autoría y participación en el delito omisivo

LA OMISIÓN IMPROPIA BAJO EL PRISMA CONSTITUCIONAL
Por Alejandro H. Ferro
SUMARIO:
I.
Introducción. II. El delito de comisión por omisión o de omisión impropia. Ubicación en la
dogmática penal. III. El problema de la inconstitucionalidad. IV. Nuestra posición. V. Reflexiones
finales.
I.
INTRODUCCIÓN
Ha de abordarse en este trabajo el problema de la constitucionalidad de los delitos de omisión en su
modalidad impropia, en función de la tensión que parecerían experimentar con el principio de
legalidad. Los ubicaremos en la dogmática penal, para luego centrarnos en la dificultad que
presentan y reflexionar, finalmente, sobre la situación por la que discurre su reproche, a la luz del
prisma constitucional.
II.
El DELITO DE COMISIÓN POR OMISIÓN O DE OMISIÓN IMPROPIA.
UBICACIÓN EN LA DOGMÁTICA PENAL
Tal como lo señalamos en trabajos anterioresi, el Código Penal reconoce en su estructura delitos de
comisión, en los que se sanciona un determinado comportamiento (hacer) y delitos de omisión, cuya
punibilidad estriba en la no realización de la acción ordenada (no hacer). Unos importan la
ejecución de una conducta y los otros la omisión de realizarla.
Con la ejecución del comportamiento prohibido adquieren entonces relevancia penal los delitos de
comisión (que se caracterizan por estar enunciados en forma prohibitiva), mientras que en los de
omisión (enunciados en forma imperativa) se deja de hacer o desobedece la conducta ordenada, que
proviene de un mandato. Así, por ejemplo, en el delito previsto en el artículo 141 del Código Penal,
se castiga el privar a otro de su libertad personal, en tanto que, en el delito que contempla el artículo
108, lo que se reprime es la omisión de auxilio, lo cual constituye un mandato de acción que, en el
caso, se desatiende.
Rudolphi observa la diferencia fundamental en la causalidad y expresa que mientras en la acción el
agente impulsa un curso causal desplegando una energía positiva, en la omisión deja de emplear la
energía necesaria para interrumpir un nexo causal que no ha creadoii.
Stratenwerth, por su parte, efectúa la distinción sobre la base de considerar acción penalmente
relevante a aquella que haya producido o aumentado el peligro que se tradujo en el resultado. La
simple omisión, en cambio, ingresa en el campo del derecho penal, cuando no se haya reducido tal
peligroiii.
Tanto en la doctrina extranjera como en la nacional, la omisión ha sido, a su vez, clasificada en
delitos propios (simple omisión) e impropios (de comisión por omisión).
Los delitos propios de omisión –desde una visión formal– son aquellos que se encuentran
legalmente regulados y tipificados en las leyes penales (por caso, arts. 108 y 248 del Código Penal).
Los impropios, de otro lado, se deducen de mandatos contenidos en los tipos de acción, que
imponen la evitación de toda lesión a los bienes jurídicos que intentan proteger. Se dirigen,
entonces, a evitar un resultado que pertenece a un delito de comisión y por ende, resultan
equivalentes a ellosiv.
Creus ubica a los delitos de omisión impropia en la situación que se genera cuando el derecho
espera, de ciertos sujetos, una determinada conducta que considera necesaria o útil para impedir una
modificación del mundo exterior que vulnera un bien jurídico o lo pone en peligro, y cuyo ataque se
encuentra prohibido. Si el sujeto de quien se espera la conducta impeditiva del curso causal que
conduce al resultado lesivo no la realiza, entonces viola, con su omisión, el mandato prohibitivo de
aquel atentadov.
Para Zaffaroni los delitos propios de omisión son figuras en las que el autor es indiferenciado, es
decir, puede ser cualquiera que se encuentre en la situación típica, pues en ellos la obligación de
actuar en esa situación deviene de la mera condición de habitante y no por particulares relaciones
jurídicas. En cambio, en los delitos de omisión impropia los autores son siempre calificados, pues la
ley no se limita a construir tipos enunciando la norma deducida de modo imperativo, sino que,
debido a la mayor amplitud prohibitiva de esa formulación, limita el círculo de autores a quienes se
hallan en una particular relación jurídica que se considera fuente de la obligación en la situación
típicavi.
En síntesis, como dice Soler, en los delitos de omisión lo punible es la omisión misma, mientras que
en los de comisión por omisión, la omisión en sí misma puede no ser punible. Recién lo será cuando
de ella se hizo un medio para cometervii.
El enfoque material que también intenta diferenciarlos reduce la omisión propia a la falta de
realización de la acción exigida por la ley, mientras que a la impropia, además de asignarle tal
carencia, le añade una condición al autor, cual es el deber de evitar el resultado.
De acuerdo a la clasificación que hemos venido señalando, tres son los elementos que sustentan el
tipo objetivo de los delitos propios de omisión: la no realización de la acción que se manda a
cumplir, la situación típica que genera el deber y el poder de hecho para realizar la acción ordenada.
En los delitos de omisión impropia concurren los mismos elementos que para la omisión propia, a
los que además se añaden: la posición de garante, la producción del resultado y la equivalencia
entre la omisión de evitar el resultado y su realización mediante una acción positiva.
Esta posición de garante, condición ineludible para formular una imputación por omisión impropia,
puede surgir –según la teoría formal– de diversas fuentes: la ley, el contrato (o libre aceptación del
deber de actuar) y la conducta precedente (cuando el peligro nace como consecuencia del hecho
anterior del autor omitente). Al propio tiempo, puede provenir –conforme la teoría funcional– de
una posición de protección de un bien jurídico (a partir de una estrecha vinculación familiar, por
participación voluntaria en una actividad peligrosa y por la asunción, también voluntaria, de una
función de protección) o de un deber de control de una determinada fuente de peligro (por la
injerencia o actuar precedente, por poseer en el propio ámbito de dominio una fuente de peligro y
por la responsabilidad asumida con relación a la conducta de otras personas).
El autor, en todos estos casos, se encuentra obligado a preservar el bien jurídico tutelado en la
norma, mediante un quehacer activo. En tanto, la equivalencia entre la omisión de evitar y la
producción misma del resultado, exhibe una nueva diferencia con la omisión propia, pues en ella la
simple omisión resulta penalmente relevante y en la impropia se adjudica directamente el resultado
producido al garante, como si lo hubiera causado a través de una acción positiva. Ambos elementos,
como puede verse, actúan ligados entre sí, ya que la posición de garante es el fundamento del deber
cuya infracción determina la equivalencia entre el comportamiento típico activo y la no evitación
del resultadoviii.
El resultado se presenta también, en esta modalidad de omisión (impropia), como parte integrante
del tipo objetivo, junto a una relación causal con la acción omitida, que si bien no es estrictamente
real, funciona como potencial a través de lo que algunos autores denominan nexo de evitación, a
partir del cual el resultado solo será imputable al omitente si tuvo la posibilidad de reducir
considerablemente el riesgo de producción del resultado, es decir, si la acción omitida posiblemente
lo hubiera evitadoix.
No existe, pues, en la estructura típica omisiva, nexo de causación, porque es reemplazado por el
nexo de evitación, aunque ambos se basan en la causalidad: uno se determina comprobando que con
la hipotética supresión de la conducta prohibida desaparece el resultado (causación) y el otro se
establece al verificar que con la hipotética interposición de la conducta debida, desaparece el
resultado (evitación).x
El tipo subjetivo, en cualquiera de los casos en que se presente la omisión (propia o impropia), no
descubre diferencias. En efecto, el dolo requiere conocimiento de la situación que genera el deber
de actuar, de las circunstancias que fundamentan la posición de garante (para el caso de los
impropios) y de aquellas en las que se apoya la posibilidad de realizar la acción mandada. Reclama,
a su vez, en el autor, la decisión de omitir actuar dispuesto a asumir el resultado como consecuencia
de su propia conducta, que se traduce en no emplear la medida de energía necesaria para la
intervención activa.xi
En los delitos de omisión culposos el autor desconoce –aún cuando hubiera podido hacerlo– las
circunstancias de las que deriva el poder de actuar, su posición de garante o su posibilidad de obrar
de acuerdo al mandato legal. Otros autores, sin embargo, descartan como posible la omisión culposa
en su modalidad impropia (o de comisión por omisión culposa), ya que al ser empleada la omisión
como medio, el autor quiere o tiene el fin de cometer, aunque lo hace a través de la omisiónxii.
No se observan divergencias con el delito comisivo en lo atinente a la antijuridicidad, en la medida
en que toda omisión, propia o impropia, será contraria al orden jurídico si no se encuentra permitida
o justificada por una norma que así lo establezca. Lo mismo cabe decir en punto al estrato de la
culpabilidad, dado que resultan también aplicables los preceptos del delito comisivo, en lo inherente
a la capacidad de culpabilidad y conocimiento de la prohibición.
Ubicado así, en breve rémora, el delito de omisión impropia, trataremos a continuación su
conflictividad desde la perspectiva constitucional.
III.
EL PROBLEMA DE LA INCONSTITUCIONALIDAD
El principio de legalidad penal nullum crimen nulla poena sine lege, que subyace del artículo 18 de
la Constitución Nacional, establece que ningún habitante de la nación podrá ser penado sin juicio
previo fundado en ley anterior al hecho del proceso. Esta exigencia no solo se presenta para el juez
que aplica la ley, sino también para el órgano encargado de dictarla, de manera de asegurar la
eficacia de la función garantizadora de la ley penal.
Como consecuencia práctica del principio de legalidad, se imponen, entonces, ciertos subprincipios:
a) lex certa (los tipos penales deben estar descriptos en forma acabada o exhaustiva), b) lex stricta
(se prohíbe la analogía), c) lex scripta (la ley formal es la única fuente de derecho penal) y d) lex
praevia (consagra la irretroactividad del derecho penal).
Sobre esta base, parte de la doctrina nacional y extranjera tiene para sí que los delitos de omisión
impropia afectan el principio de legalidad por contrariar sus formas de lex praevia y scripta. En ese
sentido, se ha dicho que las figuras de omisión impropia no se encuentran expresamente escritas en
la ley y, por lo tanto, no pueden ser aplicadas por no existir siquiera al tiempo de comisión de los
hechos.
Así, Reátegui Sánchez cree que “la construcción del delito de omisión impropia no describe de
modo objetivo y determinante la conducta incriminada en la parte especial de los textos penales”xiii,
situación que afecta el principio constitucional de legalidad. Y con igual convicción, De Luca
explica que “el principio de legalidad, de jerarquía constitucional, prescribe que los delitos y las
penas, para ser aplicables a las personas deben estar previstos con anterioridad a su comisión en una
ley del Congreso de la Nación, y que esta ley debe reunir determinadas características. Entre otras,
las de escritura y de certeza. La conducta punible debe estar escriba con la mayor claridad
posible…Existen delitos redactados como de comisión o activos y otros como de omisión. Si estos
últimos no existen en la ley positiva, no puede razonarse que los primeros admiten su realización
por la segunda modalidad”xiv.
Según sostiene esta misma doctrina, también suele acudirse a estas figuras en violación al
subprincipio de lex stricta, es decir, de manera analógica e in malam partem para penalizar
conductas (omisiones) que, en rigor, no se ajustan a los tipos penales a los que se adjudican, ya que,
en su gran mayoría, contemplan comportamientos positivos no compatibles con meras inaccionesxv.
Al referirse a esta interpretación, que juzga extensiva, Terragni ha señalado que “no es posible
aventar la sensación de que así se produce una suerte de creación libre del Derecho. Se deja en
manos de los jueces definir los presupuestos de la equivalencia de la omisión con la acción, con
peligro de que se viole la prohibición constitucional de acudir a la analogía”xvi.
De su lado, Zaffaroni cuestiona la constitucionalidad de estos delitos, pero en la idea de que afectan
el principio de lex certa, porque la ley penal no establece expresamente, a diferencia de los delitos
de omisión propia, quiénes poseen una especial relación con el bien jurídico (posición de
garante)xvii.
Para combatir este problema de legalidad, se han ofrecido distintas soluciones: la inclusión de una
cláusula de equivalencia o de equiparación que permita reconocer de manera genérica la posibilidad
de cometer, por omisión, los delitos tipificados en la parte especialxviii (como existe en Alemania,
España, Austria, Portugal, Brasil, Italia, Colombia, Paraguay, Ecuador y Perú) y la creación de un
sistema de numerus clausus, de tipos específicos de omisión impropia.
A nivel nacional no se ha recurrido a ninguna de ellas y de allí la tensión por sobre la que transitan
en función de la objeción constitucional.
IV.
NUESTRA POSICIÓN
Es francamente patente la diferencia que separa la acción de la omisión. En un caso se pone en
marcha un curso causal que produce un resultado, y en el otro se permanece impasible frente a uno
ya iniciado, que culminará en la misma consecuencia fáctica.
No obstante, a juzgar por los efectos producidos, existe equivalencia entre la omisión de evitar un
resultado y su realización mediante una acción positiva. Ambas tienen la misma virtualidad y por
consiguiente, responden a idéntico poder de dominio, para generar mutación sobre un cierto estado
de cosasxix.
De modo que, cuando se describe en un tipo penal un determinado comportamiento (por caso,
“matar”), no parece que pueda reducírselo a la puesta en ejecución (mediante acción positiva) del
proceso causal que devino en el resultado.
Desde luego, la muerte (para seguir el ejemplo) bien pudiera ser alcanzada por la realización de una
acción encaminada a ello (que importe un hacer), pero también por una simple omisión que busque
o persiga el mismo propósito (aunque traduzca un no hacer). Así, las dos alternativas quedan
comprendidas en el tipo penal, por llevar al mismo desenlace –entendido éste como afectación o
puesta en peligro de un bien jurídico– que es en definitiva lo que se pretende penalizar.
Como expone Novoa Monreal, “constituiría un error concebir la acción y la omisión como
fenómenos aislados de un sujeto individual, que son examinados en ese estrecho marco,
desconectados de otras realidades”xx.
De lo que se trata, entonces, es de adjudicarle a otro –a partir de una mirada integral que contemple
la más pura finalidad o significación social de los comportamientos que prohíben los tipos penales–
la transformación producida, independientemente del modo en que pudo haberse llegado a ella, esto
es, por acción u omisión.
El verbo típico que recepta la norma tendrá que ser comprensivo tanto del que lo realizó, cuanto del
que debió evitar la producción del resultado, cuando se encuentre en una especial relación con el
bien jurídico que lo obligue a su protección.
Le asiste razón a Silvia Sánchez, en cuanto expresa que “los verbos típicos, como en general los
predicados del lenguaje ordinario, tienen un sentido mucho más adscriptivo que descriptivo, es
decir, adquieren sobre todo un significado de atribución de responsabilidad y no de descripción de
la causalidad”xxi. Y en igual sentido, acierta Sancinetti cuando asume que “la razón por la cual se
puede tratar a tales omisiones conforme a verbos que en principio describen comportamientos
activos no reside en aceptar para este caso un procedimiento analógico, como parece a primera
vista, es decir, en violación al principio nullum crimen sine lege, bajo el aspecto de lex stricta
(prohibición de analogía). Se trata, en lugar de ello, de la cuestión de interpretación de hasta qué
punto un texto que describe una acción, como matar, está referido también a la no evitación de la
muerte para quien está obligado a evitar (matar, dejar morir). Dicho de otro modo: no está en juego
la pura descripción de un suceso natural sino la adscripción de una responsabilidad, según un
criterio normativo”xxii.
Con este enfoque, que identifica el sentido de acción con el de omisión desde una interpretación
normativa, queda desplazada la tesis según la cual el delito de omisión impropia afecta el principio
de legalidad penal, ya que se encuentra previsto en la ley, en cada una de las figuras delictuales de
la parte especial (lex scripta) y por consiguiente, respeta las exigencias de prohibición de analogía
(lex stricta) e irretroactividad de la ley penal (lex praevia).
Como bien lo discierne Quintero, “es una interpretación posible, esto es, acorde a la letra y al
espíritu de la ley el identificar el sentido de una omisión con el de una acción. Se trata de un
mecanismo de interpretación, y no propiamente de una fuente de integración: es hermenéutica, no
analogía in malam partem, con lo que no se lesiona el principio de legalidad, pues el legislador no
crea ex novo el sentido de una omisión que ya, sistémicamente, tiene idéntico sentido que una
concreta acción”xxiii.
Quienes comulgan con esta misma doctrina, sobre la que hacen descansar la constitucionalidad de
estos delitos, piensan además, que, de no ser aceptados, se generarían grandes lagunas de
punibilidad que dejarían sin sanción comportamientos con un contenido de injusto cuanto menos
reprochable desde lo ético (vaya como ejemplo, la muerte por inanición de un lactante atribuible a
la madre que omitió amamantarlo).
Otros autores, en cambio, a la par de rechazar la constitucionalidad de los delitos de omisión
impropia, proponen el juzgamiento de estos casos, a la luz del artículo 106 del Código Penal xxiv.
Con todo, la solución que brindan (y que presentan como el salvoconducto que pone fin a la
preocupación que mantiene la posición contraria en función de la consagración de verdaderas
lagunas de punibilidad rayanas con el escándalo) no persuade correcta, por dejar fuera del campo de
punición ciertas conductas que también la reclaman.
En efecto, la alternativa que ofrecen no cubre las omisiones culposas por resultar incompatibles con
la estructura subjetiva del delito de abandono de personas (que, como es sabido, requiere dolo y no
admite la culpa). De manera que la madre que, por negligencia, deja de alimentar a su hijo y le
causa la muerte, no podrá ser perseguida penalmente, por no ajustarse su proceder a la figura
prevista en el artículo 106 del Código Penal.
Y tampoco el caso, de seguirse el pensamiento de estos autores, que no son otros que los mismos
que adjudican a la acción de “matar” un sentido estrictamente positivo, debiera encontrar sanción en
el artículo 84 (homicidio culposo). Es que esta norma, aún cuando prevé como modalidad la
“imprudencia, negligencia, impericia en su arte o profesión o inobservancia de los reglamentos o
deberes” en la realización del resultado muerte, también lo expresa en un quehacer activo, esto es,
el de “causar a otro la muerte”, en el que, por consiguiente, no quedaría incluida la omisión.
En estas condiciones, quienes mantengan una misma y coherente línea de razonamiento en el
sentido de que la descripción de la acción que contienen estos tipos penales (79 y 84 del Código
Penal) responde a un comportamiento eminentemente positivo, deberán cuestionar también de
inconstitucional la omisión culposa, ya que no se encontraría abarcada por ninguna figura penal. Y
ello porque la estructura a la que reportan su naturaleza (omisión) no se compadecería –si se sigue
siempre el mismo sentido del análisis– con las conductas de “matar” y “causar la muerte” que
objetivamente representarían solo un “hacer”.
En ese lugar se ubica Ercolini, para quien si bien toda acción culposa contiene alguna omisión, lo
que permitiría dar una interpretación más extensa a la voz “causar”, lo cierto es que,
necesariamente, aún tomando el vocablo negligencia como sinónimo de omisión, debería recurrirse
a la analogía para trazar una equivalencia entre no evitar y causarxxv.
Sin embargo, existe un sector de la doctrina, minoritario por cierto, que, al tiempo en que rechaza la
constitucionalidad del delito de omisión impropia en su forma dolosa por falta de previsión legal
(por manifestarse escépticos a la equiparación de la acción con la omisión), proclama la validez de
los delitos omisivos cometidos en su modalidad culposa. Para sostener tal aserto, se basan en que la
expresión “negligencia o inobservancia de reglamentos” resultaría comprensiva de las omisiones xxvi.
Esto es a lo que antes nos referíamos, como lo que no se puede hacer.
Ciertamente, a poco que se detenga en la redacción que el legislador le ha dado tanto al artículo 79
como al 84 del Código Penal (y en igual sentido, a los artículos 89 y 94), podrá observarse, como lo
hemos venido advirtiendo, que ambos prevén la realización del resultado muerte a través de un
comportamiento activo (matar y causar la muerte).
Desde esa lógica, mal podría entonces tolerarse la constitucionalidad del delito de omisión culposa
y serle negada a aquellos que la admiten exclusivamente a nivel del dolo, en la forma impropia. Es
que se estaría echando mano a una misma argumentación de modo antojadizo, para darle crédito
solo a una posición, sin reparar en que es perfectamente extensible a la otra.
En buen romance, no convence apropiado que, aunque las formas culposas y dolosas se encuentren
expresadas en el Código Penal con la descripción de un mismo comportamiento (por caso, matar y
causar la muerte), luego se concluya que solo una de ellas (la culposa) contemple a la omisión. Si se
apoya, por estos argumentos, la constitucionalidad de la omisión culposa, no se avizora óbice para
que se lo haga también en los casos de omisiones dolosas.
Como bien dice Molina, en un enjundioso estudio del tema, “no se puede argumentar simplemente
que las expresiones utilizadas en los tipos culposos de nuestro Código hacen referencia a una
omisión y, por ello, las formas omisivas culposas respetarían el principio de legalidad, y, por el
contrario, [que] las figuras omisivas dolosas seguirían siendo inconstitucionales por no estar
escritas”xxvii.
Resta aludir a la crítica que, a los delitos de omisión impropia, le efectúa Zaffaroni, no por el
problema atribuible al subprincipio de lex scripta y de los que de él derivan, sino por el de la
imprecisión de las teorías sobre la posición de garante.
Al respecto, señala que “es inadmisible que se pretenda salvar la legalidad penal con el deber de
emerger de otras leyes, como puede ser la civil: el incumplimiento de un contrato no es materia del
Código Penal, sino que constituye un injusto civil y nada autoriza a convertirlo en penal en ausencia
de un tipo escrito: igualmente la violación a un deber impuesto por el Derecho de Familia tiene sus
sanciones reguladas en ese mismo Derecho y, en ausencia de tipo legal, no es admisible la
construcción judicial de un tipo para imponer una pena…”xxviii.
Con todo y aún cuando fuera cierta esta observación, no parece que el artículo 106 del Código
Penal, que consagra un caso claro de omisión propia (la de auxilio) satisfaga lo que este autor le
exige. Veamos.
La norma reprime la conducta de quien pusiere en peligro la vida o la salud de otro “sea
colocándolo en situación de desamparo, sea abandonando a su suerte a una persona incapaz de
valerse y a la que deba mantener o cuidar o a la que el mismo autor haya incapacitado”. Pero
tampoco aquí se define con precisión el grupo de probables autores, situación que obliga, pues, a
recurrir a otras normas (por caso, la civil, para determinar las obligaciones de los padres para con
los hijos y verificar a la postre a quién le cabe la responsabilidad de mantener y cuidar que exige la
figura legal) para completar el tipo. Y este es, precisamente, el mecanismo que Zaffaroni
desaconseja por violación al principio de legalidad.
Si se implantara entonces como válida esta posición, cabría deducir la inconstitucionalidad de los
delitos de omisión escritos en los que, a fin de ponderar la responsabilidad del autor por un especial
deber de garantía, debe hacerse remisión, por tratarse de tipos abiertos, a otras leyes para completar
el círculo de autores. En esa misma dirección, predica Molina que “si se exige esa precisión en la
determinación de los autores de los delitos de omisión impropia (cerrar el círculo de posición de
garante), también se debería exigir lo mismo si pretendemos acudir a un tipo, sea considerado de
omisión propia, de omisión impropia escrito o de comisión y omisión, pero en cualquier caso [ ] con
la exigencia de un autor especial: los garantes enumerados en el artículo 106 del CP”xxix.
El problema de esta argumentación se exhibe evidente: no puede justificar, sobre la base de la falta
de regulación o indefinición de las fuentes de deber en la que estriba la posición de garante y a
partir de la cual se sostiene la inconstitucionalidad de los delitos de omisión impropia, la legalidad
de los delitos de omisión escritos. Es que también éstos adolecen, si se quiere, de la misma carencia
de la que se valen para cuestionar los delitos de omisión impropia.
No se pretende aquí brindar solución a la objeción que profesa esta doctrina (por exceder el objeto
de este trabajo), sino simplemente mostrar las deficiencias que subyacen de su discurso.
V.
REFLEXIONES FINALES
A partir del estudio realizado, ha de concluirse que los delitos de omisión impropia satisfacen el
mandato constitucional, por respetar el principio de legalidad.
Efectivamente, una simple interpretación normativa de los tipos penales, que no se limite a
considerar el proceso de causación sino que contemple la más pura finalidad o significación social
de los comportamientos que prohíben, soluciona la crítica que se les efectúa en lo atinente a los
subprincipios de lex stricta, scripta y praevia.
De cualquier manera y aún cuando no se presente como necesaria, dadas las distintas y autorizadas
opiniones que rebaten su legalidad, y a las que, por supuesto, respetamos, ha de acompañarse la
tesitura que reclama la introducción al Código Penal de una cláusula de equivalencia o conversión
que les otorgue mayor legitimación y que ponga fin a la inveterada discusión que resiente o debilita
su constitucionalidadxxx.
NOTAS:
Ferro, Alejandro H. “Autoría y participación criminal en la omisión”, Jurisprudencia Argentina, Buenos Aires, 2008-II,
p. 1099/1108. En igual sentido y también del autor, “El delito de comisión por omisión”, L.L, 11/5/2010.
ii
Cfr. Rudolphi, en Systematischer Kommentar Zum Strafgesetzbuch, citado por Bacigalupo, Enrique, en “Derecho
Penal, Parte General”, 2da. Edición renovada y ampliada, Hammurabi, José Luis Depalma editor, Buenos Aires, 1999,
p. 535.
i
iii
Stratenwerth, Günter, Derecho Penal, Parte General I, El hecho punible, Hammurabi, 4ª edición, Bs. As., junio de
2005, p. 455.
iv
Bacigalupo, Enrique, ob. cit., p. 538.
v
Creus, Carlos, Derecho Penal, Parte General, 4ª edición, Astrea, Bs.As., 1996, p. 176.
vi
Zaffaroni, Eugenio Raúl, Derecho Penal, Parte General, 2ª edición, Sociedad Anónima Editora, Comercial, Industrial
y Financiera, Bs. As., 2005, p. 575.
vii
Soler, Sebastián, Derecho Penal Argentino, tomo I, Tipográfica Editora Argentina, Bs. As., 1999, p. 383.
viii
Bacigalupo, Enrique, ob. cit, p. 545.
ix
Righi, Esteban; Fernández, Alberto A., Derecho Penal, La ley, El delito, El proceso y la pena, Hammurabi,
reimpresión a la 1ª edición, Bs. As., febrero de 2005, p. 249.
x
Zaffaroni, Eugenio Raúl, ob. cit, p. 575.
xi
Stratenwerth, Günter, ob. cit. p. 483.
xii
Entre ellos, Soler, Sebastián, ob. cit., p. 380.
xiii
Réategui Sánchez, James, “El delito de omisión impropia”, Jurista Editores E.I.R.L, Lima, Perú, 2002, p. 53.
xiv
De Luca, Javier, Javier Augusto, “Omisión impropia, legalidad y congruencia”, Revista de Derecho Penal y Procesal
Penal, Lexis Nexis, Buenos Aires, 2008, p. 744/750. A la misma conclusión arriba Javier Alberto Ochoaizpuro, para
quien estos delitos no se encuentran previstos en nuestro código penal y resultan de construcción jurisprudencial y
doctrinaria que contraviene el principio de legalidad y el de reserva, consagrados en los artículos 18 y 19 de la
Constitución Nacional (Confr. “Inconstitucionalidad del delito de omisión impropia”, LL 2002-E, p. 942).
xv
En esta posición se enrolan, entre otros, Hernán Gullco (en “Principios de la Parte general del Derecho Penal,
Jurisprudencia comentada”, Editores del Puerto, Buenos Aires, 2006, p. 162) y Carlos E. Edwards (en “La posición de
garante y el principio de legalidad den materia Penal”,. LL, Suplemento Penal y Procesal Penal, del 29-12-05, p. 10).
xvi
Terragni, Marco Antonio, “Omisión impropia y posición de garante”, LL 1997-F, p. 1120.
xvii
Zaffaroni, Eugenio; Alagia, Alejandro y Slokar, Alejandro, Derecho Penal. Parte General, Ediar, Buenos Aires,
2000, ps. 548 y ss.
xviii
Cfr. Frías Caballero, Jorge; Cocino, D. y Cocino, R., Teoría del delito, Hammurabi, Buenos Aires, 1993, ps.
206/209.
xix
En contra de este opinión, se encolumna Bacigalupo (ob. cit, p. 542), para quien con la premisa “de la nada, nada
surge” desaparece toda posibilidad de equivalencia causal entre causar y no impedir.
xx
Novoa Monreal, Eduardo, “Fundamentos de los delitos de omisión”, Depalma, Buenos Aires, 1984, p. 70.
xxi
Silva Sánchez, Jesús M. “La comisión por omisión y el nuevo Código Penal español, en Consideracones sobre la
teoría del delito, Ad-Hoc, Buenos Aires, 1998, ps. 78/80.
xxii
Sancinetti, Marcelo, Casos de Derecho Penal, t. 1, 3ª ed. Reelaborada y ampliada, Hammurabi, Buenos Aires, 2005,
p. 293 y ss.
xxiii
Quintero, María Eloísa, “El delito de omisón desde una perspectiva normativista”, en “El funcionalismo en Derecho
Penal, II, Libro homenaje al profesor Günther Jakobs”, Univ. Externado de Colombia, 2003, p. 193.
xxiv
En esta línea, confr. Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. cit, p. 553 y De Luca, Javier Augusto, ob. cit, p. 744.
xxv
Ercolini, Julián, “La no evitación negligente de un resultado originado en un hecho doloso”, LL, 2001-C, 52-Sup.
Penal 2001 (mayo), p. 4.
xxvi
Cfr. Gullco, Hernán Víctor, ob. cit. p. 162., para quien el tipo del artículo 196 del Código Penal, al incluir a la
negligencia y a la inobservancia de reglamentos y ordenanzas como conductas típicas, ha tipificado expresamente la
conducta omisiva, de forma tal que quedan eliminados los problemas constitucionales que se presentan en la omisión
impropia dolosa.
xxvii
Molina, Gonzalo Javier, “La constitucionalidad de los delitos de omisión impropia en el Código Penal Argentino”,
Revista de Derecho Penal, Consecuencias Jurídicas del delito-II, 2009-2, Rubinzal-Culzoni editores, Buenos Aires,
2009, p. 597/644.
xxviii
Zaffaroni, Alagia y Slokar, ob. cit. p. 552/553.
xxix
Molina, Gonzalo Javier, ob. cit, p. 626.
xxx
Tal como se lo ha hecho, por caso, en España, con la incorporación al Código Penal, del artículo 11, que dispone:
“Los delitos o faltas que consistan en la producción de un resultado solo se entenderán cometidos por omisión cuando la
no evitación del mismo, al infringir un especial deber jurídico del autor, equivalga, según el sentido del texto de la ley, a
su causación. A tal efecto se equiparará la omisión a la acción: a) Cuando exista una específica obligación legal o
contractual de actuar. B) Cuando el omitente haya creado una ocasión de riesgo para el bien jurídicamente protegido
mediante una acción u omisión precedente”. Y en igual sentido, el parágrafo 13 del StGB, prevé: “Quien omite evitar
un resultado que pertenece al tipo de una norma penal, solo será punible de acuerdo con esta ley cuando haya de
responder jurídicamente de que el resultado no se produzca y cuando la omisión se corresponda con la realización de un
tipo legal a través de una conducta activa…”.
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