DECLARACIÓN DE LA ASOCIACIÓN DE NOTARIOS Y REGISTRADORES DE ESPAÑA EN RELACIÓN CON LA SENTENCIA DEL TS DE 20 DE MAYO. En vista de la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de mayo, que anula parcial o totalmente diversos artículos del Reglamento Notarial, nos reiteramos como en otras ocasiones en las siguientes afirmaciones: 1º.- Que el Notario, por su condición de funcionario público, está obligado controlar la legalidad en el ámbito de sus funciones es algo que, por evidente, nunca se ha puesto en duda a lo largo de la historia de la institución notarial. Ya el veterano artículo 1 de la Ley Orgánica del Notariado de 28 de mayo de 1862 define al notario como el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales. El asesoramiento y el control de legalidad son consustanciales e inherentes a la propia esencia del Notario. El control de legalidad es una de las características más primigenias del notariado. Por ello no es de extrañar que ya plena Edad Media dijese Salatiel Bonaniense (1210-1280), maestro de Rolandino, en su obra Ars Notariae: “abstinere vero debet notarius ne conscribat ilicita instrumeta” (debe abstenerse el notario de escribir documentos ilícitos). Tal principio no hacía más que incorporar una norma ya entonces milenaria, pues así se exigía en Roma para el tabellio (Cfr. Cod. Iustiniani. 1.2. 14.6; 4.42.2; 11.54.1), quién debía conocer, aceptar y cumplir la ley. Por ello el primer artículo de la veterana Ley del Notariado de 1862, exigía, como ha quedado visto, que el documento que autoriza el Notario haya de ser “conforme a las leyes”. Esta obligación de conformar el documento a las leyes es para las partes contratantes una garantía de la plena eficacia del contrato; para la Administración y la sociedad en general, una garantía del cumplimiento, no sólo de los requisitos Administrativos del contrato (licencias, autorizaciones, etc...), sino del Ordenamiento jurídico en su conjunto; y para el Registro es garantía de que los títulos que acceden a él, y que van a ser beneficiados por sus radicales efectos, se adecuen a la voluntad informada de los otorgantes y que el negocio contenido en el documento es “conforme a las leyes”, lo que implica su regularidad no sólo formal sino material (cfr. Art. 24 LN). El artículo 17 bis de la Ley del Notariado (en redacción dada por Ley 24/2001) dice que “...el notario deberá dar fe de la identidad de los otorgantes, de que a su juicio tienen capacidad y legitimación, de que el consentimiento ha sido libremente prestado y de que el otorgamiento se adecua a la legalidad y a la voluntad debidamente informada de los otorgantes o intervinientes.”. Y por su parte el artículo 24 de la Ley del Notariado (en su redacción dada por Ley 36/2006) exige al notario que “en su consideración de funcionarios públicos deberán velar por la regularidad no sólo formal sino material de los actos o negocios jurídicos que autorice o intervenga.” El Tribunal Constitucional en Sentencia 207/1999, afirma que: “A los Notarios, en cuanto fedatarios públicos, les incumbe en el desempeño de la función notarial el juicio de legalidad, sea con apoyo en una ley estatal o autonómica, dado que el art. 1 de la vieja Ley por la que se rige el Notariado, Ley de 28 de mayo de 1862, dispone que «El Notario es el funcionario público autorizado para dar fe, conforme a las leyes, de los contratos y demás actos extrajudiciales», función de garantía de legalidad que igualmente destaca el Reglamento de la Organización y Régimen del Notariado, aprobado por Decreto de 2 de junio de 1944, en su art. 145, párrafo 2, al imponer a los Notarios no sólo la excusa de su ministerio sino la negativa de la autorización notarial cuando «... el acto o el contrato, en todo o en parte, sean contrarios a las leyes, a la moral y a las buenas costumbres, o se prescinda por los interesados de los requisitos necesarios para la plena validez de los mismos... La función pública notarial incorpora, pues, un juicio de legalidad sobre la forma y el fondo del negocio jurídico que es objeto del instrumento público, y cabe afirmar, por ello, que el deber del Notario de velar por la legalidad forma parte de su función como fedatario público.” 2º.- La actividad de Notarios y Registradores, con idéntica formación jurídica, se complementa esencialmente de tal forma, que los efectos sustantivos, probatorios y legitimadores, propios del documento notarial, despliegan toda su virtualidad a través de la publicidad registral y del juego de presunciones que derivan de ella. De igual forma que la eficacia del documento notarial se vería enormemente limitada sin su acceso al Registro: ningún registro seguro y fiable sería concebible si la calificación del registrador se realizase sobre documentación carente del sello de calidad que deriva de su autorización por un funcionario público, el Notario, que controle su legalidad en el momento de la perfección del contrato; en definitiva, sin la condición de documento público, cualquiera que fuere su soporte, en papel o electrónico. El funcionamiento combinado de ese doble control, notarial y registral, ha configurado en España un sistema que, demostrando ser sobradamente eficaz en la prevención de litigios, ha dotado de gran certeza y seguridad al tráfico inmobiliario, al mercantil, a las relaciones familiares y al régimen sucesorio, convirtiéndose en referente internacional. 3º.- Que la negación, ya sea del control de legalidad que corresponde al notario en el momento de la perfección del negocio jurídico, ya sea del atribuido al registrador al acceder el documento público al registro a su cargo, choca frontalmente con el sistema de seguridad jurídica preventiva vigente, en contra de nuestra mejor tradición jurídica y lo que es más grave, en claro perjuicio para los ciudadanos. Alfonso Cavallé Cruz Notario Copresidente de la Asociación de Notarios y Registradores de España Jesús Ducay López Registrador de la Propiedad Copresidente de la Asociación de Notarios y Registradores de España.