A C U E R D O

A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 7 de agosto de
2013,
habiéndose
dispuesto
en
el
establecido,
Acuerdo
2078,
de
que
conformidad
deberá
con
observarse
lo
el
siguiente orden de votación: doctores Soria, Genoud, Kogan,
de Lázzari, se reúnen los señores jueces de la Suprema
Corte
de
Justicia
en
acuerdo
ordinario
para
pronunciar
sentencia definitiva en la causa C. 110.634, "Chimondeguy,
Juan Carlos contra Pucará S.A. Nulidad de asamblea".
A N T E C E D E N T E S
La Sala I de la Cámara de Apelación en lo
Civil y Comercial del Departamento Judicial de Bahía Blanca
confirmó la sentencia de primera instancia que, a su turno,
había
rechazado
la
demanda
de
nulidad
de
las
asambleas
ordinaria y extraordinaria convocadas por Pucará S.A. (fs.
1084/1090).
Se
interpuso,
por
el
actor,
recurso
extraordinario de inaplicabilidad de ley (fs. 1095/1109).
Dictada
la
providencia
de
autos
y
encontrándose la causa en estado de pronunciar sentencia,
la Suprema Corte resolvió plantear y votar la siguiente
C U E S T I Ó N
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
inaplicabilidad de ley?
V O T A C I Ó N
de
A
la
cuestión
planteada,
el
señor
Juez
doctor Soria dijo:
I.
Chimondeguy,
en
En
el
su
sub
carácter
lite,
el
señor
Juan
Carlos
de
socio
de
Pucará
S.A.,
promovió demanda de nulidad de las asambleas ordinaria y
extraordinaria
celebradas
el
5
de
febrero
de
1993,
la
primera de ellas a las 8 horas y la segunda a las 18 horas,
a
las
que
-dijo-
no
pudo
asistir
en
razón
de
que
el
Directorio abandonó la práctica de notificar por nota la
convocatoria a los accionistas (v. fs. 14/24).
Denunció
mediante
errores
publicación
que
celebradas,
aparejan
objetando
extraordinaria
por
que
de
la
convocatoria
edictos
la
además
adoleció
nulidad
la
deficiencias
de
validez
en
lo
de
las
de
que
la
efectuada
diversos
asambleas
asamblea
atañe
a
los
puntos tercero y cuarto del orden del día propuesto.
II.
El
señor
juez
de
primera
instancia
desestimó la demanda impetrada (v. fs. 862/867). Apelado
dicho pronunciamiento, la Sala I de la Cámara de Apelación
en lo Civil y Comercial de Bahía Blanca lo confirmó (v. fs.
1084/1090).
III. Contra esta última decisión se alza el
actor mediante el recurso extraordinario de inaplicabilidad
de ley de fs. 1095/1109, en el que denuncia la violación
y/o errónea aplicación de los arts. 34 inc. 4, 163 inc. 6,
164, 166, 169, 170, 242, 273 y concs. del Código Procesal
Civil y Comercial; 1071 y concs. del Código Civil; 234,
237, 251 y concs. de la ley 19.550; 18 de la Constitución
nacional y 15, 168, 171 y concs. de su par provincial.
IV. El recurso no puede prosperar.
a. Para arribar a su decisión confirmatoria
del rechazo de la demanda, la alzada examinó los diversos
agravios llevados a su conocimiento por el actor.
i]
Con
cita
de
los
arts.
253
y
273
del
Código Procesal Civil y Comercial, el a quo comenzó por
desestimar
la
pretendida
nulidad
del
pronunciamiento
de
origen. Sostuvo que si bien dicho fallo omitió tratar las
objeciones
planteadas
en
torno
a
la
asamblea
extraordinaria, esta circunstancia no conducía a declarar
su nulidad por cuanto las quejas del recurrente podían ser
perfectamente
atendidas
en
el
marco
del
recurso
de
apelación interpuesto (arts. 253 y 273 del C.P.C.C.; v. fs.
1084 vta.).
ii] Sentado lo anterior, tras reseñar los
antecedentes
del
caso
y
las
notas
de
la
acción
de
impugnación articulada (v. fs. 1085/1086 vta.), abordó los
cuestionamientos
formulados
respecto
de
la
asamblea
ordinaria.
Liminarmente,
descartó
la
queja
por
el
supuesto abandono del sistema informal de comunicación de
la convocatoria (v. fs. 1086 vta.). Sobre el particular, el
señor juez de primera instancia había resuelto que esa no
era la forma establecida por la ley para las convocatorias
y que, dadas las desavenencias surgidas en el seno de la
sociedad, era esperable que cualquier convocatoria futura
fuera
realizada
-como
se
hizo-
por
el
medio
legalmente
establecido (v. fs. 863 vta./864). A su turno, la Cámara de
Apelación aseveró que el abandono de tal sistema, como el
propio
accionante
reconoció
"de
movida",
no
era
jurídicamente invocable (v. fs. 1086 vta.).
De otra parte, compartió los fundamentos de
la sentencia apelada a fin de desechar la nulidad basada en
el error en la individualización del carácter de la mentada
asamblea -extraordinaria, en lugar de ordinaria- (v. fs.
1087).
Al efecto, remarcó que el señor Chimondeguy
confesó, sin ambages, que no leyó el edicto, por lo cual,
desde un ángulo estrictamente personal e individual, su
invocado interés en participar de la asamblea no podía -por
definición-
entenderse
vulnerado
por
defecto
alguno
que
pueda achacarse al edicto.
A
la
par,
estimó
que
aún
ponderando
el
aspecto institucional de la acción impetrada, concibiendo
al accionista como un órgano de defensa social, la objeción
esgrimida carecía notoria y ostensiblemente de entidad para
invalidar el acto. Ello por cuanto si bien la indicación
del carácter de la asamblea es un recaudo propio de la
convocatoria (art. 237, L.S.C.) y su ausencia puede llevar
a su invalidación, el contexto en que se enmarcó tal yerro
neutralizó
su
eventual
aptitud
para
suscitar
error
o
confusión en los destinatarios. Precisó, al respecto, que
del ejemplar del boletín oficial acompañado, surgía que el
mismo día y en la misma página aparecen publicadas ambas
convocatorias:
la
de
la
asamblea
extraordinaria
-correctamente individualizada como tal- para las 18 hs. y
con un orden del día acorde con dicho carácter; y la de
otra
asamblea
-erróneamente
calificada
también
como
extraordinaria- para las 8 hs., con transcripción de un
temario
que
no
podía
sino
corresponder
a
una
asamblea
"ordinaria". Bajo tal contexto, reputó que la relevancia
del
error
en
que
incurriera
el
boletín
oficial
quedaba
enteramente enervada (arts. 234 y 235, L.S.C.) pues, en la
situación
concreta,
dicho
error
resultaba
obvio,
e
inequívoco el carácter de ordinaria de esa cronológicamente
primera asamblea, convocada para tratar un temario propio
de tal (v. fs. 1087/1088).
Partiendo de tales premisas, juzgó que la
conducta del actor de atrincherarse en esa nimiedad como
fundamento de una impugnación de asamblea se resiente de un
exasperante
formalismo,
propio
de
una
observancia
ritualista de las normas y configurativa de un verdadero
ejercicio
abusivo
de
los
derechos
(art.
1071
del
Cód.
Civ.); a lo que adunó el carácter restrictivo con que debe
apreciarse la nulidad de las decisiones asamblearias (art.
251 de la cit. ley; v. fs. 1088).
iii] A su turno, tampoco acogió los agravios
en torno a la falta de precisión que el socio imputaba al
punto tercero del temario correspondiente al orden del día
de la asamblea extraordinaria.
En este sentido, luego de dar
cuenta del
contenido del orden publicitado, consideró que su texto era
claro
y
concreto
para
advertir
debidamente
a
los
accionistas respecto de la cuestión que habría de tratarse,
no
siendo
necesario
detallar
los
aspectos
secundarios
involucrados porque excedería el alcance y cometido del
orden y constreñiría indebidamente la libre deliberación
(fs. 1088 y vta.).
iv] Encontró, además, que la objeción del
apelante
respecto
del
punto
cuarto
de
dicho
temario
traslucía un inaceptable ritualismo, pues el error cometido
en
la
individualización
del
artículo
del
estatuto
a
reformarse, usándose la palabra "cuota" cuando correspondía
decir "cuarto", no tenía ninguna relevancia teniendo en
cuenta el texto que seguía entre paréntesis y que expresaba
la reforma a debatirse, careciendo de importancia a los
efectos de identificar la cláusula de la cual se trataba
(fs. 1088 vta./1089).
v]
Por
fin,
desestimó
las
protestas
sustentadas en que el aumento de capital decidido en la
referida asamblea importó para él una disminución de su
participación accionaria. Adujo el tribunal que los embates
resultaban triviales, dado que si se decidió un aumento del
capital mediante la emisión de nuevas acciones y el señor
Chimondeguy
se
abstuvo
de
ejercitar
suscripción
preferente,
su
participación
forzosamente
habría
de
descender.
su
derecho
de
proporcional
Mas,
destacó,
tal
disminución no fue fruto de ninguna maniobra ni constituye
un despojo como alega, sino el resultado matemático de no
haber
suscripto
(art.
194,
L.S.C.;
v.
fs.
1089).
En
adición, afirmó que la impugnación del aumento debió ir
acompañada de la demostración de su innecesariedad o que
contrariaba el interés social, extremos que ni siquiera
fueron alegados (v. fs. 1089 vta.).
b.
Frente
a
tal
base
y
desarrollos
argumentales, la crítica formulada por el actor lejos está
de
conmover
el
pronunciamiento
atacado
(v.
fs.
1097
vta./1109). Veamos.
i]
En
primer
lugar,
arguye
que
yerra
la
Cámara de Apelación cuando, pese a tener por configurada la
omisión
del
fallo
de
origen
de
expedirse
sobre
los
cuestionamientos esgrimidos como fundamento de la nulidad
de la asamblea extraordinaria, desestima su nulidad por
entender que, a tenor de lo normado por el art. 273 del
Código Procesal Civil y Comercial, sus agravios podían ser
atendidos en el marco del recurso de apelación (v. fs.
1098).
En
apoyo
de
este
segmento
de
su
embate,
alega que, conforme lo normado por los arts. 168 y 171 de
la
Constitución
provincial,
la
omisión
de
resolver
cuestiones esenciales sometidas a decisión de los jueces
conduce
indefectiblemente
a
la
nulidad
del
fallo
y
que
aquélla no puede subsanarse por vía del citado art. 273,
pues las facultades en él contempladas lo son respecto a
cuestiones accesorias de la sentencia, pero no a lo medular
o
esencial
preterición
de
en
la
que
decisión.
incurriera
Comprobada
el
señor
entonces
juez
de
la
primera
instancia -asevera- la Cámara debió anular la sentencia y
devolver los autos a la instancia de origen para dictar un
nuevo pronunciamiento a fin de respetar la garantía legal
de la doble instancia (v. fs. 1097 vta./1099).
ii] La protesta ensayada en tales términos
no es de recibo.
De
un
lado,
en
su
pieza
recursiva,
el
impugnante no controvierte la justificación normativa en la
que reposa el fallo en crisis, concretamente el art. 253
del
Código
Procesal
Civil
y
Comercial,
precepto
que
da
cuenta de la carencia de autonomía funcional -aunque no
conceptual- del recurso de nulidad en nuestro ordenamiento
procesal civil y comercial (conf. Ac. 90.402, sent. de 8III-2007).
De otra parte, no obstante insistir en la
imposibilidad
de
que
la
preterición
constatada
sea
subsanada en el marco de la apelación, y reclamar que debió
declararse
inválido
el
pronunciamiento
de
origen
y
reenviarse los autos a los fines del dictado de una nueva
sentencia, soslaya que, por regla y a diferencia de lo que
acontece
con
el
recurso
extraordinario
de
nulidad,
de
decretarse dicha nulidad la Cámara se encuentra habilitada
para resolver sobre el fondo del litigio.
El art. 253 del ordenamiento procesal local
no
contiene
una
previsión
expresa
semejante
a
la
incorporada a su homólogo en el orden nacional por la ley
22.434,
según
la
cual,
cuando
el
tribunal
de
alzada
declare la nulidad de la sentencia por cualquier causa,
"resolverá
también
sobre
el
fondo
del
litigio".
Tal
previsión determina que en dicha hipótesis la Cámara no
sólo anula la resolución impugnada, sino que la sustituye
por otra adecuada sin disponer el reenvío para el dictado
de un nuevo pronunciamiento.
Con
todo,
dicha
reforma
no
hizo
más
que
consagrar de modo explícito lo que, con anterioridad, se
venía pregonando. A la luz del texto primigenio del Código
Procesal
nacional,
idéntico
al
vigente
art.
253
del
ordenamiento provincial, se interpretaba con sustento en el
principio de economía procesal por la supresión del recurso
de nulidad como medio de impugnación autónomo así como por
la aplicación extensiva del art. 278 del Código Procesal
Civil y Comercial de la Nación (coincidente con el art. 273
del C.P.C.C. provincial) que, declarada la nulidad de la
sentencia
recurrida,
la
alzada
debía
resolver
sobre
el
fondo del litigio. En este sentido se expidió la Cámara
Nacional de Apelaciones en lo Civil, en el fallo plenario
dictado in re "Cruz Gianello e hijos c. Permanente S.R.L."
(sent. de 2-III-1977, LL 1977-B-39).
No
altera
lo
expuesto
lo
argumentado
con
base en la pretendida infracción al régimen legal de la
doble
instancia,
acompañó
con
la
no
sólo
adecuada
porque
dicho
denuncia
de
argumento
normas
o
no
se
doctrina
legal atingentes (conf. art. 279, C.P.C.C.), sino porque,
como lo demuestra el trámite de la causa, la intervención
de la alzada se concretó de modo inequívoco.
Consecuentemente
con
lo
expuesto,
corresponde desestimar este tramo del recurso.
c. Igual suerte adversa han de seguir las
quejas
contra
el
rechazo
de
la
nulidad
de
la
asamblea
ordinaria.
i]
Señala
el
recurrente
que,
independientemente de quién haya sido el autor del error en
la publicación del edicto y si éste fue o no leído por los
interesados, se ha violado la disposición del art. 237 de
la ley 19.550 al incumplirse la formalidad impuesta por
dicha
norma
que
exige
la
mención
del
"carácter
de
la
asamblea" (fs. 1100 vta./1101 vta.).
Sostiene que el carácter restrictivo con que
deben ser apreciadas las nulidades en materia societaria no
permite
soslayar
el
incumplimiento
de
la
publicidad
dispuesta por la ley de sociedades, so pena de lesionar los
derechos de los socios y terceros, y que el contexto al que
hace referencia la alzada para quitar transcendencia al
error no autoriza a dejar de lado la publicidad legal,
siendo que, más allá de la mayor o menor aptitud para
provocar
el
error
de
los
interesados,
la
incorrecta
publicidad conlleva la nulidad del acto asambleario (fs.
1101 vta./1102 vta.).
ii] El art. 237 de la ley 19.551 determina
la forma en que debe llevarse a cabo la convocatoria de
asambleas. En lo que aquí interesa, establece que en la
respectiva
legales
publicación
(B.O.)
debe
en
el
diario
mencionarse
"el
de
publicaciones
carácter
de
la
asamblea, fecha, hora y lugar de reunión, orden del día y
los recaudos especiales exigidos por el estatuto para la
concurrencia de los accionistas".
En
cumplida,
el
ciñéndose
individualización
sub
el
del
lite,
tal
publicación
debate
en
torno
carácter
de
la
al
error
asamblea
fue
en
la
convocada
para las 8 hs. del día 5 de febrero de 1993. Concretamente,
allí se indicó que aquélla era "extraordinaria", en lugar
de "ordinaria".
Ambas
instancias
de
grado
reputaron
que
dicho yerro carecía notoria y ostensiblemente de entidad
para invalidar el acto, en la medida que el contexto en el
cual se insertó no tenía aptitud para suscitar error o
confusión
en
los
destinatarios.
En
suma,
se
juzgó
que
resultaba obvio e inequívoco el carácter de "ordinaria" de
esa
primera
asamblea,
convocada
para
tratar
un
temario
propio de tal (v. reseña contenida en el pto. IV.a.ii]).
Frente
genérico
al
razonamiento
a
ello,
"dogmatismo"
del
que
tribunal,
el
a
quejoso
su
sin
alude
juicio
rebatir
de
modo
exhibiría
el
idónea
y
frontalmente los motivos concretos y puntuales que llevaron
a la alzada a sostener que aquel yerro en la indicación del
carácter de la asamblea no pudo llevar a error a los socios
y demás interesados sobre su carácter.
Para más, si bien insiste en que más allá de
"... la mayor o menor aptitud para llevar a error (...) la
incorrecta publicidad conlleva la pena de nulidad..." (v.
fs. 1102), las citas doctrinarias que trae en apoyo de su
queja sólo dan cuenta de que la omisión del cumplimiento de
las formalidades de la convocatoria a la asamblea "puede
producir
la
argumentos
nulidad",
ni
invoque
sin
que
norma
el
legal
interesado
alguna
que
brinde
avalen
su
tesis según la cual tal nulidad se impone no obstante la
irrelevancia o intrascendencia del error.
En suma, en la especie, no estamos frente a
un
supuesto
pertinente
mención
de
ausencia
publicación
que
debe
de
legal,
contener
convocatoria
sino
dicho
ante
un
llamado
mediante
la
error
la
que
en
-por
los
motivos expuestos por la Cámara y que el recurrente no
rebatió idóneamente- careció de trascendencia a los fines
de cumplir su cometido, a saber, poner en conocimiento de
los interesados la realización de la asamblea, su fecha y
lugar, su carácter "ordinario" deducible inequívocamente de
su contexto y el orden del día a tratar que, vale reiterar,
se reputó propio de las asambleas ordinarias.
iii]
sustentada
en
notificación
el
o
Tampoco
ha
abandono
aviso
de
prosperar
del
personal
sistema
a
los
la
crítica
informal
de
socios
de
la
igual
que
el
a
la
convocatoria asamblearia (v. fs. 1102/1105).
El
magistrado
de
tribunal
primera
de
alzada,
instancia,
al
juzgó
adecuada
exigencia legal, la notificación de las asambleas mediante
edictos, puesto que el abandono de la informal práctica
societaria de notificar a los socios mediante nota no era
un hecho jurídicamente relevante. Tal conclusión encontró
sustento en lo preceptuado por el art. 237 de la ley 19.550
que, vale remarcar, dispone que la convocatoria a asamblea
debe realizarse "por publicaciones durante cinco días, con
diez de anticipación, por los menos y no más de treinta, en
el diario de publicaciones legales...".
En su remedio extraordinario, el actor alega
que mediante las declaraciones testimoniales rendidas, ha
quedado demostrado que todos los llamados a asamblea se
realizaban mediante notas a los socios, motivo por el cual
el abandono de esa modalidad debió servir para poner en
evidencia
la
mala
fe
del
Directorio
en
ocultar
la
celebración de la asamblea para que no concurrieran los
socios enfrentados al grupo mayoritario (fs. 1102 vta./1105
vta.).
Tales alegaciones resultan el fruto de una
reflexión
tardía
conocimiento
de
en
la
tanto
no
segunda
fueron
instancia
así
llevadas
(conf.
doct.
a
C.
100.524, sent. de 18-V-2011; C. 100.940, sent. de 22-VI2011). En efecto, al expresar agravios ante la alzada, el
señor Chimondeguy sostuvo que "... si bien en la demanda
mencioné
que
la
convocatoria
a
asamblea
no
se
había
comunicado por nota a los socios -como siempre se había
hecho-
no
fue
vta./15),
ese
sino
el
sólo
motivo
una
de la
nulidad
referencia
sobre
(v. gs.
la
14
evidente
intención del Directorio de que [su parte] y los restantes
accionistas que cuestionaban su manejo no se enteraran de
la realización de las dos asambleas". Es más, reiteró que
la nulidad planteada "... estuvo motivada en la irregular
publicación de la convocatoria..." (v. fs. 881 vta./882).
Ello
fue
advertido
por
la
Cámara,
quien
enfatizó que el accionante "de movida" reconoció que el
abandono
del
sistema
informal
antes
empleado
no
era
jurídicamente invocable (v. fs. 1086 vta.), reconocimiento
que
no
mereció
refutación
alguna
por
parte
del
ahora
recurrente.
En adición, el quejoso no se hace cargo de
que, a tenor de lo normado por el art. 237 de la Ley de
Sociedades,
la
publicación
procedimiento
seleccionado
convocatoria
a
los
de
por
edictos
el
accionistas,
constituye
legislador
siendo
para
tal
el
la
forma
insustituible y obligatoria para la sociedad, lo que lleva
a presumir iuris et de iure que todos los accionistas han
tomado conocimiento del llamado (C.N.Com., Sala C, 29-X1990, "Schillaci I.M. c/Establec. Textil San Marco S.A.",
cit.
por
Nissen,
Ricardo
A.,
Ley
de
Sociedades
Comerciales, ed. Astrea, Bs. As., 2010, t. 2, p. 732, nota
n° 3).
d. Por fin, también merece desestimarse el
embate
contra
el
rechazo
de
la
nulidad
de
la
asamblea
extraordinaria.
Insiste
el
actor
en
que
mediaron
dos
deficiencias en la fijación del temario a abordar en la
asamblea extraordinaria: una, la falta de precisión de los
tópicos a tratar que imputa al punto tercero del orden del
día, y la otra, en el punto cuarto del citado orden, la
omisión de indicar el número de artículo que se pretendía
reformar
y
el
tema
sobre
el
cual
versaba
tal
reforma.
Señala que tales yerros en la etapa de formación de la
asamblea (llamado a los socios), tornan inválido el acto
asambleario, tachando de dogmática y absurda la decisión
que descartó su configuración (v. fs. 1106/1108).
Esta parcela de su queja sólo trasluce una
mera discrepancia subjetiva con las conclusiones a las que
arribara la Cámara tras examinar el contenido del orden
del día de la asamblea extraordinaria. Como fuera reseñado
(v.
pto.
facultades
IV.a.
aps.
por
regla
iii
y
iv),
privativas
en
de
ejercicio
las
de
instancias
las
de
grado, la alzada brindó las razones por las que cabía
descartar tanto la falta de precisión endilgada al punto
tercero del orden el día, como las impugnaciones que, en
lo
que
calificó
como
un
inaceptable
ritualismo,
se
dirigieron respecto a la individualización del artículo
del estatuto a reformarse (v. fs. 1088/1089), sin que el
interesado formule un reproche que evidencia la absurdidad
del fallo (art. 279 del C.P.C.C., su doct.). Tal vicio,
como
es
sabido,
no
queda
configurado
aún
cuando
el
criterio de los sentenciantes pudiera ser calificado de
objetable,
discutible
o
poco
convincente,
porque
se
requiere algo más: el error grave, grosero y manifiesto
que
conduzca
a
conclusiones
inconciliables
con
las
constancias objetivas de la causa (conf. Ac. 55.367, sent.
de 20-V-1997; Ac. 70.890, sent. de 8-IX-1998; Ac. 64.420,
sent.
de
1-XII-1999;
C.
94.657,
sent.
de
29-XII-2008),
exigencia que no encuentro satisfecha en el escrito que
introduce
la
pretensión
revisora
esgrimida
en
los
presentes.
V.
corresponde
Por
rechazar
inaplicabilidad
de
los
motivos
el
ley
hasta
recurso
aquí
expuestos,
extraordinario
interpuesto,
con
costas
de
al
accionante vencido (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Genoud, Kogan y
de
Lázzari,
por
los
mismos
fundamentos
del
señor
Juez
doctor Soria, votaron también por la negativa.
Con lo que terminó el acuerdo, dictándose la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede,
se
rechaza
el
recurso
extraordinario
interpuesto;
con
costas al recurrente (arts. 68 y 289, C.P.C.C.).
El depósito previo de $ 2.500, efectuado a
fs. 1094 y 1112, queda perdido (art. 294, C.P.C.C.). El
tribunal a quo deberá dar cumplimiento a lo dispuesto por
los arts. 6 y 7 de la resolución 425/2002 (texto resol.
870/2002).
Notifíquese y devuélvase.
DANIEL FERNANDO SORIA
LUIS ESTEBAN GENOUD
HILDA KOGAN
EDUARDO NESTOR DE LAZZARI
CARLOS E. CAMPS
Secretario