11415 - Contraloría General de la República

DIVISION DE ASESORIA Y GESTION JURÍDICA
Al contestar refiérase
al oficio Nº
11415
13 de octubre de 2003
DAGJ-1445-2003
Ingeniero.
Carlos Cruz Chang.
Administrador General.
FÁBRICA NACIONAL DE LICORES
Estimado señor:
Asunto: Se evacúa consulta en relación con la posibilidad de que con fundamento legal, se
pueda considerar la compra de alcohol para rectificar y la compra de melaza dentro de la actividad
ordinaria de la Fábrica Nacional de Licores.
Nos referimos a su oficio ADG-441-03, complementado a solicitud nuestra mediante oficio
ADG587-03 de fecha 1° de agosto del 2003, y mediante el cual solicita nuestro criterio en relación
con la posibilidad de poder considerar la compra de alcohol para rectificar y la compra de melaza
dentro de la actividad ordinaria de la Fábrica Nacional de Licores. Se manifestó en ese oficio que
hay proveedores únicos en el país tanto del alcohol para rectificar como de la melaza.
I.- Antecedentes del caso:
1) Que existe una disposición legal, la del artículo 443 del Código Fiscal que obliga a los
“ingenios” que producen alcohol en el país, a vender exclusivamente a FANAL, sus
productos cuando sean para consumo interno. Este es el fundamento legal para que FANAL
compre en forma directa a los ingenios Taboga y Catsa.
2) Hay normativa que fundamenta que la venta de cualquier tipo de licor producido por
FANAL para el mercado interno o con fines de exportación, es considerada como actividad
ordinaria.
3) FANAL elabora sus productos con alcohol que puede ser obtenido por medio del proceso
de la melaza o bien con la compra de alcohol que debe rectificar y que obtiene de los
ingenios Taboga Sociedad Anónima y Catsa Sociedad Anónima, que son lo únicos en el
país con capacidad de producir alcohol.
4) La compra de melaza en el país puede hacerse únicamente a través de la Liga Agrícola
Industrial de la Caña de Azúcar y la compra de alcohol para rectificar únicamente a los
ingenios Catsa y Taboga, por lo que la adquisición de la materia prima de FANAL puede
ser realizada a proveedores únicos en el país, lo cual evidencia la incompatibilidad de
dichos procesos con los procedimientos concursales de contratación.
Ing. Carlos Cruz Chang
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II.-Normativa que informa la materia:
La Ley de Contratación Administrativa dispone:
Artículo 2.-Excepciones. Se excluyen de los procedimientos de concursos establecidos en esta Ley
las siguientes actividades:
a)La actividad ordinaria de la Administración, entendida como el suministro directo al usuario o
destinatario final de los servicios o las prestaciones establecidas legal o reglamentariamente
dentro de sus fines.
Reglamento General de Contratación Administrativa.
Artículo 76.-Actividad contractual ordinaria.
76.1 Estamos en presencia de actividad contractual ordinaria cuando la prestación objeto del
contrato constituya una actividad que se identifica con la prestación del servicio y cumplimiento de
los fines de la Administración respectiva. En estos casos la actividad podrá desarrollarse dentro
del marco legal y reglamentario respectivo, sin sujeción a los procedimientos ordinarios de
contratación establecidos en la Ley y el presente Reglamento.
76.2 En todo caso será considerada como actividad ordinaria:
76.2.1 La prestación de servicios públicos.
Voto # 6754-98 de las doce horas cuarenta y dos minutos del veintidós de setiembre de mil
novecientos noventa y ocho .
Por conexidad y consecuencia.b) interprétese la definición de “actividad ordinaria” contenida en los artículos 2 de la Ley de
Contratación Administrativa ..así como en los artículos 76.1 y 76.2.1del Reglamento General de la
Contratación Administrativa, en el sentido de que se trata de la actividad o servicio que constituye
la prestación última o final de la Administración que realiza frente al usuario o destinatario final,
actividad o servicio que deben estar definidos previamente en la ley, y cuyo desarrollo puede
hacerse mediante reglamento autónomo o de servicio, pero no ejecutivo.
IV.-Jurisprudencia de la Contraloría General de la República.
En lo que interesa como fundamental en este punto, hemos dicho a través de varios oficios (
N°7433-96, 9017-79, 7433-96) , en relación con la actividad ordinaria lo siguiente:
1) Actividad de la Administración constante y frecuente y de relación inmediata con los
usuarios. Es la prestación última y final que se efectúa frente a los usuarios.
2) El dinamismo y la frecuencia, implican apartarse de los procedimientos usuales de
concurso.
3) No quedan comprendidas en la noción de actividad ordinaria los contratos que celebren las
administraciones para realizar actividades que cumplen una relación de medios para
alcanzar sus fines, entre las que podemos incluir: a) para su instalación (construcción de
obras, arrendamiento de locales etc) b) ni los que se efectúen para su funcionamiento
Ing. Carlos Cruz Chang
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(equipos, vehículos, útiles, materiales, etc) c) ni para el transporte de productos para su
uso o comercio, ni la información u otra clase de prestaciones ajenas a la finalidad de
su servicio.
V.-Criterio del Despacho:
Como bien se apunta en el oficio que nos ocupa, y según lo declaró esta Contraloría, la
venta de alcoholes y licores, es una actividad ordinaria del CNP por medio de FANAL, esto por
cuanto, además de estar autorizado por ley, cumple con el requisito esencial de ser una venta
directa al usuario.
En el caso que nos ocupa, sea declarar que la compra de materia prima , sea la melaza y
alcoholes para rectificar, pueda ser declarada como actividad ordinaria de FANAL, y por lo tanto
ajena a los procedimientos de contratación administrativa, es a nuestro criterio improcedente.
En primer término, tal como se expuso, la actividad ordinaria debe estar íntimamente
relacionada a ser la prestación última con el usuario, postulado que no se cumple. En segundo lugar,
como quedó también fundamentado, los medios no pueden considerarse como “actividad
ordinaria”, y tal como se dijo, la compra de materiales o materia prima no puede considerarse
actividad ordinaria de una Administración, aún cuando, como en este caso, sea para producir el fin
último de esa Administración que es la venta de licores. No obstante, como en este caso no hay
sendos proveedores de la materia prima; consideramos que el fin último que persigue esa
Administración , que es obviar los procedimientos de contratación administrativa en un trámite de
compra que es rutinario, se cumple a través de la excepción de “proveedor único” que por lo menos
en el caso de la melaza se hace a través de la Liga Agrícola Industrial de la Caña de Azúcar , y en el
caso de los alcoholes para rectificar, a través de los actuales dos proveedores Ingenios Catsa y
Taboga, entre los cuales se debería idear una alternación proporcional de consumo de esta materia
prima. Así aún cuando este Despacho no da autorizaciones para contratar en forma directa , de
manera genérica y permanente; siendo un caso tan particular y al haber únicos proveedores de la
melaza y el alcohol para rectificar, lo procedente sería alternar en forma proporcionada y
equivalente la adquisición de la materia prima. Esta tarea de fundamentar y documentar la
existencia de únicos proveedores, queda bajo la absoluta responsabilidad de la Administración.(Ver
oficio 107-98)
Declarar la compra de melaza y alcohol para rectificar como “actividad ordinaria” de la
institución, no es procedente por lo ya apuntado, y porque, si bien en este momento los proveedores
podrían considerarse únicos, en un futuro quizá aumente el número de proveedores y entonces
podría ser más conveniente para la Administración, y en todo caso lo procedente, sacar sus compras
a concurso.
VI.-Conclusión:
Ing. Carlos Cruz Chang
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La compra de materia primas, son medios para alcanzar el fin último que es la venta al
público del producto, y en ese entendido dichas adquisiciones no pueden considerarse “actividad
ordinaria” de la Administración.
Atentamente,
Licda. Silvia Chanto Castro
Gerente Asociada
BCHA/aag
NI: 14351,10603
 Consultas y Dictámenes
Licda. Berta Maria Chaves Abarca
Fiscalizadora