El principio de protección y las normas favorables

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‘El’ principio de protección y ‘las’ normas favorables
Esbozo para una perspectiva de análisis
Por Gabriel Tosto1
Sumario: I. Introducción. II. Desarrollo: Primera parte. A. Una discusión
des-balanceada. B. Un criterio de identificación: Un principio y diversas
reglamentaciones. a) La regla ideal. b) Mandatos de optimización. c) Reglas
técnicas. d) Meta normas. C. Regla ideal para el derecho del trabajo. a) El
principio de protección: Identificación; Deber ser (caracterización). b)
Mandatos de optimización, reglas técnicas, meta normas. 1. Propios del
derecho del trabajo. Identificación; Aplicación. 2. Del ordenamiento jurídico
general adaptados al derecho del trabajo. c) Una propuesta de clasificación
con ajuste a los criterios explicitados: Identificación; Aplicación. Regla ideal.
Deber ser. Meta normas. Hacer. Regla técnica. Mandatos de optimización.
Segunda parte: D. Meta normas que en ‘sistema de fuentes’ se usan para
‘validar’, ‘aplicar’, ‘seleccionar’ e ‘inhibir’ otras normas. a) Sumario. b)
Cuestiones preliminares. c) Las relaciones entre normas: Contrarias y
contradictorias. 1. Características del sistema de fuentes en el derecho del
trabajo: Cantidad; Movilidad; Variedad; Alcance. 2. Las relaciones entre
normas en el derecho del trabajo débilmente formalizadas: 2. 1.
Supletoriedad. 2. 2. Subsidiaridad. 2. 3. Complementariedad. 2. 4.
Concurrencia: 2. 4. 1. No conflictiva. 2. 4. 2. Conflictiva. 2. 5. Sucesión. 3.
Actividades que requiere el sistema de fuentes a la ciencia jurídica y a la
función judicial: 3. 1. Identificación de normas. 3. 2. Aplicación de normas.
3. 3. Crítica a las normas. 4. Identificación de las normas que estipulan y
regulan el uso de las normas más favorables. 4. 1. Condiciones más
favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo. Art. 8, LCT.
4. 2. El principio de la norma más favorable para el trabajador: Ponderación –
Subsunción – Reconstrucción. Art. 9, LCT. 4. 3. Art. 7, ley 14. 250. 4. 4. Art.
8, ley 14.250. 4. 5. Art. 19, inc. b) de la ley 14.250. d) Criterios generales de
clasificación de uso de fuentes: 1. Ley superior (Ls). 2. Ley posterior (Lp). 3.
Ley especial (Le). e) Criterios especiales de clasificación y preferencias de
uso de fuentes: 1. Ley de orden público. 2. Ley incompatible. 3. Ley
supletoria. 4. Ley sucesiva. 5. Ley favorable (Lf) 6. Un modelo sumario no
concluyente. f) Formalización (débil) de “las” normas más favorables. 1. Art.
8, LCT: norma más favorable. Uso: ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones
colectivas y laudos de igual fuerza. 2. Art. 9, LCT: Norma más favorable e in
dubio pro operario. 2. 1. La primera: seleccionar otras normas. 2. 2. La
segunda norma: ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance
de la ley más favorable al trabajador. 2. 3. Apreciación de la prueba en los
casos concretos. 3) Art. 7 de la ley 14.250: dispone cierta ‘calidad’ de las
normas convencionales. 4) Art. 8 de la ley 14.250: instala una determinada
relación entre normas a través ‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas.
5) Art. 19, inc. b) de la ley 14.250: Regula sucesión. III. Conclusión. IV.
Bibliografía referida y consultada.-
I. Introducción
1
Abogado (UCC). Especialista en Derecho Procesal (UNC). Maestrando en Derecho y Argumentación
(UNC). Profesor e investigador de la Universidad Católica de Córdoba. Vocal de la Cámara del Trabajo
de Córdoba (Sala Novena).
2
En este escrito se proponen dos cuestiones. Primero, mostrar un criterio para identificar
y clasificar diversos textos que en la legislación, doctrina y jurisprudencia reciben el
nombre de principios. Conforme un cierto modo de ver, sólo el principio de protección
concretado en la primera parte del Art. 14, bis de la Constitución nacional puede ser
denominado ‘principio’. Otros textos deben, entonces, ser identificados a partir de
propiedades que darán lugar a otras designaciones tales como: ‘mandatos de
optimización’, ‘meta normas’ y ‘reglas’.
En segundo lugar, se procederá a la caracterización y a un primer análisis de ciertos
estándares que se estipularán como ‘meta normas’, pues, en el sistema de fuentes2,
regulan la actividad3 del juez para la aplicación de otras normas. La primera, ubicada
en el Art. 8, LCT conocida como norma más favorable y que se usa para ‘validar’ y
‘aplicar’ convenciones colectivas y laudos de igual fuerza; la segunda, con sede en el
Art. 9, LCT, distinguida como in dubio pro operario que se utiliza para ‘seleccionar’
leyes o convenciones colectivas, ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o
alcance de la ley más favorable al trabajador y en la apreciación de la prueba en los
casos concretos; la tercera, con sede en el Art. 7 de la ley 14.250 que dispone cierta
‘calidad’ de las normas convencionales, la cuarta, signada bajo el Art. 8 del último
plexo legal referido, que dispone una determinada relación entre normas a través
‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas y, la quinta, visualizada en el Art. 19, inc.
b) de la ley 14.250 (t. o. por decreto 1135/2004) que establece un orden de prelación de
normas convencionales; la posterior, de ámbito distinto, mayor o menor, puede
modificar al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el
trabajador.
El derrotero exhibirá que el conjunto lingüístico “norma más favorable” es equívoco.
Refiere a una característica relacional4, en principio, acerca de normas (aplicables a un
mismo caso genérico), pues, en comparación a otras, reúne ciertas propiedades que las
hacen preferentes, esto es, tiene ciertas notas que las establecen elegibles. De ello se
sigue que quien afirma que una norma es más favorable, debe necesariamente
confrontar tal norma con otra que está presupuesta en su afirmación. Recientemente se
ha incorporado la aplicación de la regla de favor en la apreciación de la prueba en los
casos concretos. Esto introduce una comparación en la valoración de la prueba. De ello
se sigue que quien afirma que una valoración es más favorable, debe necesariamente
confrontar y exhibir tal apreciación con otra que está presupuesta en su afirmación y
motivarla en la premisa fáctica de la decisión judicial (caso concreto). A la vez, es un
conjunto lingüístico que clasifica (palabra de clase), que comprende bajo su alcance a
2
"Fuentes formales son, pues, los hechos, procedimientos o circunstancias que otorgan a ciertas
conductas la condición de ser obligatorias, prohibidas o facultativas en un sistema jurídico determinado"
(GUIBOURG, Ricardo, "Fuentes del derecho", AA.VV., El derecho y la justicia. Trotta, Madrid, 1996,
pág. 179).
3
El análisis de lo que comprende la ‘actividad’ del juez es complejo. Sin embargo, puede identificarse, en
la ciencia jurídica, bajo la expresión “poder – deber” que se usa en forma indiscriminada para referir a
todo el sistema normativo que regula la constitución y actividad del juez; sin embargo, conviene efectuar
la siguiente distinción: Poder se refiere a las normas de competencia que se encuentra en el núcleo de
significado de la palabra autoridad como una habilitación conferida por el sistema jurídico para resolver
determinado tipo de conflictos. Deber remite a normas obligatorias que rigen su conducta dentro del
proceso. También, es posible entender la expresión “poder – deber” como una afirmación que contenga
normas que obligan una determinada conducta -las normas de actividad- que presuponen que el órgano de
aplicación puede hacer -tiene competencia para ello- (VON WRIGHT, Georg Henrik, Norma y acción –
Una investigación lógica, Tecnos, Madrid, 1979, pág. 126).
4
HOSPERS, John, Introducción al análisis filosófico, Alianza, Madrid, 1980, págs. 50-51.
3
un grupo de normas, que se usan para regular la actividad del juez en la utilización de
otras normas por eso se la estipula “meta norma”. Finalmente, también refiere al
resultado de un proceso de identificación y aplicación de normas o de apreciación de
pruebas que concluye en una decisión judicial (caso judicial) que determina una
solución más favorable para el trabajador en un conflicto laboral.
La presentación procura en definitiva bosquejar desde una perspectiva distinta el
análisis de dos temas clásicos de la doctrina laboral.
II. Desarrollo:
Primera parte
A. Una discusión des-balanceada
En el derecho del trabajo se asume con énfasis la importancia de sus principios. Sin
embargo, no se muestra igual acento por esclarecer qué criterios se utilizan para
identificarlos, sistematizarlos y aplicarlos. Como la ley no los enuncia ni los enumera,
resulta tarea difícil individualizarlos; entonces, las enumeraciones varían con los
autores5. Lo dicho provoca una discusión des – balanceada, desde que se acuerda en
enfatizar acerca de ‘principios’, pero no se esclarece a qué refieren y cómo se los
ordena.
Un comienzo podría resultar de explicitar un criterio inter subjetivamente contrastable
que contribuya a fijar un punto de partida para discutir, pues si la identificación y la
enumeración de los textos que se denominan principios se realiza a partir de razones no
explicitadas, o expuestas pero no susceptibles de comprobación, será difícil generar un
debate útil para el esclarecimiento de esta área del derecho del trabajo, desde que cada
autor discutirá a partir de su propio contexto de comprensión y no será posible el
diálogo.
En la dogmática laboral se han ensayado diversas estrategias en orden a dilucidar el
linaje de los principios. Sin pretensión de exhaustividad cabe señalarse que para Justo
López el Art. 11, LCT, positiviza al derecho natural y lo incorpora al ordenamiento
estatal: La justicia puesta en la ley6. Rodolfo Capón Filas afirma que la norma-texto se
mueve en el con-texto del orden social justo, para que en el clima societal los derechos
reconocidos internacionalmente provenientes de la naturaleza humana se haga efectiva.7
Algunas veces los autores identifican los principios como enunciados construidos
socialmente8; refirieren de tal modo a normas no jurídicas que son producto de la
5
ETALA, Carlos Alberto, Interpretación y aplicación de las normas laborales. Astrea, Buenos Aires,
2004, pág. 135.
6
LÓPEZ, Justo, “Disposiciones generales”, en: LÓPEZ, Justo – CENTENO Norberto – FERNÁNDEZ
MADRID, Juan Carlos, Ley de contrato de trabajo comentada. Contabilidad Moderna, Buenos Aires,
tomo 1, 1977, pág. 113.
7
CAPÓN FILAS, Rodolfo, “Disposiciones generales” en EQUIPO FEDERAL DEL TRABAJO
(coordinador), Régimen de contrato de trabajo. Ley 20.744 comentada, concordada internacionalmente.
Universidad Nacional de Lomas de Zamora, Buenos Aires, 2006, pág. 3.
8
ACKERMAN, Mario, “Los principios en el derecho del trabajo”, en ACKERMAN, Mario, Tratado de
Derecho del Trabajo. Rubinzal Culzoni, Buenos Aires, tomo 1, 2005, pág. 314.
4
conciencia jurídica social de una época y sociedad9, que no nacen de la mente del
legislador. Otros juristas remiten a normas morales, valores últimos, que se asumen y
sirven de justificación a nuestras acciones y creencias10.
Algunos problemas que surgen de identificar los principios a través de evaluaciones
morales o naturales son: su imposibilidad inter subjetiva de control en orden al origen y
lo dificultoso de dirimir una controversia a partir de evaluaciones morales11. Pues, ¿a
qué autoridad remite el derecho natural o los derechos morales? ¿Cuál sería el
contenido? ¿Con qué criterio individualizamos aquello que se designa como naturaleza
humana o construcción moral? ¿Es posible derivar el deber ser (norma) del ser
(naturaleza humana o naturaleza de las cosas o hechos morales? Si se identifica ley o
norma-texto con justicia: ¿no se corre el riesgo de perder una instancia crítica a lo
puesto por el legislador?
Asimismo, cuando se remite a normas morales no se esclarece si se refiere a una moral
positiva -convencional o social-, esto es, el conjunto de valores que comparten los
miembros de un determinado grupos social que puede comprender a toda la sociedad o a
una subclase en vigor en un tiempo12; o, en cambio, se dirigen a la moral crítica como
conjunto de valores esclarecidos que resultan de un proceso de justificación racional13,
por ejemplo: la doctrina social de la Iglesia. Se sostiene que la realidad del derecho es
que su ejercicio no puede prescindir de la moral (positiva o crítica) en el contexto de la
interpretación.14
Otra posición, un poco menos problemática desde el punto de vista práctico, sostiene
que las expresiones lingüísticas referidas a lo que manda el derecho pueden realizarse
sin la necesidad de evaluaciones naturalistas o morales. El hecho social de la inscripción
del principio como norma jurídica o su derivación lógica (desde otras normas)15 basta
para determinar lo que cuenta como principio16.
Para un escéptico, por el contrario, no hay tal cosa llamada “principios” y escritos en las
leyes o normas jurídicas fundamentales; es como intentar probar la existencia de Dios
por estar anotado en una Constitución. Para esta posición los principios remiten a la
discrecionalidad fuerte de los jueces. Una variante de escepticismo es la consideración
SHICK, Horacio, “Estado actual de los principios generales del derecho del trabajo. Con especial
referencia al principio protectorio y el de continuidad de la relación laboral” (DT 1991-B, pág. 1823).
10
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, Derecho del trabajo y de la seguridad social. Astrea, Buenos Aires,
tomo 1, 2001, pág. 121.
11
GUIBOURG, Ricardo, “Dónde está el derecho” en Provocaciones, Eudeba, Buenos Aires, 2002, pág.
39.
12
MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., Introducción a la teoría del derecho. Marcial Pons, Madrid,
2004, págs. 49-50.
13
MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., págs. 50-51.
14
GUIBOURG, Ricardo, “El espejismo de los principios” en Provocaciones, Eudeba, Buenos Aires,
2002, pág. 62.
15
“Este método, desde el punto de vista teórico, es el señalado de verificar si el postulado candidato a
principio se deriva analíticamente en las normas del ordenamiento o en muchas de ellas –y viceversapunto de vista desde el cual prácticamente el único que alcanza el rango sería el principio protectorio,
[…]” (RAMÍREZ BOSCO, Luis Ernesto, en RODRIGUEZ MANCINI, Jorge (director), Ley de Contrato
de Trabajo. Buenos Aires, La Ley, 2007, tomo 1, pág. 397.
16
“[…] sobre los principios del derecho del trabajo interesa menos saber de dónde salen que cuáles son, y
para averiguar eso con alguna certeza, auxilia más una posición “positivista” que su contraria.”
(RAMÍREZ BOSCO, Luis Ernesto, op. cit., pág. 396).
9
5
del discurso jurídico con una finalidad persuasiva. Puede pensarse que los juristas hacen
una lectura de las normas guiados por una finalidad persuasiva por oposición a otra
cognoscitiva.
Efectivamente, es posible sostener que los profesionales del derecho no usan las normas
con finalidad de comunicar el conocimiento que derivan de un determinado texto, sino
con el fin de convencer (a un juez o a un hipotético auditorio) sobre la credibilidad de su
versión de las normas. El objetivo fundamental que se persigue en esta posición no es
descubrir la verdad a cerca de la formulación o tratar que el juez o el auditorio conozcan
la respuesta más aceptable, sino motivar una determinada conclusión de su preferencia.
Puede decirse que los juristas están interesados sinceramente en descubrir la verdad o
aceptabilidad práctica de la significación de la formulación en una sola circunstancia:
cuando la verdad acerca de la formulación conduzca a justificar su conclusión (el
abogado ganar el caso judicial, el juez persuadir a otros jueces y a las partes de sus
razones, y el académico a que se acepten como doctrina recibida sus conclusiones).
Si la argumentación es guiada por un fin persuasivo cabría especularse que los
interlocutores no se sienten obligados a presentar de modo completo las razones que
apoyan su conclusión sino sólo los que la favorecen. Las que perjudican permanecen,
entonces, ocultas. Cuando la finalidad es cognoscitiva la argumentación a cerca de qué
dice la formulación exige que la justificación sea completa, consistente y aceptada por
la totalidad de los interlocutores implicados.
B. Un criterio de identificación: Un principio y diversas reglamentaciones
a) La regla ideal
Una perspectiva diferente, aunque no conclusiva, concibe los principios como algo
aproximado a las reglas ideales o ‘normas constitutivas de determinadas dimensiones
ideales de los estados de cosas’ que el mundo jurídico debe tener para ser conforme al
derecho.
En efecto, “De acuerdo con G. E. Moore, llamaré a las normas que tienen más relación
con deber ser que con hacer, reglas ideales. Se hace referencia a reglas ideales, por
ejemplo, cuando decimos que un hombre tiene que ser generoso, sincero, justo,
ecuánime, etc., y también cuando decimos que un soldado en el ejército debe ser bravo,
sufrido y disciplinado; un maestro, paciente con los niños, firme y comprensivo; un
guardia, alerta, observador y resuelto, y así sucesivamente.
También decimos de los coches, relojes, martillos y otros utensilios que se usan para
servir varios propósitos, que deben tener ciertas propiedades y no deben tener otras. […]
Las reglas ideales están en estrecha conexión con el concepto de bondad. […]
Hay una cierta semejanza entre las reglas ideales y las normas técnicas. Esforzarse por
el ideal se asemeja a la persecución de un fin. Sería, sin embargo, un error pensar en las
reglas ideales como normas que relacionan medios a fines. […]
Las reglas ideales, por último, puede decirse que mantienen una posición intermedia
entre las normas técnicas acerca de los medios para un fin y las reglas que determinan
un patrón o modelo.”17
17
VON WRIGHT, Georg Henrik, op. cit., págs, 33-35.
6
En el derecho del trabajo el estado de cosas jurídico ideal regulado por la Constitución
debe ser tal que, el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de las leyes,
las que asegurarán al trabajador unas condiciones favorables para su protección (Art. 14,
bis, Const. Nacional).
Existe un consenso extendido en la doctrina laboral en aceptar al principio de protección
como mandato jurídico18 que proporciona justificación, contenido e identidad al derecho
del trabajo19. Se lo ubica inscripto en el Art. 14 bis de la Const. Nacional y ha sido
rescatado recientemente en diversos casos judiciales por la actual integración de la
Corte Suprema de Justicia de la Nación.
Que sea un deber ser no implica que no pueda entrar en conflicto con otros ideales. Es
obvio que los aspectos del ideal de protección al trabajador pueden entrar en conflicto
con otros estados ideales como el ejercicio de industria lícita o el derecho de propiedad
de los empleadores.
Asimismo, podemos discrepar en orden al contenido de la protección a asegurar. En este
sentido, las reglas ideales han de ser complementadas por mecanismos que establezcan
el grado aceptable en el que las condiciones han de darse y eliminen los conflictos, de
manera que también aquí es necesaria una cierta ponderación. Pero en este ámbito es al
legislador a quien le compete en primer lugar hacer el balance. De este modo, el
principio jurídico es una pauta que en principio establece aquello que debe ser.
El principio de protección ‘autoriza’ y ‘condiciona la producción’ de otras normas
enmarcadas en tal deber ser. Ello no es disputado por la doctrina. El consenso puede
funcionar como un criterio de justificación o como un dato que evidencia que no
requiere justificación por obvio o auto evidente. Que se haya de proteger al hombre que
trabaja es una decisión metodológica moderna, aunque seguramente la evolución de la
moral positiva pueda dar la sensación de que tal protección es una obviedad20.
El principio de protección es presentado como un criterio de justificación que se lo
identifica en la Constitución21 y si bien se puede aceptar que no hay disputa en su
identificación22, sí es controvertido su contenido y alcance (qué protege y en qué grado).
En la doctrina laboral se verifica igual discrepancia casi en la totalidad de los
denominados tradicionalmente “principios” propios y adaptados al derecho del trabajo.
Es que si nos ubicamos a un nivel intuitivo e identificamos a las normas como
principios, adquieren una nota de controversia, pues es claro que expresan pautas
normativas, ya que personas distintas, en un marco de buena fe y buena voluntad, están
18
LARENZ, Karl, Metodología de la ciencia del derecho. Ariel, Barcelona, 1994, pág. 471.
TOSELLI, Carlos Alberto, Derecho del trabajo y de la seguridad social. Alveroni, Córdoba, tomo 1,
2005, págs. 50-51; VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo 1, pág. 120 y ZURETTI (h), Mario E.,
“Principios”, en RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, Curso de derecho del trabajo y de la seguridad social.
Buenos Aires: Astrea, 2000, págs. 49-50.
20
GUIBOURG, Ricardo, “El trabajo y las mercancías”, en Provocaciones en torno del derecho. Eudeba,
Buenos Aires, 2002, págs. 151-155.
21
RAMÍREZ BOSCO, Luis E., Para una introducción al Derecho del Trabajo. Universidad, Buenos
Aires, 2000, p. 71.
22
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, Depalma, 1998,
págs. 63-68.
19
7
en desacuerdo acerca del contenido específico.23 Ahora, y ello será tratamiento de la
segunda parte de la propuesta, el legislador ha dado una pauta reglamentaria en el
sistema de fuentes que tensiona hacia el favor o preferencia al trabajador para la
aplicación de los estándares de regulación (norma más favorable)
Según sea el autor, se lo caracteriza al principio de protección como directriz política
(objetivo a ser alcanzado), una preferencia axiológica o un elemento de identidad a la
disciplina. Para Ackerman es el único candidato que reúne las condiciones
precedentemente descriptas. En igual sentido se expresa Ramírez Bosco y Jorge
Rodríguez Mancini24. Entonces, aparece adecuado identificarlo como una regla ideal
que reclama que en las relaciones laborales debe ser que se otorgue una tutela o amparo
preferente a las personas que trabajan25 que, por otra parte, ha recibido consagración
constitucional (Art. 14, bis, CN).
Su justificación se encuentra en una decisión en relación a un dato del mundo que se
quiere modificar: la desigualdad negocial26 de las partes contratantes en el trabajo27. El
principio requiere el esfuerzo por una intervención preferente que establezca de manera
indisponible desigualdades para restablecer las diferencias de poder en la negociación
laboral28 o compensar la resignación de libertad que supone el trabajo dependiente.29 El
principio de protección debe ser un resguardo para la libertad del trabajador.
b) Mandatos de optimización
Asimismo, aquella regla ideal puede condicionar la producción de un tipo de norma que
señala qué medidas deben adoptarse para aproximarse al deber ser. Esta es una
interpretación de la posición de Robert Alexy que propone los mandatos de
optimización30 que obligan a hacer aquello que es necesario para que las dimensiones
ideales de los estados de cosas se realicen en la mayor medida posible respetando
ciertos condicionamientos fácticos y jurídicos.
c) Reglas técnicas
Igualmente, puede evidenciarse la justificación de reglas técnicas. Junto a los mandatos
de optimización se pueden identificar las reglas técnicas que en términos aproximados
23
FERRERES COMELLA, Víctor, Justicia constitucional y democracia. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 1997, pág. 24.
24
“Lo mismo sucede con el examen de principios propios del derecho colectivo, distinción que nos
parece acertada por cuanto es sabido que esta rama posee naturaleza instrumental lo que merece por lo
tanto, enfoques particulares diferenciados de los del derecho individual, ya que están destinados a
efectivizar el principio protectorio (único que realmente merece, a nuestro juicio, semejante
calificativo de jerarquía constitucional) (énfasis agregado). RODRIGUEZ MANCINI, Jorge, “Estudios
de derecho práctico laboral”, D. T. 2008 - B - pág. 758.
25
ACKERMAN, Mario, op. cit., pág. 319.
26
El conjunto “desigualdad negocial” refiere en algunos autores a una constatación empírica (de hecho);
en otros, a una construcción conceptual (un constructo teórico) y, finalmente, a una disposición
prescriptiva.
27
Un análisis crítico puede consultarse en: SPECTOR, Horacio, “Philosophical fundations of labor law”
en Law Review. Florida State University. Vol. 33, Summer 2006, nº 4, pp. 1119-1148.
28
RAMÍREZ BOSCO, Luis, E., Para una introducción…, pág. 70.
29
ACKERMAN, Mario, op. cit., pág. 320.
30
ALEXY, Robert, Teoría de los Derechos Fundamentales. Centro de Estudios Políticos y
constitucionales, Madrid, 2001, págs. 86 y siguientes.
8
guardan relación con los medios a emplear para alcanzar un determinado fin. Las
instrucciones para el uso son ejemplos de normas técnicas. Con ellas se presupone que
la persona que sigue las instrucciones aspira a la cosa (fin, resultado), con vista a cuyo
logro se dan dichas instrucciones.31
d) Meta normas
El estado ideal de ser al que se aspira en el mundo jurídico puede requerir la producción
de normas que regulen el uso (en un cierto modo) de otras normas. En las sociedades
complejas se verifica la existencia de autoridades destinadas a conocer y dirimir
conflictos a través de normas. El uso o aplicación de tales normas se puede evidenciar
de distinto modo, por tanto el legislador puede anticipar un mandato que disponga
cómo, en qué medida y con qué sentido, debe usarse o aplicarse un cierto estándar.
C. Regla ideal para el derecho del trabajo
a) El principio de protección
La dogmática laboral, al lado del consenso en referir al principio de protección con un
protagonismo destacado, también acuerda, de modo generalizado, en denominar a otras
formulaciones normativas como principios, a las que se les concede una mayor o menor
presencia en la conformación (identidad) de esta especial área de regulación. Tales los
casos de los tradicionalmente denominados: irrenunciabilidad, norma más favorable, in
dubio pro operario, condición más beneficiosa, conservación y gratuidad, entre otras.
También se los ha nombrado medios técnicos jurídicos como aquellos dispuestos por la
disciplina para realizar el principio de protección y que se proyectan sobre el sistema de
fuentes32.
La propuesta es ensayar una clasificación que de cuenta de los criterios explicitados
precedentemente para la identificación de principios, mandatos, meta norma y reglas
que tenga un rendimiento explicativo útil y, a la vez, asuma las otras normas que la
doctrina laboral igualmente denomina “principios” y son relevantes admitir por su
importancia en el área de regulación del contrato de trabajo (mandatos de optimización,
reglas técnicas, meta normas).
El estado de cosas ideal (el deber ser del mundo del trabajo) regulado por la
Constitución obliga a que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección de
las leyes, las que asegurarán al trabajador condiciones favorables para su protección.
31
Identificación
Deber ser (caracterización)
Principio de protección
Que el trabajo en sus diversas formas goce
de la protección de las leyes, las que deben
asegurar al trabajador condiciones
favorables para su protección.
VON WRIGTH, Georg Henrik, op. cit., págs. 29-30.
Otros medios son colectivos, administrativos, judiciales e internacionales. ACKERMAN, Mario, op.
cit., pág. 316.
32
9
b) Mandatos de optimización, reglas técnicas, meta normas.
Estas normas señalan y reglamentan los mecanismos en el sistema de fuentes para
aproximarse al ideal (deber ser del mundo del trabajo) en la mayor medida posible
(mandato de optimización), para alcanzar un determinado fin (regla técnica) o, en caso
de aplicación de normas o indeterminación de qué norma soluciona un conflicto,
asegurar una solución preferente (meta normas) ordenando cómo se deben identificar o
aplicar otras normas.
Se acepta como provechoso, a fin de esta presentación, adoptar la distinción de aquellos
medios que son propios del derecho del trabajo, y otros del ordenamiento jurídico
general adaptados al derecho del trabajo:
1. Propios del derecho del trabajo
Identificación








Aplicación
Irrenunciabilidad
Define el contenido y alcance de la
autonomía de la voluntad
In dubio pro operario
Identifica normas
Norma más favorable
Selecciona normas
Apreciación más favorable Valora la prueba en los casos concretos
Condición más beneficiosa Resuelve sucesión de normas
Condición menos favorable Nulidad de pactos
Continuidad
Valora y decide normas y conductas a favor
de la conservación del contrato o relación
de trabajo
Gratuidad
Facilita el acceso a la jurisdicción
2. Del ordenamiento jurídico general adaptados al derecho del trabajo






Justicia social
Igualdad de trato
Razonabilidad
Equidad
Primacía de la realidad
Buena fe
Distribuye bienes
Evita discriminaciones injustas
Valora el ejercicio de los derechos
Valora las consecuencias de normas
Descubre
Valora la conductas
Como se sabe, no existen clasificaciones jurídicas verdaderas o falsas; las hay útiles o
inútiles con arreglo a un propósito33. La intención aquí expuesta es ser consistente con
el criterio de identificación del único principio jurídico que lo estipula como regla ideal
o estado ideal de deber ser, dando cabida a las condiciones de posibilidad del estado de
cosas deseable que se despliegan a través de otros medios disponibles en el sistema de
fuentes: mandatos de optimización, reglas técnicas, meta normas. Medios que pueden o
no tener condiciones de aplicaciones categóricas, suficientes, abiertas, implícitas o
sujetas a excepción.
CARRIÓ, Genaro, “Sobre los desacuerdos entre los juristas”, en Notas sobre derecho y lenguaje.
Abeledo Perrot, Buenos Aires. 1990, págs. 98-100.
33
10
La clasificación no se opone a otras distinciones, ni pretende ser conclusiva. Sin
embargo, tiene la ventaja de ser explícita, esto es, el criterio para identificar y clasificar
no permanece oculto, por lo que es útil para fijar un punto de partida para la discusión.
Asimismo, elimina la perplejidad que podría surgir de clasificar a una misma
formulación normativa (en el ejemplo: irrenunciabilidad o continuidad) como una regla
o un principio, pues la clasificación acepta que una formulación en el sistema de fuentes
pueda recibir distintas identificaciones conforme sea el criterio que se use para
calificarlo, dando lugar, así, a una explicación de la práctica argumentativa en la cultura
jurídica vigente.
Se asumen de ese modo las propuestas doctrinarias que señalan al principio de
protección como norma jurídica fundamental y básica que tipifica al derecho del
trabajo. También, se da cuenta de la práctica argumentativa de la cultura jurídica
vigente que es pródiga en la individualización de abundantes y variados principios,
justificando en la propuesta los criterios para su identificación. Igualmente, se aceptan
las normas jurídicas que tradicionalmente se acuerda listar como principios.
Al respecto, Vázquez Vialard indicaba: “La recepción de los distintos principios en la
LCT permite clasificarlos según que: a) tenga como fin descifrar el sentido de la norma
o salvar el escollo que presentan situaciones no previstas, es decir, que sirvan para
aplicar o para interpretar normas (arts. 9 y 11, LCT), y b) establezcan directivas básicas
a fin de mantener el equilibrio entre las partes de la relación (arts. 7, 10, 12 y 17,
LCT)”.34 El autor discrimina a los principios en dos grupos, conforme los medios sirvan
a la identificación y aplicación de normas o establezcan condiciones para el equilibrio
negocial de las partes en búsqueda de realizar el ideal de protección al trabajo.
c) Una propuesta de clasificación con ajuste a los criterios explicitados:
En suma, una clasificación provisoria, no exhaustiva, ni excluyente y sujeta a debate a
partir de lo hasta aquí desarrollado sugeriría:
Identificación
Regla ideal
Principio de protección
Meta normas






34
In dubio pro operario
Norma más favorable
Valoración más favorable
Condición más beneficiosa
Condición menos favorable
Continuidad
Aplicación
Deber ser
Que el trabajo en sus diversas formas goce
de la protección de las leyes, las que deben
asegurar al trabajador condiciones
favorables para su protección.
Hacer
Identifica normas
Selecciona normas
Valora pruebas
Resuelve sucesión de normas
Nulidad de pactos
Valora y decide normas y conductas a favor
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo 1, pág. 121.
11
de la conservación del contrato o relación
de trabajo




Equidad
Razonabilidad
Primacía de la realidad
Buena fe
Valora las consecuencias de normas
Valora el ejercicio de los derechos
Descubre
Valora la conductas
Regla técnica

Gratuidad
Facilita el acceso a la jurisdicción
Mandatos de optimización



Irrenunciablidad
Justicia social
Igualdad de trato
Define el alcance de la autonomía
Distribuye bienes
Evita discriminaciones injustas
Segunda parte:
D. Meta normas que en ‘sistema de fuentes’ se usan para ‘validar’, ‘aplicar’,
‘seleccionar’ e ‘inhibir’ otras normas
a) Sumario
En este lugar se procederá a la caracterización y al análisis de ciertos estándares que se
estipularán como ‘meta normas’ pues, en el sistema de fuentes, regulan la actividad del
juez para la aplicación de otras normas. La primera, ubicada en el Art. 8, LCT
conocida como norma más favorable y que se usa para ‘validar’ y ‘aplicar’
convenciones colectivas y laudos de igual fuerza; la segunda, con sede en el Art. 9,
LCT, distinguida como in dubio pro operario que se utiliza para ‘seleccionar’ leyes o
convenciones colectivas, ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance
de la ley más favorable al trabajador y en la apreciación de la prueba en los casos
concretos; la tercera, con sede en el Art. 7 de la ley 14.250 que dispone cierta ‘calidad’
de las normas convencionales, la cuarta, signada bajo el Art. 8 del último plexo legal
referido, que dispone una determinada relación entre normas a través ‘propiedades’ e
‘inhibiciones’ predispuestas y, la quinta, visualizada en el Art. 19, inc. b) de la ley
14.250 (t. o. por decreto 1135/2004) que establece un orden de prelación de normas
convencionales una posterior, de ámbito distinto, mayor o menor, que puede modificar
al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador.
En suma se exhibirá que el conjunto lingüístico “norma más favorable” es equívoco.
Refiere a una característica relacional35, en principio, acerca de normas (aplicables a un
mismo caso), pues en comparación a otras reúnen ciertas propiedades que las hacen
preferentes, esto es, tiene ciertas notas que las determinan elegibles. De ello se sigue
que, quien afirma que una norma es más favorable, debe necesariamente confrontar tal
norma con otra que está presupuesta en su afirmación. Recientemente se ha incorporado
35
HOSPERS, John, Introducción al análisis filosófico, Alianza, Madrid, págs. 50-51, 1980.
12
la aplicación de la regla de favor en la apreciación de la prueba en los casos concretos.
Esto introduce una comparación en la valoración de la prueba. De ello se sigue que
quien afirma que una valoración es más favorable, debe necesariamente confrontar y
exhibir tal apreciación con otra que está presupuesta en su afirmación y motivarla en la
premisa fáctica de la decisión judicial (caso concreto). A la vez, es un conjunto
lingüístico que clasifica (palabra de clase) que comprende bajo su alcance a un grupo de
normas que se usan para regular la actividad del juez para la utilización de otras normas
por eso se la estipula “meta norma”. Finalmente, también refiere al resultado de un
proceso de identificación y aplicación de normas o de apreciación de pruebas que
concluye en una decisión que determina una solución más favorable para el trabajador
en un conflicto laboral.
b) Cuestiones preliminares
Aquí se expondrá la concepción que justifica esta propuesta. Lo que está detrás y arriba
de las posiciones que se presentan. A quien no le interesen las cuestiones de cierto nivel
de abstracción puede omitirlo y pasar, sin pérdida, al siguiente punto.
Una de las expresiones paradigmáticas del derecho es la existencia de autoridades. A
través de la emisión de normas, las autoridades procuran motivar el comportamiento de
una cierta comunidad. Las normas pueden ser individuales, ejemplo clásico es la
emitida por un funcionario policial que ordena a una persona detenerse; generales son
las normas que regulan clases de acciones, por ejemplo: prohibido, permitido,
obligatorio para clases de individuos. En el derecho contemporáneo la modalidad por
antonomasia de formulación de normas es la legislación36; también, con limitaciones, la
jurisprudencia tiene efectos normativos37. Lo que permite calificar a un sujeto,
individual o colectivo, como una autoridad jurídica es la existencia de una norma
jurídica de competencia, que le autoriza a crear normas jurídicas.
Es compleja la identificación y delimitación del objeto “derecho”, por la presencia de
valoraciones que contribuyen a mantener la incertidumbre38. Sin embargo, parece útil a
fin de esclarecer, adoptar el siguiente concepto: Principios, normas, meta – normas
reglas y definiciones39 de carácter institucional que refieren a un enunciado40 que
expresa una acción, que debe, no debe o puede hacerse, bajo sanción41, y que, por lo
tanto, sirve para motivar la conducta de los seres humanos en sociedad, y descalificar o
calificar la acción en cuestión por parte de los Tribunales, que en su uso, cualquiera sea
su competencia, conocen y deciden, en forma justificada, casos judiciales en búsqueda
NAVARRO, Pablo, “Acerca de la inevitabilidad de la interpretación”, ISONOMÍA 22/Abril 2005, pág.
99.
37
Al respecto se puede consultar: TOSTO, Gabriel – DIAZ, Silvia, “Estado actual del derecho del trabajo
a partir de los recientes pronunciamientos de la Corte Suprema de Justicia de la Nación”, D. T. 2006
(septiembre), pág. 1266.
38
GUIBOURG, Ricardo, Colección de Análisis Jurisprudencial. Teoría General del Derecho. Buenos
Aires, La Ley, 2003, págs. 4-5.
39
BULYGIN, Eugenio, “Sentencia judicial y creación del derecho”, en Análisis lógico y derecho. Centro
de Estudios Constitucionales, Madrid, 1991, pág. 368.
40
Los enunciados pueden ser completos o incompletos. El enunciado completo es aquél que contiene la
descripción de un caso general con su consecuencia jurídica. El enunciado incompleto o tiene sólo el caso
general o sólo la consecuencia; entonces, se requiere de una sistematización por parte del intérprete
(doctrinario, juez o funcionario administrativo) para reconstruir su configuración (caso general y
sanción).
41
HART, H. L. A. El concepto de derecho. Abeledo Perrot, Buenos Aires, 1998, págs. 99-123.
36
13
de justicia42. Igualmente, aquellos enunciados pueden, como ya se ha visto, determinar
estados ideales, mandatos de optimización, reglas técnicas o normas que regulan el uso
(prohibido, permitido, obligatorio) de otras normas.
Existen, además, dos sentidos extendidos de “derecho”: El referido a conjunto de
normas, derecho objetivo, o bien la capacidad que tiene alguien de realizar o no
determinada conducta, que se conoce como derecho subjetivo.
De otro costado, tampoco hay acuerdo sobre las funciones que cabe asignarle al
fenómeno; mientras unos postulan la de control social, otros insisten en la seguridad.
También, se identifica una fuerte propensión a la búsqueda de justicia. Finalmente, no
se concierta en relación a las concepciones del derecho, algunos propugnan que para su
validez es menester una vinculación conceptual con algún esquema de moral crítica;
otros, sin desconocer que el derecho puede expresar la moral positiva, descartan aquella
relación a efecto de justificar la validez del derecho, refiriéndola sólo a determinadas
cuestiones normativas o empíricas43.
Conviene distinguir entre formulaciones normativas, normas y proposiciones
normativas. Las formulaciones normativas son oraciones que expresan normas, las
normas es el significado de las formulaciones normativas y las proposiciones
normativas son enunciados acerca de las normas.44
Un ejemplo puede aclarar lo dicho: “El contrato de trabajo y la relación de trabajo se
rigen: [...] por las leyes y estatutos profesionales; [...]” es la oración contenida en el Art.
1, inc. b) de la Ley de Contrato de Trabajo. Sin embargo, Justo López entiende que
“Tampoco el inc. b) del Art. 1 se refiere genéricamente a la ley, sino a las leyes y
estatutos profesionales. Aunque la expresión resulta ambigua porque la calificación de
profesionales puede referirse exclusivamente a los “estatutos” (como es usual hacerlo),
en cuyo caso las leyes mencionadas en el inciso serían cualesquiera, parece más
razonable entender que de lo que se trata es del conjunto de leyes laborales aplicables a
la relación y al contrato de trabajo, tanto las generales no derogadas como incluso las
que pudieran dictarse después de la vigencia de la LCT y las leyes dictadas para reglar
especialmente la relación de trabajo de un sector delimitado de trabajadores,
comúnmente llamadas estatutos.”45
La doctrina laboralista acepta en forma extendida que la norma que expresa el Art. 1,
inc. b) LCT es la que propone Justo López. En suma, sólo se puede hablar de norma una
vez que se haya interpretado de una manera unívoca las formulaciones normativas46.
Las normas, en principio, son expresiones prescriptivas que prohíben, ordenan o
permiten ciertas conductas (en determinadas circunstancias); las proposiciones
normativas son enunciados descriptivos: informan acerca de la existencia de normas.
Las normas pueden ser calificadas de válidas o inválidas, eficaces o ineficaces,
RODRÍGUEZ FERNÁNDEZ, Liliana, “La función judicial”, en GUIBOURG, Ricardo, A.,
Colección…, pág. 151; MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., pág. 49.
43
MORESO, J. J. – VILASAJONA, J. M., op. cit., págs. 43-53; 191-214.
44
RODRIGUEZ, Jorge L., Lógica de los sistemas normativos. Centro de Estudios Políticos y
Constitucionales, Madrid, 2002, pág. 12.
45
LÓPEZ, Justo, CENTENO Norberto, FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, op. cit., pág.12.
46
ALCHOURRÓN Carlos, BULYGIN, Eugenio, “Norma jurídica”, en AA.VV., El derecho y la justicia.
Trotta, Madrid, 1996, pág. 135.
42
14
obedecidas o desobedecidas, pero no son ni verdaderas ni falsas. Las proposiciones
normativas son verdaderas o falsas, pero no pueden ser obedecidas o desobedecidas y
no son válidas o inválidas. Tanto unas como otras se pueden expresar mediante las
mismas palabras. A modo de ejemplo: “El empleador deberá garantizar al trabajador
ocupación efectiva” puede ser expresión de una norma: el significado de la oración de la
primera parte del artículo 78 de la Ley de Contrato de Trabajo o de una proposición que
afirma que una norma prescribe el deber de ocupación. El no esclarecer la ambigüedad
suele traer aparejado confusiones.
De igual modo es útil diferenciar entre producción de normas y uso de normas.
Efectivamente, es menester distinguir condiciones de producción de normas que da
como resultado una “norma válida”, de la vigencia de las normas o “norma vigente”.
Ambos conceptos pueden ser usados descriptivamente. El concepto de validez hace al
linaje de la norma (criterio genético) producida de conformidad a las reglas para su
creación en el marco de un orden jurídico. Una norma es válida si es perteneciente o
tiene aquiescencia a un sistema jurídico en un tiempo dado, pues ha sido creada y no
derogada por una autoridad jurídica. El concepto de vigencia expresa que cuando las
normas están vigentes, esto quiere decir que están en vigor, que son de hecho usadas,
obedecidas, aplicadas o reconocidas, sino por todos, al menos por una parte extendida
de los integrantes de un grupo social dado. Se acepta, como señalan los autores, que
ambos conceptos son independientes, entonces, una norma puede ser válida (pertenece
al orden jurídico) y no ser vigente (utilizada) y, viceversa, una norma puede ser de
hecho usada sin formar parte de un orden jurídico47. Una norma para ser jurídica debe
pertenecer a un sistema jurídico.
c) Las relaciones entre normas
La relación entre normas es problemática y se agrava cuando las consecuencias de dos o
más normas que regulan un mismo caso general se exhiben incompatibles. Se suele
estipular dos modos de incompatibilidad que se conocen bajo el nombre de soluciones
contrarias y soluciones contradictorias. El primer tipo se provoca cuando las
consecuencias ‘obligatorio’ y ‘prohibido’ se presentan como sanciones o consecuencias
para un mismo caso general; ahora, si se presenta para un mismo caso general
soluciones ‘permitido’ y ‘prohibido’, se está ante el segundo tipo de incompatibilidad.
1. Características del sistema de fuentes en el derecho del trabajo
Son conocidas por todos las notas particulares del derecho del trabajo (particularismo).
La secuela se proyecta al sistema de fuentes que, sin pretensión de exhaustividad,
exhibe las siguientes características:
Cantidad: Se verifica en el ordenamiento jurídico abundancia de normas destinadas a
regular las relaciones de trabajo.
Movilidad: Se manifiesta creación y derogación de normas jurídicas en exiguos plazos
de tiempo.
Variedad: Las clases de normas son diversas al igual que las autoridades jurídicas
autorizadas a crear normas. Tenemos las escritas y las de la costumbre. Las que crea el
Estado, en sentido general, como leyes generales (Poder Legislativo), decretos
47
ALCHOURRÓN Carlos, BULYGIN, Eugenio, op. cit., pág. 137.
15
reglamentarios, decretos de necesidad y urgencia, resoluciones y disposiciones (Poder
Ejecutivo) y precedentes judiciales (Poder Judicial) (heterónomo). Las que crean los
particulares (en sentido amplio) por negociación colectiva, acuerdos colectivos,
acuerdos pluri-individuales e individuales (autónomo).
Alcance: Refiere a los ámbitos que comprende una determinada norma (en sentido
amplio), esto es, temporales, geográfico, actividad productiva, pluralidad de empresas o
de trabajadores.
2. Las relaciones entre normas en el derecho del trabajo débilmente formalizadas
En esta área del derecho, por las características del sistema de fuentes, bajo el tópico de
relaciones entre normas se ha enumerado:
2. 1. Supletoriedad: Para el caso genérico C se aplica N (solución) del SJ2 (sistema
jurídico), en ausencia o insuficiencia de solución para C en el SJ1, en tanto la solución
en SJ2 sea compatible con SJ1.
2. 2. Subsidiaridad: Para C se aplica N2 (solución transitoria) del SJ2 en tanto N1
(solución normal) no exista en SJ1.
2. 3. Complementariedad: Para C se aplica N1 del SJ1, integrada con N2 del SJ2, en
tanto la integración sea compatible. N1 reenvía en forma expresa o tácita a N2 del SJ2 o
el intérprete construye la complementariedad.
2. 4. Concurrencia:
2. 4. 1. No conflictiva
Para C se aplican, simultáneamente, N2 del SJ2 y N1 del SJ1, optando por la N que
soluciona de modo más favorable C (Lf) o acumulando las soluciones. En ambos
supuestos debe superar el juicio de compatibilidad.
2. 4. 2. Conflictiva
Para C se aplican, simultáneamente, N2 de SJ2 y N1 del SJ1, cuyas soluciones son
incompatibles.
La incompatibilidad entre normas puede surgir en razón de que una misma conducta (C)
sea obligatoria y prohibida como caracteres de las normas (soluciones contrarias) o que
similar conducta sea permitida y prohibida como caracteres de las normas (solución
contradictoria). La incompatibilidad se disuelve eliminando, a través de
reconstrucciones diversas, una de las normas.
2. 5. Sucesión: Para C se aplica N2 del SJ2 que sucede, deroga o reemplaza a N1 del
SJ1. Sucesión más favorable – Sucesión menos favorable.
Las soluciones exigen identificar cuál es la respuesta que un sistema normativo tiene
determinado para el conflicto y luego efectuar su aplicación constructiva. Identificación
y aplicación del derecho son, a la vez, dos momentos arduos y diferentes de la actividad
jurídica.
3. Actividades que requiere el sistema de fuentes a la ciencia jurídica y a la función
judicial
16
La complejidad descripta requiere de una ordenación. Ella puede efectuarse a través de
diversos criterios que están dirigidos a la identificación y sistematización de las
abundantes, móviles y variadas normas laborales. Tradicionalmente, en la actividad de
la ciencia jurídica se suelen distinguir tres operaciones que vale tener en cuenta y se
estipulan, de modo ideal, como:
3. 1. Identificación de normas: Actividad principalmente descriptiva consistente en
investigar y exponer en forma ordenada, con abdicación de las valoraciones, la
existencia, relaciones y consecuencias lógicas de las normas.
3. 2. Aplicación de normas: Actividad principalmente constructiva consistente en la
depuración del material normativo (legislación, jurisprudencia y doctrina) para la
reconstrucción de soluciones por confusión, ausencia o incompatibilidad de información
normativa.
3. 3. Crítica a las normas: Actividad principalmente censoria de lo que dice el
legislador consistente en una lectura moral (con ajuste a algún sistema) del material
normativo para la reconstrucción de soluciones aceptables.
De consuno, en las sociedades complejas, cuando el juez debe determinar qué es lo que
cuenta para conocer y decidir un caso judicial ello remite a lo que se identifica en la
comunidad jurídica como sistemas de fuentes que coincide con la operación descripta en
1 (identificación de normas). Luego, realiza la actividad descripta en 2 (aplicación de
normas).
4. Identificación de las normas que estipulan y regulan el uso de las normas más
favorables.
Para esta propuesta, conforme el criterio usado para identificar el principio de
protección en el Art. 14, bis, Constitución nacional, se individualizan los textos que de
consuno la doctrina ubica para hablar de normas más favorables.
4. 1. Condiciones más favorables provenientes de convenciones colectivas de trabajo
“Art. 8, LCT – Las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de tales, que
contengan normas más favorables a los trabajadores, serán válidas y de aplicación. Las
que reúnan los requisitos formales exigidos por la ley y que hubieran sido debidamente
individualizadas, no estarán sujetas a prueba en juicio.”48
4. 2. El principio de la norma más favorable para el trabajador
“Art. 9, LCT – En caso de duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales
prevalecerá la más favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de
normas que rija cada una de las instituciones del derecho del trabajo.
48
Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 10.
17
Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley ‘o en apreciación de la
prueba en los casos concretos’49, los jueces o encargados aplicarla se decidirán en el
sentido más favorable al trabajador.”50
4. 3. “Art. 7, ley 14. 250 – Las disposiciones de las convenciones colectivas deberán
ajustarse a las normas legales que rigen las instituciones del derecho del trabajo, a
menos que las cláusulas de la convención relacionadas con cada una de esas
instituciones resultaran más favorables a los trabajadores y siempre que no afectaran
disposiciones dictadas en protección del interés general. […]”.51
4. 4. “Art. 8, ley 14. 250 – Las normas de las convenciones colectivas homologadas
serán de cumplimiento obligatorio y no podrán ser modificadas por los contratos
individuales de trabajo, en perjuicio de los trabajadores.
La aplicación de las convenciones colectivas no podrá afectar las condiciones más
favorables a los trabajadores, estipuladas en sus contratos individuales.”52
4. 5. “Art. 19, inc. b) 14.250 – Queda establecido el siguiente orden de prelación de
normas: […] Un convenio posterior de ámbito distinto, mayor o menor, modifica al
convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el trabajador. A
tal fin la comparación de ambos convenios deberá ser efectuada por instituciones”.53
d) Criterios generales de clasificación de uso de fuentes
Se verifican diversos criterios generales de clasificación y preferencias de uso de
fuentes, a modo de ejemplo:
1. Ley superior (Ls): Criterio jerarquía (Art. 31, Constitución nacional): El criterio
jerárquico clasifica las normas según la propiedad de ser unas respecto de otras
superiores (S) o inferiores (I). Como preferencia, S es preferible a I. Depende de la
concepción escalonada del ordenamiento jurídico (pirámide jurídica), las normas
inferiores son producidas por autoridades de inferior rango que deben actuar en
condiciones impuestas por las normas de nivel superior. La dilucidación de la cuestión
centra el foco sobre la distribución de la competencia para crear normas y el encuadre
de las autoridades productoras.54
2. Ley posterior (Lp): Criterio temporal (Art. 30, Constitución nacional, Art. 3, CC y
Art. 19, inc. a), ley 14.250): El criterio temporal clasifica las normas según la propiedad
relacional de ser, cada una, anterior (A) o posterior (P) a otra; como preferencia,
establece que P es preferible a A. Depende de la concepción de que no son aceptables
los ordenamientos jurídicos inmodificables desde que un ordenamiento tal no toleraría
que nuevas autoridades introdujeran cambios en las normas; sólo podrían crearlas en
espacios no regulados. Asimismo, se verifica la fuerte aceptación de que las normas
49
Texto reformado el 27 de noviembre de 2008.
Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 10.
51
Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 675.
52
Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 675.
53
Compendio de Legislación Laboral, RDLySS, LexisNexis, pág. 677.
54
GUARINONI, Ricardo, “Después, más alto y excepcional. Clasificación y preferencia en la
interpretación jurídica”, en Derecho, Lenguaje y Lógica. Buenos Aires, LexisNexis, 2006, págs. 165-186.
50
18
deben adaptarse a las cambiantes condiciones sociales. Los ordenamientos jurídicos
contemporáneos son dinámicos.
La dilucidación de la cuestión es relativamente sencilla, pues remite a la identificación
de un dato cronológico que se verifica a través de la publicación en algún medio.55 Sin
embargo, suele complicarse la aplicación cuando intervienen otros criterios relacionados
al contenido de las normas: ley más benigna, ley más favorable, indisponibilidad de
materia (orden público o irrenunciabilidad) e incompatibilidad. Efectivamente, el
criterio entra, además, actualmente en tensión cuando a través de la presentación del
denominado principio de progresividad se veda la posibilidad de que una ley posterior
regule un mismo caso de modo peyorativo.
3. Ley especial (Le): Criterio material (elaboración jurisprudencial): El criterio material
clasifica las normas según la propiedad de ser generales (G) o especiales (E); como
preferencia, E aparece como preferible, en la parte que regula, a G.
Aquí se habla de una inconsistencia parcial, a una de las normas o a ambas corresponde
un campo de aplicación en el que no hay incompatibilidad pero se superponen lo que
deriva su incompatibilidad en las soluciones. A modo de ejemplo, norma que establece
un impuesto a los libros otra exime de impuestos al material didáctico, surge la
inconsistencia en el campo de los libros de textos.56
e) Criterios especiales de clasificación y preferencias de uso de fuentes
En el ámbito del derecho del trabajo se observan criterios especiales de clasificación y
preferencias de uso de fuentes que se enunciarán simplemente, a saber:
1. Ley de orden público (Lop): “Lop+” (fuerte: por ejemplo legislación de emergencia)
“Lop-” (débil, por ejemplo, legislación laboral). Criterios imperativos (juicio
inexcusable) (Arts. 38 a 44, LCT y Arts. 13 y 7, LCT). Irrenunciabilidad (Art. 12,
LCT).57
2. Ley incompatible (Li): Criterio de incompatibilidad (juicio de compatibilidad) (Art.
2, LCT).58
3. Ley supletoria (Lsupl.): Criterio de uso secundario de normas. Los casos se regulan
por un sistema primario, en ausencia de regulación, se utiliza el suplente59.
55
GUARINONI, Ricardo, op. cit., págs. 165-186.
GUARINONI, Ricardo, op. cit., págs. 165 y siguientes.
57
Al respecto se puede consultar: ALVAREZ, Eduardo O. “Autonomía individual e irrenunciabilidad de
derechos” en DT 1998-A, pág. 891; CARCAVALLO, Hugo R. “Derogación por la ley de normas de los
convenios colectivos”. TySS 1990- pág. 1078; MARTINEZ VIVOT, Julio J. “Cláusulas normativas de
una Convención Colectiva de Trabajo modificadas por ley o por convenio posterior en detrimento de
beneficios allí establecidos” DT 1985-B pág. 951
58
Ver al respecto: REQUENA Cristian, “Derechos y Obligaciones Especiales en los Estatutos
Particulares” en REQUENA, Cristian – TOSTO, Gabriel, SAMUEL, Mario Osvaldo – SECO, Ricardo F.
Derechos y Obligaciones en el contrato de Trabajo. Córdoba, Nuevo Enfoque Jurídico, 2006, págs. 405447.
59
RAMIREZ BOSCO, Luis, “Crónica esquemática sobre la irrenunciabilidad de los derechos laborales”.
TySS Nov. 1999
56
19
4. Ley sucesiva (Lsuces.)60. Función: Resolver conflictos de aplicación de normas
sucesivas. El criterio de “condición más beneficiosa” clasifica las normas según la
propiedad de ser unas respecto de otras beneficiosa (B) o no beneficiosa (-B) y -B
sucede a B. Como preferencia, B es preferible a –B, en ciertas condiciones.
Si el caso C es regulado por N (B) y le sucede N1 (-B) que es aplicable prima facie a C,
evaluadas las condiciones de aplicación, debe preferirse aquella que respete un estado
de cosas que resulten más beneficiosas al trabajador, esto es, N.
El criterio ha perdido uso efectivo extendido en doctrina, jurisprudencia y legislación en
el contexto de la sucesión de normas estatales y convencionales cuyas condiciones
beneficiosas refieren a tales orígenes normativos, tolerándose que como consecuencia
de una modificación legislativa o convencional se sustituyan condiciones más
beneficiosas por otras menos favorables para contratos futuros y en curso de ejecución.
Ahora, en el contexto de condiciones más beneficiosas de origen contractual, la
modalidad tiene vigencia extendida y consagración normativa parcial. También en el
contexto de condiciones más beneficiosas de origen estatal y convencional y norma
desfavorable de origen contractual.
En suma, normas estatales y convencionales (-B) cuyas condiciones sean menos
beneficiosas en relación a condiciones consagradas por norma individual (acuerdo de
partes o concesión patronal) deben desestimarse en su aplicación y preferir el
mantenimiento de la regulación de la norma individual (B). Ámbito de aplicación:
contratos en curso o extinguidos cuyas condiciones de aplicación se hayan consumidos
bajo la norma B; no se traslada a los nuevos contratos con otras partes.
Normas individuales (acuerdo de partes o imposición patronal) (-B) cuyas condiciones
sean menos beneficiosas en relación a condiciones consagradas por normas estatales y
convencionales deben desestimarse en su aplicación y preferir la regulación de la norma
estatal y convencional (B). Ámbito de aplicación: contratos en curso o extinguidos
cuyas condiciones de aplicación se hayan consumidos bajo la norma B; se traslada a los
nuevos contratos con otras partes.
5. Ley favorable (Lf): Criterio de prevalencia (juicio comparativo de valor) (Arts. 8 y
9, LCT y Arts. 7, 8 y 19, inc. b) ley 14.250 (t.o. por decreto 1135/2004) (ver supra).
Estos criterios, que conllevan presupuestos de clasificación y preferencia para su uso,
requieren la actividad de identificación y reconstrucción del intérprete antes expuestas.
A la vez, se provocan ciertas relaciones entre los criterios generales y especiales.
A modo de ejemplo, no concluyente, en la doctrina se ha expuesto que la relación
jerárquica es desplazada por la condición dispositiva de la norma superior que se aplica
de modo supletorio si una norma inferior regula de otro modo el caso. 61 La relación
temporal remite a la condición de irretroactividad y al régimen inter-temporal.62 La
relación material depende de la calificación del contenido (general o especial), la de prevalencia a un juicio comparativo de valor, la relación de orden público (fuerte o débil) a
GUISADO, Héctor, “La regla de la ‘condición más beneficiosa’” DT 2007-A, págs. 376-394.
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo II, pág. 398.
62
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo II, pág. 407.
60
61
20
una calificación de indisponibilidad por los particulares y, finalmente, la relación de
incompatibilidad a un calificativo de inhibición de la regulación de un sub sistema
jurídico en punto a un caso general dado (Art. 2, LCT)
El problema de las estructuras de las relaciones deriva en que sólo la relación jerárquica
y la relación temporal refieren a parámetros objetivos y externos a las normas, los
restantes se fundan en un análisis semántico interno de cada estándar que dependerá de
los criterios del intérprete y de la decisión que pretenda justificar.
6. Un modelo sumario no concluyente:
Resultaría de la siguiente manera conforme en general lo acepta la doctrina y la
jurisprudencia:
6. 1. Lf prevalece, en principio, sobre Ls, Lp y Le, salvo que Ls sea de orden
público fuerte63, Lp la derogue expresamente o Le sea incompatible.
6. 2. Ls prevalece, en principio sobre Lp y Le, salvo que Lp y Le sean Lf.
6. 3. Le prevalece sobre Lp y cede ante Ls, salvo que Lp sea Le y Ls sea
incompatible con Le.
6. 4. Lp adquiere relevancia cuando es el único criterio.
Con la finalidad de mitigar la discrecionalidad del intérprete en orden al criterio de
favor la legislación ha establecido que la unidad de comparación sea por
conglobamiento por instituciones. Ello requiere la determinación de lo que se entenderá
por ‘conglobamiento’ y por ‘institución’:
De consuno:
* Acumulación (atomista): Se comparan “soluciones” de normas y se suma,
sucesiva o simultáneamente, las soluciones más favorables.
* Conglobamiento: No se compara entre normas sino entre “regímenes” y se
aplica uno.
* Conglobamiento por instituciones: Se compara entre sistemas que regulan
“determinados ámbitos problemáticos” que tradicionalmente se denomina
“institución” y se aplica uno.
En relación a la ley de orden público:
Lop: -fuerte (legislación de emergencia)
-sustracción de materia (irrenunciabilidad)
-débil
En relación a la ley incompatible:
Li:
-exclusión expresa
-naturaleza y modalidad de la actividad
-específico régimen jurídico
Por institución se estipula un conjunto de normas unidas por una identidad temática, que
se identifican en sus contenidos, y que regulan de un modo más o menos sistemático u
63
VÁZQUEZ VIALARD, Antonio, op. cit., tomo II, pág. 399.
21
ordenado un ámbito problemático de conductas o estados de cosas, que no admitiría
separación de sus partes o relación con otras normas sin alteración de su identidad.
Requiere, siempre, una tarea reconstructiva del intérprete. La institución emerge, en
tanto el intérprete se agota.
f) Formalización (débil) de “las” normas más favorables
1) Art. 8, LCT: norma más favorable. Uso: ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones
colectivas y laudos de igual fuerza.
El criterio que califica a las convenciones colectivas de trabajo o laudos con fuerza de
tales en relación a su forma y contenido (N). La propiedad debe ser favorable (F) (N+F).
Su consecuencia es la validez (V), aplicación (A) y no sujeta a prueba en juicio (-P).
Como preferencia, ‘N F’ es preferible a ‘N –F’. Si el caso C es regulado por ‘N F’ y ‘N
–F’ que no admiten aplicación conjunta, debe preferirse aquella que resulte más
favorable al trabajador, esto es, ‘N F’.
El criterio permite la distinción entre condiciones de producción de normas que da
como resultado una “norma válida” y exigencia de aplicación de normas que da como
solución una “norma aplicable”. Ambos conceptos pueden ser usados descriptivamente.
El concepto de validez en el texto hace una cierta forma y un determinado contenido
(más favorable) reproducidos de conformidad a las reglas para su creación en el marco
de un sistema y orden jurídico. Una norma convencional o laudo es válida si tiene
aquiescencia a un sistema jurídico en un tiempo dado, pues ha sido creada y no
derogada por una autoridad jurídica con ajuste a dos condiciones: forma y contenido. El
concepto de aplicación expresa una actividad discernida al juez, es decir, que demanda
la identificación previa por parte del órgano y luego su uso para conocer y decidir un
caso judicial. Ambos conceptos son independientes, entonces, una norma puede ser
válida (pertenece al orden jurídico) y no ser aplicada (utilizada) y, viceversa, una norma
puede ser de hecho usada sin formar parte de un orden jurídico. Una norma para ser
jurídica debe pertenecer a un sistema jurídico. Si lo anterior no fuera aceptado no se
podría hablar de inobservancia de la ley por parte del juez o de error jurídico.
Dilucidar qué es “aplicación del derecho”64 es altamente controvertido y complejo. En
este texto se comprenden diversas actividades que realiza el juez que se estipulan como
ponderación65 cuando usa principios, subsunción cuando usa normas y
“Cuando un juez se limita a decidir un caso (judicial), identificando la solución normativa establecida
en una norma general y subsumiendo el caso individual en el alcance de esta norma, diremos que el juez
ha aplicado el Derecho.” (NAVARRO, Pablo, op. cit., p. 31).
Ahora bien, “[…] el problema de la subsunción no es un tema específicamente jurídico, sino un problema
del uso empírico del lenguaje en general, esto es, de aplicación de términos generales de un lenguaje a
objetos particulares del mundo. En otras palabras, se trata del viejo problema filosófico de la relación
entre palabras (generales) y cosas. […] el problema de la subsunción no siempre se refiere a individuos y
sus atributos. A veces, el problema cosiste en determinar las relaciones que se dan entre predicados.”
(ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, “Los límites de la lógica y el razonamiento jurídico” en
ALCHOURRÓN, Carlos – BULYGIN, Eugenio, Análisis lógico y derecho. Centro de Estudios
Constitucionales, Madrid, 1991, págs. 305-306.
65
“Pues bien, mi idea acerca de la ponderación puede explicarse con estas ideas de Hare. Por una parte,
tenemos nuestros textos constitucionales con un conjunto de principios prima facie, que pueden entrar en
conflicto entre sí y que aparecen en un contexto inarticulado. Se trata de la comprensión de la
Constitución solamente a un nivel intuitivo, de algo semejante a lo que C. E. Alchourrón ha denominado
el Master Book. En el nivel crítico, por el contrario, lo principios son articulados en un esquema general
64
22
reconstrucción cuando usa mandatos de optimización, meta normas, reglas técnicas y
criterios (generales o especiales) para la identificación de la norma que regula el caso
para las situaciones de relaciones entre normas (sistematización).
2) Art. 9, LCT: Norma más favorable e in dubio pro operario.
2. 1. El Art. identificado posibilita dos normas: La primera cuya función es seleccionar
otras normas:
“Artículo 9º: El principio de la norma más favorable para el trabajador. - En caso de
duda sobre la aplicación de normas legales o convencionales prevalecerá la más
favorable al trabajador, considerándose la norma o conjunto de normas que rija cada una
de las instituciones del derecho del trabajo. [...]”
El criterio de favor clasifica las normas según la propiedad de ser unas respecto de otras
favorables (F) o desfavorables (-F). Como preferencia, F es preferible a -F. Si el caso C
es regulado por N (F) y N1 (-F) que no admiten aplicación conjunta, debe preferirse
aquella que resulte más favorable al trabajador, esto es, N.
A partir del mismo enunciado normativo Goldín argumenta que la regla sólo se aplica al
conflicto entre normas estatales o normas convencionales, pero no entre una norma
estatal y una convencional66, conflicto éste último que es aceptado por López67. La
discrepancia se basa en la ambigüedad semántica de la oración significativa, la primera
parte del enunciado bajo el rótulo del artículo 9 motivada por la conjunción alternativa
“o”, que da como resultado dos proposiciones normativas distintas (dos normas).
¿Cuál es la unidad de comparación y qué se hace con ella? De consuno se admite:
Lf:
* Acumulación (atomista): Se comparan “soluciones” de normas y se suma
(sucesiva o simultáneamente) las soluciones más favorables.
* Conglobamiento simple: No se compara entre normas, sino entre
“regímenes” y se aplica uno, el más favorable, salvaguardando el carácter
unitario de cada régimen en conjunto.
* Conglobamiento por instituciones: Se compara entre sistemas que regulan
“determinados ámbitos problemáticos” que tradicionalmente se denomina
“institución” y se aplica uno (Art. 19, inc. b, ley 14.250 y Art. 9, LCT).
que da una respuesta unívoca para cada caso, puesto que cada caso individual es una instancia de una caso
genérico que correlaciona el caso con una solución normativa, posibilitando de esta manera la
subsunción. En el nivel crítico la Constitución constituye, de nuevo en la terminología de Alchourrón, un
Master System, es decir, un sistema normativo capaz de ofrecer respuestas consistentes y completas para
cada caso.” MORESO, Juan José, “Conflictos entre principios constitucionales” en CARBONELL,
Miguel (ed), Neoconstitucionalismo (s). Trotta, Madrid, 2003, pág. 119.
66
GOLDÍN, Adrián, “Concurrencia, articulación y sucesión de normas en el derecho del trabajo
(lineamientos para una investigación)” (DT 1986-B, p. 931).
67
LÓPEZ, Justo en LÓPEZ, Justo – CENTENO Norberto – FERNÁNDEZ MADRID, Juan Carlos, Ley
de contrato de trabajo comentada. Ediciones Contabilidad Moderna: Buenos Aires, 1977, tomo 1, pp. 7882.
23
Ámbito subjetivo de la comparación: Comprende sujeto individual68 o sujeto colectivo
(por empresa, por actividad o universo de trabajadores)69.
2. 2. La segunda norma: ‘identificar’, en situación dudosa, la interpretación o alcance de
la ley más favorable al trabajador.
“Artículo 9º: [...] Si la duda recayese en la interpretación o alcance de la ley […], los
jueces o encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.”
El criterio de “interpretación más favorable” clasifica las formulaciones normativas
según la propiedad de tener dos interpretaciones, una de las cuales respecto de la otra, es
favorable (i F) o desfavorable (i -F). Como preferencia, i F es preferible a i -F. Si el caso
C es regulado por N que admite dos interpretaciones i F e i -F, debe preferirse aquella
que resulte más favorable al trabajador, esto es, i F.
La modalidad es una reproducción del criterio “norma más favorable”. Efectivamente, a
poco que distingamos formulaciones normativas, normas y proposiciones normativas
(ver supra).
La duda no es sólo y únicamente un estado psicológico – cognitivo del sujeto llamado
juez; si así fuese, la sociedad toda estaría bajo un psicologismo incontrolable; la duda es
un estado de incertidumbre acerca de qué norma general o su interpretación regula un
caso individual y que debe superarse para resolver un caso judicial. Claro que se da en
el espacio cognitivo de la autoridad judicial como sujeto pero no puede quedar allí
encerrado, debe exponerse en la decisión – documento (sentencia) para que sea
controlable por otros jueces (superiores) por las partes (en conflicto) y por la comunidad
jurídica.
En efecto, el término "caso" puede significar acontecimientos representados por el
derecho en forma general y abstracta. Puede comprender la actividad intelectual de un
abogado tendiente a dilucidar si el acontecimiento que le describe su cliente engasta o
no en algún mandato, o bien, a la actividad que realiza un juez, desde las postulaciones
y resistencia de las partes para procurar determinar si ellas se adecuan como
acontecimientos individuales o particulares al genérico del precepto. Lo precedente
resulta el caso individual, contexto de la “duda”. Este es el conjunto de los
acontecimientos individuales que se ventilarán en el proceso judicial, introducidos por
las partes.
Los enunciados que fijan los hechos dentro de una decisión judicial y permiten al
órgano jurisdiccional dictar resolución definitiva, luego de la actividad probatoria y
argumentativa, dan como resultado un caso judicial, esto es, un conjunto de
acontecimientos que fueron, de algún modo, depurados, a partir de los elementos de
prueba incorporados, producidos y valorados conforme a reglas válidas y de los
argumentos jurídicos para la determinación del derecho a aplicar. Este es el contexto
institucional que cristaliza el uso de la norma más favorable. La relación entre caso
general y caso individual es de índole conceptual; en cambio, la relación entre caso
GOLDÍN, Adrián “La autonomía colectiva y la ley” (DT 1998-B, pp. 1077-1078)
DEVEALI, Mario, “La pluralidad de fuentes y el principio del régimen más favorable para el
trabajador” (DT 1962, pp. 65-66).
68
69
24
individual y caso judicial es de calidad institucional.70
En la doctrina laboral tampoco se visualiza como problemático el término
“interpretación”. Sin embargo, interpretación adolece de la ambigüedad actividad producto. Puede referir a la actividad del intérprete en su faena de asignar significado a
una formulación normativa o al resultado de la actividad, esto es, la norma. Entonces,
como mínimo, requiere que la oración significativa que conforma la formulación
normativa proporcione, luego del ejercicio de la actividad interpretativa, dos productos
interpretativos, dos normas71. Entiendo por norma al conjunto integrado por la
formulación normativa (oración significativa72) más su significado. Lo obtenido de la
interpretación (dos normas) plantea una opción al intérprete que deberá resolverla
prefiriendo el producto interpretativo más favorable al trabajador.
La doctrina insiste en que en la operación no se debe contrariar la voluntad del
legislador73 pero ello configura una exigencia vacía de contenido pues: ¿cuál es la
voluntad del legislador cuando de hecho es posible efectuar dos interpretaciones
igualmente razonables de una misma formulación legislativa?
Cabría proponerse, usando un aporte de la teoría del derecho de Alf Ross74, que el
intérprete en el ejercicio de su actividad interpretativa no debería apartarse de los estilos
de interpretación aceptados en su comunidad de referencia para obtener así un producto
interpretativo de estilo, esto es, ajustado a una forma de comportamiento que conforma
una práctica peculiar con carácter propio que produce dos normas entre las que deberá
optar.
2. 3. Apreciación de la prueba
Recientemente se ha incorporado el siguiente texto legislativo: Art. 9 “[…] Si la duda
recayese en la [….] apreciación de la prueba en los casos concretos, los jueces o
encargados de aplicarla se decidirán en el sentido más favorable al trabajador.” La
norma regula la actividad del juez en orden a la apreciación de las pruebas para la
justificación de los hechos en la decisión judicial.
Desde un punto de vista lógico es recomendable que se distinga, al momento de la
construcción de la premisa fáctica de la decisión judicial, entre problemas de
conocimiento de los hechos (empíricos) y los problemas de calificación jurídicas de los
hechos (interpretación)75. La regla de apreciación de la prueba más favorable se ubica
en un contexto de incertidumbre (duda) para resolver el problema del conocimiento de
los hechos en un caso judicial.
70
NAVARRO, Pablo, "Interpretación del derecho y modelos de justificación", texto sin publicar,
facilitado por gentileza del autor.
71
PLÁ RODRÍGUEZ, Américo, Los principios del derecho del trabajo. Buenos Aires, Depalma, 1998,
pág. 88.
72
Construida conforme las reglas gramaticales, sintácticas y semánticas de un determinado lenguaje
ordinario.
73
DEVIALI, Mario, “La interpretación de las leyes del trabajo” (DT 1948, pág. 164) y PLÁ
RODRÍGUEZ, Américo, op. cit., pág. 87.
74
ROSS, Alf, Sobre el derecho y la justicia. Eudeba, Buenos Aires, 1963, págs. 130-146.
75
GASCÓN ABELLÁN, Marina, Los hechos en el derecho. Madrid: Marcial Pons, 2004, p. 48.
25
Ocurre que los enunciados que fijan los hechos en la decisión judicial permiten al juez,
mediante la operación denominada subsunción, relacionar el caso particular -objeto de
juicio- dentro del genérico (circunstancias generales) establecido por la norma general,
para llegar, de ese modo, a una decisión que resuelve el caso judicial76. Cuando tal
actividad es explicitada y justificada en la sentencia, se hace posible que el destinatario
de la misma verifique la corrección del razonamiento por el que se llegó al resultado
(resuelve).
En los menesteres indicados los litigantes reconocen la autoridad del juez para la
apreciación de los medios de prueba y el poder – deber77 para la determinación de los
hechos del caso judicial. La Corte Suprema de Justicia de la Nación, los Tribunales
Superiores de provincias y los Tribunales de mérito, en principio, exhiben y convalidan
en la práctica esta soberanía y agregan en sus discursos que es facultad y
responsabilidad del sentenciante juzgar con equidad los casos particulares sometidos a
conocimiento y decisión. Se ha asumido que aplicar la ley no es una tarea mecánica.78
En forma extendida se denomina prueba a los medios, resultados-conclusiones y
procedimiento probatorios; sin embargo conviene diferenciarlos. Medio de prueba es
todo aquello que permite conocer los hechos propuestos como relevantes en un proceso
judicial; es decir, lo que permite formular o verificar enunciados asertivos que sirven
para reconstruir los eventos planteados por las partes. Desempeñan una función
cognoscitiva de los hechos a probar. Ejemplo: declaración de testigos, documentos,
instrumentos, informes, reconocimientos, inspección judicial, etcétera.
Resultado probatorio-conclusión es el producto obtenido a partir de los medios de
prueba; esto es, el conocimiento obtenido del hecho controvertido o enunciado fáctico
verificado que lo describe. Ejerce una función justificatoria, autoriza a elegir
racionalmente entre las diversas aserciones formuladas en el proceso, confirmándolas o
refutándolas.
Procedimiento probatorio es la conexión entre los medios de prueba y el resultado
probatorio, operación intelectual (constatación o inferencia) mediante la cual, a partir de
76
El término caso puede significar: caso genérico que son los hechos descriptos por la norma en forma
general y abstracta. Cuando preguntamos: ¿cuál es el caso general regulado por la norma? Ello
comprende a la actividad intelectual tanto del abogado como del juez. El primero tendiente a dilucidar si
el acontecimiento que le describe el cliente engasta o no en las circunstancias generales de tiempo, lugar y
modo contenida en alguna norma; el segundo el periplo mental que realiza desde las postulaciones y
resistencia de las partes para procurar determinar si las mismas se adecuan como acontecimientos
particulares del genérico. De lo precedente resulta el caso particular: conjunto de los acontecimientos
individuales que se ventilarán en el proceso judicial, introducidos por las partes o que son producto de la
investigación de la acción punitiva del Estado. Ahora, los enunciados que fijan los hechos dentro de una
decisión judicial y permiten al órgano judicial dictar resolución definitiva, luego de la actividad
probatoria, dan como resultado un caso judicial: conjunto de enunciados sobre acontecimientos que se
obtiene como resultado de las pruebas incorporas, producidas, valoradas y justificadas conforme a reglas
(TOSTO, Gabriel, Los enunciados sobre hechos y las pruebas dentro de la decisión judicial. Informe de
investigación. Especialización en Derecho Procesal Universidad Nacional de Córdoba, 2000-2002 (en
prensa). También se puede consultar: NAVARRO, Pablo, “Casos difíciles, lagunas en el derecho y
discreción judicial” en AA.VV, Lagunas en el derecho. Madrid – Barcelona: Marcial Pons, 2005, pp. 9195 y TOSTO, Gabriel, “La determinación de la remuneración por los jueces y la decisión judicial
(Aproximación a un modelo)”, en AAVV, Remuneraciones – II, RDL 2005 – 1, Santa Fe, Rubinzal –
Culzoni Editores, 2005, pp. 131-133.
77
VON WRIGTH, Georg Henrik, op. cit., p. 126.
78
CS, Fallos 302:1611.
26
los medios de prueba, se conocen los hechos propuestos para la decisión. Su función es
cognoscitiva pues permite al juez conocer o descubrir los hechos.79
La apreciación de los medios de prueba es una actividad sujeta a reglas. En efecto, un
régimen procesal puede optar por diversos sistemas de apreciación de las pruebas. Las
opciones tradicionales pueden darse entre el sistema de prueba legal o tasada, el sistema
de las libres convicciones y el sistema de la “sana crítica”80. También, un procedimiento
puede combinar sistemas. El de “sana crítica” excluye, en principio, todo tipo de
limitación legal para la obtención de un resultado o conclusión probatoria en oposición
al sistema de prueba legal81, y, por otra parte, sólo puede arribarse a una conclusión
probatoria justificada con ajuste a ciertas reglas por oposición a lo que acontece en el
sistema de libres convicciones82.
El procedimiento que opta por el sistema de “sana crítica” sujeta al magistrado en la
apreciación de la prueba a tres conjuntos de reglas. Así, se ha dicho que: “[...] el
juzgador no está sometido a reglas que prefijen el valor de las pruebas, sino que es
libre para apreciarlas en su eficacia, con el único límite de que su juicio sea razonable.
Es decir, que al apreciar los elementos de prueba incorporados al proceso, observe las
reglas fundamentales de la lógica, de la psicología y de la experiencia común que
deben siempre informar el desenvolvimiento de la sentencia”83. Tales son, pues, las
reglas de la lógica (principios de identidad, no contradicción, tercero excluido y el
denominado principio de razón suficiente), las reglas de la psicología común (de uso
extendido para la evaluación de los testimonios en claridad de percepción,
entendimiento, coherencia, ordenación, derivación en sentido débil, claridad, simpleza,
rapidez y concisión de respuestas, franqueza o turbación84, entre otras) y las reglas de la
experiencia.
La exclusión de limitación legal por un lado, o libertad absoluta por el otro, significa
que el juez posee una discrecionalidad -más o menos- reglada en la valoración de la
prueba, pues se le determina un ámbito de poder discrecional: es una actividad sujeta a
reglas.
Ahora bien, la norma en análisis presupone la existencia de incertidumbre en orden a
dos o más conclusiones respecto de la valoración de prueba (siempre sujeta a reglas).
Una de las conclusiones es más favorable que la otra; entonces, el juez debe preferir
aquella.
El contexto de incertidumbre (duda) debe exhibirse como un estado de cosas procesal
luego de la utilización de las reglas procesales que afectan a los medios, los
procedimientos y las conclusiones probatorias. La duda no es sólo y únicamente un
estado psicológico – cognitivo del sujeto llamado juez; si así fuese, la sociedad toda
estaría bajo un psicologismo incontrolable; la duda es un estado de incertidumbre
79
GASCÓN ABELLÁN, Marina, op. cit., pp. 84-85.
FALCON, Enrique, Gráfica Procesal, Buenos Aires, Editorial Abeledo-Perrot, 1983. p. 35.
81
GARRONE, José Alberto, Diccionario Jurídico Abeledo Perrot, Buenos Aires, Editorial Abeledo
Perrot, T III, P- p. 344.
82
NOCETTI FASOLINO, Alfredo, “Libre Convicción” en Enciclopedia Jurídica OMEBA, Buenos Aires,
Tomo XVIII, Ed. Bibliográfica Argentina, 1964, p. 135.
83
DE LA RUA, Fernando, El Recurso de Casación, Buenos Aires. Editor Zavalía, 1968, p. 176.
84
STAFFORINI, Eduardo, Derecho Procesal Social, Buenos Aires, Tipográfica Editora Argentina, 1955,
p. 586.
80
27
acerca de qué apreciación de prueba conducirá a la determinación de los hechos en un
caso judicial y que debe superarse para resolverlo. Claro que se da en el espacio
cognitivo de la autoridad judicial como sujeto pero no puede quedar allí encerrado, debe
exponerse en la decisión – documento (sentencia – premisa fáctica) para que sea
controlable por otros jueces (superiores) por las partes (en conflicto) y por la comunidad
jurídica.
Débilmente formalizado resulta que el criterio de “apreciación de prueba más
favorable”, presupuesta la duda, clasifica a los resultados del proceso valorativo según
la propiedad de tener dos presentaciones, una de las cuales respecto de la otra, es
favorable (conclusión probatoria F) o desfavorable (conclusión probatoria -F). Como
preferencia, “c p F” es preferible a “c p –F”. Si el caso concreto exhibe, luego del
proceso probatorio, dos resultados conclusivos, debe preferirse aquel que resulte más
favorable al trabajador.
El “conjunto de reglas” antes señalado como la preferencia por el resultado probatorio
más favorable deben estar expuestas en el acto de quien emite el pronunciamiento;
dicho de otra manera, debe evidenciar que ha usado las reglas (procesales y
sustanciales) y respetado para arribar a la conclusión obtenida del material probatorio.
Si en la sentencia, que es de algún modo una proyección intelectual del acto de juzgar,
se observa el cumplimiento de tales pautas, se puede predicar que tal pronunciamiento
es “motivado”.85
3) Art. 7 de la ley 14.250: dispone cierta ‘calidad’ de las normas convencionales.
El texto distingue dos tipos de estándares: Normas convencionales (NC) y las
instituciones del derecho del trabajo (I d t). La relación entre ambas debe ser de ‘ajuste’,
a menos que las NC sean más que las I d t y no afecten el Op (fuerte).
Por ajuste debe entenderse que la respuesta del sistema convencional debe ser simétrico
o del mismo nivel de protección que las instituciones del derecho del trabajo.86
Por institución se estipula un conjunto de normas unidas por una identidad temática, que
se identifica en sus contenidos, y que regula de un modo más o menos sistemático u
ordenado un ámbito problemático de conductas o estados de cosas, que no admitiría
separación de sus partes o relación con otras normas sin alteración de su identidad.
Requiere, siempre, una tarea reconstructiva del intérprete. La institución emerge, en
tanto el intérprete se agota.
4) Art. 8 de la ley 14.250: instala una determinada relación entre normas a través
‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas.
85
CLARIA OLMEDO, Jorge A., Derecho Procesal, Buenos Aires, Ediciones Depalma, 1983, p. 202.
“El carácter acumulativo, suplementario y progresivo de la negociación colectiva respecto del orden
público laboral es una pauta común del sistema. En términos generales, y salvo en el caso de la
negociación de crisis, las reglas establecidas como básicas no pueden ser desconocidas o lesionadas por lo
productos normativos de la negociación colectiva.
La norma colectiva es por principio más favorable no sólo porque, como ocurre en la legislación
argentina (arts. 4 y 7, de la ley 14.250), les está vedado a las convenciones colectivas perforar el orden
público laboral, sino, además, porque constituye el sentido aceptado de la propia actividad: su carácter
progresista.” (ARESE, César, Derecho de la negociación colectiva. Rubinzal Culzoni, Santa Fe, 2008, p.
34).
86
28
Las NC válidas son obligatorias (Oblig. N C v). No podrán ser modificadas por los
contratos individuales de trabajo en sentido desfavorable (-P modificar por contratos
individuales –F)
NC –P afectar N F estipuladas en sus contratos individuales.
5) Art. 19, inc. b) 14.250: ordena la prelación de normas convencionales, una posterior,
de ámbito distinto, mayor o menor, que puede modificar al convenio anterior en tanto
establezca condiciones más favorables para el trabajador.87
Se ha dicho que la ley 25.877 restauró los principios de sucesión de convenios y la
preservación de la condición más favorable88. Este último aspecto fue ponderado por la
objetividad que aporta al sistema evitando la discrecionalidad en el intérprete 89. A la
vez, fue cuestionado con el pronóstico de la judicialización de los conflictos por la
aplicación de la norma más favorable de distintos convenios y el desaliento de la
negociación colectiva regional o provincial90.
III. Conclusión
Se ha mostrado que a partir de la adopción del criterio de regla ideal sólo el principio de
protección puede identificarse como un “principio”.
En efecto, en el derecho del trabajo el estado de cosas jurídico ideal regulado por la
Constitución debe ser tal que el trabajo en sus diversas formas gozará de la protección
de las leyes, las que asegurarán al trabajador unas condiciones favorables para su
protección (Art. 14, bis, Const. Nacional).
Asimismo, un consenso extendido en la doctrina laboral acepta al principio de
protección como mandato jurídico que proporciona justificación, contenido e identidad
al derecho del trabajo.
El hecho social de su inscripción en el Art. 14 bis de la Const. Nacional y su rescate
actual por parte de la Corte Suprema de la Nación proporciona un dato inter
subjetivamente contrastable para su identificación.
Que sea un deber ser no implica que no pueda ser controvertido con otros ideales. Es
obvio que los aspectos del ideal de protección al trabajador puedan entrar en conflicto
con otros estados ideales como el ejercicio de industria lícita o el derecho de propiedad
de los empleadores o el interés general. Son evidentes las discrepancias en orden al
contenido de la protección a asegurar.
87
Consultar lo dicho en el punto D. e). 4. del presente y la doctrina citada en la nota 58.
TOMADA, Carlos, “Ley de ordenamiento laboral: objetivos y criterios rectores”, en AA.VV, Reforma
Laboral. Ley 25.877. LL – Suplemento especial, marzo 2004, pág. 8.
89
MEGUIRA, Horacio David y GARCIA, Héctor Omar, “Ley de ordenamiento laboral o el discreto
retorno del derecho del trabajo”, en AA.VV, Reforma Laboral. Ley 25.877. LL – Suplemento especial,
marzo 2004, págs. 27-29.
90
FUNES DE RIOJA, Daniel, “Centralización de la negociación colectiva en la nueva ley laboral”, en
AA.VV, Reforma Laboral. Ley 25.877. LL – Suplemento especial, marzo 2004, pág. 18.
88
29
Como regla ideal ha de ser complementada por mecanismos (reglamentaciones) que
establezcan el grado aceptable en el que las condiciones de favor han de darse y
eliminen los conflictos, de manera que aquí es necesaria una cierta ponderación. Pero en
este ámbito es al legislador democrático a quien le compete, en primer lugar, hacer el
balance. De este modo, el principio jurídico es una pauta que, prima facie, establece
aquello que debe ser. Como regla ideal, entonces, ‘autoriza’ y ‘condiciona la
producción’ de otras normas enmarcadas en tal deber ser.
Si se identifica solo un “principio”, es menester, entonces, exhibir los criterios por los
que otros textos que de consuno se denominan principios deben ser identificados. Se los
ha caracterizado como “mandatos de optimización”, “reglas técnicas” y “meta normas”.
En efecto, la regla ideal condiciona la producción y el contenido de un tipo de norma
que señala qué medidas deben adoptarse para aproximarse al deber ser. Los mandatos
de optimización obligan a hacer aquello que es necesario para que las dimensiones
ideales de los estados de cosas se realicen en la mayor medida posible respetando
ciertos condicionamientos fácticos y jurídicos.
Igualmente, junto a los mandatos de optimización se pueden identificar las reglas
técnicas que en términos aproximados guardan relación con los medios a emplear para
alcanzar un determinado fin.
Finalmente, el estado ideal de ser al que se aspira en el mundo jurídico, puede requerir
la producción de normas que regulen el uso (en un cierto modo) de otras normas. En las
sociedades complejas se verifica la existencia de autoridades destinadas a conocer y
dirimir conflictos a través de normas. El uso o aplicación de tales normas se puede
evidenciar de distinto modo, por tanto, el legislador puede anticipar un mandato que
disponga cómo, en qué medida y con qué sentido, debe usarse o aplicarse un cierto
estándar: son las meta normas, pues refieren a normas que regulan la aplicación de otras
normas.
El derrotero ha puesto en evidencia que bajo el rótulo de “norma más favorable” se
comprende a un conjunto de normas que regulan la aplicación de otras normas con una
característica relacional: la nota o propiedad la proporciona un cierto nivel de favor en
relación a otra norma. Entonces, el juez que afirma que una norma es más favorable,
debe necesariamente confrontar tal norma con otra que está presupuesta en su
afirmación y exhibirla para que la argumentación sea completa.
El conjunto de “las” normas favorables” se compone de la siguiente manera: La
primera, ubicada en el Art. 8, LCT, conocida como norma más favorable y que se usa
para ‘validar’ y ‘aplicar’ convenciones colectivas y laudos de igual fuerza; la segunda,
con sede en el Art. 9, LCT, se distingue en dos estándares: como in dubio pro operario
que se utiliza para ‘seleccionar’ leyes o convenciones colectivas, para ‘identificar’, en
situación dudosa, la interpretación o alcance de la ley o la apreciación de la prueba más
favorable al trabajador; la tercera, con sede en el Art. 7 de la ley 14.250 que dispone
cierta ‘calidad’ de las normas convencionales, la cuarta, signada bajo el Art. 8 del
último plexo legal referido, que dispone una determinada relación entre normas a través
‘propiedades’ e ‘inhibiciones’ predispuestas y, la quinta, visualizada en el Art. 19, inc.
b) de la ley 14.250 (t. o. por decreto 1135/2004) que establece un orden de prelación de
normas convencionales una posterior, de ámbito distinto, mayor o menor, que puede
30
modificar al convenio anterior en tanto establezca condiciones más favorables para el
trabajador.
Finalmente, si se asume la distinción entre caso general, caso particular y caso judicial
(ver supra), también cabe denominarse “norma más favorable” al resultado de un
proceso de identificación y aplicación de normas o apreciación de pruebas que concluye
en una decisión judicial (caso judicial) que determina una solución más favorable para
el trabajador en un conflicto laboral.IV. Bibliografía referida y consultada
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