarando que la mayoría de los sistemas son
incompletos.
Negativos: no admiten el control de constitucionalidad pese a tener necesidad de él por
ser su Constitución del tipo rígido.
Según los órganos de control:
Judiciales: el control se encarga a tribunales, pertenecientes o no al Poder Judicial. Esta
variante se subdivide en tres:
A)-Difuso: cualquier juez puede realizar la verificación de
constitucionalidad.
B)-Concentrado: es el sistema ideado por Kelsen. Algunos países la
han implementado exactamente como él propuso; otros ubicaron al Tribunal
Constitucional dentro del Poder Judicial. Otros países quedaron a mitad de camino
otorgando la función del Tribunal Constitucional a un órgano ordinario del Poder
Judicial, sea a la Corte Suprema o a una sala de ella llamándola "Sala Constitucional".
C-Mixto: intenta compaginar las ideas del sistema difuso y del
concentrado. Así, verbigracia, todos los jueces resuelven las cuestiones de
constitucionalidad en las acciones ordinarias con efectos inter partes, pero en ciertas
acciones especiales, generalmente reservadas a ciertos órganos (Presidente, Fiscal
General) van directamente al Tribunal Constitucional cuya sentencia será erga omnes. O
bien el Tribunal conoce por apelación en los aspectos constitucionales de los casos
comunes pero es primera instancia en las acciones generales de inconstitucionalidad.
No judiciales: En algunos países la desconfianza por la judicatura conservadora, ha
hecho que se entregue el control de constitucionalidad a otros entes. Cuales son:
A)-Poder Legislativo: Es el mismo Parlamento quien controla, o él a
través de un órgano suyo. Se trata principalmente de naciones que sostienen la doctrina
del "centralismo democrático" donde el órgano más representativo del pueblo (Poder
Legislativo) es quien concentra mayor poder, prevaleciendo sobre los demás.
B)-Poder Ejecutivo: normalmente el Ejecutivo puede vetar cuando
considera que una ley sancionada es inconstitucional, este es el control de
constitucionalidad propio suyo. Pero también ha existido algún sistema donde era el
Ejecutivo el órgano de control frente al cuestionamiento.
C)- Electorado: se han estructurado algunos sistemas bajo la idea de la
democracia directa en los cuales es el pueblo quien decide si determinada norma
coincide o no con los lineamientos constitucionales. Un sistema, denominado
"apelación popular de sentencias", prevé que cuando el Superior Tribunal declara
inconstitucional una norma, el 5% del electorado puede exigir que se someta a
referéndum la decisión del tribunal. Otro ha previsto que mediante consulta popular se
derogue una ley por considerarla inconstitucional.
Órganos Sui Generis: Incluimos bajo este acápite a órganos que, o no se estructuran
como tribunales, o su forma de integración es especial, o fundan el control en principios
extrajurídicos, o su método de control es novedoso.
El Consejo de la Revolución Portugués: estuvo integrado por el Presidente de la
República y oficiales de las fuerzas armadas. Podía declarar la inconstitucionalidad con
efectos erga omnes. Tenía también a su cargo el control de la inconstitucionalidad por
omisión.
El Consejo de los Custodios Iraní: está conformado por seis teólogos designados por el
Ayatollah y seis juristas musulmanes. Antes de la sanción controlan los proyectos de ley
comparándolos con los principios sociorreligiosos del Islam y con la Constitución.
El Consejo Constitucional Francés: inscripto dentro de los sistemas de control
especializado, preventivo, abstracto y limitado. Lo componen todos los ex-presidentes
de la República y nueve miembros más: tres designados por el presidente, tres por el
presidente del Senado y tres por el de la Asamblea Nacional (Cámara de Diputados).
El Tribunal de Garantías Constitucionales Ecuatoriano: se compone de once miembros,
tres designados directamente por el Congreso y ocho elegidos por el Congreso entre
ocho ternas enviados por las centrales nacionales de trabajadores, cámaras de la
producción, presidente de la República, alcaldes cantonales, prefectos provinciales,
etcétera. Puede suspender los efectos de las leyes, decretos y ordenanzas que considere
inconstitucionales pero sometiéndose a la decisión definitiva del Congreso Nacional.
Según Los Límites Estatales:
Nacional: los órganos del control son órganos propios del Estado controlado.
Internacional: los países firmantes de ciertos convenios internacionales se han sometido
a la jurisdicción de ciertos tribunales supranacionales que pueden desvirtuar lo
sentenciado por el Poder Judicial Nacional, pues sus sentencias definitivas son
obligatorias para los estados. Y así puede ocurrir cuando derechos consagrados en la
Constitución están también resguardados por el tratado, esto adquiere características de
importancia en Argentina tras la reforma de 1994.
Según La Formación De Los Jueces:
Letrados: rige en la mayoría de los sistemas. Algunas constituciones con sistema
concentrado exigen letrados de una altísima formación profesional, lo que, sin duda,
redunda en beneficio de la independencia y capacidad de los magistrados.
Legos: en algunos sistemas se admite que los jueces legos (no abogados) realicen el
control en las jurisdicciones donde no hay jueces letrados.
Mixtos: otros regímenes mezclan juristas con legos. Algunos lo hacen en búsqueda de
mayor conciencia social de los jueces, otros para lograr especialistas en otra materia
considerada de importancia.
Según El Momento:
Preventivo: el control se efectúa antes de la sanción de la ley, sobre el proyecto. O bien,
sobre la ley pero antes de su promulgación. En el caso del Consejo Constitucional
Francés el control es preventivo, se ejerce antes de la promulgación. En algunos casos
obligatoriamente (leyes orgánicas, reglamentos de las cámaras) y en los demás casos,
sólo a petición de parte, siendo los únicos legitimados el Presidente de la República, el
Primer Ministro, el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado,
sesenta diputados o sesenta senadores.
Reparador: después de que la norma entró en vigencia.
Mixto: Se puede controlar antes y después de que la norma se sancione. En algún
sistema el presidente de la República puede reclamar al Tribunal Supremo el control de
un proyecto, si esto no ocurrió, el tribunal puede controlar la norma reparadoramente.
Otro da el control preventivo al Tribunal Constitucional y el reparador a la Corte
Suprema.
Según El Modo De Impugnación:
Abstracto: el impugnador no se halla en una relación jurídica donde se vea afectado por
la norma inconstitucional. Aquí se utilizan las acciones populares o las acciones
declarativas puras (o abstractas) de inconstitucionalidad.
Concreto: está legitimado únicamente cuando hay una relación jurídica donde alguien se
ve lesionado por la norma inconstitucional en un derecho subjetivo, un interés legítimo
o un interés simple. Las vías de acceso a la jurisdicción son diversas: acción declarativa
concreta de inconstitucionalidad, acción de amparo, demanda incidental, juicio
ejecutivo o sumario, etc.
Según La Posibilidad De Acceso:
Condicionado: hay un órgano pre-seleccionador de los casos que llegarán al órgano
controlador de la constitucionalidad.
Incondicionado: todos los casos pueden llegar al órgano máximo de control, aunque
haya instancias previas.
Según Los Sujetos Legitimados:
Restringido: sólo los sujetos taxativamente enumerados pueden excitar el control. Así
en Francia donde los legitimados son: el Presidente de la República, el Primer Ministro,
el Presidente de la Asamblea Nacional, el Presidente del Senado, sesenta diputados o
sesenta senadores.
Amplio: está legitimado todo aquél que tenga un derecho subjetivo, un interés legítimo
o un interés simple, afectados por la norma inconstitucional.
Amplísimo: está legitimada cualquier persona, se vea o no afectada.
Según La Cobertura:
Total: todo acto, ley y omisión, del Estado y de los particulares, están sujetos al control.
Parcial: sólo una porción del mundo jurídico está sometida al control.
Según La Facultad De Decisión:
Decisorios: el controlador invalida la norma. Hay tres variantes:
A)- Inter Partes: sólo para las partes y respecto al asunto de la sentencia.
B)- Erga Omnes: todos los habitantes quedan exentos de respetar la
norma declarada inconstitucional. Otra posibilidad es que la norma embrionaria quede
preventivamente abolida, con efectos absolutos, e incluso sin recurso alguno contra la
decisión, como en Francia.
C)- Intermedio: El Tribunal Constitucional puede merituar el caso y
decidir inter partes aut erga omnes.
No decisorios: en estos sistemas el órgano de control emite pronunciamientos que no
invalidan la norma cuestionada sino que transmite una recomendación al órgano
encargado de dictarla y abrogarla (doctrina del paralelismo de competencias).
Según La Temporalidad De Los Efectos:
Ex nunc: los efectos no son retroactivos.
Ex tunc: los efectos son retroactivos.
4. Derecho Comparado:
Preliminares. En el derecho comparado existen tres sistemas sobre el control de
constitucionalidad de las leyes.
A) El de la revisión previa, con jurisdicción y legitimación restringida. Por ejemplo del
sistema francés: sólo el Presidente de la República o el Primer Ministro pueden solicitar,
antes de la promulgación de la ley en cuestión, un pronunciamiento del Consejo
Constitucional.
B) El de la revisión a posteriori, con jurisdicción restringida y legitimación amplia.
Rigen en España e Italia.
En el caso de España, el art. 136 de la Constitución de 1978 dice: “Cuando un órgano
judicial considere, en algún proceso, que una norma con rango de ley aplicable al caso,
de cuya validez dependa el fallo, pueda ser contraria a la Constitución, planteará la
cuestión ante el Tribunal Constitucional….” No puede, pues, el órgano judicial declarar
por sí mismo a una Ley contraria a la Constitución, declaración que pertenece en
exclusiva al Tribunal Constitucional, pero sí es suya la competencia de “considerar” que
esa contradicción puede producirse y, paralelamente, la de resolver esa duda por la
negativa, esto es, a favor de la constitucionalidad abstractamente planteable.
C) El sistema de la revisión a posteriori, con jurisdicción y legitimación amplia. Es el
sistema norteamericano (y el nuestro), en el cual cualquier individuo, en el marco de
una litis, puede plantear la inconstitucionalidad de una ley, y el juez que entiende en
dicha litis puede pronunciarse al respecto.
En nuestro país el control de constitucionalidad procede de los tribunales judiciales, es
difuso pues cualquier juez puede hacerlo.
Ya veremos, de acuerdo a la evolución jurisprudencial, si es necesario el requisito de la
petición de parte o no, pero lo que no está en duda es que, la declaración sólo produce
efecto entre las partes, por aplicación del artículo 116 de la Constitución Nacional.
Ergo, el fundamento del control es el artículo 31 de nuestra Carta Magna.
D) Finalmente, hay un sistema en el derecho comparado en el que no existe control
constitucional de las leyes por parte del Poder Judicial. Este es el de Inglaterra, que
carece de una constitución rígida. Allí el concepto de soberanía recae en el Parlamento.
Hace ya tiempo, Mairal, ha dicho: “De modo que en un régimen como el
norteamericano o el argentino, una vez decidido cuál es el tribunal judicial competente,
su jurisdicción es plena, tanto respecto de las leyes que sanciona el Congreso, como de
los actos individuales o generales, emanados del Poder Ejecutivo”
Personalmente soy de la partida que considera que la revisión judicial de las leyes no
implica la supremacía de un poder sobre otro, sino la supremacía de una norma sobre
otra: el juez se limita a declarar la incompatibilidad de norma o acto de rango inferior
(la ley , reglamento o acto administrativo) con la de rango superior (la Constitución, ley
o reglamento, según el caso), siempre que ello ocurra en el marco de una causa o
controversia y no se pretenda alcance general para la sentencia que la dirime.
Jurisprudencia Nacional
Sistemas Europeos:
Austria
La recepción en Europa de la doctrina americana del control judicial de las leyes es
tardía, pues recién se concreta durante la primera posguerra o sea en 1919-1920 y
tiene lugar por dos vías principales y a la vez con una sustancial transformación del
modelo. Una vía que viene del Imperio Alemán y de la Monarquía Austro-húngara,
concluye en la Constitución alemana de Weimar que instituye un Tribunal al que se
confían los conflictos entre los poderes constitucionales y especialmente entre los
distintos entes territoriales propios de la organización federal. El segundo sistema que
es el más importante y el que va a consagrarse definitivamente, es el sistema austríaco,
plasmado en la constitución de 1920 y perfeccionado en su reforma de 1929, obra de
Hans Kelsen.
Estructuralmente el sistema kelseniano introduce un cambio básico que es concentrar la
jurisdicción de control de constitucionalidad de las leyes en un solo Tribunal y no,
como es el sistema americano genuino, en todos los Tribunales, si bien esta pluralidad
de fuentes de decisión sobre la constitucionalidad de las leyes se ordene sobre el
principio "Stare Decisis" que vincula todos los Tribunales a la jurisprudencia de la
Corte Suprema. La fórmula kelseniana consagra así lo que se ha llamado un sistema de
"jurisdicción concentrada", frente al sistema de "jurisdicción difusa", propio del
constitucionalismo americano.
Para Kelsen el Tribunal Constitucional no enjuicia hechos concretos sino que se limita
a controlar la compatibilidad entre dos normas igualmente abstractas las dos: la
Constitución y la Ley. No enjuicia situaciones concretas ni hechos específicos sino que
limita su función a resolver el problema de la "Vereinbarkeit", de la compatibilidad
entre dos normas abstractas, eliminando la norma incompatible con la norma suprema
pero haciéndolo "ex nunc", no "ex tunc", mediante una sentencia constitutiva ( conf.
García Enterria E. , "La Constitución como norma jurídica y el Tribunal
Constitucional", Ed. Civitas, S.A. Madrid, 1985 y, "La posición jurídica del Tribunal
Constitucional en el sistema español", Revista española de Derecho Constitucional
núm. 1, 1981, pág. 43 y ss., ).Este proceso se aísla del proceso donde la cuestión ha sido suscitada, de donde se
remite la resolución del problema abstracto de compatibilidad como incidente previo.
El Tribunal Constitucional es un legislador, solo que no un legislador positivo sino un
legislador negativo. El poder legislativo se ha escindido en dos: el legislador positivo,
que toma la iniciativa de dictar y de innovar las leyes y el legislador negativo que
elimina aquellas leyes que no son compatibles con la superior norma constitucional.
El modelo de la Constitución austriaca de 1920 va a ser un modelo para todo el
constitucionalismo de la primera posguerra. En la segunda posguerra vuelve a retornar
esta influencia pero de una manera diferente. Por las experiencias vividas frente a
poderes totalitarios " el legislador pasa a ser la mayor amenaza para la libertad, es por
esto que se retoma la idea de los Tribunales Constitucionales, siguiendo al modelo
kelseniano, y así lo hacen Italia y Alemania pero con algunas diferencias: no se acoge
el modelo kelseniano del legislador negativo, sino el americano de jurisdicción, el
Tribunal Constitucional como verdadera jurisdicción, aunque en la fórmula estructural
de la jurisdicción concentrada. La base para ello es la doctrina americana de la
supremacía normativa de la Constitución.
Constitución De La República Italiana De 1947:
En el título dedicado a las garantías Constitucionales y la Sección I, regula la actividad
del Tribunal Constitucional y establece que el Tribunal Constitucional juzga: las
controversias relativas a la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con
fuerza de la ley del Estado y de las Regiones; los conflictos de competencia entre los
poderes del Estado y los conflictos entre el Estado y las Regiones y entre las Regiones;
las acusaciones promovidas contra el presidente de la República, con arreglo a las
normas de la Constitución.
El Tribunal está compuesto por quince jueces, escogidos entre magistrados, profesores
de Derecho y abogados con veinte años de ejercicio.
Las garantías de independencia que necesitan estos jueces hacen que tengan ciertas
prerrogativas, poseen especial inmunidad penal ( art., 3, ley Constitucional de 1948) y
la imposibilidad de ser perseguidos por opiniones expresadas en el ejercicio de su
función ( art., 5º ley Constitucional de 1953).
A su vez el art., 136 establece que : Cuando el Tribunal Constitucional declara la
ilegitimidad constitucional de una norma de la ley o de un acto con fuerza de ley, la
eficacia de la norma cesa desde el día siguiente al de la publicación de la resolución,
luego es notificada a las Cámaras y a los Consejos Regionales. El efecto de las
decisiones del tribunal se debe considerar como una anulación, no admitiéndose
ningún recurso contra la decisión del tribunal.
El Tribunal Constitucional italiano no está comprendido en el Poder Judicial, pero está
dotado de independencia y brega por el equilibrio constitucional, evita los conflictos
entre los diversos órganos del Estado y ejerce el control de la constitucionalidad
normativa.
Ley Fundamental De La República Federal Alemana De 1949:
Según su art.93, instituye el Tribunal Constitucional Federal que conoce: " I. De la
interpretación de la presente Ley Fundamental respecto a controversias sobre el alcance
de los derechos y deberes de un órgano supremo de la Federación o de otros
interesados dotados de derechos propios por la presente Ley Fundamental o por el
reglamento interno de un órgano supremo de la Federación; 2. En las diferencias de
opinión o dudas relativas a la compatibilidad formal y sustantiva de la legislación
federal o de los Lander con la presente Ley Fundamental o la compatibilidad de
derecho federal a petición del Gobierno Federal, del Gobierno de un Land o de la
tercera parte de los miembros del Bundestag. 3. En las diferencias de opinión sobre los
derechos y deberes de la Federación y los Lénder y el ejercicio de la vigilancia federal:
4. En otras controversias de derecho público entre la Federación y los Lénder , entre
los Lénder o dentro de un Land, siempre que no esté abierta otra vía judicial; de los
recursos que puedan ser interpuestos por cualquiera que se crea lesionado por el orden
público en uno de sus derechos fundamentales..., de los recursos interpuestos por
Municipios y Agrupaciones Municipales con la alegación de que el derecho a la
autonomía administrativa ...ha sido violado por una ley..".-
El Tribunal Constitucional Federal está compuesto por jueces federales y otros
miembros y son elegidos por mitades por el Bundestag y por el Bundesrat. La ley
reguladora del tribunal fija las condiciones de la elección de los jueces. El tribunal está
compuesto de dos salas, con ocho jueces cada una. El Estatuto jurídico de los jueces
establece los requisitos necesarios para acceder al Tribunal Constitucional Federal.
El art. 100 establece 1. "Cuando un tribunal considere inconstitucional una ley de cuya
validez depende el fallo, se suspender el proceso y se recabar , cuando se trate de la
violación de la Constitución de un Land, la decisión del Tribunal del Land competente
en asuntos constitucionales, y la del Tribunal Constitucional Federal cuando se trate de
la violación de la presente Ley Fundamental. Ello rige también cuando se trate de la
violación de la presente Ley Fundamental por la legislación de un Land o de la
incompatibilidad de una ley de un Land con una ley federal."
Los tribunales ordinarios antes de aplicar una ley, examinan si es o no constitucional y
someten la cuestión al Tribunal Constitucional si consideran que la ley es
inconstitucional y, hasta tanto éste resuelva la cuestión, queda en suspenso el
procedimiento.
El efecto de las resoluciones del tribunal Constitucional Federal es vinculante ya que
obliga a todos los órganos constitucionales, a los Tribunales y a las autoridades ( Ley
reguladora del Tribunal Constitucional Federal); y existe la obligación de publicar en
el Boletín de Leyes Federales cuando se declare la compatibilidad o incompatibilidad
de una ley u otro derecho federal con la Constitución.
Justicia constitucional española.Ya en el art., 160 de la Constitución de 1812, se otorgaba a la Diputación Permanente
de las Cortes, la misión de velar por la observancia de la Constitución y las Leyes. A su
vez el proyecto de constitución Federal de la República española de 1873 señalaba que
en el caso de que el Poder Legislativo elabore alguna ley contraria a la Constitución, el
Tribunal Supremo en Pleno tendrá facultad de suspender los efectos de esta ley.
La influencia del sistema austríaco-kelseniano se advierte en la Constitución de 1931 .
En su art.121 establecía un Tribunal de garantías Constitucionales con jurisdicción en
todo el territorio y que tendría competencia para entender en :a) El recurso de
inconstitucionalidad de las leyes b) El recurso de amparo de garantías individuales
cuando hubiese sido ineficaz la reclamación ante otras autoridades c) Los conflictos de
competencia legislativa y cuantos otros surjan entre el Estado y las regiones
Autónomas y las de éstas entre sí, d) El examen y aprobación de los poderes de los
compromisarios que juntamente con las Cortes eligen al Presidente de la República e)
La responsabilidad criminal del Jefe de Estado, del Presidente del Consejo y de los
Magistrados del Tribunal Supremo, así como del Fiscal General de la República.
La actual Constitución española de 1978, ha sido también redactada conforme al
sistema austriaco pero ya con la influencia de los ordenamientos italiano de 1947 y
alemán de 1949, éste último es el que ejerce más influencia en el sistema español. Pero
el ordenamiento español se aparta en un punto y es que la Constitución española es "
explícita en reconocer a la Constitución un valor normativo y vinculante directo que,
sin mengua del monopolio de la declaración de inconstitucionalidad de las leyes
atribuido al Tribunal Constitucional ( art., 161, 1,a, y 163 ) afecta a todos los poderes
públicos y a todos los ciudadanos ( art., 9, 1, ) y que por tanto, necesariamente
aplicable, en mayor o menor medida, pero efectivamente por todos los jueces y
tribunales".
Composición Del Tribunal Constitucional:
El art., 159 de la Constitución española establece que el tribunal Constitucional estar
formado por 12 miembros nombrados por el Rey; cuatro por propuesta del Congreso,
cuatro por el Senado, dos a propuesta del Gobierno y dos a propuesta del Consejo
General del Poder Judicial.
Las normas de la Constitución española se completan con la Ley Orgánica del Tribunal
Constitucional ( LOTC), que en su art., 6 establece que el Tribunal Constitucional actúa
en Pleno o en Sala y en el art. 7º que el Tribunal consta de dos Salas, las cuales están
compuestas por seis Magistrados del Tribunal Constitucional cada una y que según lo
establece el art., II conocerán de los asuntos no atribuidos expresamente al Pleno.
El art., 159, 2, establece los requisitos para ser miembro del Tribunal Constitucional;
deberán ser nombrados entre Magistrados y Fiscales, Profesores de Universidad,
funcionarios públicos y Abogados, todos ellos juristas de reconocida competencia con
más de quince años en el ejercicio profesional.
El tercer párrafo del artículo establece la duración del mandato por un período de
nueve años y se renovarán por terceras partes cada tres. Finalmente se prescribe la
independencia e inamovilidad de los miembros del tribunal mientras dure su mandato.
Competencia del Tribunal Constitucional:
Esta se establece sobre el texto de la Constitución y la L.O.T.C. y puede agruparse de la
siguiente manera:
1) Competencia para entender en el recurso de inconstitucionalidad contra leyes y
disposiciones normativas con fuerza de ley, del control previo de constitucionalidad, en
cuestiones de inconstitucionalidad y en el control previo de los tratados internacionales
( art., 161, 1,a CE; art., 10 LOTC; arts., 163 y 95 C.E.).-
2) Competencia para entender en los recursos de amparo interpuestos por los
particulares para la protección de los derechos y libertades reconocidos en los arts., 13
a 30 de la C.E. ( arts., 161, 1, b y 53, 2 C:E.).3) Competencia para resolver los conflictos referentes a la organización territorial del
Estado, entre éste y las Comunidades Autónomas o de los de éstas entre sí ( art.,
161,1,c CE y art., 10 b, y Titulo IV, Capítulo II, LOTC).
4) Competencia para resolver las impugnaciones planteadas por el Gobierno con
respecto a disposiciones y resoluciones adoptadas por los órganos de las Comunidades
Autónomas ( art., 161,1 de la C.E. y art., 10, de la LOTC).
5) Competencia para entender en los conflictos que se planteen entre los principales
órganos del Estado ( art. 59,3 y título IV, Capítulo III LOTC).
Según se dice " El Tribunal Supremo, es supremo, pero no en todo". En materia de
derechos humanos y fundamentales, la última palabra la tiene el Tribunal
Constitucional.
El art., 123,1 de la C.E. dice que: "El Tribunal Supremo con jurisdicción en toda
España, es el órgano jurisdiccional superior en todos los órdenes salvo en lo dispuesto
en materia de garantías constitucionales".
El art., 163 C:E: establece que: "Cuando un órgano judicial considere, en algún proceso,
que una norma con rango de ley, aplicable al caso, de cuya validez dependa el fallo,
puede ser contraria a la Constitución, plantear la cuestión ante el Tribunal
Constitucional en los supuestos, en la forma y con los efectos que establezca la ley, que
en ningún caso serán suspensivos". Pero este artículo no significa que los jueces y
tribunales ordinarios no puedan realizar un juicio de constitucionalidad positiva, juicio
que de manera obligatoria deben realizar , porque si el resultado fuese negativo tienen
la obligación, conforme al presente artículo, de remitir la cuestión al Tribunal
Constitucional.
Finalmente el art., 24 de la C.E. Trata de la tutela judicial efectiva: "Todas las personas
tienen derecho a obtener la tutela judicial efectiva de los jueces y tribunales en el
ejercicio de sus derechos e intereses legítimos sin que en ningún caso, pueda
producirse indefensión. La que genera uno de los principales puntos de conflicto entre
ambas jurisdicciones, ya que a través de él, las sentencias del Tribunal Supremo son
recurridas, sistemáticamente ante el Tribunal Constitucional.En principio en los ordenamientos jurídicos donde haya jurisdicción constitucional y
ordinaria, hay que ver como algo natural que haya puntos de conflicto entre ambas,
además hay que tener en cuenta que el Tribunal Constitucional no es orgánicamente
Poder Judicial, la existencia de este cuerpo es un elemento de voluntad política. El
problema se da en este caso porque se ha observado que el Tribunal Constitucional se
ha sobrepasado de su competencia en lo referente a su función de valer por la tutela de
los derechos fundamentales para adentrarse en la competencia de la jurisdicción
ordinaria, es decir que ejerce la potestad jurisdiccional que el Tribunal Supremo creía
que ejercía en monopolio.
Recordemos que el art., 53,2 de la C.E. dispone que: "Cualquier ciudadano poder
recabar la tutela de las libertades y derechos reconocidos en el art., 14 y la Sección
Primera del Capítulo Segundo ante los Tribunales ordinarios por un procedimiento
basado en los principio de preferencia y sumariedad y en su caso a través del recurso de
amparo ante el Tribunal Constitucional". Se puede decir respecto del Tribunal
Constitucional que éste tiene competencia para realizar la revisión de las decisiones que
se tomen dentro de la jurisdicción ordinaria en cuanto estas tengan relación directa con
derechos fundamentales y libertades públicas (conf. Giusti, A.F. "El Tribunal
Constitucional español", L.L. 21-9-2000 ).A modo de síntesis cabe destacar que el Tribunal Constitucional no solo garantiza la
superioridad de la Constitución estableciendo las jerarquías frente a un norma que se
plantea como inconstitucional , sino que también realiza una actividad política cuando
resuelve los conflictos que se plantean entre el Estado y las Comunidades Autónomas,
o de los de éstas entre sí y los conflictos que se susciten entre los distintos órganos del
Estado, utilizando métodos y criterios jurídicos. Conoce además en el plano judicial, el
recurso de amparo como garantía frente a la violación de los derechos fundamentales.
Hay que tener presente que, en la actualidad, el control de constitucionalidad, no le
corresponde sólo al Tribunal Constitucional, es el que tiene la última palabra, pero
comparte el control
con el resto de los jueces que realizan un juicio de
constitucionalidad positiva.- De allí que se observa que el modelo concentrado europeo
y el modelo difuso americano se han integrado en cierta medida.
Control de Constitucionalidad en Latinoamérica:
Del análisis de los sistemas imperantes, puede afirmarse que la justicia constitucional
desarrollada desde el siglo pasado, es una de las más completas del mundo
contemporáneo.
En la mayoría de los países de América Latina, existe el método difuso de control de
constitucionalidad de las leyes, consecuencia del
principio de supremacía
constitucional y de su garantía objetiva, conforme a la cual todos los jueces tienen el
poder-deber - siguiendo el modelo norteamericano - de no aplicar las leyes que
estimen inconstitucionales y que rigen la solución del caso concreto que deben decidir,
con efectos interpartes.
Pero además del método difuso, se ha establecido - paralelamente - el método
concentrado de control de constitucionalidad de las leyes, atribuyéndose en general,
poder anulatorio - en algunos países "erga homnes" - por inconstitucionalidad, a las
Cortes Supremas de Justicia ( Venezuela, Panamá , Costa Rica, México, El Salvador) o
a Tribunales Constitucionales (Colombia, Guatemala, Perú, Bolivia). Aunque en
algunos casos, la decisión de la Corte Suprema que ejerce el control concentrado sólo
tiene efectos entre partes (Honduras, Uruguay, Paraguay).En general, el control concentrado de la constitucionalidad de las leyes se concibe
como un control "a posteriori" que se ejerce respecto de las leyes vigentes, siendo
excepcional la previsión de un sistema exclusivamente preventivo, respecto de las
leyes no promulgadas (Chile).Método Difuso:
Como se puntualizó, en los Estados Unidos de América, a partir del caso "Marbury v.
Madison", quedó consagrado junto con el principio de la supremacía constitucional, el
reconocimiento de la
facultad de los jueces comunes para declarar la
inconstitucionalidad de las leyes y de otros actos de los poderes políticos, esto es el
sistema de garantía judicial llamado por algunos "común" o "difuso". Ese ha sido el
más puro modelo de sistema judicial, adoptado por la República Argentina.
Si nos atenemos a los órganos a los cuales se atribuye el poder de control, corresponde
distinguir en primer término el sistema que otorga la facultad al órgano judicial difuso
( es decir a todos los jueces sin importar su fuero o jerarquía ) para resolver las
cuestiones de constitucionalidad de las disposiciones legislativas siempre que sean
planteadas por las partes y aún de oficio por el juez que conozca en el asunto, en una
controversia concreta. El juez se pronuncia sobre el particular en el acto de dictar
sentencia y cuando declara la inconstitucionalidad de la norma impugnada, el efecto de
tal declaración se reduce a la no aplicación de aquella al caso de que se trata. En
consecuencia, la declaración de inconstitucionalidad no significa la derogación de la
norma afectada por ella. Por otra parte, en todos los casos en que está en juego la
constitucionalidad - o inconstitucionalidad - de una norma, se puede llegar por vía de
apelación, tanto en los Estados Unidos de América como en la República Argentina,
hasta la Corte Suprema de Justicia de la Nación, a la cual le corresponde decidir en
definitiva. En la Argentina, el medio procesal para llevar hasta la Corte una cuestión
constitucional recibe el nombre de recurso extraordinario.
El sistema de garantía judicial ha sido adoptado en varios países latinoamericanos. El
art., 133 de la Constitución Mexicana reproduce casi textualmente el artículo VI,
sección 2 de la Constitución Norteamericana. Las Constituciones de otras repúblicas Bolivia, Chile Colombia, Uruguay, Venezuela, etc., - acuerdan, con algunas variantes
entre ellas, atribución a la Corte Suprema para declarar la inconstitucionalidad de las
leyes. También en otros continentes han sido establecidos regímenes que acuerdan
facultades semejantes al más alto tribunal judicial, como Suiza, Irlanda, India, Japón,
etc. Pero estos sistemas no deben ser confundidos con el norteamericano.
Método Concentrado:
Contrariamente al método difuso, el método
concentrado de control de la
constitucionalidad se caracteriza por el hecho de que el ordenamiento constitucional
confiere a un solo órgano estatal el poder de actuar como juez constitucional,
generalmente respecto de ciertos actos estatales ( leyes o actos de similar rango
dictados en ejecución directa de la Constitución ), en general con potestad para
anularlos. Excepcionalmente, en algunos casos, como sucede en Panamá, el control de
la constitucionalidad que ejerce la Corte Suprema de Justicia no sólo se refiere a las
leyes y demás actos de rango legal, sino materialmente a todos los actos estatales , lo
que lo hace único en el mundo.
Este método concentrado de control puede ser: 1) Exclusivamente concentrado como
sucede en Panamá, Honduras, Uruguay, Costa Rica, o Paraguay; o 2) Estar establecido
en forma combinada con el método difuso de control como sucede en Colombia, El
Salvador, Venezuela, Guatemala, Brasil, México, Perú y Bolivia.
El órgano estatal facultado para ser el único juez constitucional de las leyes en el
sistema concentrado de control de constitucionalidad, puede ser la Corte Suprema de
Justicia ubicada en la cúspide de la jerarquía judicial de un país, como es el caso de
Costa Rica, México y Venezuela; o una Corte o Tribunal Constitucional creado
especialmente por la Constitución, dentro o fuera de la jerarquía judicial para actuar
como único juez constitucional, como es el caso de Colombia, Chile, Perú, Guatemala,
Ecuador y Bolivia. En ambos casos, estos órganos tienen en común el ejercicio de una
actividad jurisdiccional, como jueces constitucionales.
Por ello, el sistema concentrado de control de la constitucionalidad, aún cuando sea
generalmente similar al "modelo europeo" de Tribunales constitucionales especiales,
no implica necesariamente la existencia de un Tribunal Constitucional especial,
concebido fuera del Poder Judicial. La experiencia latinoamericana de control
concentrado de la constitucionalidad así lo demuestra, pues en general han sido las
Cortes Supremas de Justicia las que lo han ejercido y en los casos en los cuales se han
atribuido a Tribunales Constitucionales el ejercicio del control, éstos están dentro del
Poder Judicial ( Guatemala, Colombia, Ecuador y Bolivia ) con la excepción de los
casos de Chile y del Perú, cuyas Constituciones regularon a los Tribunales
Constitucionales fuera del Poder Judicial.
El poder de declarar la nulidad por inconstitucionalidad de las leyes y demás actos de
ejecución directa de la Constitución, como se dijo, puede ser ejercido por la Corte
Suprema de Justicia en forma exclusiva o por la propia Corte Suprema o un Tribunal
Constitucional en un sistema mixto integral, que además de control concentrado admite
el control difuso de la constitucionalidad. En América Latina el control concentrado se
ha configurado en esas dos formas. Además existe una tercera forma de control
concentrado que ejercen en forma paralela y exclusiva tanto la Corte Suprema de
Justicia como un Tribunal Constitucional ( conf.
Casas, Juan A. "Control de
Constitucionalidad Concentrado en Latinoamérica, E.D. 26-7-2000).
PRIMER SUPUESTO: Control judicial concentrado ejercido exclusivamente por la
Corte Suprema de Justicia o por una Sala Constitucional de la misma: Es el caso de
Uruguay, Panamá y Honduras.
En efecto, el art., 188 ,1, de la Constitución de Panamá le otorga a la Corte Suprema de
Justicia el poder exclusivo de proteger la integridad de la Constitución y controlar la
constitucionalidad de la legislación a través de dos métodos: mediante el ejercicio de
una acción directa o mediante el planteamiento de una cuestión de constitucionalidad
de carácter incidental, formulada por un órgano estatal inferior que tenga competencia
para impartir justicia. En ambos casos de control, la decisión de la Corte Suprema es
de efectos generales, y no obligatorio, y no está sujeta a ningún tipo de control.
La Constitución de 1989 de Uruguay atribuye a la Corte Suprema de Justicia la
jurisdicción exclusiva y originaria para declarar la inconstitucionalidad de las leyes y
otros actos del Estado que tengan fuerza de ley, con fundamento tanto en razones
substantivas como formales ( art., 256). La Corte también conoce de los asuntos de
inconstitucionalidad, sea mediante una acción que sólo pueden ejercer los interesados,
sea mediante una incidencia planteada en un proceso ordinario. En ambos casos, y a
diferencia del sistema panameño, las decisiones de la Corte Suprema sobre cuestiones
de constitucionalidad se refieren, exclusivamente, al caso concreto, teniendo, por tanto
efectos sólo en los procedimientos en los que fueron adoptados.
En Honduras, el art., 184 de la Constitución de 1982 también establece un sistema de
control de la constitucionalidad de carácter concentrado, atribuido exclusivamente a la
Corte Suprema de Justicia, la cual asimismo conoce de los asuntos mediante una acción
intentada por las personas interesadas o por vía incidental, mediante la remisión que le
haga de la cuestión un juez ordinario. Debe señalarse, además que de acuerdo con el
art., 183 ordinal 211 de la Constitución de Honduras, también procede el amparo
contra las leyes, para que se declare en casos concretos que la ley no obliga ni es
aplicable al recurrente por contravenir, disminuir o tergiversar cualquiera de los
derechos reconocidos por la Constitución , competencia esta última que también se le
atribuye al Tribunal Constitucional español como se explicitó.
En otros países de Latinoamérica, el poder exclusivo de actual como juez
constitucional se atribuye a una Sala Constitucional de la Corte Suprema de Justicia,
como es el caso de Paraguay ( art., 260 y ccs. de la Constitución de 1992) , Costa Rica
( Constitución reformada en 1989 ) y El Salvador ( reformas de la Constitución de
1991-2, art., 174 ).
SEGUNDO SUPUESTO: El control judicial concentrado de la constitucionalidad de
las leyes ejercido por la Corte Suprema o por un Tribunal Constitucional en un sistema
mixto o integral de control (concentrado y difuso).- El segundo tipo de control judicial
concentrado de la constitucionalidad de las leyes atribuido a las Cortes Supremas de
Justicia o a los Tribunales Constitucionales, se encuentra en aquellos países que han
adoptado un sistema mixto o integral de control de constitucionalidad, en el que
funcionan, paralelamente, el control difuso y el control concentrado. Venezuela, Brasil
y México son países que cuentan con un sistema difuso de control de la
constitucionalidad y también el de control concentrado atribuido a la Corte Suprema de
Justicia.
Respecto de Venezuela, la Corte Suprema de Justicia es competente para declarar la
nulidad, por inconstitucionalidad, de las leyes y otros actos de las Cámaras legislativas
nacionales, de los Estados miembros de la Federación y de los Municipios, así como
de los reglamentos y actos de gobierno promulgados por el Ejecutivo Nacional, está
establecida en forma explícita, en el art., 215 de la Constitución de 1961,
correspondiendo a todo habitante del país la posibilidad de ejercer la acción. Se trata,
por tanto, de una acción popular. Es decir, la Constitución prevé un control judicial
concentrado de la constitucionalidad de todos los actos del Estado, con excepción de los
actos judiciales y actos administrativos, para los cuales dispone de medios específicos
de control de la legalidad y constitucionalidad: el recurso de casación, la apelación y el
recurso contencioso administrativo. La decisión anulatoria de la Corte, en todo caso
tiene efectos generales, "erga homnes".
A su vez, Colombia, Guatemala, Bolivia, Perú y Ecuador, bajo la influencia europea,
ejercen el control judicial de la constitucionalidad de las leyes por Tribunales
Constitucionales, pero un sistema mixto o integral.La Constitución de 1991 de Colombia atribuyó a la Corte Constitucional el carácter de
“guardián de la integridad y supremacía de la Constitución " carácter que antes tenía la
Corte Suprema de Justicia. Aquélla tiene a su cargo el control concentrado de
constitucionalidad de las leyes y demás actos estatales de similar rango, pudiendo
cualquier ciudadano interponer una acción popular para requerir la anulación de dichos
actos estatales incluyendo por ejemplo los de convocatoria de referéndum o de
asambleas constituyentes referentes a una reforma de la Constitución, decretos, tratados
internacionales y leyes de ratificación de tratados.
Esta Corte Constitucional, tiene también el ejercicio de un control preventivo de la
constitucionalidad, respecto de las leyes cuya promulgación haya sido vetada por el
Presidente de la República por razones de inconstitucionalidad. Este tipo de control
también es obligatorio en los casos de decretos de emergencia o de leyes aprobatorias de
tratados.
Guatemala es el primer país latinoamericano que creó un tribunal constitucional según
el modelo europeo, paralelamente al sistema difuso la Constitución de 1965 instauró un
sistema concentrado de control judicial que lo atribuyó a una Corte Constitucional.
Según su Constitución de 1985 solo puede ser planteado el recurso de
inconstitucionalidad por determinados funcionarios y autoridades, contra leyes y
disposiciones de carácter general, teniendo la decisión de la corte efectos generales.
La particularidad del procedimiento de la Corte de Guatemala está dada por la
suspensión provisoria de los efectos de la ley o del acto ejecutivo impugnado, durante el
curso del proceso, si la inconstitucionalidad es notoria y puede causar gravamen
irreparable.
El Tribunal Constitucional de Bolivia (Constitución de 1994) ejerce el control
concentrado de la constitucionalidad y coexiste con el método difuso, así el primero
resuelve las cuestiones de puro derecho sobre la inconstitucionalidad de leyes, decretos
y cualquier resolución no judicial, mediante acción que si es de carácter abstracto, solo
puede ser interpuesta por determinados funcionarios públicos.
El sistema vigente en Perú tiene la peculiaridad de que el Tribunal Constitucional está
separado del Poder Judicial, circunstancia que lo transforma en el único de América
Latina.
Luego de la reforma constitucional de 1995, Ecuador se rige por el método concentrado
de control constitucional desempeñado por el Tribunal Constitucional que funciona
paralelamente con el método difuso. Tiene competencia para resolver sobre demandas
de inconstitucionalidad de las leyes, decretos, ordenanzas y actos administrativos de
toda autoridad pública: suspender total o parcialmente sus efectos también ejerce el
control preventivo de las leyes al resolver sobre las objeciones de inconstitucionalidad
que formule el Presidente de la República en el proceso de formación de las leyes.De las decisiones que adopten la Corte Suprema de Justicia o los Tribunales de última
instancia en ejercicio del control difuso de la constitucionalidad, deben presentar estos
órganos un informe al Tribunal Constitucional para que éste resuelva con carácter
general.TERCER SUPUESTO: El control judicial concentrado ejercido en forma exclusiva y
paralela por la Corte Suprema y un Tribunal Constitucional:
Es el caso de Chile, en donde el sistema concentrado está conferido exclusivamente a
dos órganos judiciales separados: 1) Corte Suprema de Justicia y 2) Tribunal
Constitucional a través de una acción directa.
Mediante el recurso de inaplicabilidad de la ley existía un control constitucional
incidental ante la Corte Suprema (Constitución de 1925), pero siendo este insuficiente
en la reforma de 1970 se creó el Tribunal Constitucional que disuelto en 1973 fue
restablecido en la Constitución de 1980.
Este Tribunal juzga preventivamente, antes de su promulgación, la constitucionalidad
de las leyes orgánicas o las que interpretan preceptos de la Constitución; sobre las
cuestiones que surjan en el tratamiento de los proyectos de leyes y de los proyectos de
reformas constitucionales y de las leyes aprobatorias de tratados internacionales
sometidos a la sanción del Congreso; respecto de los decretos del Poder Ejecutivo o
resoluciones, los reclamos contra el presidente de la República cuando no promulga
una ley que tenía que haber promulgado o promulga un texto diferente al sancionado.
Pero tiene además un control "a posteriori", pero solo respecto de decretos con fuerza de
ley. De esta forma no procede contra leyes una vez que estas han entrado en vigencia,
sino solo contra los decretos ejecutivos con fuerza de ley. También puede ejercer el
control "a posteriori" sobre leyes pero únicamente con respecto a las formalidades
relativas a su promulgación a cargo del Presidente de la República a petición de las
Cámaras del Congreso cuando el Presidente no promulgue una ley estando obligado a
hacerlo o si promulga un texto diferente al que ha sido sancionado.
5. El Control De Constitucionalidad En La Republica Argentina:
A esta altura estimo necesario ensayar un concepto del mencionado control como: La
verificación del ajuste de las restantes normas que componen el ordenamiento jurídico
a las normas de la Constitución nacional.
En nuestro País, el control de constitucionalidad, tiene las siguientes características:
Es judicial.
Es difuso.
Es reparador.
Es parcial.
Es decisorio.
El juez debe controlar la constitucionalidad de una ley en el ejercicio de sus funciones,
no puede controlar de oficio. Ergo, debe existir en la causa una petición de parte,
solicitando la declaración de inconstitucionalidad y, el pedido debe formularlo una parte
legítimamente interesada en la declaración de inconstitucionalidad.
La inconstitucionalidad de una ley declarada por el juez, tiene efectos relativos, porque
se limita a no aplicarla en el caso concreto. Eso no significa que la ley quede derogada,
(ni mucho menos) porque su derogación corresponde al Congreso.
En nuestro país, desde que la Corte oficialmente hizo suyos los principios establecidos
en “Marbury v. Madison" y decidió asumir el ejercicio del control de
constitucionalidad, aún cuando la Constitución no le adjudica esta tarea
específicamente, ni hay ley alguna que lo regule (caso "Eduardo Sojo", Fallos, 32-120,
1887) rige el sistema de control de constitucionalidad difuso. O sea que esta función
compete a cualquier juez de cualquier fuero o instancia, tiene lugar en principio a
petición de parte, respecto de un caso concreto y para producir efectos "inter partes" en
oposición con el sistema concentrado de los países europeos y de algunos sistemas
latinoamericanos que como sé puntualizó, el control de constitucionalidad funciona en
abstracto, con efecto " erga omnes " y derogatorio de la norma.
Ha reiterado la Corte Suprema de Justicia de la Nación que el control de la
constitucionalidad es función suprema y fundamental del Poder Judicial. Ello, por
cuanto los jueces, en los casos que se llevan a su conocimiento deben constatar si las
leyes (o actos administrativos), guardan conformidad con los preceptos constitucionales
y abstenerse de aplicarlos en su caso, pues es una manera de garantizar la supremacía
del derecho de la Constitución, ante posibles abusos de los demás poderes del Estado.
Posibilidad de Control de Oficio:
La posibilidad del control de constitucionalidad de oficio fue siempre uno de los puntos
más discutidos en el peraltado tema de la jerarquía constitucional y su consiguiente
sistema de control.
Desde siempre la Corte Suprema de Justicia de la Nación había negado esta posibilidad,
afirmando que tamaño pronunciamiento violaría la división constitucional de poderes al
controlar, por su propia voluntad, la legalidad de los actos legislativos que como actos
estatales se presumen válidos; se violaría asimismo el derecho de defensa, ya que la
necesaria existencia de un perjuicio para la parte que impugnaba la constitucionalidad
exigía un amplio y explícito debate; por último, les estaría vedado a los jueces el control
de oficio por ser esencial a la organización de la administración de justicia como
"poder". Esta jurisprudencia fue abandonada cuando el Máximo Tribunal reconsideró su
postura habilitando la posibilidad del control de constitucionalidad de oficio, lo que
actualmente ha sufrido un cierto recorte.
Evolución Jurisprudencial:
El contenido criteriológico de los fallos del Tribunal ha variado sustancialmente
respecto a este tema, viéndose reflejado en la evolución de su jurisprudencia.
A. Posición Negatoria (hasta 1983)
Desde su creación la Corte negó a los magistrados la posibilidad de controlar de oficio
la constitucionalidad de las normas. Esta postura, clara y terminante, fue coincidente en
todos sus pronunciamientos al respecto. Así, afirmaba en todos sus fallos que "no les
corresponde a los jueces declarar la inconstitucionalidad de una norma legislativa o de
un acto administrativo, si no ha sido planteada expresa y fundadamente por parte
interesada en una causa judicial".
La posición encontró nuevos fundamentos en posteriores decisorios. Entonces, la Corte
sostuvo que "este principio —también acogido por el art. 2 de la Ley 27 (Adla, 18521880, 354) — reconoce por fundamento, la presunción de validez de los actos estatales
y la necesaria limitación de la facultad judicial de invalidarlos, a los supuestos de la
existencia de un conflicto judicial y de un peticionante cuyos derechos se encuentren
realmente afectados".
Esta postura fue sostenida a lo largo del tiempo en innumerables fallos. Es necesario
destacar que, si bien esta doctrina se mantuvo inalterable, la Corte se vio obligada a
moderarla, afirmando que "como principio y salvo supuestos excepcionales" se podría
declarar de oficio la inconstitucionalidad de las leyes y reglamentos nacionales.
También es dable resaltar que, reafirmando anteriores precedentes, el Máximo Tribunal
admitió la declaración de inconstitucionalidad de oficio cuando una ley vulnere las
facultades que la Constitución Nacional le ha conferido y acepta "la obligación a negar
la apertura de la instancia de excepción, si tiene la certeza de que al hacerlo incurriría en
violación de la cosa juzgada".
B.- La Aceptación Disidente (desde 1983 hasta 2001)
La unanimidad de criterio con la que se suscribían los fallos concernientes a estos temas
cedió con la nueva integración de la Corte a partir del año 1983.
En efecto, en el renombrado caso "Juzgado de Instrucción Militar n° 50 de Rosario", los
ministros Fayt y Belluscio aceptaron en minoría la declaración de inconstitucionalidad
de oficio, declarando que "como el control de constitucionalidad versa sobre una
cuestión de derecho y no de hecho, la potestad de los jueces de suplir el derecho que las
partes no invocan o invocan erróneamente —trasuntado en el antiguo adagio iura novit
curia— incluye en deber de mantener la supremacía de la Constitución (art. 31)
aplicando en caso de colisión de normas, la de mayor rango, vale decir, la constitucional
y desechando la de rango inferior ... facultad ésta que corresponde a los jueces de
cualquier fuero, jurisdicción o jerarquía, nacionales o provinciales, ... que por estar
involucrada en el deber de aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al
requerimiento de las partes".
C. La Aceptación (variación de la jurisprudencia)
A pesar del escepticismo imperante, el 27 de septiembre de 2001, la Corte dicta el
leading case "Mill de Pereyra" en el que cambia radicalmente su jurisprudencia,
receptando la posibilidad de la declarar de oficio la inconstitucionalidad del plexo
normativo. Los argumentos que sostuvieron el cambio de postura en la Corte, fueron los
que oportunamente desarrollaran los Ministros Fayt y Belluscio en las disidencias
precedentes.
La Corte, hasta el caso “Mill de Pereyra, Rita A y otro c/ Provincia de Corrientes" del
27/9/01, ha venido manteniendo su reticencia tradicional en lo atinente a la declaración
de inconstitucionalidad de oficio, circunscribiendo esta posibilidad para el supuesto en
que la ley habilite al juez al efecto. Los fundamentos esgrimidos por aquélla al adoptar
esa posición se centran en que actuar de oficio vulneraría 1) la presunción de
legitimidad de las leyes, 2) la división de los poderes y 3) la defensa en juicio (C.S.J.N.
fallos, 310, 1090, 311, 2088).
Luego de este contundente precedente, la Corte; tuvo numerosas oportunidades de fallar
acorde su nueva doctrina, pero en todas las oportunidades se mostró reticente en aplicar
la jurisprudencia por ella misma sentada. Sin embargo, el mencionado Tribunal en
"Banco Comercial de Finanzas S.A. (en liquidación Banco Central de la República
Argentina) s. quiebra" (19/08/2004), reivindica la potestad de dictar de oficio la
inconstitucionalidad de las normas.
Retroceso Jurisprudencial:
Pasados poco más de tres años de la habilitación para dictar la inconstitucionalidad de
oficio de las normas, el Máximo Tribunal da un revés a su jurisprudencia en la causa
"Gómez" del 27 de diciembre de 2006, en la que dispuso que la declaración de
inconstitucionalidad de normas no puede hacerse sin que esté expresamente solicitado
por alguna de las partes, ya que lo contrario violaría el principio de congruencia
procesal, más aun si con la declaración de inconstitucionalidad se llega a un resultado
económico más amplio que el pretendido por actor.
En igual sentido, la Corte recientemente vuelve a ratificar esta idea en autos "Strangio"
del 12 de mayo de 2009, en el que nuevamente sostiene esta postura: "Que el a quo
confirmó la decisión recurrida "en cuanto declaró la inconstitucionalidad de los arts. 21,
22 y 46 de la ley 24.557", con lo cual incurrió en un apartamiento del principio de
congruencia, ya que el tribunal de grado no se pronunció acerca de la validez
constitucional de las normas mencionadas. Tal defecto no se supera ni siquiera frente a
la posibilidad de que los jueces examinen de oficio la inconstitucionalidad de las leyes,
pues esa facultad no los habilita a dictar sentencias que transgredan aquel principio."
Con la doctrina sentada en estos nuevos fallos, la Corte vuelve nuevamente a recortar la
posibilidad de que los magistrados declaren de oficio la inconstitucionalidad de las
normas, debiendo respetar la solicitud de las partes a ese respecto, en aras de no
violentar el principio de congruencia y, por tanto, la garantía del debido proceso (arg.
art. 18 y concordantes de la Constitución Nacional).
Me allano al criterio del Dr. Bidart Campos y el Dr. Sagües en el sentido de que el
magistrado no puede cerrar los ojos y aplicar la norma infraconstitucional violatoria de
la Constitución y los Tratados de Derechos Humanos de igual rango, cuando las partes
no han hecho el planteo en el proceso. Ello equivale a admitir que la fuerza normativa
de la Constitución debería ceder ante la inacción de los litigantes, cuando incumbe al
juez resguardar la supremacía de la Constitución ( art. 31 de la C.N. ) y que tratándose
de una cuestión de derecho, corresponde por aplicación del principio "iura novit curia"
declarar la inconstitucionalidad de oficio ( conf. Bidart Campos, G. " El derecho de la
Constitución y su fuerza Normativa", Ed. Ediar, pág. 423/7, y C.S.J.N. autos " Ricci c/
Autolatina " voto en disidencia de los Dres., Boggiano y Fayt).
Es significativo destacar que con la reforma constitucional de 1994, el art. 43 de la C.N.
habilita a los jueces a declarar la inconstitucionalidad de oficio en los amparos- cuyo
ámbito de acción ha sido substancialmente ampliado - al igual que la Constitución de la
Ciudad Autónoma de Buenos Aires ( art., 14 ) y que algunas constituciones
provinciales ( La Rioja, Río Negro entre otras) lo imponen como deber. De allí que
esta cuestión es actual y se encuentra abierta a la discusión, ya que como lo señala
Néstor Pedro Sagües es un tema donde no hay una sola solución normativa.
En el mismo orden de ideas, cabe destacar la doctrina derivada del citado fallo de la
Corte Suprema en autos "Mill de Pereyra”, que si bien no implica la habilitación a los
jueces de declarar de oficio la inconstitucionalidad de una ley en cualquier supuesto, si
se los autoriza en situaciones muy precisas:
a) Cuando la violación de la Constitución sea de tal entidad que justifique la abrogación
de la norma
en desmedro de la seguridad jurídica, ya que la declaración de
inconstitucionalidad es un acto de suma gravedad.
b) Cuando la repugnancia a la Constitución sea manifiesta e indubitable, ya que en caso
de duda debe estarse por la constitucionalidad.
c) Cuando la incompatibilidad sea inconciliable, o sea, cuando no exista la posibilidad
de una solución adecuada del juicio por otras razones distintas que las constitucionales
comprendidas en la causa.
d) Cuando su ejercicio no suponga en modo alguno la admisión de declaraciones en
abstracto, es decir, fuera de una causa concreta, lo que determina el carácter incidental
de este tipo de declaraciones de inconstitucionalidad o sea, que se ejerce sólo cuando es
necesario remover un obstáculo que se interpone entre la decisión de la causa y la
aplicación directa a ésta de la C.N.
e) Cuando la declaración de inconstitucionalidad no vaya más allá de lo estrictamente
necesario para resolver el caso.
f) Cuando la declaración de inconstitucionalidad no tenga efecto derogatorio genérico.
Conforme lo expresa Emilio Ibarlucía ("Control de oficio de constitucionalidad.
Algunas precisiones sobre su procedencia", E.D. 9/5/02) se trata de requisitos y
caracteres clásicos de nuestro sistema de control de constitucionalidad, pero aunque la
Corte siempre ha dicho que la declaración de inconstitucionalidad es la " ultima ratio"
del orden jurídico, parecería que en el caso de hacerse de oficio, los recaudos deben
extremarse. En especial, la inconstitucionalidad debe ser manifiesta e indubitable y no
debe quedar margen para resolver el caso que recurrir a esa declaración.
Operatividad de Los Tratados Integrantes del Bloque de Constitucionalidad:
A partir de la reforma constitucional de 1994, la incorporación de los Tratados
Internacionales de los Derechos humanos ( art., 75 inciso 22 de la C.N.), hizo que éstos
pasen a integrar el bloque de constitucionalidad, entendido como conjunto normativo
que contiene disposiciones, principios o valores materialmente constitucionales fuera
del texto de la constitución documental (Bidart Campos, " El derecho de la
Constitución....", Ediar, pág. 264)) . La citada norma al establecer que los tratados son
superiores a las leyes, no hizo más que recoger lo ya establecido por la Corte en los
autos " Ekmekdjian Miguel Ángel c/ Sofovich, Gerardo" del 7-7-92. Cabe agregar que
en lo referente a la operatividad de los Tratados, a raíz de la mención de que estos
adquieren rango constitucional " en los términos de su vigencia" en el aludido artículo
75 inc. 22, ello debe interpretarse que se refiere a su vigencia internacional y no a otra
(conf. C.S.J.N. autos "Giroldi", 1995; Ramayo, R.A. " Los tratados internacionales y la
certidumbre de su vigencia", E.D. 5/8/99).
Obligatoriedad de los Fallos de la Corte.
Cabe mencionar además, que el derecho judicial o sea la jurisprudencia de la Corte, que
también integra el bloque de constitucionalidad, es de aplicación obligatoria, en la
medida en que constituya una interpretación de las normas constitucionales.
Según Alberto B. Bianchi, quien propone para el análisis la insubsistencia de la división
entre el "common law" y el " civil law " para luego aplicar el "stare decisis" o sea;
fuerza obligatoria a las decisiones de la Corte, limita ésta a: los casos que son de
competencia específica de la Corte Suprema como intérprete final de la Constitución,
esto es dentro de la competencia que le asigna el art., 14 de la ley 48 y las materias
comprendidas dentro del derecho federal
Vías procesales.
Por último, en cuanto a las vías idóneas para el control de la constitucionalidad, es
relevante señalar la evolución jurisprudencial de la Corte, toda vez qué; partiendo de
la primitiva vía incidental, indirecta o de excepción, en relación al objeto principal del
juicio, admite hoy bajo el art., 322 del Código Procesal, dos tipos diferentes de
acciones declarativas: a) La acción declarativa de certeza, dentro de la cual puede
ejercerse control constitucional y;
b) La acción declarativa de inconstitucionalidad, siempre que
se trate de un caso judicial, para precaver la consecuencia de un acto en ciernes y
siempre que el actor tenga legitimación procesal.
Lo cual quedó plasmado en los siguientes fallos: C.S.J.N “Gomer S.A. c. Pcia. de
Córdoba” Fallos 310-142. año 1987; “Estado Nacional c. Santiago del Estero” Fallos
310-2812 año 1987; “El Libertador S.A. c. Buenos Aires”, Fallos 321-2527/30 año
1994; “Central Neuquén S.A. c. Buenos Aires” Fallos 318-30 año 1995; “Pereyra c.
Estado Nacional, Fallos 320-1556 año 1997 entre otros).Síntesis de la Declaración de Oficio:
La facultad de declarar la inconstitucionalidad de oficio de las normas, se basa en el
principio del iura novit curia que se materializa en este supuesto, en el deber de
mantener la supremacía de la Constitución que, por estar involucrada en el deber de
aplicar el derecho vigente, no puede estar supeditada al requerimiento de las partes.
El criterio de la Corte Federal evolucionó paulatinamente hasta reconocer esta facultad
a todos los jueces, cualquiera sea su instancia y grado, reforzando la fuerza normativa
de la Constitución y reafirmando el federalismo. No obstante, dicha facultad ha sufrido
una importante detracción anclada en la variación de la doctrina judicial sentada por el
Máximo Tribunal, al sostener que la facultad de declarar de oficio la
inconstitucionalidad de las normas no puede violentar el principio de congruencia y,
corolario forzoso de ello, es que no podría dictarse si las partes no lo han solicitado. La
tarea a resolver en torno a la duda que genera esta nueva doctrina es, dilucidar si el
criterio sólo se aplica a los jueces de Cámara y a los Tribunales superiores de Provincias
o también, se extiende a los jueces de primera instancia.
La primera postura deja a salvo la posibilidad de que los jueces de primera instancia
controlen de oficio la constitucionalidad de las normas, reconociendo la fuerza
normativa y la directa operatividad de los preceptos constitucionales. Pero se veda la
alternativa de que los tribunales de alzada —ordinarios u extraordinarios— controlen la
constitucionalidad de las normas si esto no fue pedido expresamente por alguna de las
partes, priorizando así las normas procesales –en este caso el principio de congruenciasobre la supremacía constitucional. A contrario Sensu, de sostenerse de que la doctrina
de estos fallos es aplicable también a los tribunales inferiores, implicaría, lisa y
llanamente, la desaparición del control de oficio de la constitucionalidad de las normas,
ya que para evitar la violación del principio de congruencia siempre habría que solicitar
expresamente la declaración de inconstitucionalidad, lo que impediría por completo la
posibilidad de hacerlo de oficio. Finalmente, permanece latente el interrogante acerca de
la facultad de la Corte Suprema de controlar de oficio la constitucionalidad de las
normas, posibilidad que le asistiría por ser el intérprete último de la Constitución y el
custodio máximo de su cumplimiento. Con todo, este supuesto conllevaría también la
violación del principio de congruencia.
La nueva jurisprudencia de la Corte implica un retroceso en las facultades reconocidas a
los jueces en fallos anteriores en detrimento de la plena aplicación de la Constitución
Nacional y de la vigilancia activa de su real aplicación y vigencia.
6. CONCLUSIÓN:
La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes es notoriamente de raigambre
constitucional, lo cual normativamente y dentro de su texto encuentra apoyo, por un
lado la pirámide jurídica del art. 31 y por el otro, el derecho de defensa del art. 18.
La revisión judicial de la constitucionalidad de las leyes pareciera encontrar su límite en
el derecho constitucional a la defensa. De ahí que, según la óptica del juzgador, ante el
conflicto normativo, encontrará en un rango superior al artículo 31 o al 18 de la
Constitución Nacional. Corresponde destacar en primer plano, la posición que ocupa en
el Derecho, la Constitución como Ley Suprema y tener en cuenta que ella es un pacto,
donde confluye lo político y lo jurídico y que el Estado de Derecho significa la primacía
de la Constitución, porque la misma es por lo menos, en sentido jurídico-político; la
más sincera expresión del pueblo.
Como lo reiteraba el Dr. Bidart Campos; Si la Constitución no obtiene efectividad a
través de conductas espontáneas de los agentes gubernamentales y de los particulares,
su propia fuerza normativa tiene que conducir a movilizar un aparato instrumental
garantista para instar a su defensa, a su acatamiento, a su efectividad, o en último caso
a la sanción o reparación de su trasgresión.Lacónicamente, considero que ningún sistema es palmariamente mejor que otro, como
tampoco la metodología usada en la inteligencia del juzgador para reconocer la
procedencia del instituto que nos ocupa, lo jurídicamente preocupante es, a mi
entender, que la norma declarada inconstitucional siga vigente en nuestro derecho y no
quede derogada como en el sistema Estadounidense, lo que entre nosotros
normativamente no tiene asidero, lo llamo "Injustum Iuris" pues, lo que es contrario a la
norma fundamental para uno, necesariamente tiene que serlo para todos, ergo, la
igualdad ante la ley así lo manda y, la gravedad que esto reviste ya era advertido por
Hans Kelsen, al decir "Una ley contraria a la constitución no es Ley" el maestro, era
sumamente coherente con su pensamiento, ya que al mantenerse vigente la ley en
pugna; debería ser inoperativa para el juzgador, quien no debería tenerla en cuenta al
juzgar, por ello su derogación es lo correcto. Esto no sucede en nuestro derecho, lo que
genera un alto grado de litigiosidad por estas leyes en pugna, y lo más grave (aún más)
es que se acentúa la inseguridad jurídica entre los particulares y las instituciones, motivo
éste que afecta la verdadera noción del Estado de Derecho. Tocante lo expresado,
estimo justo que; al declararse la inconstitucionalidad de una norma sea "Erga Omnes"
y no al caso particular como lo es actualmente, que se derogue la norma en cuestión,
pues la justicia así lo manda. En ese orden de ideas, (y) para no perder el norte, abono
por la declaración de oficio de inconstitucionalidad, el Poder Judicial como ultimo
intérprete está facultado para ello, quien no necesita licencia alguna para hacerlo, y que
en su ejecución práctica pone de manifiesto la (hoy) malograda independencia judicial.
Románticamente, Ulpiano nos enseñaba que el derecho es "La voluntad constante y
perpetua de dar a cada uno lo suyo" estimo que ese dar no puede ser dispar para unos y
par para otros, pues; una ley contraria a la constitución, es contraria al pueblo entero,
pues; la constitución es para todo el pueblo. (Me pertenece)
La constitución es la Materr Leggis, la Carta Magna y La Norma Fundamental a la cual
nos debemos sujetar, la estrella polar de justicia que debemos perseguir, y que al
reivindicar la constitución, reivindicamos el Estado de Leyes, el Estado de Derecho y
La Justicia, pues; la Constitución es la verdadera ley y, como decía Aristóteles: “La ley
es la razón desprovista de pasión".-
7. BIBLIOGRAFIA CONSULTADA:
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2). Curso de Derecho Administrativo I. Eduardo García de Entrerría. Tomás
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3).Gargarella, Roberto (AÑO). Derecho y grupos desaventajados. Editorial: Gedisa.
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Abeledo Perrot, Bs.As. Bianchi, A.B. "De la acción declarativa de certeza a la acción
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Córdoba” Fallos 310-142. año 1987; “Estado Nacional c. Santiago del Estero” Fallos
310-2812 año 1987; “El Libertador S.A. c. Buenos Aires”, Fallos 321-2527/30 año
1994; “Central Neuquén S.A. c. Buenos Aires” Fallos 318-30 año 1995; “Pereyra c.
Estado Nacional, Fallos 320-1556 año 1997 entre otros).6). Mario Justo López. Introducción a los estudios políticos, Vol. II Colección
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7). Linares Quintana, S.V. Derecho Constitucional e Instituciones Políticas, Ultra T,I.
8).Caballero S. Gaspar y Anzola G., Teoría Constitucional, Temis, Santa Fe de Bogotá.
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12).J: A C.S.J.N. autos "Giroldi", 1995; Ramayo, R.A. " Los tratados internacionales y
la certidumbre de su vigencia",E.D. 5/8/99 (conf. "De la obligatoriedad de los fallos
de la Corte Suprema ", E.D. 26/7/2000.