EL PODER EJECUTIVO
EN EL DERECHO PÚBLICO
Y EN LA CONSTITUCIÓN
EFRAÍN PÉREZ
EDICIONES ESTADE, QUITO – 2000
PRESENTACIÓN
La presencia de profesionales interesados en el derecho público algo ha crecido en los últimos
años en el orden de los estudios de las cuestiones administrativistas. La poca frecuencia nos
pone frente a una imperiosa necesidad que debe ser académicamente atendida, porque el
derecho público y lo administrativo con todas sus variables y variantes que se agigantan en la
práctica contemporánea, constituyen universos de obligado conocimiento no solo porque los
contratos más importantes se dan en el sector público, sino porque a despecho de la tendencia
que recomienda disminuir las dimensiones del Estado, ahora, dadas las circunstancias de
última data, éstas nos ponen frente a un agigantamiento de la cosa pública. Esto ante la
debacle del sistema financiero privado que ha pasado a ser de interés público en su mayoría y
ante la difícil recuperación de las empresas privadas que se hallan en la imposibilidad de
cumplir sus obligaciones crediticias, corriendo el riesgo de pasar también a formar filas en el
interés público del Estado. Lo dicho -a su vez- nos pone frente a la necesaria consideración de
una de las teorías que la obra "El Poder Ejecutivo en el Derecho Público y en la
Constitución", menciona al tocar a la "desestimación" la personalidad jurídica de las personas
ficticias.
Tenemos pues que animamos en el estudio del Derecho Público y en la profundización del
Derecho Administrativo. La presencia de esta magnifica obra precisamente deviene en un
trascendental testimonio, que nos toca la puerta y nos advierte la necesidad de introducirnos
en el rico material que Efraín Pérez Camacho ofrece, en un estudio perfectamente vertebrado,
orientando al lector para que pueda aprovechar académica y profesionalmente este aporte que
con justificadas razones debemos aplaudir.
El autor ha dividido su obra en tres grandes partes: la primera que nos permite tener una
visión del Estado a través de la Constitución y la ley, la legalidad y la competencia,
llevándonos de la mano en los aspectos clásicamente conocidos que hacen contraste con las
nuevas temáticas que aborda y son de verdadera actualidad. Una segunda parte, que tiende a
ubicamos en la concepción de la empresa pública y en lo que corresponde a las contrataciones
del sector. Y una tercera parte, que desarrolla la visión del poder ejecutivo a través del
proceso de modernización, tan penosa y lentamente desarrollado en nuestro país.
Desde luego, el autor ha considerado necesario ubicarnos en el desarrollo de su libro mediante
conceptos básicos que permitan aprovechar la proposición ulterior de la problemática
enfocada. Allí señala las características del Estado contemporáneo para subrayar la "drástica
separación de la sociedad civil y del consecuente divorcio con la vida política del individuo
con las demás esferas de su existencia", mientras de otro lado, obra la monopolización del
poder estatal sobre la expedición de las leyes y la administración de justicia, aspecto del
Estado moderno que el autor advierte que "no es tan antiguo como parece a primera vista".
La Introducción le permite hacernos reparar que la concepción del Estado Ecuatoriano como
personalidad jurídica no es compartida en todos los países del mundo, como es el caso de
Inglaterra y Estados Unidos, porque la doctrina seguida por éstos no contempla la figura del
Estado como una persona moral, como se la concibe en los países del Derecho
Romano-Napoleónico y Germánico. En esa línea, resulta altamente ilustrativa la referencia
que hace el autor al régimen jurídico de las administraciones y procedimiento administrativo
común de la legislación marco española, porque en su criterio el principio doctrinal español
sobre la personalidad jurídica de las administraciones públicas conjuntamente con el Estado,
ha sido acogida recientemente en el Ecuador en el caso en el Estatuto de la Función Ejecutiva.
Efraín Pérez, en el curso de toda su obra, se refiere a la vigente reforma y codificación
constitucional de 1998. Esto significa que, en su acertado criterio, considera que no es posible
hablar de una nueva Constitución. Su observación comienza a notarse desde el instante en que
el autor se refiere a la reserva de ley del Congreso Nacional, tema en el que enumera las
materias que deben necesariamente merecer ese tratamiento jurídico, esto es, que deben ser
reguladas por medio de una ley y no de otra manera normativa.
La cuestión de la competencia del órgano público es ampliamente desarrollado en el curso de
la Primera Parte de su libro. Así, luego de fundadas explicaciones nos advierte que la regla
general es la incompetencia del órgano público, mientras la competencia es la excepción, esto
es, se trata de una cuestión de rigor jurídico.
La obra llega a ciertos aspectos puntuales al tratar del acto administrativo, al extremo de
referirse a lo que en la práctica diaria administrativa se la califica como “sumilla” que -como
allí se describe- "son manuscritos de la autoridad al margen de oficios, cartas, informes o
peticiones como un medio común por el cual una autoridad puede manifestar su decisión".
Esta decisión, dice el autor, conforme a su contenido puede o no resultar un acto
administrativo, pero de seguido enseña que no se trata de una cuestión peculiar de la
administración pública ecuatoriana porque ella tiene sus antecedentes en España.
El autor nos informa que no obstante todo lo que se ha escrito sobre las denominaciones de
los actos administrativos, tal como consta en un pronunciamiento de la Procuraduría General
del Estado de 1995, al que se remite, "cualquier acto de autoridad administrativa que en forma
unilateral establece o produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata y directa, es
un acto administrativo".
Resulta digno de destacarse que el autor se preocupa de señalar que los actos en ejercicio de la
potestad discrecional no pueden autorizar la arbitrariedad, porque la discreción "contempla un
rango de mayor o menor amplitud de acciones posibles dentro de la competencia establecida
que pueda considerarse válida desde el punto de vista legal". Es decir, para el autor la
racionalidad debe presidir el ejercicio de la discrecionalidad. "Jamás un acto administrativo o
de la administración -señala la obra- es completamente reglado o completamente
discrecional", lo cual siempre significará el sentido de las proporciones en el marco de la
administración pública.
La lectura de la obra, enriqueciendo la bibliografía nacional, permite analizar las
especificaciones diferenciadoras que tienen los distintos reglamentos que dicta el Presidente
de la República. Estos pueden ser reglamentos de ejecución para aplicación de leyes, que son
los más conocidos por todos nosotros; o reglamentos autónomos que son aquellos que
convienen a la buena marcha de la administración; o la reglamentación delegada o de
integración que se identifica en el país con la delegación legislativa, que cobró mayor
importancia en el proceso ordenado en la Ley de Modernización; o los reglamentos de
necesidad o urgencia, que no están amparados en la legislación ecuatoriana, aunque quizás
guarden discutible parecido con la naturaleza del ultra-activa del Decreto Ejecutivo N° 685 de
congelamiento en los depósitos bancarios.
El autor se preocupa de ofrecemos los antecedentes, el concepto y la definición de la
personalidad jurídica del Estado. Allí nos explica la naturaleza del reconocimiento legal de
esa personalidad y desde luego se detiene en las características de la misma, para concluir el
importante y suscitador capítulo en la "desestimación” de la personalidad jurídica. Al
respecto, si bien es verdad que originalmente el tema de la desestimación puede referirse a los
casos puntuales que trae la Ley de Compañías o el Código de Trabajo o a la necesidad de su
argumentación por fraudes que puedan perjudicar a terceros o al propio Estado, no hay duda
que el planteamiento del tema causará nuevas inquietudes porque las personas jurídicas
creadas o absorbidas por entidades públicas obligarán a reflexionar cuál es el verdadero
estatuto que ahora les corresponde y cuál es el sistema jurídico que deba aplicárseles en virtud
de las circunstancias que seguramente vivirá el país.
Siguiendo las líneas de sus anteriores observaciones, el Dr. Pérez nos lleva al estudio de las
personalidades jurídicas de derecho público y lo hace especialmente para destacar lo
imposible o difícil que -a su criterio- resulta hablar de entidades semipúblicas, como se
desprende de la cita de Ramiro Borja y Borja, o para discutir la naturaleza de las entidades de
derecho privado con finalidad social o pública, porque en el fondo, en la posición que parece
asumir el autor siguiendo el pensamiento sustentado en un pronunciamiento de la
Procuraduria General del Estado del año 1997, no cabe desde este punto de vista otra
categorización que no sea la de las personas jurídicas de derecho público.
Otros respetuosamente sustentamos la posibilidad jurídica de la tradicional figura que ha
caracterizado en especial a entidades de Guayaquil. Para ello se ha sostenido que si bien es
verdad que el derecho admite clasificaciones, no es menos cierto que sus categorías en ciertos
casos tocan a zonas marginales o confluyentes. Es verdad que en el Derecho son necesarias
las clasificaciones y las categorizaciones, pero éstas no se las puede realizar como acontece
con la línea del bisturí cuando el hábil cirujano hace la incisión con mano firme y proverbial
limpieza. Vale aquí recordar que el Derecho está comprendido en el marco de las disciplinas
sociales; y, en las ciencias sociales siempre será posible la superposición de disciplinas para
tratar cuestiones que a todos interesa, aunque el asunto en el hecho sea uno solo.
Es realmente plausible el esfuerzo de sistematización que la obra luce para señalar las
características de las personas jurídicas de derecho público y para determinar cuáles son las
prerrogativas que a éllas las caracteriza, precisamente en las circunstancias actuales, en que el
tema de la descentralización y las autonomías constituyen un asunto de debate nacional cada
vez más intenso. La obra entra as¡ en la cuestión debatida para orientamos en la
conceptuación de la desconcentración y de la descentralización y luego para precisar los
conceptos y las características de la dependencia, la adscripción y la autonomía.
En esta temática, el autor plantea las siguientes preguntas para atender a la discusión de las
autonomías:
"¿Cuáles son las operaciones específicas que se van a manejar localmente? ¿Cuáles de estas
operaciones se pueden manejar más adecuadamente a través de la descentralización y cuáles a
través de la desconcentración?. Además, en el debate se descuida un aspecto fundamental que
es de la formulación de políticas, planificación y financiamiento".
Al estudiar otras cuestiones que interesan a la ciudadanía frente al ejecutivo y las entidades
públicas, el autor, en los dos últimos capítulos de la primera parte de su obra, nos conduce al
estudio de la gestión del Estado y de los servicios públicos, porque advierte que la sola noción
del servicio público se la considera insuficiente. Bajo esa premisa, siguiendo la enumeración
de Cibotti y Sierra, enumera entre los actos de la gestión del Estado: las acciones de
regulación de comportamiento de los agentes económicos, las acciones de producción de
bienes servicios, la de acumulación y las del campo de financiamiento, de todo lo cual se vale
para hacer un estudio y descripción de las formas gestoras especificas que se refieran a la
localización de la competencia, a las características del gestor, a su transitoriedad, a su
estructura, a la demanialidad para distinguirla del dominio público, a la fórmula financiera y
al régimen jurídico especial que se refiere al gestor.
La Segunda Parte de la obra trata de las entidades y empresas públicas y para ello comienza
por referirse a los intentos de unificación del derecho de las empresas públicas y privadas,
remitiéndose al importante criterio jurídico de Garrigues. Luego Efraín Pérez se pregunta y de
inmediato se responde en los siguientes términos: (cito)
“¿Bajo qué criterio, entonces, los juristas han aceptado la denominación de públicas para
empresas sometidas principalmente al derecho privado?. Refiriéndose a las empresas de
propiedad del Estado, sometidas a las leyes de sociedades privadas, Cotino ha observado que
el reducir el fenómeno de la participación pública en la empresa privada a un accionario
ordinario significaría atender solo al aspecto morfológico y no al sustancial. Esta concepción
contiene la idea de que no es posible siempre quedarse en las apariencias formales de la
compañía por legales que las mismas sean, y que en ocasiones especiales tendremos que
‘desestima’ y observar detrás del ‘velo corporativo’ la realidad subyacente, que en este caso
es el Estado. Es unánime entre los tratadistas italianos la aceptación de que la empresa pública
es aquella cuya titularidad real es, en definitiva, reconducible a un ente público. Así, Saraceno
afirma que ‘la empresa es pública si el sujeto económico es una persona jurídica de derecho
público’. Y más explícitamente afirma Ottaviano que ‘la naturaleza pública del ente
económico estará en relación con su posición de dependencia respecto de otro ente lo más
frecuentemente de naturaleza política". (fin de la cita).
Tema importante es la referencia al debate de lucro como parte de la empresa pública y su
participación en el mercado.
En el Ecuador el tema de la empresa pública y sus diversas variables tiene una significativa
importancia inclusive por aquello de la personalidad jurídica internacional, en tomo al cual
entresaco el siguiente concepto: (cito)
"La personalidad jurídica internacional consiste en la capacidad de ser sujeto del derecho
internacional, es decir la capacidad de poseer derechos y deberes internacionales y de hacer
reclamaciones internacionales. Las principales situaciones en las que surge la cuestión de la
personalidad son: la capacidad de hacer reclamaciones sobre infracciones del derecho
internacional, de hacer tratados y acuerdos con validez en el plano internacional y el disfrute
de privilegios e inmunidades de las jurisdicciones nacionales"
El tema de la creación de la empresa pública y los mecanismos jurídicos para hacerlo son
espaciosamente comentados sin eludir el tema de la calidad de persona jurídica de derecho
público, sobre la cual podría recaer las inquietudes propias de la desestimación de la
personalidad jurídica. En este punto el autor advierte que la persona jurídica de derecho
público solo puede ser creada por el Congreso Nacional mediante la expedición de una ley,
mientras las empresas públicas sin personalidad jurídica si las puede crear el Presidente de la
República mediante Decreto Ejecutivo.
La obra dedica importante espacio al control y administración de actividades de las empresas
públicas. Esto conlleva referirse al control de los organismos del Estado, pero hay que
diferenciar del control público, señalando que los administradores de las empresas públicas no
están sujetos al control político del Congreso Nacional. Empero, en los términos del autor "lo
dicho no obsta para el cumplimiento cabal de lo determinado en la Ley Orgánica de la
Función Legislativa que dispone que ‘cualquier legislador, a través del Presidente del
Congreso Nacional o de los presidentes de las Comisiones, podrá solicitar información
documentaria al funcionario competente del sector público, con excepción de aquella sujeta a
calificación especial de seguridad del Estado... La información debe ser proporcionada en
forma obligatoria al legislador’. Asimismo, ‘cualquier legislador puede solicitar información
mediante preguntas por escrito, al funcionario competente del sector público y requerir la
respuesta en la misma forma escrita o mediante exposición oral, sea personalmente o a través
de delegado”..
La contratación pública hoy tiene primerísima importancia y el autor la presenta así, inclusive
refiriéndose a las llamadas cláusulas exorbitantes, a la terminación unilateral y anticipada del
contrato, a la reserva del derecho de declarar por acto administrativo el incumplimiento de los
contratistas y al cobro por la vía coactiva.
La Tercera Parte de la obra se refiere a la Modernización del Estado y a propósito el autor
expresa determinadas advertencias en los siguientes términos: (cito). "Se ha querido
identificar el término ‘modernización’ con ‘sometimiento a las fuerzas del mercado’. Esto no
es precisamente exacto, en cuanto la consideración del mercado ha sido una constante del
pensamiento político en los últimos veinte años, en muchos casos con variadas connotaciones,
como es el caso del pensamiento jurídico alemán, descrito por Reich en su interesante trabajo
sobre este tema. Esto es, mucho antes que se empiece a utilizar el término de modernización.
En todo caso, el punto es que no son términos equivalentes ‘modernización’ y ‘sometimiento
al mercado’. No obstante, el uso del vocablo modernización implica aceptar que la
administración pública tiene limitaciones, especialmente en lo concerniente a la asignación de
recursos para el desarrollo". (fin de la cita).
La Ley de Modernización es uno de los factores de frustración en la sociedad ecuatoriana por
la falta de decisión política, pero si ha tenido validez para determinados aspectos como podría
ser el de la legislación delegada y lo que tiene que ver con la reforma del procedimiento
administrativo que en cierta medida es traída del Decreto de Desburocratización de 1985. Así,
el autor se detiene en el derecho de petición y en el silencio administrativo. En tomo a éste
último hace las siguientes observaciones:
"Uno de los puntos controvertidos de la Ley de Modernización es la presunción que se
introduce en el Art. 28 del silencio administrativo como aprobatorio del pedido o respuesta
favorable a la reclamación. No obstante, muchos de los juristas ecuatorianos que fueron más
críticos de esta figura, se encuentran en los que más han acudido a ella. Según Diez, "el
silencio administrativo se produce cuando el ordenamiento jurídico, ante la falta, dentro de un
término que establece, de un pronunciamiento que la administración tiene el deber de
efectuar, presume la existencia de un acto... Como que es un acto presunto no cabe ninguna
clase de interpretación con respecto al valor que quepa atribuir a la decisión administrativa. El
significado del acto resultará de la legislación positiva”. (fin de la cita).
La obra nos hace notar como el hábeas data tiene su antecedente en la Ley de Modernización,
lo cual sirve para apreciar de qué manera las obras y las propuestas a veces resultan
recurrentes en la deliberación nacional hasta que toman su cuerpo y estructura en la práctica
jurídica.
Al revisar esta obra no he podido menos que recordar que al comienzo de mi tarea como
docente en ésta Facultad de Jurisprudencia y Escuela de Derecho, al iniciar mis estudios para
la cátedra de Ciencias Penales, que incluye la Criminología, recurrí a una obra del Dr. Carlos
Camacho Illescas, notable jurista y profesor universitario de respetada memoria. El es una de
las raíces del autor que hoy día aplaudimos. Lo menciono únicamente para relievar un
testimonio de cómo las vocaciones docentes pueden fructificar de generación a generación,
hasta convertirse en obras tan valiosas como la que ahora presento.
Dr. Galo García Feraud
Guayaquil, noviembre 1999
PREFACIO
El presente libro es un estudio jurídico sobre la estructura y funcionamiento del Poder
Ejecutivo en el Ecuador. Para el efecto se consideran las principales disposiciones legales y
administrativas vigentes que son aplicables, encuadradas en el marco de la Constitución
ecuatoriana promulgada en 1998. La última parte del libro se consagra a la modernización del
Estado. Todo esto se ilustra con unas pocas sentencias de los tribunales ecuatorianos
correspondientes y dictámenes de la Procuraduría General del Estado. Este esquema
institucional y jurídico inevitablemente debe confrontarse con la doctrina del derecho público,
para lo cual se acude a diferentes enfoques de expositores latinoamericanos, europeos y
estadounidenses, así como a ejemplos legislativos y reglamentarios de estas regiones.
Es escasa la literatura ecuatoriana sobre el tema desarrollado en este libro y la existente se
contrae a exposiciones generales sumarias. Más común es encontrar estudios sobre otras
ramas jurídicas —principalmente Derecho Constitucional— con referencias a la
Administración Pública y al Poder Ejecutivo. Se espera que la presente obra constituya un
aporte a los estudios de Derecho Público y Derecho Administrativo en el Ecuador.
El contenido de este libro reviste destacado interés político para el Ecuador de hoy. Sin duda
la consecución del Ecuador que queremos los ecuatorianos es tarea de todos los ciudadanos
del país y no solo de los gobernantes; y más importa la inspiración de los ideales que los
instrumentos legales para alcanzarlos. Pero muchas acciones bien intencionadas de los
órganos públicos se frustran por la ineficacia jurídica o la improcedencia legal de los
instrumentos escogidos. Tan perniciosas como las ilegalidades son la inacción y la parálisis
que acometen a los gobernantes y funcionarios públicos ante el desconocimiento y la
incertidumbre sobre las normas apropiadas para el cumplimiento de sus urgentes
obligaciones.
Debido a la vasta extensión de la tarea emprendida y la escasa bibliografía sobre la materia,
así como en razón de mis naturales limitaciones, seguramente esta obra contiene vacíos y
equivocaciones, para que perdonen los cuales acudo a la comprensión y bondad de los
lectores que la consulten. Solicito que este trabajo se considere más bien como un proyecto de
estudio jurídico sobre el Poder Ejecutivo y la Administración Pública antes que como una
obra acabada de Derecho.
Muchos de los temas que se abordan en este trabajo han debido investigarse a lo largo de los
años al interior de las mismas instituciones públicas y en estrecho contacto con sus directivos
y funcionarios, en vista de la corta e incluso equivocada visión que ofrecen frecuentemente las
solas disposiciones constitucionales, legales y administrativas aplicables. En este empeño he
recibido apoyo y simpatía de muchas personas que desde las funciones públicas me
permitieron acceder a los archivos institucionales y me orientaron en la investigación. En
forma incompleta cito los nombres y expreso mi agradecimiento a: Oswaldo Rossi, Xavier
Vidal, Gastón Alarcón, Alfredo Negrete, José Ávila, Nicolás Parducci, Diego Paredes, Andrés
Crespo, Milton Aguas, Pedro Saad, Mariano González, Álvaro Noboa, Milton Álava, Raúl
Gangotena y Rodrigo Paz. He utilizado extensamente el contenido de mi tesis doctoral en este
libro, tesis que fue dirigida por Kleber Manrique. Impulsaron interesantes estudios y prácticas
institucionales principalmente Michael Carroll del Banco Mundial y Julio Guzmán del Banco
Interamericano de Desarrollo. La familia Lincango me apoyó durante los días y semanas
largos de este año. Han compartido conmigo las horas de estudio y redacción con amor
comprensivo mis hijos Antonio José, Ximena Carolina y María Isabel. En forma general
solicito me disculpen por no mencionarlos por su nombre y doy las gracias a profesionales y
funcionarios con los cuales tuve ocasión de reflexionar, discutir y analizar extensamente
tópicos que se mencionan en la presente obra.
Especial referencia merece el Dr. Francisco Jordana, a cuya memoria se dedica este libro,
quien al frente de la Corporación de Estudios y Publicaciones, hasta su fallecimiento
prematuro fue el mas entusiasta, efectivo y decidido impulsor de los estudios que culminan
con esta obra.
E.P.
Quito, octubre de 1999
INTRODUCCIÓN
1. Antecedentes del Estado
En su forma más simplificada –pero también más equívoca— se define al Estado, como un
ente compuesto de territorio, población y gobierno. Entre las clásicas definiciones de Estado
se encuentra: "la corporación formada por un pueblo, dotada de un poder mando originario y
asentada en un determinado territorio"1. Lo que se puede decir de otra forma: que "el Estado
se caracteriza por tres elementos: territorio, población y poder", que presupone, además, "una
cierta tendencia comunitaria y una voluntad de trabajar en común" y la coordinación de "sus
actividades hacia metas comunes"2.
Históricamente, estos elementos han recibido desigual preponderancia. D’ORS distingue el
énfasis del concepto de la "polis" griega en el aspecto “territorial”, en contraste con la
connotación de “populus” (población) que tiene el concepto equivalente de "civitas" romana.
Esta diferencia entre el territorialismo griego versus la preponderancia del elemento
"población" del derecho público romano, se confirma con la categoría personalista que la
noción romana de "imperium" concede a los magistrados que rigen las provincias: “(el
1
2
JELLINEK, GEORG. Teoría General del Estado. Editorial Albatros. Buenos Aires, 1980. p. 135.
STEIN, EKKEHART. Derecho Político. Aguilar. Madrid, 1973. pp. 5-8.
imperium) significa propiamente una atribución de competencia personal de los magistrados
prorrogados, y sólo secundariamente la delimitación territorial para el gobierno fuera de
Italia”3.
La Nación
El enfoque que considera la unidad de una “Nación” como base ma-terial del Estado, carece
de sustento en la realidad del Estado moderno, sea esto en la España, Francia, Bélgica,
Alemania, de Europa, o en varios Estados africanos o asiáticos contemporáneos; realidad de la
cual el mejor ejemplo es el Estado que hoy ostenta la hegemonía mundial: los Estados
Unidos.
Una constante reciente del Ecuador de fin de siglo XX ha sido la insistencia de grupos
indígenas determinados de considerarse como “nacionalidades” separadas. Esto se manifiesta
en el texto de la reforma y codificación constitucional realizada por la Asamblea
Constituyente de 1998, en la Sección sobre “pueblos indígenas y negros o afroecuatorianos”,
que hace una venia al concepto de naciones indígenas y afroecuatorianas, sin por eso
otorgarles un reconocimiento definitivo: “Los pueblos indígenas, que se autodefinen como
nacionalidades de raíces ancestrales, y los pueblos negros o afroecuatorianos, forman parte
del Estado ecuatoriano, único e indivisible” (Art. 83). La “nacionalidad”, por otra parte, como
lo señala CROSSMAN, es algo que depende de un gobierno central4, es decir la única realidad
unívoca de la nacionalidad en el siglo XX es la provisión de las diferentes constituciones y
leyes que la definen.
No obstante la realidad política que restringe la importancia del tema “Nación” en el concepto
de “Estado”, todavía pudo CARRÉ DE MALBERG a comienzos del siglo XX, “siguiendo la
definición adoptada por los autores franceses” afirmar que “El Estado es la personificación de
la Nación”, o, citando a Bluntchli, decir que “El Estado es la persona política organizada de la
nación”5. Esto se explica por la tremenda importancia que los filósofos y juristas alemanes
impartieron al concepto de Nación durante el siglo XIX. Incluso en la segunda mitad del siglo
XX, todavía el reputado constitucionalista francés DUVERGER se refiere en el sentido
sociológico al Estado-nación6.
A pesar de lo dicho, esta reminiscencia del concepto nación pesa todavía en la realidad
política, y consecuentemente en la realidad doctrinal, de los albores del siglo XXI.
CROSSMAN, citado líneas arriba, expresa el estado actual de la cuestión de la siguiente
manera:
“Nación” y “Estado”, son dos aspectos del orden social moderno, y cada uno es
ininteligible sin el otro. Un Estado debe poseer o crear una base de nacionalidad, y una
nación debe someterse a cierta forma de control centralizado, si es que cualquiera de
ambas organizaciones quiere perdurar7.
3
D.ORS, ÁLVARO. Ensayos de Teoría Política. EUNSA. Pamplona, 1979.
CROSSMAN, R. H. Biografía del Estado Moderno (Segunda reimpresión). Fondo de Cultura Económica.
México, 1992. p. 20.
5
CARRÉ DE MALBERG, R. Contribution a la Théorie Générale de l’État. Recueil Sirey, París, 1920
(Reimpresión del CNRS. París, 1962). T. I, p. 9.
6
"El Estado-nación es una agrupación humana, una comunidad que se distingue de otras por muchos criterios:
en ella son particularmente intensos los vínculos de solidaridad y la organización es especialmente fuerte. La
diferencia entre el Estado y los otros grupos humanos es por lo tanto de grado mas que de naturaleza".
DUVERGER, MAURICE. Institutions Polítiques et Droit Constitutionnel. PUF. París, 1966. p. 57.
7
CROSSMAN. Ibíd.
4
Evolución histórica: de la unidad política-social a la concepción secularizada de Estado
Los términos de “pueblo”, “territorio” y “gobierno”como constitutivos del concepto de
“Estado”, tal como se manejan en los países del sistema de derecho público, romanonapoleónico –lo que incluye los países latino-americanos— son indeterminados en extremo.
Así, muchas veces el nombre de “Estado” ofrece la impresión errónea de tratarse de un
concepto aplicable a todas las épocas históricas y en toda la extensión geográfica del planeta.
Pero, en forma muy precisa, D’ORS ha subrayado, por ejemplo, “la inexistencia de una
realidad política similar al ‘Estado’ en el mundo romano”8. Así, afirma que:
… no toda forma de gobierno, es decir, no toda organización que rija a la sociedad civil y
evite el caos puede ser considerada como un Estado. Realmente, yo no hago más que
recoger una línea de pensamiento que viene de Max Scheler y especialmente de Carl
Schmitt, según los cuales el Estado nace en el siglo XVI: ni los judíos, ni los faraones, ni
Roma conocieron un verdadero Estado … Me parece que el abuso del concepto de Estado
se debe a que la historia ha sido escrita en la Edad Moderna9.
En la “polis” concebida por ARISTÓTELES “[l]a prudencia es la única virtud peculiar del que
manda: las demás parece que son necesariamente comunes a gobernados y a gobernantes”. En
consecuencia, el autor de “Politiká” inicia su obra con el estudio de la familia, citando, por
ejemplo, a Homero: “Cada uno es legislador de sus hijos y esposas10. A inicios de la Edad
Media, corresponde al Papa investir con el poder temporal al Emperador del Sacro Imperio
Germánico-Romano: “…el Emperador, y asimismo los demás Gobernantes, derivan sus
cargos de Dios solamente en forma mediata; pero inmediatamente de la cabeza de la
Iglesia”11.
La constatación del divorcio creciente entre el mundo político y las demás áreas de la vida de
la persona (religiosa, social, económica, cultural) en el Estado contemporáneo, conduce a
Hegel a definir a la “sociedad civil”, en la cual los individuos, afuera del Estado así
restringido, legitiman su egoísmo y, en palabras de AVINERI, se emancipan “de las
consideraciones religiosas y ético-políticas que hasta entonces han frenado el libre juego de
los intereses individuales en su máxima extensión”12.
En la historia del Derecho y del Estado, es notoria la cúspide a que llega la teorización del
Estado con Hegel y la tesis contraria de Marx13. Hegel atribuye al Estado la característica de
encarnar el movimiento del Espíritu, es decir la representación de la “racionalidad”. Al
contrario, Marx afirma que "[e]l Estado es una abstracción; solamente el pueblo es lo
concreto"14.
Según AVINERI, Marx usa el término “el Estado moderno” “tal como se desarrolla en la
tradicional filosofía germánica, con sus connotaciones protestantes. Él (Marx) concibe el
surgimiento del Estado moderno como un corolario de la secularización expresada en la
‘emancipación política’, esto es, la separación de las consideraciones religiosas y teológicas
de la política y la relegación de la religión institucional a una esfera separada y limitada”.
Enseguida, AVINERI cita a Marx cuando este enumera a “Maquiavelo y Campanella, y más
tarde Hobbes, Spinoza, Hugo Grotius y finalmente Rousseau, Fichte y Hegel” como los
D’ORS, ÁLVARO. Ob. cit. p. 58.
Ibíd. p. 69.
10
ARISTÓTELES. La Política. Gredos. Madrid, 1988. Libro III y Libro I, pp. 164 y 49.
11
GIERKE, OTTO. Political Theories of the Midle Age”. Beacon Press. Boston, 1958. p.13.
12
AVINERI, SHLOMO. Hegel’s Theory of the Modern State.(1972) Cambridge University Press. Cambridge, 1976.
p. 142.
13
Aunque Horkheimer y Adorno, de la influyente "Escuela de Frankfort", ellos mismos con fuerte influencia
marxista, han considerado que "de hecho, el marxismo pretende realizar la identidad entre los real y lo racional,
de tal suerte que no se diferencia de una metafísica, con todas las consecuencias resultantes". Comentario de
CATHERINE ROUX-LANIER Y OTROS. Le Temps des Philosophes. Hatier. París, 1995. p. 597.
14
MARX, KARL. Critique of Hegel's 'Philosopy of Right'. Cambridge University Press. Londres, 1970. p. 28.
8
9
primeros que percibieron el Estado a través de unos ‘ojos humanos’ y que comenzaron a
desarrollar sus leyes naturales desde la razón y la experiencia antes que de la teología, …”15.
CASSIRER acoge este criterio cuando afirma que “[c]on Maquiavelo nos situamos en el umbral
del mundo moderno. Se ha logrado el fin que se deseaba: el estado ha conquistado su plena
autonomía”, pero anota que ha “perdido su conexión no solo con la religión o la metafísica,
sino también con todas las demás formas de la vida ética y cultural del hombre. Se encuentra
solo, en un espacio vacío”16.
Ahora bien, cinco siglos transcurrieron entre el primero y el último de los filósofos citados
por Marx (Maquiavelo y Hegel), pero Hegel, dice CASSIRER, “[e]ncontró que había un exacto
paralelo entre la vida pública alemana en el siglo XIX y la vida nacional italiana en el período
de Maquiavelo –se refiere a la fragmentación del poder político entre las diferentes regiones.
Esto despertó en él (en Hegel) un nuevo interés y una nueva ambición. Soñó en convertirse en
un segundo Maquiavelo, en el Maquiavelo de su propio tiempo”. Lo que Hegel vio en
Maquiavelo fue el haber concebido “con fría circunspección la idea necesaria de la liberación
de Italia por medio de su unión en un solo estado”17.
Por supuesto que el abismo entre los conceptos de Estado de Maquiavelo y de Hegel es
mucho más extenso que los quinientos años que los separan. DE LA CUEVA anota que “nunca
se le ocurrió al historiador de Florencia (Maquiavelo) decir que la república o el principado
tuviera una existencia trascendente a los hombres o fuera un ente real o fingido o abstracto18.
Pero la verdad es que Hegel manifiesta una clarísima percepción del anhelo inextinguible de
los pueblos por un Estado arquetípico, que abarque en su totalidad los variados aspectos de la
vida social del hombre. HYPPOLITE denomina esta aspiración de Hegel como “su ideal de la
ciudad antigua”. En la obra del filósofo alemán “[l]a filosofía del derecho natural, es decir
racional, será entonces el pensamiento del Estado, de la bella totalidad, al seno de la cual el
individuo, superándose como parte, actualiza su destino”19.
¿Cuál es la diferencia entre las antiguas unidades políticas y el Estado contemporáneo?
La moderna noción de “Estado” comprende la organización social, dotada de un poder de
mando originario, que es soberano en sus actividades. En tal contexto, esta definición así
como aquella citada al principio de esta introducción, según la cual el Estado está constituido
por los tres elementos de territorio, población y Gobierno, son definiciones que podrían
encajar también a las llamadas ciudades-estado –que no se llamaron así en la antigüedad,
porque la palabra griega para su denominación era sencillamente la “polis” griega— o podría
también aplicarse a la “civitas” y “res publica” romana.
Sin embargo, estas descripciones no concuerdan en el concepto contemporáneo de Estado. La
doctrina del Estado actual se forma en los siglos XVII y XVIII y se perfecciona en el siglo
XIX, encontrando su apogeo filosófico en el sistema de Hegel. Culmina su más acendrado
desarrollo técnico en la “Teoría Pura del Derecho” de Kelsen, en la primera mitad del siglo
XX. En efecto, el sistema kelseniano destaca insistentemente el necesario desglose entre el
“Derecho” y el orden social y la moral. En este tema lo que hace Kelsen es reiterar el desglose
que planteó Jellinek, para el estudio del Estado, distinguiendo el Estado sociológico del
Estado jurídico. Criterio que fue recogido y desarrollado por Weber. La debilidad tremenda de
una norma jurídica que se sustenta exclusivamente en el positivismo o la validez formal —en
15
AVINERI, SCHLOMO. The Social & Political Thougt of Karl Marx. Cambridge University Press. Londres, 1968.
p. 43.
16
CASSIRER, ERNST. El Mito del Estado. (Séptima reimpresión). Fondo de Cultura Económica. México, 1968. p.
166.
17
Ibíd. p. 146.
18
DE LA CUEVA, MARIO. La Idea del Estado. Fondo de Cultura Económica. México, 1994. p. 49.
19
HYPPOLITE, JEAN. Nota introductoria en “Principes de la philosophie du droit” de Hegel (Reimpresión de la
edición de 1940). Gallimard. París, 1995. p. 15.
el cumplimiento de los trámites constitucionales para su expedición— es la paradoja de la
existencia de leyes válidas por su forma, pero injustas en su contenido. HABERMAS intenta
superar las opciones tradicionales derecho natural vs. derecho formal con la noción
“procedimental” de la vía del consenso social, noción de ley que es “tan incompatible con la
idea Platónica de que la ley positiva puede derivar su legitimidad de una ley superior; como es
incompatible con la negativa empírica a reconocer cualquier legitimidad que no se derive
exclusivamente de la contingencia de la decisión legislativa”20.
Los lineamientos prevalecientes en la actualidad sobre los aspectos de la sociedad son los
expresados por Parsons y acogidos por JAGUARIBE, quien considera el "sistema político"
como uno de los cuatro grandes sub-sistemas del sistema social, al que define como "el
sistema de interacción humana"21; sin que se pueda identificar este "sistema político"
propiamente con el Estado en ninguna de sus acepciones. Es el mismo esquema que se
encuentra en “La crisis de legitimación del Capitalismo Tardío” de HABERMAS.
La actividad política es actividad de todos los seres humanos en la sociedad. Así, en el mismo
sentido –sociológico—, dice BORJA Y BORJA: "La misma sociedad en cuanto organizada para
declarar y hacer efectivo el Derecho constituye el Estado"22.
A este sentido sociológico se refirieron los tratadistas que abordaron este tema desde
ARISTÓTELES, que define al Estado (ciudad) como “una cierta multitud de ciudadanos”23, y
ROUSSEAU como "una persona moral cuya vida consiste en la unión de sus miembros"24.
Estos criterios destacan el aspecto global de la sociedad, a diferencia de Kelsen, que excluye
todos los elementos que no sean “Derecho” en su puridad.
El Estado como división de grupos humanos: gobernantes y gobernados
Contra los criterios citados anteriormente, ENGELS sostuvo que la aparición del Estado
proviene de la necesidad de "una institución que no sólo perpetuase la naciente división de la
sociedad en clases, sino también el derecho de la clase poseedora de explotar a la que no
poseyese nada, y la preponderancia de la primera sobre la segunda"25, con lo que establece
una neta división entre ciertas clases sociales y el Estado.
Contemporaneamente, además de Marx y sus discípulos –sin contar los importantes estudios
teóricos de los anarquistas— desde otra corriente política y filosófica reputados publicistas
han rechazado la noción clásica de la existencia del Estado: a principios del siglo XX, el
cuestionamiento provino de Duguit. Más recientemente, en nuestros días, siguiendo la línea
de Duguit, BURDEAU, niega también la existencia real del Estado e inicia retóricamente su
obra sobre “L’État” con la frase: “Personne n’a jamais vu l’État” (Nadie jamás ha visto el
20
HABERMAS, JÜRGEN. Between Facts and Norms. Contributions to a Discourse Theory of Law and Democracy
(1992). The MIT press. Cambridge, 1998. p. 450.
21
Mantiene que es característico del sistema social: "que, sean cuales fueren sus dimensiones, grado de
complejidad y régimen interno, siempre consistirá en 1) una pluralidad de actores 2) que interactúan para lograr
objetivos 3) por ciertos medios 4) en determinadas condiciones", y sugiere que: "El proceso societal presenta
cuatro grandes sistemas de funciones analíticamente distintos, que constituyen los planos estructurales de la
sociedad: el cultural, el social estrictu sensu (o de participación), el político y el económico". El "plano
político"es: "El de producción y asignación de decisiones coercitivas. La función política, en esencia, consiste en
la prescripción autoritaria de conductas para los fines de la defensa exterior y del ordenamiento de conductas
para los fines de defensa exterior y del ordenamiento interno. Esta última actividad se concentra, en esencia en
los intentos de pugna 1) de mantener y 2) de cambiar los regímenes de poder y de participación, y el régimen
correlativo de propiedad en un momento dado". JAGUARIBE, HELIO. Sociedad, Cambio y Sistema Político.
Buenos Aires, 1972. pp. 26-28.
22
BORJA Y BORJA. Ob. cit..T. I. p. 49.
23
ARISTÓTELES. La Política. Editorial Gredos. Madrid, 1988. p. 152.
24
ROUSSEAU, JEAN-JACQUES. Du Contrat Social ou Principles du Droit Politique. Bibliothèque Bordas. París,
1972. p. 96: “Si l'État ou la Cité n'est qu'une personne morale dont la vie consiste dans l'union de ses membres".
25
ENGELS, FRIEDRICH. Historia de la Familia, de la Propiedad Privada y del Estado. Editorial Claridad. Buenos
Aires. p. 101.
Estado). Todos estos autores citados consideran el Estado una ficción que permite a un grupo
político determinado tomar el control del poder estatal. Así, a pesar de su innegable realidad,
BURDAEU define al Estado como "la forma por la cual el grupo se unifica y se somete al
derecho ... se asienta sobre el reconocimiento del hombre que lo concibe con el símbolo de un
conjunto de valores". Su criterio se resume en que:
…los hombres han inventado el Estado para no obedecer a los hombres. Lo han hecho la
sede y el apoyo del poder del cual ellos experimentan su necesidad y el peso todos los días,
pero que, desde que se imputa al Estado, les permite someterse a una autoridad a la que
saben ineluctable, sin estar sujetos, no obstante a voluntades humanas26
En la práctica esto se refleja en la división de gobernantes y gobernados. En el mismo sentido,
LASKY afirma: “El Estado moderno, desde el punto de vista práctico, está integrado por un
número relativamente limitado de personas que dictan y ejecutan disposiciones que se refieren
a un número mas amplio de individuos”27.
Por otra parte, a pesar de las teorizaciones de Marx y de Lenín sobre la eventual desaparición
del Estado, la extinguida Unión Soviética se consideró a sí misma –no tan provisionalmente
como se afirmó en un principio— un Estado también. En la época de Stalin, por razones
políticas fue modificada la original teoría de la extinción del Estado. Por mantener el credo de
la extinción estatal, en 1937 fue ejecutado Pachukanis, el más destacado teórico marxista de la
teoría del Estado y del Derecho, apenas un año después de su importante colaboración en la
Carta Fundamental soviética de 1936.
Las características del Estado contemporáneo
En conclusión, se puede afirmar que las características más notables del concepto de Estado
del siglo XX y en general del Estado moderno son:
1.
La realidad de su drástica separación de la sociedad civil y del
consecuente divorcio de la vida política del individuo con las demás
esferas de su existencia, resaltada desde diferentes puntos de vista por
Hegel, Marx, Duguit, Kelsen, Lasky y Burdeau, a lo largo de los
últimos doscientos años.
2.
La monopolización del Poder estatal sobre la expedición de las leyes y
la administración de justicia. Este aspecto del Estado moderno no es
tan antiguo como parece a primera vista. En la Edad Media, se
considera a la ley “de igual rango que el Estado y su existencia no
depende del Estado”28.
Posteriormente, el hecho fundamental del inicio del Estado moderno se define por GIERKE
como:
…una derivación (drift) hacia la concentración teórica del derecho y del poder en los
más alto y amplio grupo, por una parte, y en el hombre individual por la otra, en
detrimento de los grupos intermedios. La Soberanía del Estado y la Soberanía del
individuo se convirtieron consistentemente en los axiomas centrales de los cuales
procederían todas las teorías de la estructura social29
26
BURDEAU, GEORGES. L'État. Editions du Seuil. París, 1970. pp. 13, 15 y 56.
LASKI, HAROLD J. El Estado Moderno. Librería Bosch. Barcelona, 1932. T. II. p. 3.
28
GIERKE. Ob. cit. p. 74.
29
Ibíd. p. 87.
27
El Estado contemporáneo
Actualmente el Estado es la estructura de un poder originario, que se ejercen sus órganos
conforme al derecho, sobre los habitantes de un territorio determinado. Sus finalidades son,
con variados énfasis en los diferentes países, el desarrollo humano sustentable y la aplicación
de la justicia económica y social, pero de hecho su fuerzas se han visto copadas con el
combate de las crisis.
La personalidad jurídica del Estado
En este apartado se esbozan los antecentes políticos y filosóficos de la personalidad jurídica
del Estado, que se desarrolla jurídicamente más adelante, en los capítulos sobre “La
Personalidad Jurídica” y “La Personalidad Jurídica de Derecho Público”. Cabe establecer que
el concepto que se llama en este apartado “contemporáneo” del Estado, dista de ser de
universal aceptación en los países de Derecho Público, romano-napoleónico; ni se puede
aplicar indiscriminadamente a la antigüedad clásica. Por otra parte, en un país tan importante
para el derecho constitucional y la teoría de las instituciones públicas, como es Inglaterra, la
doctrina no contempla la figura del Estado como una personalidad jurídica, como se lo
concibe en los países del derecho romano-napoleónico. En Inglaterra la realidad de los
poderes del Rey y del Parlamento, se sustituyen a la noción abstracta continental. Las
declaraciones de los derechos de la época de la independencia de los Estados Unidos tampoco
se pronuncian sobre la existencia de un Estado en el sentido que se discute en este capítulo.
El clásico concepto de Estado, desarrollado a partir de la teorización de Hegel, se recoge en
Francia por publicistas como Esmein y especialmente Carré de Malberg. Su principal
característica es la personalidad jurídica de derecho público. La citada teoría pura del derecho
de Kelsen consagra la identificación absoluta del Estado con el Derecho.
El principio de la personalidad jurídica de derecho público del Estado es unánimemente
reconocida en los países que aplican los sistemas romano-napoleónico y germánico, pero no
existe en países como Inglaterra y Estados Unidos.
En este momento de la discusión, el punto no es de continuar en el debate superado sobre la
realidad o la ficción de la personalidad jurídica, incluyendo la personalidad jurídica de
derecho público –ver más adelante la discusión sobre este tema en los capítulos sobre "la
personalidad jurídica" y "las personas jurídicas de derecho público"— sino que, acogiendo la
definición de Waline, lo importante es que se puedan atribuir competencias, patrimonios,
obligaciones y responsabilidades a un punto de convergencia, que en este caso se trata de la
persona jurídica Estado. Así, por ejemplo, se pueden asignar a diferentes órganos públicos, la
aplicación de justicia en nombre del Estado, la contratación a nombre del Estado o la
suscripción y ratificación de convenios internacionales a nombre de ese mismo Estado, no
obstante tratarse en todos los casos de diferentes órganos públicos o personas.
La discusión sobre el concepto de Estado y su vínculo con el Derecho resulta hoy tan actual
como nunca. Para analizar apropiadamente los interrogantes de si el Estado crea al Derecho, o
viceversa, o –como lo postula Kelsen—Estado y derecho son esencialmente la misma cosa,
cabe en primer lugar investigar los conceptos de poder político y norma jurídica.
2. Poder Político, Organización y Norma Jurídica
No procede en una obra de esta naturaleza entrar a la interesante discusión sobre el derecho
natural y el derecho positivo y su relación con el Estado. Para los efectos de esta investigación
basta tomar nota que no siempre ha existido en la comunidad humana un Estado en el sentido
contemporáneo, como se señala líneas arriba. En cambio, no se concibe una organización
social de individuos sin la existencia de un poder o potestad de mando o dominación, ni
tampoco sin normas obligatorias de convivencia. Este poder y estas normas obligatorias de
convivencia se manifiestan como necesidad imprescindible del mantenimiento de la sociedad,
clave de la supervivencia de la especie, cuya existencia se manifiesta inclusive entre los
animales sociales, donde el ejercicio del mando o poder se desarrolla generalmente en
detrimento de los individuos más débiles. Un enfoque práctico, considera el poder de mando o
dominación como un requisito indispensable para: a. la conservación de la independencia y
autonomía estatal y b. la conservación del orden social.
La noción de “poder originario” supone que no existe ninguna potestad que lo limite. Por
supuesto que tal criterio hay que matizarlo en: 1. el análisis del Estado federal; 2. en la
organización, institucionalidad y aplicación del Derecho Público Internacional; y, finalmente,
3. el fenómeno de la unión de Estados –la Unión Europea, con una amplia legislación común
y una moneda y política monetaria comunitaria. Estos amplios temas, solo pueden
bosquejarse en esta introducción; mas ofrecen una idea de la complejidad de la materia.
El Poder de mando o dominación tiene diferentes manifestaciones que fueron adecuadamente
diferenciadas por el Derecho Romano. Este poder estatal se manifiesta hacia el exterior del
territorio como Soberanía, y hacia el interior como "Potestas" que era definido en el Digesto
de JUSTINIANO como "la facultad de expresar en cada momento la voluntad del Estado,
creando para los súbditos derechos y obligaciones y correspondiendo por igual a todas las
magistraturas, según su competencia"30: la potestad estatal.
3. La División de Poderes
La doctrina del derecho público atribuye al Estado una potestad, es decir un poder de mando.
El poder así concebido, tradicionalmente se lo divide en funciones: Legislativa, Ejecutiva y
Judicial. La característica más importantes que los autores clásicos atribuyeron a la división
de las funciones fue la de impedir el abuso del poder. Es decir, en palabras de MONTESQUIEU:
"es necesario que por la disposición de las cosas, el poder detenga al poder"31. En la frase
citada –una de las más famosas de la ciencia política— está contenido el principio de la
separación de los poderes, según lo entendió el citado filósofo francés y que consiste "en
sostener que la mayor garantía de la libertad está dada en un Estado donde, en vez de existir
un solo poder, existen varios que, oponiéndose entre sí, se moderan recíprocamente, lo cual
impide el abuso de cualquiera de ellos"32.
El esquema de una neta división del poder entre las tres "funciones" del poder, a la fecha se
encuentra superado doctrinalmente. Sobre el particular, GIANNINI dice: "En la teoría formal
sustancial la co-esencialidad entre poder y una función era un axioma. La dirección realista ha
abandonado tal concepción, y hoy existe un convencimiento común que los poderes
desarrollan cada uno diversas funciones"33. Así, según la doctrina contemporánea, lo que
caracteriza a las relaciones entre los poderes es la independencia de cada uno de ellos, sin
perjuicio de las actividades de control.
En efecto, la llamada Función Legislativa, aparte de legislar, desarrolla también actos
administrativos y tiene potestades judiciales –los juicios políticos. La Función Ejecutiva
también ejerce jurisdicción, además de legislar en ocasiones determinadas que considera la
doctrina, a condición de que tales facultades se le atribuya expresamente en las leyes. Tales
son los casos de la "legislación delegada" o de la "legislación de emergencia". Finalmente, la
30
GUTIÉRREZ A. FAUSTINO. Diccionario del Derecho Romano. Instituto Editorial Reus. Madrid, 1948.
MONTESQUIEU, CHARLES LOUIS DE SECONDAT, BARON DE LA BRÈDE ET DE. De l'Esprit des Lois (1748).
Gallimard. París, 1995. Libro XI, Cap. IV: "Pour qu'on ne puisse abuser du pouvoir, il faut que, par la dispositión
des choses, le pouvoir arrête le pouvoir" (Para que no se pueda abusar del poder, es necesario que, por la
disposición de las cosas, el poder detenga al poder). p. 326.
32
BULNES, CRISTIAN. Relaciones y Conflictos entre los Órganos del Poder Estatal. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, 1967; citando a JORGE TRISTÁN BOSCH. p. 12.
33
GIANNINI, MASSIMO SEVERO. Diritto Amministrativo. Volume primo. Terza edicione. Giuffrè Editore. Milán,
1993. T. I., p. 76.
31
Función Judicial también ejerce funciones administrativas y por lo tanto emite "actos
administrativos", en sus relaciones con sus funcionarios, por ejemplo. Así mismo, ostenta
poderes de legislar, vale decir, expedir normas de carácter generalmente obligatorio.
En cuanto a la Administración Pública, según el citado GIANNINI, "[l]a tradición, como se ha
visto, encuadra la administración (aparato) en un 'poder' del Estado, que era indicado y ahora
se indica por muchos, como el poder ejecutivo"34. Por su parte, SILVA BASCUÑÁN afirma
sobre el Poder Ejecutivo "que hay dos maneras de concebirlo: en cuanto manda, se emplea
precisamente la palabra gobierno, y, en cuanto sirve, se usa la de administración"35.
En efecto, se ha notado que el Poder Ejecutivo, tiene en realidad por lo menos tres
componentes: administración pública, gobierno y representación estatal. El Presidente de la
República, en general, en los regímenes presidencialistas, ostenta la calidad de "Jefe de
Estado" y como tal es representante, no solo de la Función Administrativa, sino de la persona
jurídica Estado en su totalidad. En regímenes parlamentarios se distingue más claramente la
diferencia entre Gobierno y Administración Pública.
Por otra parte, nota el autor italiano que se está citando, sobre lo que él prefiere llamar el
"poder gubernativo", que este ha perdido homogeneidad y unidad de intereses. En todas
partes, sea bajo la figura del Estados federales o de regiones ordinarias o autónomas, entes
territoriales diferentes que el Estado desarrollan sus propias competencias administrativas, y
en casi todos los ordenamientos nuevos tipos de entes públicos no territoriales asumen
competencias que antes pertenecieron al Estado36.
Por esta razón, el derecho público español no se refiere más a la "Administración Pública",
sino más bien a las "administraciones públicas". Tampoco adjudica el derecho público
español expresamente la personalidad jurídica al Estado, apartándose de la doctrina clásica,
encarnada en tratadistas como KELSEN o CARRÉ DE MALBERG. En cambio, la legislación
marco española sobre este tema, se denomina: "Régimen Jurídico de las Administraciones
Públicas y Procedimiento Administrativo Común"37. En los comentarios sobre esta ley,
GONZÁLEZ PÉREZ y GONZÁLEZ NAVARRO afirman que "[e]n derecho español tienen
personalidad jurídica plena el Estado, las Regiones y las diversas Administraciones locales"38.
Este principio doctrinal español, sobre la personalidad jurídica de las administraciones
públicas conjuntamente con el Estado, se acoge recientemente en Ecuador en el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva39, donde se establece que "[l]a
Administración Pública Central tendrá personalidad jurídica única para el cumplimiento de
sus fines" (Art. 3). Hay que notar que en muchos otros aspectos, la norma española citada
tiene considerable influencia en el "Estatuto" ecuatoriano. Pero no se conoce de otros países
hispano-americanos que hayan acogido este enfoque particular. CASSAGNE, por ejemplo,
manifiesta “la tesis (de la personalidad jurídica de la Administración Pública) no sería
enteramente aplicable en nuestro país donde ni el ordenamiento constitucional ni el legal …
atribuyen personalidad a la Administración Pública”40.
Así, queda pendiente de analizar la potestad "gubernativa" del Ejecutivo. Para autores como
GIANNINI es tan importante esta actividad que, como se ha visto, él denomina Función
Gubernativa a lo que la doctrina constitucional tradicional llama "Función Ejecutiva". En este
34
Ibíd. p. 69.
SILVA BASCUÑÁN, ALEJANDRO. Derecho Político. Ensayo de una síntesis. Editorial Jurídica de Chile.
Santiago, 1980. p. 57.
36
GIANINNI. Ob. cit. p. 74.
37
Ley 30/1992, de 26 de noviembre.
38
GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS y FRANCISCO GONZÁLEZ NAVARRO. Comentarios al Régimen Jurídico de las
Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común. Editorial Civitas. Madrid, 1993. p. 181.
39
DE 1634. Expídese el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Segundo
suplemento RO 411 del 31 de marzo de 1994.
40
CASSAGNE, JUAN CARLOS. Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1996. Tomo 1, p. 81 –Pie
de página N° 14.
35
poder gubernativo, se encontraría subordinada la actividad administrativa: "el poder
gubernativo tiende ... a escindirse en dos poderes: un poder gubernativo en sentido restringido
y un conjunto de poderes administrativos"41.
El elemento jurídico del Estado surge con la finalidad de regular las relaciones entre los
particulares y de proteger los derechos individuales e impedir la arbitrariedad del poder
estatal. En "Las Leyes" PLATÓN sostiene que "[l]a soberanía debe someterse a la ley, y sólo un
Estado en que la ley misma sea el soberano absoluto, sobre los gobernantes puede hacer
realmente a todos los ciudadanos verdaderamente felices y virtuosos".
1. La Constitución
El término de Constitución en el contexto que se utiliza en la actualidad se encuentra en La
Constitución de los Atenienses” de Aristóteles. Esta obra analiza las “magistraturas” y los
múltiples elementos de su estructuras y competencias. En términos contemporáneos se podría
definir como un estudio de los órganos estatales.
Uno de los antecedentes históricos de la Constitución, desde la Carta Magna, se encuentra en
las restricciones al poder ilimitado de los soberanos. Las primeras constituciones, en el
sentido moderno de la palabra, fueron declaraciones de derechos como la producida en la
Convención del Estado de Virginia el 12 de Junio de 1776. Posteriormente la Revolución
francesa acepta la idea americana y de Francia se extiende a los demás Estados europeos y al
resto del mundo42.
En la doctrina y la práctica constitucional modernas la constitución tiene dos partes
principales. La primera se denomina "dogmática" y contiene los derechos fundamentales y las
libertades públicas, y la segunda se denomina "orgánica" y describe la estructura política del
Estado, establece las funciones y los órganos, con sus respectivas atribuciones y deberes. Las
Constituciones ecuatorianas, desde la Constitución de 1845, también añaden una parte que
trata de la superioridad de la Norma Suprema sobre todas las demás normas jurídicas internas;
parte a la que generalmente se denomina "Supremacía de la Constitución".
La Constitución Política vigente, en su artículo 272, dice al respecto:
La Constitución prevalece sobre cualquier otra norma legal. Las disposiciones de leyes
orgánicas y ordinarias, decretos–leyes, decretos, estatutos, ordenanzas, reglamentos,
resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán mantener conformidad con
sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en contradicción con
ella o alteraren sus prescripciones.
Si hubiere conflicto entre normas de distinta jerarquía, las cortes, tribunales, jueces y
autoridades administrativas lo resolverán, mediante la aplicación de la norma
jerárquicamente superior.
Las leyes son tan importantes en el Estado que un autor moderno afirma que toda la actividad
estatal se presenta necesariamente bajo la forma de actos jurídicos, de actos que crean o
aplican normas jurídicas: "considerado desde el punto de vista dinámico, el Estado se
manifiesta en una serie de actos jurídicos"43.
Por lo tanto, con independencia de las doctrinas sociológicas y políticas, en los hechos
concretos, la acción del Estado se desenvuelve jurídicamente. Las relaciones con el Estado no
se realizan con el Estado "sociológico" o "político" sino con la persona jurídica Estado.
41
GIANINNI. Ob. cit. p. 74.
JELLINEK. Ob cit. p. 393.
43
KELSEN, HANS. Teoría Pura del Derecho. (Primera edición) Eudeba. Buenos Aires, 1963. p. 191.
42
2. Las normas legales
En la jerarquía de las normas, las que siguen en importancia a la constitucional, son las
normas legales: las que para ostentar esa calidad, requieren haber sido aprobadas de acuerdo
con el trámite establecido en la Constitución44. Este esquema se rompe cuando el orden
constitucional es vulnerado por una dictadura, que asume para sí el ejercicio de la totalidad de
las funciones del Estado y gobierna a través de Decretos Supremos, con fuerza de ley en la
mayoría de los casos. Cuando los temas abordados en un "Decreto Supremo" son de categoría
reglamentaria, vale decir tienen el nivel de normas administrativas, se considera que tales
"Decretos Supremos" no son verdaderas leyes sino normas administrativas y pueden, en
consecuencia ser derogados o modificados por un Decreto Ejecutivo en un régimen
constitucional.
La reforma y codificación constitucional de 1998 introduce la categoría de leyes orgánicas,
como diferenciadas de las leyes ordinarias. Su principal caracterización es la mayoría
necesaria para su aprobación que es de “la mayoría absoluta de los integrantes del Congreso
Nacional”45. Se caracterizan además por su contenido, es decir se someten al indicado trámite
especial –y por lo tanto son leyes orgánicas— “[l]as que regulen la organización y
actividades de las Funciones Legislativa, Ejecutiva y Judicial, las del régimen seccional
autónomo y las de los organismos del Estado, establecidos en la Constitución (Procuraduría
General del Estado, Contraloría General del Estado, Comisión de Control Cívico de la
Corrupción y superintendencias, incluyendo la Superintendencias de Bancos y la de
Compañías); “[l]as relativas al régimen de partidos, al ejercicio de los derechos políticos y
sistema electoral”; “[l]as que regulen las garantías de los derechos fundamentales y los
procedimientos para su protección”; y, “las que la Constitución determine que se expidan con
ese carácter”46. La Constitución se refiere en otros artículos en forma expresa a las leyes
orgánicas de la Función Legislativa y del Tribunal Constitucional. También dispone que en el
plazo de seis meses –que ya se cumplió— determinará qué clase de leyes deberán tener la
característica de “orgánicas”.
Las disposiciones legales dictadas por el órgano legislativo se denominan propiamente "leyes"
cuando se refieren a una materia muy general y amplia, como en el caso de la expedición de
un código. Para otro tipo de normas generales se utiliza también la denominación de "decreto
legislativo". La Constitución de 1946, en su Art. 64, definía:
Se tendrá por ley o decreto, para los legislativos, la declaración del Congreso sobre un
objeto de interés común o particular, respectivamente, cuando crea, modifica, o extingue
derechos, o modifique, interprete o derogue la ley.
La Constitución de 1967 (Art. 144), decía que ley es: "la norma de carácter obligatorio y
permanente que versa sobre materia de interés general". BORJA Y BORJA critica acertadamente
este criterio de distinción entre ley y decreto según afecte los intereses comunes o
particulares. La Constitución vigente se abstiene de entrar en tales definiciones. El autor que
se viene de citar, añade más adelante que "las constituciones que definen los decretos revelan
conceptuarlos como normas legislativas inferiores a las leyes"47. A pesar de esto se puede
afirmar que las leyes y decretos legislativos dictados de acuerdo con la Constitución vigente
tienen el mismo valor jurídico, y la diferente denominación proviene más bien de la materia
de que trata el respectivo acto legislativo. Así, en esta cuestión, más que a la denominación
que se dé al instrumento respectivo, el nivel de la norma se manifiesta en las formalidades de
su creación. El Procurador General del Estado, opina que
44
Constitución Política de la República. Tit. VI. De la Función Legislativa. Capítulo 5. De las leyes.
Art. 143 de la Constitución.
46
Art. 142 de la Constitución.
47
BORJA Y BORJA. Ob. cit. T. I. p. 432, apartado 781.
45
… el Decreto expedido por la Cámara Nacional de Representantes y publicado en el
Registro Oficial 181 de 21 de febrero de 1980, en realidad es una ley por el trámite que se
le dio dentro de dicha Cámara (actual Congreso Nacional); por haber sido sancionado por
el entonces Presidente de la República, Ab. Jaime Roldós Aguilera; y por su contenido
material, que es el de normas jurídicas que tienen carácter general y de validez para todo el
territorio nacional. En consecuencia, su rango es similar al de la Ley de Régimen
Provincial o a cualquiera otra ley que se encuentre vigente y lo que corresponde es
distinguir las materias a las que específicamente se refieren48.
El texto constitucional vigente sobre los proyectos de urgencia económica dispone que el
Ejecutivo los "promulgará como decreto-ley" (Art. 156).
La vigente reforma y codificación constitucional de 1998 introduce sustanciales
modificaciones en el campo de la llamada "reserva de ley" del Congreso Nacional, puesto que
enumera las materias que "por su importancia requieren de una ley para ser tratados, o, dicho
de otra forma, sólo pueden ser regulados a través de una ley y no de otra manera"49. Estas
materias son:
1. Normar el ejercicio de libertades y derechos fundamentales, garantizados en la
Constitución.
2. Tipificar infracciones y establecer las sanciones correspondientes.
3. Crear, modificar o suprimir tributos, sin perjuicio de las atribuciones que la Constitución
confiere a los organismos del régimen seccional autónomo.
4. Atribuir deberes o cargas a los organismos del régimen seccional autónomo.
5. Modificar la división político-administrativa del país, excepto en lo relativo a parroquias.
6. Otorgar a los organismos públicos de control y regulación, la facultad de expedir normas de
carácter general, en las materias propias de su competencia, sin que estas puedan alterar o
innovar las disposiciones legales.
7. Reformar o derogar leyes e interpretarlas con carácter generalmente obligatorio.
8. Los casos en que la Constitución determine.
Esto se lo debe concordar con las atribuciones del Presidente de la República de expedir "las
normas necesarias para regular la integración, organización y procedimientos de la Función
Ejecutiva"; más los reglamentos "que convengan a la buena marcha de la administración"
(Art. 171, numerales 9 y 5 de la Constitución Política) y la competencia residual para aprobar
tratados internacionales determinados, de aquellos que no constan en la enumeración del
artículo 161 de la Constitución. El texto constitucional no lo manifiesta expresamente, pero
resulta acorde con la doctrina interpretar que el "ámbito del Ejecutivo para expedir normas
jurídicas generalmente obligatorias, vale decir "leyes materiales", está constituido
principalmente por las materias excluidas por la citada enumeración de la "reserva legal" del
artículo 141 y por todo lo relativo a "la integración, organización y procedimientos" de la
Administración Pública. A lo que se deben añadir los temas de la delegación legislativa
establecida en el Art. 40 de la Ley de Modernización50 y en la Ley de Descentralización. Este
controvertido tema de la delegación legislativa se tratará más adelante en esta obra, al discutir
la Ley de Modernización. Baste en todo caso señalar que CHAVES, en su enumeración de las
normas jurídicas necesarias para implementar la reforma y codificación constitucional de
1998 incluye el "Estatuto de la Función Ejecutiva", con la anotación de que "[s]erá elaborado
48
Of. PGE 4526 del 29 de agosto de 1997.
ALCÍVAR, ORLANDO. Comentarios a la Constitución Politica del Estado (La Asamblea Itinerante). Guyaquil,
1998. p. 128.
50
Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la
Iniciativa Privada. RO 349 del 31 de diciembre de 1993.
49
y aprobado por el Presidente de la República"51. Las normas a que se ha hecho referencia que
expida el Presidente de la República, aunque no todas se pueden denominar propiamente
leyes, ostentan las mismas características de estas, lo que en todo caso se aplica también a los
reglamentos de ejecución de las leyes, por cuya razón los reglamentos en general son
denominados "leyes materiales" por la doctrina, para contrastarlos con las "leyes formales", es
decir aquellas expedidas por el Congreso Nacional, conforme el tramite establecido. Esta es la
posición que ha sostenido el Procurador General del Estado, citando la doctrina clásica
administrativa:
…nuestro legislador al establecer, en el Art. 5 del Código Civil, la promulgación como
instancia no excluyente a la publicación y que entendida en esos términos determina el
momento desde cuando está vigente la norma jurídica que, hemos de entender, se
aplica a los Reglamentos Ejecutivos, siguiendo el principio jurídico de la accesoriedad
y que se dicta para la correcta aplicación de la Ley; pues, jurídicamente el Reglamento
goza de las prerrogativas de la Ley. En los Tribunales, a decir de Carré de Malberg,
los Reglamentos tienen en principio, la misma fuerza y valor de las leyes, debiendo se
aplicados e interpretados por los jueces de la misma manera que éstas. Pero, a igual
que la Ley, la obligatoriedad del Reglamento, comenta Marienhoff, depende de que las
etapas de su formación se hayan cumplido satisfactoriamente, entre ellas, la
promulgación52.
Sobre el “ámbito del Ejecutivo” sería deseable la discusión pública para introducir en la Carta
Suprema una disposición expresa que excluya el "ámbito del Ejecutivo" de la intervención
legislativa del Congreso, como lo hace por ejemplo la vigente Constitución francesa de 1958.
VEDEL cita el artículo 37 de la Carta Suprema francesa, que enuncia que las materias no
asignadas expresamente al legislador "tienen carácter reglamentario": "Así –concluye este
autor— la competencia reglamentaria deviene el derecho común mientras que la competencia
legislativa es la excepción"53. Claro que en este caso hay que distinguir aquellas
circunstancias en que la Constitución ecuatoriana en forma expresa autoriza al Congreso para
intervenir en el ámbito del Ejecutivo, como por ejemplo, cuando dispone que "el Congreso
Nacional podrá revocar el decreto (de declaración del estado de emergencia) en cualquier
tiempo" (Art. 182).
Una clase sui géneris de ley fue aquella denominada Ley Especial Interpretativa, para la
interpretación constitucional en caso de duda, establecida en la reforma constitucional de
1996, la cual, "una vez aprobada, se ordenará su promulgación en el Registro Oficial", vale
decir sin la necesidad de la aprobación del Presidente de la República; lo que ha sido
adecuadamente rectificado en la norma constitucional vigente, que actualmente dispone que
"su trámite será el establecido para la expedición de las leyes" (Art. 284).
La definición de la Carta de 1946 declara sobre los otros actos legislativos:
El Congreso empleará las palabras "acuerdo" o "resolución" en las decisiones de mero
trámite o reglamento, o para los demás actos legislativos no comprendidos en el inciso
anterior.
(El inciso anterior se refiere a leyes y decretos).
51
CHAVES. ÁNGEL POLIBIO. Reforma Constitucional. ¿Más gobernabilidad?. FESO. Quito, 1998. p. 140.
Of. PGE 0104 del 3 de marzo de 1997.
53
VEDEL, GEORGES. y PIERRE DEVOLVÉ. Droit Administratif. 12ª edición actualizada. Presses Universitaires de
France. París, 1992. Tomo 1, pp. 52-53.
52
En la legislación vigente, este tema se desarrolla en la Ley Orgánica de la Función Legislativa
que establece:
Art.- 69 (tercer y cuarto inciso)
Se denominarán acuerdos a las decisiones que tengan el carácter de actos
discrecionales o que constituyan actos meramente enunciativos o declarativos.
Se denominarán resoluciones a las decisiones que constituyan actos reglados y aquellos
que normen asuntos de trámite54.
La definición de "acuerdo" y "resolución" parece algo confusa por estar definidas en relación
a los actos reglados y actos discrecionales. Como se verá al estudiar los actos administrativos
reglados y discrecionales, esta distinción ha sido descartada por la doctrina. Se podría
interpretar la expresión de "carácter de acto discrecional", como que se ha querido aludir a
decisiones legislativos sobre temas no contempladas en la Constitución o las leyes. En cambio
las "resoluciones" serían las decisiones legislativas sobre asuntos que sí están contemplados
en alguna norma jurídica. Ahora bien, en doctrina jurídica, como se verá oportunamente, lo
discrecional o reglado de una decisión no se refiere a si está o no contemplada esa decisión en
alguna norma jurídica, sino a la mayor o menor "discrecionalidad" o libertad de acción que
tendría la autoridad para decidir sobre el contenido de la norma o acto.
A diferencia de las leyes y decretos legislativos, los acuerdos y resoluciones legislativas no
requieren de la sanción del Presidente de la República, principalmente porque no tienen
alcance general. “… [L]a resolución del Congreso Nacional —ha dicho el Procurador
General del Estado— no produce ni puede producir ningún efecto legal. No solo que no se
puede a través de ella reformar la Constitución, sino tampoco la ley. No tiene siquiera la
fuerza jurídica de un decreto, puesto que no cumple los requisitos establecidos en el Art. 69
de la Ley Orgánica de la Función Legislativa. A este efecto debe tenerse presente que, de
acuerdo con el inciso final del Art. 91 de la Constitución, los actos legislativos que no creen o
extingan derechos ni interpreten ni modifiquen la ley, solamente tienen el carácter de
acuerdos o resoluciones”55.
La provisión constitucional sobre los tratados y convenios internacionales establece un
singular ámbito de potestad legislativa para el Ejecutivo, puesto que le atribuye una
competencia residual en la aprobación de instrumentos internacionales determinados, los
cuales, una vez aprobados "prevalecerán sobre las leyes y otras normas de menor jerarquía".
En efecto, la anterior disposición constitucional sobre esta materia otorgaba al Congreso en
forma exclusiva el conocimiento de la aprobación o desaprobación de todos los "tratados
públicos y demás convenciones internacionales"; mientras que el actual texto constitucional
reserva para la aprobación o "improbación" exclusiva del Congreso Nacional en forma no
ejemplificativa sino taxativa de, solamente los siguientes instrumentos:
1. Los que se refieran a materia territorial o de límites.
2. Los que establezcan alianzas políticas o militares.
3. Los que comprometan al país en acuerdos de integración.
54
Equivale al Art. 71 del proyecto de Codificación elaborado por el Congreso Nacional. L. 139. Ley Orgánica de
la Función Legislativa. Suplemento RO 862 del 28 de enero de 1992. REFORMA: L. 129. Ley Reformatoria a
la Ley Orgánica de la Función Legislativa (cambio de fechas los 10 de agosto de posesión de nuevo presidente.
Acusación que implique responsabilidad penal de funcionarios, etc.). Suplemento RO 995 del 24 de julio de
1996. REFORMA: L 114. Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de la Función Legislativa. Suplemento RO 373,
31 de julio de 1998. FE DE ERRATAS: A la publicación de la Ley N° 114 que contiene la Ley Reformatoria a
la Ley Orgánica de la Función Legislativa efectuada en el Suplemento del Registro Oficial N° 373 de viernes 31
de julio de 1998. RO 5, 17 de agosto de 1998.
55
Of. PGE 5000 del 16 de febrero de 1997.
4. Los que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución o la ley.
5. Los que se refieran a los derechos y deberes fundamentales de las personas y a los
derechos colectivos.
6. Los que contengan el compromiso de expedir, modificar o derogar alguna ley (Art. 161).
Esta es la interpretación de CHAVES, quien manifiesta que "solamente requerirán de la
aprobación del Congreso" los convenios que aborden los temas enumerados56. Se entiende
que los demás solo requieren la aprobación del Presidente de la República.
Los tratados legalmente ratificados por el Estado no pueden reformarse por el Congreso sin
consentimiento de las demás Partes contratantes, pero pueden obviamente ser "desahuciados"
por el Estado, en las condiciones establecidas en el mismo tratado o convenio. Las
características citadas, atribuyen fuerza supralegal a los tratados ratificados. Lo mismo puede
decirse de las “Decisiones” de la “Comunidad Andina de Naciones” (CAN), que ni siquiera
necesitan de una aprobación del Congreso o del Ejecutivo. Para el efecto, las normas que
contravengan este principio, se consideran inaplicables según el criterio del Procurador
General del Estado, que ha manifestado que
Como el Art. 2° de la Decisión 282, publicada en el Registro Oficial N° 682 de 13 de mayo
de 1991, prohibió, a partir del 31 de marzo del mismo año, que los países miembros
establezcan nuevas franquicias arancelarias que vulneren los compromisos subregionales,
y dispuso que a más tardar el 31 de diciembre de 1991 los Países Miembros dejarán de
aplicar franquicias arancelarias vigentes a la fecha de la Decisión, y sin embargo se han
expedido con posterioridad leyes que otorgan exoneraciones en el pago de tributos, estimo
que éstas, como se manifiesta en el oficio de consulta, se opone a lo dispuesto en la
Decisión 282, razón por la cual no pueden ser aplicadas.
Para poner en vigencia las restricciones o limitaciones de las exoneraciones previstas en la
Decisión 282, considero que no es necesario, como se indica, derogar las leyes que otorgan
exoneración de tributos a las importaciones, bastando limitar el beneficio tributario a los
términos señalados en esa Decisión57.
La reforma constitucional de 1996, en forma sui géneris dispuso que "[l]as normas contenidas
en los tratados y demás convenios internacionales que no se opongan a la Constitución y las
Leyes, luego de promulgados, forman parte del ordenamiento jurídico de la República". Esta
disposición, que no está vigente en la actual Constitución, se encontraba en contraposición
con la doctrina general de los tratados, los cuales, una vez aprobados, derogan a las leyes que
se le opongan. La condición establecida en la indicada reforma constitucional, de que un
tratado no se oponga a las leyes vigentes hizo cuestionable su aplicabilidad. Algo muy
diferente es la provisión establecida en el actual texto constitucional, según el cual "[l]a
aprobación de un tratado o convenio que exija una reforma constitucional, no podrá hacerse
sin que antes se haya expedido dicha reforma" (Art. 162), lo que está relacionado con la
provisión constitucional de este mismo artículo, las normas de los instrumentos
internacionales "formarán parte del ordenamiento jurídico de la República y prevalecerán
sobre leyes y otras normas de menor jerarquía".
En la escala jerárquica de las normas, se encuentran a continuación de las leyes y decretos
legislativos, pero con la misma fuerza que estos, las normas dictadas por el Presidente de la
República en virtud de la "delegación legislativa", a la que se hará referencia más adelante. La
delegación legislativa faculta al Presidente a expedir normas con carácter de leyes sobre
ciertas materias y dentro de los plazos determinados.
56
57
CHAVES, Ob. cit. 1998. p. 40.
Of. PGE 20804 del 13 de marzo de 1995.
Finalmente, se llama potestad reglamentaria la facultad del Presidente de la República de
expedir reglamentos "de ejecución", "de organización" y "autónomos" (Art. 171, 5. de la
Constitución) Se tratará este tema más adelante, en el apartado sobre acto administrativo y
reglamento.
Los derechos humanos
El énfasis en los derechos sociales se opone a la tradicional orientación del estudio del Estado.
En El Príncipe y sobre todo en “Los Discursos sobre las Décadas de Tito Livio”,
MAQUIAVELO desarrolla sus reflexiones desde el punto de vista del gobernante o “príncipe”.
Los tratadistas posteriores, desde Rousseau hasta las proclamas de la Revolución Francesa
rescatan dentro del Estado el servicio al ciudadano y la consolidación de los derechos
humanos. En la época presente, Duguit denomina a uno de los tomos de su clásico “Tratado
de Derecho Constitucional” como “Libertades públicas”, pero su estudios y su
implementación como una rama importante de los derechos humanos, se consagra en fechas
relativamente recientes. En Francia, DUVERGER manifiesta que “[l]a noción de libertades
públicas se vincula con la idea de protección de los individuos contra los abusos del poder. Se
trata de garantizarles un cierto número de derechos, considerados como esenciales para las
actividades de la persona humana”. Según este autor, se desarrollan en el siglo XIX. El
concepto de libertades públicas distingue el concepto de derechos humanos liberales, que
contemplaban principalmente los derechos de la libertad de expresión del pensamiento en
general. En la actualidad, el concepto se relaciona con la limitación del Estado58. Es común
distinguir, como lo hace la Constitución vigente, los derechos civiles o fundamentales, los
derechos políticos y económicos, llamados de “segunda generación” y los derechos difusos o
de la tercera generación, que incluyen principalmente los derechos ambientales y la defensa
del consumidor. En el Ecuador, se trata la cuestión del medio ambiente como un derecho
difuso, sin perjuicio de lo cual, desde la década de los ochenta, el “derecho al medio
ambiente” se ubica entre los derechos fundamentales.
3. El derecho público
Las leyes que dicta el Congreso constituyen el derecho positivo. Desde la época del derecho
romano, el derecho se lo dividió en dos grandes ramas: el derecho público y el derecho
privado. El derecho público se refería a la constitución y administración del Estado romano,
su organización política, magistraturas, poderes de los magistrados, etc., así como el derecho
sagrado y sacerdotal.
Con otro sentido se estima como derecho público el conjunto de normas jurídicas que,
formando parte del ius privatum, se caracterizan por su carácter de imperativo y que las partes
no pueden voluntariamente modificar59
ESCRICHE define el Derecho Público:
El que se compone de las leyes establecidas para la utilidad común de los pueblos
considerados como cuerpos políticos; a diferencia del derecho privado, que tiene por
objeto la utilidad de cada persona considerada en particular e independientemente del
cuerpo social60.
Se podría decir que el derecho público comprende las normas que regulan las relaciones
dentro del Estado, entre el Estado y las entidades públicas, de las entidades públicas entre sí y
en fin, entre el Estado y los particulares. El derecho privado comprende las normas jurídicas
58
DUVERGER, MAURICE. Eléments de Droit Publique (1957). PUF. París, 1970. p. 155 y ss.
GUTIÉRREZ. Ob. cit.
60
ESCRICHE, JOAQUÍN. Diccionario Razonado de Legislación y Jurisprudencia. Madrid, 1838.
59
que regulan las relaciones entre los individuos particulares61. Esta definición también merece
determinadas aclaraciones; especialmente en cuanto a las relaciones del Estado con los
particulares, las mismas que se pueden formalizar también a través del derecho privado, como
es el caso de ciertos contratos civiles que en países como Francia celebra la administración
con los particulares. Este tipo de relación civil se puede producir también en las relaciones de
las entidades públicas entre sí y con el Estado mismo.
De acuerdo con el autor que se viene de citar, el derecho público se divide en Derecho
Constitucional, Derecho Administrativo, Derecho Financiero, Derecho Penal, Derecho
procesal civil y penal, Derecho internacional público y privado, Derecho Eclesiástico y la
legislación social (Derecho Laboral, de menores, etc. ). En la actualidad deben añadirse a esta
enumeración las ramas más recientes, pero no por ello menos importantes, del Derecho
Ambiental y el Derecho del Desarrollo Sustentable. El derecho privado comprende el Derecho
Civil, Derecho Mercantil, Derecho Marítimo, etc.
Actualmente, sin embargo, según DUVERGER la distinción tiende a desvanecerse y los dos
derechos a interpenetrarse62.
Se han atribuido propiedades diversas a los derechos público y privado, tales como la
característica del derecho público de no autorizar sino los actos que establece en forma
expresa, mientras el derecho civil, que permite todo lo que no prohíbe; del derecho privado de
permitir la renuncia de los derechos que el mismo establece, mientras que los derechos
concernientes al orden público de ser irrenunciables. Este importante principio, con frecuencia
mal interpretado y aplicado, se desarrolla en el siguiente capítulo: “La Legalidad y la
Competencia”, “2. La Competencia”, en el subtítulo “El ejercicio de la competencia”.
Si bien estas reglas constituyen un indicio que puede ayudar a establecer diferencias entre los
dos derechos, se puede citar excepciones a tales reglas y por lo tanto se puede admitir que en
lo relacionado con los conceptos de derecho público y privado que si bien "la distinción es
admitida por todo el mundo, la misma no es fácil de precisar"63.
1. La teoría del órgano
La competencia, como se verá más adelante, se refiere básicamente a las atribuciones y
funciones de órganos y entidades públicas. Estas últimas son tales por ostentar una
personalidad jurídica de derecho público. En cambio, el concepto de órgano puede estar o no
atribuido a una persona jurídica; pero los funcionarios de esa entidad, también son
considerados como órganos, para efectos del ejercicio de la competencia.
En su estudio sobre las teorías políticas de la Edad Media, al tratar sobre la idea de la
organización política, GIERKE explica que “la idea de una Función del Cuerpo Entero parecía
apropiada para la actividad social, donde el miembro que desarrollaba la función aparecía
como un Órgano”64.
KELSEN afirma que “la verdadera naturaleza del órgano del Estado” es un “un problema
discutidísimo en la doctrina”65. En el presente esquema jurídico del Poder Ejecutivo, no cabe
entrar al debate ni al análisis de la teoría orgánica y la teoría inorgánica del Estado, que ha
ocupado extensamente a los filósofos de la teoría del Estado y que son teorías que están
vinculadas con el tema del órgano. Se puede resumir el problema preguntando: ¿“qué
cualidades deben presentar los actos humanos para ser imputados, no a la misma persona
física que las realiza, sino al Estado”.? Para responder este interrogante, KELSEN subraya que
“la característica específica de la actividad del órgano es la creación de la voluntad del
Estado” y sin definir al órgano, propone que “[d]eberán reconocerse, así, como actividades
61
DEL SORDO, ATILIO. Lineamenti di Diritto Pubblico. Instituto Poligrafico dello Stato. Roma, 1971. p. 14.
DUVERGER. Ob.cit. p. 51.
63
DUVERGER. Ob. cit. p. 5.
64
GIERKE. Ob. cit. p. 28.
65
KELSEN, HANS. Problemas Capitales de la Teoría Jurídica del Estado. Editorial Porrúa. México, 1987. p. 393.
62
específicas de un órgano aquellos actos que se manifiestan como la realización de la voluntad
del Estado proclamada en la norma jurídica”66. CARRÉ DE MALBERG define al órgano como
“los hombres que, sea individual o corporativamente, están habilitados por la Constitución
para querer en nombre de la colectividad y cuya voluntad vale, por medio de esta habilitación
estatutaria, como la voluntad legal de la colectividad”67. Este autor establece dos importantes
diferencias entre el órgano y el representante. En primer lugar, la representación supone dos
personas distintas: la representada y la representante. En cambio, el órgano se considera parte
integrante de la colectividad cuya voluntad expresa como propia. En segundo lugar,
jurídicamente la representación se deriva de un contrato, mientras que “la institución y los
poderes del órgano se derivan exclusivamente del estatuto orgánico de la colectividad”68.
De acuerdo con la teoría, los órganos se clasifican en primarios y secundarios:
Órganos secundarios son aquellos que se encuentran, con respecto a otro, en relación
orgánica y lo representan de una manera inmediata. El órgano primario representado,
sólo puede exteriorizar su voluntad mediante el órgano secundario, y la voluntad de
éste debe ser considerada como voluntad inmediata del órgano primario".
Así, los Parlamentos, cualquiera que sean la forma como se los elija, son órganos inmediatos,
pero secundarios. Su voluntad vale como voluntad del pueblo: esto es como voluntad de
órgano primario que representa69.
BORJA Y BORJA expresa que el Gobierno consiste en el conjunto de órganos del Estado70. En
la anterior definición están incluidos los órganos primarios y los secundarios. Si excluimos los
órganos primarios, es decir el pueblo soberano, nos encontramos con una definición mas
precisa –pero todavía amplia— de Gobierno.
En cada Función del Estado –incluida la Función Ejecutiva con sus dependencias constituidas
por la Administración Pública y los respectivos ministerios y secretarías, así como las
diferentes personas jurídicas de derecho público— se encuentran funciones diversas
atribuidas a una multiplicidad de "centros de competencia", como los llama SANDULLI,
constituidos por las entidades y por los órganos de estas entidades. A veces, dice este autor, la
competencia la ejerce un solo individuo, a veces una pluralidad de individuos que operan
conjunta y unitariamente71.
El término “órgano” de la entidad pública tiene una doble acepción, según ZANOBINI:
En primer lugar, sirve para indicar los cargos (uffici) considerados en abstracto, para
los cuales son nombradas las indicadas personas; secundariamente, indica esta
persona considerada concretamente, esto es como sujeto que quiere y actúa por la
entidad72.
Este enfoque parece más adecuado que la distinción que se hace con frecuencia en la doctrina
entre el órgano mismo y su titular. CASSAGNE prefiere referirse a la unidad del órgano,
considerado en su aspecto objetivo como un “centro de competencias” y subjetivamente
“representado por la voluntad y capacidad necesaria de las personas físicas que desempeñan la
titularidad del órgano”73.
66
KELSEN. ibíd. pp. 393-405.
CARRÉ D E MALBERG. Ob. cit. T. II. p. 286.
68
Ibíd. pp. 286-288.
69
JELLINEK. Ob. cit. p. 414.
70
BORJA Y BORJA. Ob. cit. T. I. p. 52.
71
SANDULLI, ALDO M. Diritto Amministrativo. Jovene Editore. Nápoles, 1989. T. 1. p. 219.
72
ZANOBINI, GUIDO. Corso de Diritto Amministrativo. Giuffrè Editore. Milán, 1958. Volumen primero. p. 134.
73
CASSAGNE, JUAN CARLOS. Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1996. T. I, p. 208.
67
Estos criterios –principalmente la estrecha relación entre el concepto de órgano y de
competencia, se reflejan en la provisión constitucional ecuatoriana que dispone que “[l]a
soberanía radica en el pueblo, cuya voluntad es la base de la autoridad, que ejerce a través de
los órganos del poder público y de los medios democráticos previstos en esta Constitución"
(Art. 1). La consecuencia que se deriva de esta potestad es que "[n]o habrá dignatario,
autoridad, funcionario ni servidor público exento de responsabilidades por los actos realizados
en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones" (Art. 120 de la Constitución).
La imputabilidad de la actuación del órgano –funcionario público o dignatario — a la
Administración Pública se manifiesta en el precepto constitucional que obliga a "[l]as
instituciones del Estado, sus delegatarios y concesionarios" a “indemnizar a los particulares
por los perjuicios que les irroguen como consecuencia de la prestación deficiente de los
servicios públicos o de los actos de sus funcionarios y empleados en el ejercicio de sus
cargos”; sin perjuicio del derecho de recobrar (repetir) de dichos órganos los montos de las
indemnizaciones respectivas y de las responsabilidades penales de estos, en caso de dolo o
culpa grave (Art. 20 de la Constitución).
2. La competencia
Antecedentes
Los principales elementos que integran la organización administrativa son la competencia y la
jerarquía74. Pero también los conceptos de competencia y de jurisdicción constituyen uno de
los mayores escollos del derecho administrativo y del derecho público en general75.
La distribución de competencias entre los varios órganos de la Administración Pública
constituye una actividad básica de la organización76. Existen dos razones fundamentales para
distribuir las funciones entre el Estado y la pluralidad de entidades públicas: En primer lugar,
por el principio de la división del trabajo. El otro motivo es que los claros límites de los
campos de acción de las dependencias y entidades públicas constituyen una garantía para los
administrados77.
Concepto de competencia
La competencia es el conjunto de funciones que un agente puede ejercer legítimamente. Así,
el concepto de "competencia" da la medida de las actividades que corresponden a cada órgano
administrativo de acuerdo al ordenamiento jurídico. La competencia resulta la aptitud legal de
obrar del órgano administrativo78. Esto lo resume LAUBADÈRE diciendo que "[l]a regla de la
competencia determina en primer lugar las materias que entran en la esfera propia de cada
autoridad"79. Las competencias de las instituciones públicas vienen a ser los límites dentro de
los cuales han de moverse las personas jurídicas públicas y los órganos administrativos. Toda
atribución de competencia representa al mismo tiempo una autorización y una limitación80.
Por la norma de la competencia se determina cuándo la actividad del órgano administrativo
puede considerarse adecuadamente actividad de la dependencia o entidad respectiva. Para el
establecimiento de la competencia se requiere un examen analítico de las normas, puesto que
74
BIELSA y VILLEGAS BASAVILBASO, citados por: CANASI, JOSÉ. Derecho Administrativo. Depalma. Buenos
Aires, 1981. Vol. I. p. 260.
75
CANASI. Ob. cit. V. I. p. 263.
76
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO; TOMÁS RAMÓN FERNÁNDEZ. Curso de Derecho Administrativo. Civitas.
Madrid, 1986. V. I. p. 509.
77
ENTRENA CUESTA, RAFAEL. Curso de Derecho Administrativo. Tecnos. Madrid, 1988. Vol. I.2. p. 73.
78
GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. Macchi. Buenos Aires, 1986. Tomo 1, p. IX-8.
79
LAUBADÈRE, ANDRÉ DE; J. C. VENEZIA; YVES GAUDEMET. Traité de Droit Administratif. Librerie Générale de
Droit et de Jurisprudence (LGDJ). París, 1992. T. I. p. 597.
80
DÍEZ, MANUEL MARÍA. Derecho Administrativo. Plus Ultra. Buenos Aires, 1974. T. II, p. 36.
no todos los órganos pueden lo mismo, ya que entonces no se justificaría su pluralidad.
Cuando no se observan tales criterios se incurre en un vicio legal, que afecta a la validez del
acto (el vicio de incompetencia)81.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo ha fallado sobre la materia en el sentido
siguiente:
... Estatuto Legal que en su Art. 114, en forma expresa y taxativa, en doce numerales,
precisa los deberes y atribuciones del Consejo Directivo de los Colegios de Nivel
Medio. En ninguno de ellos se encuentra la facultad de imponer sanción alguna, muy
menos la más grave que es la de cancelación, a las docentes o personal de
administración del establecimiento. Aquella potestad fue privativa de l máxima
autoridad del Colegio, el Rector, por así disponerlo (el Reglamento). ... El Consejo ...
se arrogó atribuciones no contempladas ni en la Ley ni en el Reglamento, y que
determinan que el acto administrativo sea nulo con las consecuencias legales de volver
el asunto a su estado anterior82.
En otro caso, el Procurador General del Estado dictaminó que la Junta Nacional de la
Vivienda se había desviado de su objetivo específico al contratar la construcción de un
edificio del Tribunal Supremo Electoral:
Habría pues una brecha insalvable entre los objetivos que persigue el Tribunal
Supremo Electoral y la Junta Nacional de la Vivienda. Esta última está en absoluta
incapacidad de colaborar o coordinar sus actividades con el Tribunal en cuanto no
constituye obra de vivienda la construcción del edificio para sede del Tribunal
Provincial Electoral de Pichincha. No existe base legal que le obligue o le faculte a la
Junta para extralimitarse de su objeto esencial. Por tratarse de normas de carácter
público su inobservancia produce el efecto de objeto ilícito83.
El ejercicio de la competencia
La Administración aplica la ley de oficio, dice DROMI84, quien manifiesta que:
La demora o el no ejercicio inexcusable de la competencia constituyen faltas
reprimibles, según su gravedad, con las sanciones previstas en el estatuto del empleado
público u otras normas especiales, sin perjuicio de la responsabilidad administrativa,
civil, penal o política en que incurriere el agente"85.
Los efectos del ejercicio de la competencia son:
Creación de obligaciones de derecho público (y eventualmente de derecho privado); De
obligarse y de actuar en la esfera jurisdiccional, sea judicial o contencioso administrativa,
como sujeto de derecho86.
No hay competencia sin texto87. La competencia nace siempre de un texto jurídico, sea este
constitucional o legal. DÍEZ considera que el reglamento no puede ser fuente de competencia,
81
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Ob. cit. T. I. pp. 509-510.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Boletín Oficial. N° 8, 1987. pp. 263-264.
83
oral.
84
DROMI, JOSÉ ROBERTO. Derecho Administrativo. Astrea. Buenos Aires, 1992. T. 1. p. 541.
85
DROMI. Ob. cit. T. 1. p. 164.
86
BIELSA, RAFAEL. Derecho Administrativo. La Ley. Buenos Aires, 1980. T. 1, p. 226.
82
aunque la ley de procedimientos administrativos de su país incluya a "los reglamentos
dictados en ... consecuencia (de la ley)”, ya que según él, "parece evidente que la fuente no
puede ser otra más que la ley y en ningún caso el reglamento, ya que éste habría de dictarse
para ejecutar la ley"88. Pero GORDILLO entiende que "el clásico principio de que la
competencia es siempre de origen legal, (resulta un) criterio rígido y criticable". Así, para este
autor "las normas generales emanadas del Poder Ejecutivo, como primer órgano de
reglamentación de la ley, pueden a su vez servir de base para la competencia delegada o
desconcentrada, o de competencia para delegar89. Lo que no pueden los reglamentos es,
lógicamente, establecer competencias en superposición o contravención con lo determinado
por las leyes. Así, para VILLAGRA, el Ejecutivo "puede distribuir las funciones y competencias
entre sus propios órganos sólo en ausencia de una designación legal"90.
Según la norma constitucional ecuatoriana "[l]as instituciones del Estado, sus organismos y
dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las
consignadas en la Constitución y en la ley" (Art. 119), lo que determinaría que en el Ecuador
solo puedan establecerse competencias por ley. No obstante, en instancias puntuales la misma
Carta Suprema delega esta potestad al Ejecutivo, cuando, a pesar de la reserva legal
determinada para la expedición de tributos (Art. 141, 1) le delega la atribución de "fijar o
modificar las tarifas arancelarias de aduana91 o le encarga determinar "[e]l número de
ministerios, su denominación y las materias de su competencia" (Art. 176), lo que se
encuentra en consonancia con la atribución otorgada al Ejecutivo de regular "la integración,
organización y procedimientos de la Función Ejecutiva" (Art. 171, 9.). En el mismo contexto,
la Norma Suprema establece que los ministros de Estado cumplirán "las demás atribuciones
que establezcan las leyes y otras normas jurídicas" (Art. 179, 7.), otras normas jurídicas
siendo aquellas dictadas por el Presidente de la República. En cambio, existen otras
competencias que la Constitución ubica en la reserva de ley, como por ejemplo:
- "El Congreso Nacional aprobará o improbará los …tratados y convenios … que atribuyan a
un organismo internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la
Constitución o la ley" (Art. 161, 4.)
- "La ley establecerá las competencias de los órganos del régimen seccional autónomo, para
evitar superposición y duplicidad de atribuciones, y regulará el procedimiento para resolver
los conflictos de competencias" (Art. 236 de la Constitución).
- "La organización, competencias y facultades de los órganos de administración de las
circunscripciones territoriales indígenas y afroecuatorianas, serán reguladas por la ley" (Art.
241 de la Constitución).
De todo lo cual se deriva uno de los principales conceptos del derecho público cual es que las
personas públicas estatales sólo pueden hacer aquello que les ha sido específicamente
atribuido, con lo que la incompetencia vendría a ser la regla y la competencia la excepción.
Esto se expresa en un principio fundamental del Derecho Administrativo, al decir de BALLBÉ:
87
PICARD, ETIENNE. Droit administratif. V. Les principes d'action. A. Principe de la legalité. La Semaine
Juridique. 3558. I. Doctrine (1992). París, 1992. p. 86.
88
DIEZ. Ob. cit. T. II. p. 39.
89
GORDILLO. Ob. cit. T. 1, p. IX-9-10. En esto coinciden autores diversos como: ; DROMI (Ob. cit. T. 1, p. 164);
LAUBADÈRE, A DE. (Ob. cit. T. I, p. 596), entre otros. Pero ESCOLA dice que no se puede pretender fundar la
competencia en "otras normas subsidiarias (que no sean reglamentos de ejecución)". Compendio de Derecho
Administrativo. Depalma, 1984. T. I. p. 270.
90
VILLAGRA MAFFIODO, SALVADOR. Principios de Derecho Administrativo. El Foro. Asunción, 1983. p. 47.
91
Art. 257 de la Constitución: "Sólo por acto legislativo de órgano competente se podrán establecer, modificar o
extinguir tributos. No se dictarán leyes tributarias con efecto retroactivo en perjuicio de los contribuyentes.… El
Presidente de la República podrá fijar o modificar las tarifas arancelarias de aduana."
"quae non sunt permisae, prohibita intelliguntur" -lo que no está permitido, se entiende que
está prohibido- referido a la Administración, que se manifiesta en el principio de la
juricidad92. No debe confundirse este principio con el principio de la legalidad.
Para la asignación de competencias no caben las interpretaciones extensivas ni analógicas,
según el Procurador General del Estado:
Es principio general que en el campo del derecho público no se puede hacer sino
aquello que está expresamente permitido por la Ley. No cabe la interpretación
extensiva o analógica. … Con respecto al IESS, el artículo innumerado que se añadió
al Art. 201 de la Ley de Seguro Social Obligatorio faculta expresamente a esa
institución para acogerse a las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores en las
mismas condiciones autorizadas a entidades del sector privado. Pero esta facultad no
consta en la Ley de Seguridad Social de las Fuerzas Armadas.
Por lo expuesto y ateniéndome a los términos de su consulta, estimo que ese Instituto no
estaría facultado para acogerse a las disposiciones de la Ley de Mercado de Valores en
las mismas condiciones autorizadas, como queda dicho, a las entidades del sector
privado93.
En el mismo sentido ha dicho:
En esencia, lo que sucede es que el Reglamento no ha previsto esta situación que, por
analogía, se equipara a la del consorcio. Por desgracia, esta analogía en derecho
público, tiene que constar expresamente94.
Pero el principio de la competencia que se trata en este apartado, no significa que todas y cada
una de las actividades específicas del órgano deben estar explicitadas en un texto legal o
administrativo, sino que se debe entender que la competencia también comprende todo
aquello que, dentro de los límites expresamente atribuidos, resulta imprescindible o necesario
para que el órgano de que se trate pueda alcanzar los fines para los cuales ha sido creado, sin
que ello implique, en modo alguno, llegar a desconocer o sobrepasar la competencia
asignada95.
Sobre el mismo tema falló el extinguido Tribunal de Garantías Constitucionales, resolviendo
que:
...es inconstitucional la norma que obliga a obtener "informe favorable del Comando
Conjunto de las Fuerzas Armadas" para obtener la concesión de una frecuencia para
una estación de radiodifusión de servicio comunal, ya que naciendo la competencia de
la Ley, no hay disposición legal alguna que asigne al Comanda Conjunto de las
Fuerzas Armadas la facultad de intervenir en esos casos, ni siquiera los artículos 48 y
49 de la Ley de Seguridad Nacional, falta de competencia que pena el inciso tercero del
artículo 74 de la Constitución96.
La asignación de la competencia
92
BALLBÉ, MANUEL. Derecho Administrativo. En: Nueva Enciclopedia Jurídica. F. Seix, Editor. Barcelona,
1985. T. I. Derecho. p. 64.
93
Of. PGE 5497 del 1 de octubre de 1997.
94
Of. PGE 6192 del 27 de octubre de 1997.
95
ESCOLA. Ob. cit. T. I. p. 271.
96
TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. 177-96-CP. 21 de octubre de 1996. RO 55 del 28 de octubre de
1996.
La Constitución atribuye al Presidente de la República la expedición de "las normas
necesarias para regular la integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva,
que concuerda con la Ley de Modernización (Arts. 7, 40 y 42, b), que, como se señaló líneas
arriba, establece una delegación legislativa al Ejecutivo para determinar y modificar
competencias administrativas. Esta explicación tal vez valga para salvar la aparente
contradicción entre los textos constitucionales sobre la competencia referidos líneas arriba y
lo definido en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. La
Ley de Modernización determina que “[l]os funcionarios públicos son plenamente
competentes para ejercer todas aquellas acciones que son compatibles con la naturaleza y
fines del respectivo órgano o entidad administrativa que dirigen o representan” (Art. 18,
inciso 4°). A su vez el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva
(ERJA) establece lo que llama "Presunción de competencia", es decir, una especie de
competencia tácita o implícita (Art. 86, ERJA):
Si alguna norma atribuye competencia a la administración pública Central, sin
especificar el órgano que debe ejercerla, se entenderá que la facultad de tramitar y
resolver las peticiones o imputaciones corresponde a los órganos inferiores
competentes por razón de la materia y del territorio y de existir varios de éstos, al
superior jerárquico común.
Los órganos administrativos serán competentes para resolver todos los asuntos y
adoptar todas las medidas y decisiones que los consideren razonablemente necesarios
para cumplir con sus objetivos específicos determinados en la Ley no obstante que
dichos asuntos, medidas y decisiones no hayan sido expresa y detalladamente a ellos
atribuidos.
Lo que ha sido aplicado por la misma Procuraduría General del Estado en el caso siguiente:
En el informe, sin embargo, no se ha hecho el análisis de los antecedentes jurídicos y
administrativos que indujeron a la Procuraduría a esta contratación. En primer
término, debe tenerse en cuenta que no existía ninguna limitación jurídica para que la
Procuraduría la realizara y que, por el contrario, como organismo de control del
Estado que es, puede y debe recurrir a todos los medios lícitos a su alcance para
cumplir esta finalidad. En segundo lugar, el Ministro de Finanzas expidió previamente
la resolución presupuestaria No. 70491 de 24 de abril de 1997, por la cual autorizó el
aumento de créditos en el vigente presupuesto de la institución, partida No.
2600-000-1-0-00, denominada "Asesoría, Estudios, Investigaciones y Procesamiento de
Datos, por la suma de S/. 200'000.000,oo (doscientos millones de sucres) para cubrir
precisamente dicho egreso. En el ámbito jurídico, el contrato se fundó en lo dispuesto
en los artículos 1968 y siguientes del Código Civil97.
En consecuencia de todo lo dicho, los límites de la competencia de los órganos públicos se
concretan en tres principios: 1. Especialidad (cada órgano tiene que actuar dentro de su propia
competencia); 2. Legalidad (los órganos deben someterse a lo determinado por la ley); y, 3.
Finalidad (también es preciso que la finalidad de la actuación sea siempre de interés
público)98.
La doctrina señala en forma unánime que asignación de la competencia se ejerce en razón de
la materia, del territorio, del tiempo y del grado:
97
Of. PGE N° 11260 del 22 de mayo de 1998 al Contralor General Del Estado.
GARCÍA TREVIJANO-FOS, JOSÉ ANTONIO. Tratado de Derecho Administrativo. Editorial Revista de Derecho
Privado. Madrid, 1971. T. II, Vol. I, p. 426.
98
- La materia establece las actividades y tareas que puede desempeñar el órgano en forma
legítima.
- El territorio comprende el ámbito espacial dentro del cual se deberán ejercitar las funciones
encomendadas.
- El tiempo se refiere al lapso dentro del cual el órgano puede actuar, en los casos que se
establezcan plazos para este fin.
- El grado se refiere a la escala jerárquica en que se establecen los órganos. "El grado es la
posición o situación que ocupa el órgano dentro de la pirámide jerárquica. El inferior está en
grado de subordinación al superior"99. En este ordenamiento, existen funciones atribuidas a un
órgano, que no pueden ser desempeñadas por otro órgano superior o inferior al órgano
competente. Esto tiene su excepciones, reguladas por la doctrina, en la delegación, la
avocación y otras figuras de traspaso de las competencias.
En consecuencia, para que el órgano pueda ejercer su competencia validamente deben
coincidir simultáneamente todos los criterios de materia, de territorio de tiempo y de grado en
el acto administrativo que dicte100.
El traspaso de las competencias
La competencia debe ser expresa, como señalado, y resulta improrrogable o indelegable, así
como irrenunciable. No cabría que por convenio o contrato se estipule su desempeño por otro
órgano o persona, pero existen figuras jurídicas que autorizan el traspaso de las competencias.
Estas se transfieren por:
Delegación.- Es el traspaso de competencias que un órgano superior hace a sus inferiores
jerárquicos. Es unánime la doctrina en afirmar que la delegación solamente es posible si
existe un texto legislativo o reglamentario que la establezca101, no obstante lo cual, DROMI
afirma que lo que se requiere es que no exista norma legal o reglamentaria en contrario102.
La delegación debe ser expresa103.
La delegación que hacen los ministros de Estado a los funcionarios de sus dependencias,
no obsta para que los actos de los delegados se imputen al titular del ministerio, puesto que
"[s]i se delega una facultad, los actos oficiales ejecutados por funcionarios ... tienen la
misma fuerza y efecto que si los hubiera hecho el titular"104, sin perjuicio de que los
delegados asuman la responsabilidad civil y penal que en cada caso les corresponda,
conforme con lo determinado expresamente por la ley105. El Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA) se refiere a la delegación en los Arts. 56 al
58.
Avocación.- Es el ejercicio de las competencias del inferior jerárquico por el superior. Se
puede ejecutar sin necesidad de una norma que lo autorice. La avocación se refiere
principalmente a la participación del superior jerárquico en un procedimiento
99
DROMI. Derecho Administraivo. Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997, p. 228.
GARCÍA DE ENTERRÍA y FERNÁNDEZ. Ob. cit. V. I. p. 510.
101
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. I. p. 278.
102
DROMI. Ob. cit. (1997). p. 229.
103
Ibíd.
104
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Boletín Oficial No 4. Quito, 1982. p. 190.
105
DS 532. RO 62 del 23 de septiembre de 1963, reformado por DS 470, RO del 11 de marzo de 1964
... Los Ministros de Estado son personalmente responsables por los actos de la Función Ejecutiva que autoricen
con su firma o por medio de delegación, sin perjuicio de la responsabilidad civil y penal que, en cada caso,
corresponde a los funcionarios y empleados delegados". La responsabilidad "personal" a que se refiere esta
norma trata de la imputabilidad del acto delegado al ministerio respectivo y a la responsabilidad política,
conforme a la Constitución, pero no a sus consecuencias penales, según lo enuncia la misma norma citada,
porque uno de los principios del derecho penal es que no cabe delito sin participación personal.
100
administrativo cuya competencia pertenece a un inferior. Lógicamente no podrá existir
avocación cuando lo impida una norma legal o administrativa.
La figura de la avocación ha dado lugar a equívocos doctrinarios, cuando se ha
interpretado que ella autoriza al superior a ejercer cualquier potestad o actividad o dictar
cualquier norma de la competencia de un inferior, lo cual es una interpretación inexacta.
Por ejemplo, mal podría afirmarse que por "avocación" el Presidente de la República sería
competente para dictar un "Acuerdo Ministerial" o adjudicar un contrato, por ejemplo.
Sustitución.- DROMI afirma que un superior común de dos órganos puede disponer el
traspaso de la competencia del uno al otro órgano para procedimientos específicos, por
razones de conveniencia.
Subrogación.- La subrogación se produce cuando la ley establece que un órgano ejerza las
funciones de otro órgano ausente106.
Ningún funcionario puede subrogar un cargo vacante definitivamente, por más de noventa
días. No obstante, este plazo puede extenderse cuando se justifique suficientemente la
imposibilidad de llenarlo, ha dictaminado la Procuraduría General del Estado repetidas
veces107.
3. El acto administrativo
La noción del acto administrativo
Los funcionarios públicos en el ejercicio de sus atribuciones o potestades constitucionales o
legales, en la esfera de su jurisdicción y competencia realizan actos jurídicos de derecho
público, o sea, actos administrativos108. En consecuencia, el concepto de acto administrativo
es uno de los más importantes del Derecho Público porque a través de estos actos se
manifiesta la voluntad de la Administración del Estado. Esta relevancia del acto
administrativo en el Derecho Público se ha ido afirmando con la disminución de la
importancia destacada que se atribuía a la noción del “acto de gobierno” –en contraposición al
acto administrativo—, lo que se discutirá más adelante.
Acto administrativo es una declaración unilateral realizada en ejercicio de la función
administrativa que produce efectos jurídicos individuales en forma inmediata, afirma
GORDILLO109.
En términos casi iguales, siguiendo a DROMI110 se define en el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva: "Actos administrativos normativos: Son toda
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa que produce efectos
jurídicos individuales en forma directa". La diferencia estriba en que el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA) dice "en forma directa", en vez de
"en forma inmediata". El uso del término "directo" es utilizado por DROMI en concordancia
con CASSAGNE111, siguiendo un par de leyes de procedimiento administrativo de su país,
quien los llama así porque [l]os efectos jurídicos del acto administrativo son directos; surgen
106
DS 532. Art. 3 reformado: "En caso de falta o impedimento temporal del titular de un Ministerio de Estado
corresponde al Presidente de la República la facultad de encargar la Cartera a cualquiera de los Ministros
restantes, o al Subsecretario del Portafolio vacante". Al interior de los ministerios, "[l]a subrogación de los
funcionarios o empleados ... , en caso de falta o impedimento, se determinará en el reglamento respectivo
(reglamento orgánico funcional) -Art. 46 de la Ley de Régimen Administrativa (DEROGADA).
107
Of. PGE 09063 y 26.041; Boletín Jurídico No. 2. Quito, 1990. pp. 332 y 352;y Boletín Jurídico 4. Quito,
1992. Oficio 12921 del 1 de octubre de 1991. p. 238.
108
CANASI. Ob. cit. Vol. I. p. 265.
109
GORDILLO. Ob. cit. T. 3, IV-39. DROMI. Ob. cit. T. 1. p. 153.
110
DROMI. Ob. cit. (1997) p. 220.
111
CASSAGNE, JUAN CARLOS. El Acto Administrativo. Buenos Aires, 1978. p. 107-108.
de él mismo, no están subordinados a la emanación de un acto posterior"112. Los contrapone
con actos que tienen, según este autor, "efecto jurídico indirecto o mediato", concluyendo
sobre ellos más adelante que "no son actos administrativos por carecer de la señalada
inmediatez". Pero es claro que "indirecto" no es sinónimo de "mediato". Por tal razón, DÍEZ,
por ejemplo, prefiere definir estas características como "efectos jurídicos directos e
inmediatos". Por otra parte, otros tratadistas argentinos no entran en esta discusión113.
Tampoco se refieren a este punto la doctrina administrativa europea. Por último, los proyectos
de TINAJERO y SERRANO, al referirse al acto administrativo tampoco utilizan el apelativo
"directo"114.
Asimismo, para continuar con la definición del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo
de la Función Ejecutiva, la denominación de "normativo" que se da al acto administrativo
establece más de un equívoco115, por utilizarse esta terminología para el acto reglamentario o
reglamento, como se verá más adelante. Tal vez sencillamente la referencia a "acto
administrativo normativo" se debe a un error o una errata. Cabe observar que, a pesar de que
el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA) se inicia con
un "glosario", al interior del texto el Estatuto continúa dictando definiciones que no están en
el "glosario".
Para concluir con las definiciones, modernamente se evita en lo posible entrar a ellas al
redactar normas jurídicas, especialmente cuando tales definiciones están sujetas a corrientes
circunstanciales o limitadas geográficamente o temporalmente, susceptibles de cambios
conceptuales, como sin duda es la noción de acto administrativo.
Como dice LAUBADÈRE, no es cierto que una noción tan fundamental en Derecho
Administrativo como es el acto administrativo tenga una definición única y cierta116. Así,
contra la definición generalmente aceptada del parágrafo anterior, que abarca "la función
administrativa" de todos los poderes del Estado, esto es, también la Función Legislativa y la
Judicial; Díez afirma que solamente el órgano ejecutivo puede dictar actos administrativos117.
Por su parte, otros autores pueden cuestionar el enfoque de los "efectos jurídicos
individuales", porque estiman que los reglamentos, que producen "efectos jurídicos
generales", también son actos administrativos. Para LAUBADÈRE, por ejemplo, "[l]a distinción
de actos reglamentarios e individuales, sin embargo, no es absoluta y su puesta en vigencia
encuentra ciertas dificultades"118. Otros autores, como MARIENHOFF consideran que el acto
administrativo también se puede dar en forma bilateral, a diferencia de la definición que se ha
adelantado, que se limita a las declaraciones unilaterales. Así, según este autor y los que lo
siguen, el contrato administrativo también sería un acto administrativo, pero de índole
bilateral: "Todo contrato administrativo es, substancial y esencialmente un acto administrativo
bilateral"119. El mismo GORDILLO manifiesta que "en un concepto amplio de acto
112
DROMI. Ob. cit. (1992) T. 1, p. 158.
BIELSA. Ob. cit. T. 2, p. 18; CANASI. Ob. cit. V. II, p. 101; ESCOLA. Ob. cit. V. I. p. 492. MARIENHOFF,
MIGUEL. Tratado de Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1988. T. II, p. 260. Nótese, por
supuesto, que estos autores representan por lo menos una generación anterior a la de CASSAGNE, DROMI y
GORDILLO.
114
TINAJERO, FRANCISCO. Proyecto de Ley de Procedimientos Administrativos. Art. 8.- "Son actos
administrativos las declaraciones unilaterales de voluntad de los órganos públicos, en ejercicio de funciones
administrativas, declaraciones mediante las cuales persiguen el cumplimiento de sus finalidades públicas y que
crean vínculos jurídicos con los administrados o con otros órganos del poder público"; y SERRANO, GUSTAVO.
Propuesta de un anteproyecto del Código Administrativo Ecuatoriano. Art. 10.- "Acto administrativo es la
declaración unilateral efectuada en ejercicio de la función administrativa, por la autoridad competente de
cualquiera de las entidades del sector público, declaración que produce efectos jurídicos individuales en forma
inmediata".
115
Por ejemplo, véase en el sentido en que se utiliza "acto normativo" en los Arts. 80 y 136, b) del mismo ERJA.
116
LAUBADÈRE; VENEZIA y GAUDEMET. Ob. cit. T. 1, p. 511.
117
DÍEZ. Ob. cit. T. II, p. 208.
118
LAUBADÈRE; VENEZIA y GAUDEMET. Ob. cit. T. 1. p. 520.
119
MARIENHOFF. Ob. cit. T. III-A, p. 39.
113
administrativo estarían comprendidas las tres hipótesis (acto bilateral, acto unilateral general y
acto unilateral individual)"120. Mas adelante se desarrollarán estos conceptos del reglamento y
del contrato, en todo caso íntimamente relacionados con el acto administrativo.
Los actos administrativos pueden revocarse por la misma autoridad que los expidió, siempre
que no afecten derechos de terceros. El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva denomina “extinción” del acto la revocatoria que hace la autoridad que lo
dictó, revocatoria que procede por razones de oportunidad y de legitimidad. Cuando el acto
administrativo afecta derechos de terceros, la revocatoria se deberá solicitar al Juez
administrativo. Si el acto administrativo que afecta derechos de terceros, lesiona los intereses
públicos procede la acción de lesividad121.
La impugnación del acto administrativo
La importancia principal de la identificación precisa del acto administrativo radica en la forma
de su impugnación en sede judicial, sin perjuicio de la impugnación que se puede producir en
el seno mismo de la Administración -impugnación en sede administrativa. En razón de su
importancia, este principio de la impugnación se encuentra garantizado por la Constitución
Política, que dispone que “Los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las
otras funciones e instituciones del Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes
órganos de la Función Judicial, en la forma que determina la ley” (Art. 196 de la
Constitución). En concordancia con esta norma constitucional, las diferentes leyes que
regulan la actuación de las entidades públicas establecen en su articulado la referencia expresa
a los actos impugnables122. Esta impugnación de carácter judicial se ejerce, sin perjuicio de la
impugnación administrativa, que se desarrolla en sede administrativa, ante los mismos
órganos que emiten el acto impugnado. El acto administrativo, en el Ecuador, puede ser
impugnado directamente ante los Tribunales Distritales de lo Contencioso Administrativo.
También el Tribunal Constitucional tiene atribuciones para "[c]onocer y resolver sobre la
inconstitucionalidad de los actos administrativos de toda autoridad pública (Art. 276, 2. de la
Constitución).
Según el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA), los
recursos pueden interponerse ante el mismo órgano que lo emite –recurso de reposición— o
ante órganos superiores –recursos de apelación y de revisión (Art. 103). Según esta
normativa, no solamente pueden impugnarse los actos administrativos sino también –“bajo
ciertas circunstancias”— los hechos u omisiones, actos normativos y actos de simple
administración (Art. 101), figuras administrativas que se estudiarán más adelante.
Dice el Procurador General del Estado:
En el artículo 128, concordante con la Sexta Disposición Transitoria, se alude a un
"Recurso de Revisión” de las decisiones o resoluciones administrativas dictadas por el
Superintendente, sus delegados o la Junta Cooperativa Nacional, recurso que podrá
interponerse ante el Tribunal de lo Contencioso-Administrativo, en la forma y términos
establecidos en la Ley.
El recurso que puede interponerse ante dicho Tribunal no es de "revisión". La propia
Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa le llama "recurso
contencioso-administrativo " y también “Demanda " y “acción contencioso—
administrativa ". El recurso de revisión está contemplado en otras leyes, por ejemplo,
120
GORDILLO. Ob. cit. T. 3. p. II. 29.
Cf. TINAJERO, PABLO. La Acción de Lesividad. (Tesis de Grado). Pontificia Universidad Católica del Ecuador.
Quito, 1998.
122
VELÁZQUEZ BAQUERIZO, ERNESTO. La Nueva Justicia Administrativa: Diagnóstico de Derecho Contencioso
Administrativo y Fiscal en el Ecuador. CLD. pp. 223 y ss.
121
la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y el Código Tributario, así
como en el Estatuto del Régimen Jurídico-Administrativo de la Función Ejecutiva. Se
refiere siempre al recurso que se interpone en el plano meramente administrativo ante
la máxima autoridad del ramo -y así lo reconoce en la Sexta Disposición Transitoriano ante el Tribunal, que actúa como juez. Considero que este artículo debe
suprimirse123.
Para efectos de la impugnación del acto administrativo en la vía judicial, el Art. 38 de la Ley
de Modernización suprimió el requisito de “agotamiento de la vía administrativa que constaba
en el Art. 13 de la Ley Orgánica del Ministerio Público de 1979, con el texto siguiente: “Los
Jueces y Tribunales de Justicia no conocerán de las acciones judiciales en contra del Estado y
las instituciones del sector público, sin que se justifique haber precedido la reclamación
administrativa de los derechos controvertidos, ante los funcionarios competente y su
denegación por parte de estos”. Esta provisión se encuentra sustituida por la citada del Art. 38
de la Ley de Modernización, que dispone: “Art.38.-PROCESOS.- … No se exigirá como
requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra el Estado y demás entidades del
sector público el agotamiento o reclamo en la vía administrativa. Este derecho será facultativo
del administrado”.
El reglamento, a diferencia del acto administrativo, no puede impugnarse directamente por el
administrado sino solo en cuanto la aplicación de sus regulaciones específicas afecten
directamente a una persona124.
Finalmente, los contratos públicos, en el Ecuador fueron tradicionalmente atendidos por los
tribunales civiles, lo que se cambió con la aplicación del Art. 38 de la Ley de
Modernización125 (que se discutirá en otra parte de esta obra) pero que se remitió nuevamente
al conocimiento de los diferentes juzgados y salas. Se puede adelantar, en todo caso, que el
contrato de la administración consiste más bien en una serie de hechos y actos administrativos
y simples actos de la administración antes que ser un acto solamente, incluyendo los actos
preparatorios, el perfeccionamiento a través de la adjudicación y la formalización con la firma
del contrato. Sobre la impugnación de los "hechos administrativos" y de los "simples actos
administrativos", se discutio líneas arriba. Cabe la acción de amparo no solo contra "los actos"
de las autoridades públicas, sino también por sus "omisiones" (Art. 95 de la Constitución)
Simple acto de la administración y hecho administrativo
Tanto el simple acto como el hecho administrativo son susceptibles de producir efectos
jurídicos así como los actos administrativos, pero se distinguen de este. En efecto, el hecho
administrativo es puramente material, desprovisto de contenido, mientras que el acto
administrativo también puede manifestarse materialmente, pero siempre expresa una
declaración de la voluntad administrativa dirigida al intelecto de los administrados126. El
simple acto, por otra parte, es una declaración interna o interorgánica, que no produce
"efectos jurídicos en forma inmediata". DROMI enumera entre los simples actos de la
Administración las propuestas y los dictámenes.
Manifestación del acto administrativo
123
Of. PGE N° 11873 del 15 de junio de 1998).
V. Art. 63 del ERJA, aunque parece que se extendiera el criterio, porque se dice: "[l]as personas que se
consideren afectadas por las disposiciones de los actos normativos" por lo que puede entenderse que no es
necesario que la persona sufra la aplicación de la norma reglamentaria sino que basta que "considere" que le
puede afectar.
125
L. 50. Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la
Iniciativa Privada. RO 349 del 31 de diciembre de 1993.
126
GORDILLO. Ob. cit. T. 3, p. III-20.
124
El acto administrativo se expresa generalmente por escrito, pero también puede ser verbal o
inclusive expresarse por medio de signos o cualquier otro tipo de comunicación. Es común y
acertado el ejemplo que GONZÁLEZ PÉREZ llama "típico": el "agente de Tráfico que regula la
circulación por la posición de los brazos, utilización del silbato o el funcionamiento de los
postes o señales"127. Por otra parte, el mismo silencio de la administración se puede
considerar, sea como una denegación sea como una aceptación de lo solicitado, conforme las
reglas legales. El Art. 102 del Código Tributario dispone que la falta de resolución de la
autoridad tributaria en los plazos fijados, “podrá considerarse como negativa tácita de la
petición, reclamación o recurso respectivo, y facultará al interesado para el ejercicio de la
acción que corresponda”. Para la aceptación tácita véase el Art. 28 de la Ley de
Modernización, donde se dispone que “vencido el respectivo término se entenderá por el
silencio administrativo, que la solicitud o pedido ha sido aprobada o que la reclamación ha sido resuelta en favor del reclamante”.
La motivación es un elemento inseparable del acto administrativo, ordenada por los artículos
24, 13. de la Carta Suprema y 31 de la Ley de Modernización. Para la plena validez del acto,
este debe ser debidamente notificado.
La "sumilla”
Pero no existen especificaciones sobre la forma que deban adoptar las resoluciones escritas,
contentivas de un acto administrativo. En la práctica diaria administrativa la "sumilla" -o
manuscritos de la autoridad al margen de oficios, cartas, informes o peticiones- es un medio
común por la cual una autoridad puede manifestar su decisión. Esta decisión, conforme a su
contenido, puede o no resultar un acto administrativo. La sumilla, como medio de expresión
del acto administrativo, no es originaria de nuestro medio ni de nuestra época; al contrario,
tiene antigua raigambre en la historia administrativa. De acuerdo con BENEYTO, en la España
del siglo XVII, "[e]n semejante trámite, el Rey decretaba, al margen o al dorso del documento
la resolución: 'así está bien'; 'Está bien, como parece, y así se haga', si se muestra conforme, y
cuando no se accedía, generalmente acudiendo al recurso de que era una novedad
inconveniente: 'Que por ahora se esté como se está'. No conviene introducir novedad … Si el
secretario consultaba muchas cosas, el Rey decretaba marginalmente; si sólo una, al fin"128.
Denominaciones de los actos administrativos
No obstante lo que se dice en este apartado, téngase en cuenta que cualquier acto de la
autoridad administrativa que en forma unilateral establece o produce efectos jurídicos
individuales en forma inmediata y directa, es un acto administrativo. Así lo manifiesta el
Procurador General del Estado:
De ahí que, desde el punto de vista de las entidades públicas y sus servidores, las
expresiones actividad, operación o acto administrativo son términos sinónimos, si
consideramos que actividad es el conjunto de operaciones o actos administrativos
encaminados al ejercicio de una función pública; y, así ha de entender la expresión
consignada por esta Procuraduría en oficio N° 1658 del 24 de abril de 1990 y referido
en el oficio 24227 de 20 de junio de 1995, de que "el tenor literal de la norma
transcrita de la ley Orgánica de Administración Financiera y Control, en mi concepto
es lo suficiente claro, razón por la que los cinco años para que opera la caducidad
advertida, se han de contar desde la fecha en que se cumplió el acto administrativo"129.
127
GONZÁLEZ y GONZÁLEZ. Ob. cit. p. 685.
BENEYTO, JUAN. Historia de la Administración Española e Hispanoamericana. Aguilar. Madrid, 1958. p.
351.
129
Of. PGE 25739 del 13 de septiembre de 1995.
128
Pero existen actos administrativos que por su importancia adoptan una presentación más
formal que debe llenar ciertos requisitos, como por ejemplo adoptar un formato determinado
(Decreto Ejecutivo, Acuerdo Ministerial, etc.) y publicarse en el Registro Oficial. Es
importante anotar que los instrumentos citados se utilizan principalmente para expedir actos
normativos: un Decreto Ejecutivo y un Acuerdo Ministerial más comúnmente contienen un
reglamento o un acto normativo en general. Así, CASSAGNE dice que “mientras un decreto del
Poder Ejecutivo de alcance particular y concreto configura jurídicamente un ‘acto
administrativo’, otro emanado del mismo órgano puede regular situaciones abstractas,
impersonales y objetivas, a través de normas generales y obligatorias revistiendo la condición
jurídica de un ‘reglamento.”130
Como se acaba de exponer, en el área de su respectiva competencia, los ministros de Estado
se encuentran facultados para dictar los actos administrativos que pueden o no expresarse por
medio de acuerdos y resoluciones ministeriales que estimen convenientes para el
cumplimiento de sus responsabilidades. En ocasiones, dos o mas ministerios expiden
disposiciones sobre asuntos de común competencia, que se denominan "interministeriales".
Algunos de estos actos administrativos deben publicarse en el Registro Oficial, otros se
comunican directamente a los interesados131.
Además de los ministros de Estado, muchos otros órganos de la Administración están
facultados para expedir disposiciones administrativas y reglamentarias, que se publican el
Registro Oficial.
Se puede citar, como ejemplo:
Resoluciones: Superintendencia de Bancos, Superintendencia de Compañías, Tribunal
Supremo Electoral y, en general, entidades públicas.
Acuerdos:
Presidente de la República, Ministros, Procuraduría y Contraloría General del
Estado.
Regulaciones: Directorio del Banco Central.
Por otra parte los directorios de "entidades adscritas" emiten sus disposiciones administrativas
a través de "acuerdos" y "resoluciones de directorio" y los gerentes de las mismas a través de
"resoluciones de gerencia" o "resoluciones administrativas".
Las "circulares" y los "instructivos" pueden ser actos normativos o simples actos de la
administración que se orientan en forma exclusiva al interior de la Administración Pública y
no a los administrados. A pesar de lo cual, con frecuencia terminan afectando a los
particulares, como por ejemplo cuando se establecen horarios especiales o la forma de
ejecutar los trámites. Sobre las “circulares” el Procurador General del Estado ha dicho “que
una circular o las instrucciones que determinada autoridad imparta no pueden alterar la Ley y
mucho menos la Constitución, (por lo que) estimo que la circular a la que se refiere su oficio
no afecta a las atribuciones que corresponden específicamente al Contralor General del
Estado”132. Asimismo, sobre el valor jurídico del “instructivo” ha dictaminado:
La restricción del alcance de una norma legal que pretende hacerse en aquel Instructivo
contraría la disposición del artículo 179 de la vigente Constitución Política (147, 7. del
texto vigente), que confiere, en forma privativa, al Congreso Nacional la facultad de
interpretar la ley de un modo generalmente obligatorio, mediante la expedición de una ley
130
CASSAGNE. Ob. cit. T. II. p. 15.
En el Art. 136 del ERJA se dispone que en el Registro Oficial solo pueden publicarse: las leyes, los "actos
normativos" (reglamentos), sentencias de casación y de la Sala Constitucional de la Corte Suprema.
132
Ofs. PGE 22034, del 25 de agosto de 1994 y PGE 22866 del 1 de junio de 1995.
131
de esta clase. Por ende, el referido acuerdo ministerial es improcedente y no genera
ninguna obligación a las instituciones y empresas involucradas133.
La diferencia entre los casos generales y particulares se manifiesta en la publicidad que se
debe dar al acto. En el caso de intereses generales la publicidad se efectúa por medio del
Registro Oficial, o por otro medio establecido. Este es principalmente el caso de los actos
normativos o reglamentarios.
Como se expresó líneas arriba, es obvio que no toda “resolución”, “acuerdo” o “regulación”
es forzosamente constitutiva de un acto administrativo, pudiendo existir resoluciones,
acuerdos o regulaciones que no sean actos administrativos. El Ejecutivo establece
generalmente la distinción entre actos administrativos y otras manifestaciones de la autoridad
pública, utilizando el término, no muy usual, de “Acuerdo Ejecutivo” para manifestaciones
que no constituyen actos administrativos o reglamentarios, sino “declaratorias” de índole
política general134.
En el caso de intereses particulares, se requiere de la "notificación" al interesado en algunos
trámites. Con anterioridad, ciertos actos administrativos se notificaban a los particulares por
medio de su publicación en el Registro Oficial, como por ejemplo las naturalizaciones,
clasificaciones industriales y concesión de personalidad jurídica. En la actualidad esto se
encuentra prohibido por el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva (ERJA), que establece también medios alternativos de notificación135.
Se puede resumir todo lo expresado líneas arriba, diciendo que las leyes son normas de
carácter general que han sido creadas según el trámite dispuesto en la Constitución. Las
disposiciones administrativas, por su parte, tienen por función individualizar y concretar las
leyes136.
La Administración Pública se manifiesta a través de los actos administrativos, reglamentos y
contratos. "Los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones
e instituciones del Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes órganos de la
Función Judicial, en la forma que determina la ley (Art. 196).
Los "actos discrecionales"
La actividad reglada de la Administración tiene un contenido y procedimiento de ejecución
determinados expresamente por la norma jurídica. El poder discrecional, por otra parte, está
sujeta igualmente a la norma jurídica, pero dentro del marco general de la competencia del
órgano. La potestad discrecional contempla un rango de mayor o menor amplitud de acciones
posibles dentro de la competencia establecida, siendo todas aquellas acciones igualmente
válidas desde el punto de vista legal.
El ejercicio de la potestad discrecional en ningún caso se identifica con una actividad libre de
la administración. Para los autores italianos, esta libertad se ejerce solamente en la llamada
"discrecionalidad técnica": cuando actúa en la actividad de conocimiento, de estudio, etc.
puesto que no expide actos relevantes hacia el exterior, actúa con actividad libre a la cual no
se califica posteriormente137. Tampoco puede identificarse discrecionalidad con arbitrariedad.
La administración se halla en una situación de competencia reglada:
133
Of. PGE N° 11252 del 22 de mayo de 1998.
Acuerdo Ejecutivo 4. Declárase la década de los años noventa como "la década del ecodesarrollo. R0 424
del 25 de abril de 1990. Pero a veces también estas declaratorias se expiden como decretos ejecutivos: DE 764.
Inclúyese la preservación del medio ambiente como objetivo nacional permanente determinado por el Estado
Ecuatoriano. RO 193 del 19 de mayo de 1993.
135
Arts. 136 c) y 29. Notificación: V. “Notificaciones” en capítulo “La Reforma del procedimiento
administrativo”, “2. Requisitos del trámite del acto administrativo”.
136
KELSEN. Ob. cit (primera edición). p. 152
137
SANDULLI. T. 1, pp. 593-594; GIANNINI. Vol. II, 51. Discrecionalidad técnica. ZANOBINI. T. I, 247.
134
... cuando, en virtud de las leyes y reglamentos, debe decidir de determinada manera,
sin posibilidad de elección. Así, p. ej., en materia de entrega de certificados de
declaración de asociaciones, de ascenso por antigüedad de los funcionarios. En todos
estos casos, cuando el interesado reúne ciertas condiciones, la Administración debe
adoptar una decisión en su favor sin posibilidad de elección en contrario138.
En el otro caso:
... la Administración, al contrario, dispone de un poder discrecional cuando la ley o los
reglamentos le dejan en libertad de actuar en un sentido o en otro: así es por ejemplo,
para los ascensos a elección en la función pública o para la concesión de
condecoraciones (distintas de las de los mutilados de guerra). Discrecional no quiere
decir "arbitrario": el ascenso o las condecoraciones se atribuyen en principio a los mas
meritorios, pero la Administración es juez de los méritos139.
Para LAUBADÈRE el criterio de distinción entre la potestad reglada y la discrecional se basa en
"la apreciación de la oportunidad de la medida a tomarse"140.
Sería erróneo considerar que el poder discrecional se ejerce a través de la expedición de un
acto administrativo "discrecional". Conforme el enfoque clásico, abandonado hace un siglo,
"acto discrecional significará así el acto expedido en ejercicio de la actividad (poder)
discrecional141.
En el ejercicio del poder discrecional la autoridad expide, conforme a la normativa, el acto
administrativo dentro de un margen mayor o menor de discrecionalidad. Jamás un acto
administrativo o de la administración es completamente reglado o completamente
discrecional. En consecuencia, la discrecionalidad siempre comporta sobre algún aspecto,
pero no sobre la totalidad de los elementos, del acto administrativo. Para GARCÍA DE
ENTERRÍA y FERNÁNDEZ "la discrecionalidad, ... ha de referirse siempre a alguno o algunos de
los elementos del acto ...la remisión de la Ley al juicio subjetivo de la Administración no
puede ser más que parcial y no total"142. Estos autores citan el Preámbulo de la Ley
Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa española: "La discrecionalidad no
puede referirse a la totalidad de los elementos de un acto, a un acto en bloque ..., la
discrecionalidad, por el contrario, ha de referirse siempre a alguno o algunos de los elementos
del acto". Se refiere a los "actos" y no a las "potestades" desde la perspectiva de su
impugnación; todo acto administrativo es resultado del ejercicio de una potestad. Sobre el
particular DROMI es radical al considerar esta distinción entre acto reglado y acto discrecional
como "absurda":
La división entre actos reglados y actos discrecionales es absurda. En el orden real o
existencial nunca las atribuciones de un órgano administrativo podrán ser totalmente
regladas o totalmente discrecionales.
No hay actividad administrativa absolutamente reglada ni absolutamente discrecional;
siempre algo está normado o reglado por el orden jurídico, o ha quedado al arbitrio
del funcionario actuante. En todos los casos, la Administración dispone de un margen
de apreciación y también de un tope legal. Por ejemplo, la competencia está siempre
reglada143.
138
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. p. 263.
Ibíd. p. 529.
140
Ob. cit. 1, 573.
141
GIANNINI. Ob. cit. Vol. II, p. 46.
142
Ob. cit. T. I, 431.
143
DROMI. Ob. cit. (1997). p. 489.
139
En conclusión, "si existe un poder discrecional, no existen los actos discrecionales y, como ya
se ha dicho, incluso en las decisiones en las que tiene mayor libertad, la Administración no
puede pronunciarse más que por motivos de derecho y de hecho exactos, en razón de un
objetivo legal y sin cometer un ‘error de apreciación manifiesto’. Es la teoría del control
mínimo (o restringido)"144.
El interés doctrinal que tiene esta distinción entre actividad reglada y actividad discrecional de
la Administración es que permite calificar la legalidad del acto expedido por el órgano
administrativo. La facultad discrecional tiene límites jurídicos que permiten controlar
judicialmente el ejercicio de tal actividad145.
Incluso, al decir de GARCÍA DE ENTERRÍA, la última doctrina alemana considera que antes que
una discrecionalidad lo que existe son "simples conceptos jurídicos indeterminados":
Hoy se ve que justamente en tales casos la discrecionalidad está excluida y que más que
remitir la Ley a una decisión libre de la Administración, en cuyo ejercicio saldrían
indiferentes jurídicos o contenidos igualmente justos, se trata, por el contrario de
delimitar una única solución justa cuya búsqueda reglada debe hacer la Administración
cuando a ella corresponde su aplicación, y cuyo control último, por ser un control de
legalidad, es accesible al juez146.
Efectos de la característica del acto de ser discrecional. Para qué sirve este concepto
Para LAUBADÈRE la distinción es de "interés capital, puesto que determina la legalidad del
acto administrativo en lo concerniente a la relación entre su objeto y sus motivos; además, en
el plan contencioso, ella determina los términos y condiciones de su control jurisdiccional"147.
Un tradicional ejemplo de poder discrecional de la Administración se manifiesta en la
adjudicación del contrato público. La Ley de Contratación Pública ecuatoriana dispone que el
contrato se adjudique "al proponente que hubiere presentado la oferta más conveniente a los
intereses nacionales e institucionales". La Procuración argentina ha dictaminado que "la
apreciación de la propuesta más conveniente es de competencia del órgano que adjudica la
licitación, y constituye un ejercicio de una facultad que, si bien discrecional, en manera
alguna puede quedar exenta del sello de razonabilidad que debe ostentar toda actividad
administrativa para producir efectos jurídicos válidos"148.
La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control parecería atribuir competencia
discrecional a la Contraloría General del Estado para juzgar las actuaciones de los órganos
administrativos sujetos a su control. En efecto, el Art. 263 alude a la "auditoría operacional",
donde juzga "el grado de eficiencia, efectividad y economía en su planificación, organización,
dirección, control interno y uso de recursos", que son aspectos del manejo administrativo
donde se manifiesta una gran dosis de potestad discrecional. De lo que se conoce, la
Contraloría General del Estado audita principalmente la "legalidad" de las actuaciones. En
ocasiones, los informes observan aspectos relativos a las actuaciones sujetas a la potestad
discrecional, pero sin llegar a establecer "glosas" por tales conceptos.
La Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa establece que "[n]o corresponden a la
jurisdicción contencioso-administrativa: a) Las cuestiones que, por la naturaleza de los actos
de los cuales procede o de la materia sobre que verse, se refieren a la potestad discrecional de
la administración". Especifica que "[c]orresponde especialmente a la potestad discrecional: a)
Las disposiciones de carácter general relativas a la salud e higiene públicas, sin perjuicio del
144
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2, 203.
GORDILLO. Ob. cit. 2. XIV, p. 28.
146
Ob. cit. T. I, 435.
147
Ob. cit. T. 1, p. 153.
148
Citada por DROMI. Licitación Pública. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. p. 427. pp. 426-427.
145
derecho a las indemnizaciones a que puedan dar lugar tales disposiciones. b) Las resoluciones
sobre concesiones que se solicitaren de la administración, salvo las que versaren sobre
concesiones regladas por la ley. c) Las decisiones que nieguen o regulen gratificaciones o
emolumentos no prefijados por una ley o reglamento, a los funcionarios públicos que presten
servicios especiales".
El desaparecido Tribunal de lo Contencioso Administrativo sentenció que "corresponde al
contralor jurisdiccional de la Administración conocer y resolver sobre la aplicación legítima
de la facultad discrecional de los actos o resoluciones administrativas".
Efectos en la impugnación del acto. En todo caso corresponde al juez determinar los aspectos
de la legalidad del acto y de su finalidad, sin necesariamente entrar en el tema de la
oportunidad de ese acto, que según DROMI, continúa exenta de control judicial.
El control judicial se efectúa originalmente a través de la técnica de la llamada "desviación de
poder", que examina la finalidad del acto. Hoy, sin embargo, que la doctrina rechaza la
existencia del "acto discrecional" y se adelantan criterios tales como los de "conceptos
jurídicos indeterminados", la totalidad de los componentes del acto se consideran sujetos al
control de su legalidad.
Para articular (el) control son operantes tres técnicas diversas: control de los elementos
reglados del acto discrecional y en particular la desviación de poder; control de los hechos
determinantes; control por los principios generales del derecho y, en particular, principio de la
inequidad manifiesta.
Sobre este tema, se puede concluir con GONZÁLEZ PÉREZ en que:
Realmente no tiene sentido mantener la discrecionalidad como causa de exclusión de la
impugnación de un acto, ni siquiera con matizaciones. Pues la discrecionalidad
justificará la improcedencia, no la inadmisibilidad de las pretensiones, y aquella -así
dice el preámbulo de la LJ española- "no en tanto el acto es discrecional, sino en
cuanto, por delegar el ordenamiento jurídico en la administración la configuración
según el interés público del elemento del acto de que se trata y haber actuado el órgano
con arreglo a derecho, el acto impugnado es legítimo"149.
Los actos administrativos de las empresas públicas
Sobre el asunto de la naturaleza y régimen de los actos de las empresas públicas, sostiene
GORDILLO, siguiendo la opinión de la Procuraduría del Tesoro de la Nación Argentina, que
los actos de las empresas del Estado son actos administrativos, regidos por las normas propias
de estos150.
La Ley Nacional de Procedimientos Administrativos 19.549, de la Argentina, con las
reformas introducidas por la Ley 21.686, publicada en el "Boletín Oficial" 22.411 del 27 de
abril de 1972., en su Art. 32 dispone que:
El reclamo administrativo previo a que se refieren los artículos anteriores no será
necesario si mediare una norma expresa que así lo establezca y cuando: f) se demandare a
un ente autárquico, o a una empresa del Estado, una sociedad mixta o de economía mixta o
a una sociedad anónima con participación estatal mayoritaria o a las sociedades del
Estado, o a un ente descentralizado con facultades para estar en juicio.
Lo que manifiesta claramente que en Argentina la ley determina que los actos de esas
empresas son administrativos, sujetos por lo tanto su cuestionamiento en la vía administrativa.
149
GONZÁLEZ PÉREZ, JESÚS. Derecho Procesal Administrativo Hispanoamericano. Temis. Bogotá, 1985. p. 187.
citado por: DROMI, JOSÉ ROBERTO. Derecho Administrativo Económico. Tomo 1. Astrea. Buenos Aires, 1980.
p. 167.
150
Por supuesto que no cabría extender a todos los demás países sudamericanos el carácter de
acto administrativo que esta ley atribuye a los emitidos por sociedades anónimas o mixtas. Por
lo menos en Ecuador, no se contempla la posibilidad de impugnar en los tribunales
administrativos las actividades de este tipo de empresas estatales.
Las empresas públicas ecuatorianas, es decir aquellas constituidas como personas jurídicas de
derecho público, ciertamente que expiden actos administrativos. El porcentaje de actos
administrativos con elementos más o menos discrecionales de las empresas públicas, por la
naturaleza de sus funciones, va a ser más alto que en las dependencias del la Administración
Pública o de otras entidades que no son empresas públicas. Más que en las otras instituciones,
será la esencia de las funciones de la empresa pública más elementos de discrecionalidad en
sus actos. Dice ALTAMIRA que es privativa de la administración la determinación de cuándo
un acto o un hecho es oportuno o conveniente, sin que tal determinación sea susceptible de
recursos jurisdiccional alguno. En el caso de los actos administrativos discrecionales, la
administración y las empresas públicas, tienen las más amplias facultades para determinar la
oportunidad o conveniencia del acto, pero están limitadas por los criterios de legalidad y
moralidad.
Según el autor citado en el párrafo anterior, el acto discrecional está integrado de dos
elementos distintos, indefectibles en su composición: 1) la oportunidad y conveniencia del
acto; 2) su legalidad. Lo primero no es discutible en la vía contenciosa, lo segundo sí.
¿Cuando se considera que existe discrecionalidad?. La doctrina tradicional consideraba que
existía discrecionalidad en los siguientes casos: 1. ausencia o silencio de la ley; 2. ausencia de
contratos, reglamentos o derechos subjetivos preexistentes; 3. competencia en el funcionario.
En el caso de la empresa pública es necesario tomar en cuenta el importante principio de la
especialidad, según el cual las entidades públicas solo pueden actuar para el cumplimiento de
los fines para las que fueron creadas. Es un principio similar se aplica en las personas
jurídicas privadas mercantiles, cuyas actividades tienen que forzosamente corresponder con el
"objeto" expresado en sus estatutos. El principio de la especialidad, manifestado en los
objetivos de la empresa, condiciona la competencia de sus funcionarios para expedir actos
administrativos. En general, se entiende por incompetencia la falta de poder legal para emitir
o realizar un acto.
Para concluir con el asunto de la discrecionalidad en la emisión de actos administrativos en
las empresas públicas, cabe señalar que "a falta de toda norma, la libertad de la administración
está siempre limitada por dos principios fundamentales: la competencia y la causa o fin legal.
La violación de la primera, constituye el vicio de incompetencia, que hace procedente el
recurso; la segunda, da lugar al de desviación de poder"151.
Actos administrativos de otros órganos y personas jurídicas
Desde hace mucho tiempo el acto administrativo no es exclusivamente el que emana del
gobierno central. Al contrario, se ha considerado inclusive factible la emisión de un acto
administrativo por una autoridad no administrativa en la gestión de un servicio público. Así,
para estos efectos, se ha considerado como menos importante la distinción clásica entre
personas públicas y personas privada, pero últimamente la jurisprudencia del Consejo de
Estado francés ha limitado más precisamente los casos en los cuales se consideran como
administrativos los actos de personas privadas que gestionan un servicio público152.
En la doctrina nunca hubo dudas acerca de la naturaleza de los actos de las empresas públicas,
considerados como actos administrativos. En comentarios de la jurisprudencia del Consejo de
Estado francés, se manifiesta que "[e]l intervencionismo económico y social del Estado tuvo
151
ALTAMIRA, PEDRO GUILLERMO. Principios de lo Contencioso Administrativo. Bibliográfica Omeba. Buenos
Aires, 1962. pp. 107-108.
152
LONG, M; WEIL, P.; BRAIBANT, G. Les Grands Arrêts de la Jurisprudence Administrative. Sirey. París, 1984.
pp. 272-273.
que dar nacimiento a una abundante jurisprudencia que censura las numerosas desviaciones
de poder (détournements de pouvoir) cometidas en esta ocasión por las colectividades
públicas y los organismos profesionales. Ciertamente que el Consejo de Estado no ha
renunciado a anular por desviación de poder las decisiones tomadas en esta materia". Aunque
últimamente el concepto de la desviación de poder es utilizada muy limitadamente por el
Consejo de Estado francés, que prefiere motivar con otros medios sus sentencias, por ejemplo
citando el principio del error de derecho: "Así, dice LONG, la desviación de poder ha
disminuido por la voluntad del juez al momento mismo donde las circunstancias, la extensión
de las actividades del Estado y los poderes de los organismos públicos, las prerrogativas
confiadas a los servicios económicos y a las instituciones profesionales, hubieran justificado
una extensión de su alcance"153.
Los "actos políticos"
Para el estudio de la formulación y determinación de políticas públicas se tiene que hacer
referencia a la "función gubernativa o política", para distinguirla de la "función
administrativa", al interior de la Función Ejecutiva, conforme la doctrina del Derecho Público
contemporáneo. En efecto, tanto la doctrina como la misma legislación sobre procedimientos
administrativos establecen la existencia de "actos políticos" como diferentes de los "actos
administrativos", aunque las diferencias entre esas dos clases de actos se vuelve cada vez más
tenue. Las políticas públicas estatales se manifiestan jurídicamente a través de los "actos
políticos". Este tema se desarrolla sucintamente en el presente apartado. Líneas arriba se citó
el criterio de GIANNINI, según el cual "el poder gubernativo tiende ... a escindirse en dos
poderes: un poder gubernativo en sentido restringido y un conjunto de poderes
administrativos"154. Muchos autores establecen una delimitación radical entre ambos
"poderes", puesto que el poder gubernativo actuaría a través de los "actos políticos" cuyas
características diferirían de la de los "actos administrativos".
Son características de los “actos políticos”:
1. Ejecutan directamente la norma constitucional;
2. Son dictados en ejercicio de una actividad discrecional, indelegable, de los órganos
ejecutivo y/o legislativo, sin límites jurídicos y por motivo de oportunidad o mérito.
3. Se vinculan a la propia "organización y subsistencia del Estado", y se justifican por una
finalidad política vital para la seguridad, defensa y orden del Estado. No se trata de asuntos
atinentes a la simple marcha de la buena administración.
4. No inciden directa ni inmediatamente en la esfera jurídica del administrado, "cuyo status no
se altera ante la emisión del acto político, de gobierno o institucional".
5. Son unilaterales en su estructura y de alcance o efecto general.
6. Son irreversibles, no judiciables, no justiciables o no invalidados judicialmente. Están
exentos de control jurisdiccional155.
Según este autor resultaría improcedente y, sobre todo inconstitucional, que el Poder Judicial
pretendiera entrar al conocimiento de estos actos, que por su naturaleza son discrecionales,
"que atañen a la oportunidad política". DROMI pone como ejemplo la declaratoria del estado
153
LONG, WEIL y BRAIBANT. Ob. cit. pp. 23, 25 y 26.
GIANINNI, MASSIMO SEVERO. Diritto Amministrativo. Giufrè Editore. Milán, 1993. p. 74, V. primo. p. 74.
155
DROMI. Ob. cit. p. 26.
154
de sitio, que es una potestad exclusiva del Ejecutivo, sin posibilidad de cuestionamiento
judicial. GORDILLO discrepa radicalmente con el criterio expresado de que estos actos, que él
denomina ”de gobierno”, no estén sujetos a la revisión judicial. Se puede concordar con el
cuestionamiento de GORDILLO en cuanto la doctrina administrativa contemporánea considera
que no cabe la existencia de actos del gobierno o de la Administración Pública que se
encuentren exentos de la revisión judicial y que nadie discute actualmente que también los
actos administrativos llamados discrecionales se encuentran sujetos a la revisión judicial. Por
otra parte, como lo señala este mismo autor, sí existen determinados actos del gobierno que,
por su carácter general, no podrían impugnarse por no existir un actor legitimado, es decir por
falta de una persona que pueda considerarse lesionada directamente por dicho acto156. En
efecto, una “política” expedida por el Presidente de la República, difícilmente se podría
visualizar como afectando en forma directa a ninguna persona. Por supuesto que estos
enfoques se modifican con el desarrollo del derecho ambiental y del derecho del consumidor:
hay que tomar en cuenta que las legislaciones nacionales, en forma generalizada hoy día
otorgan legitimación procesal a cualquier persona del pueblo para plantear acciones judiciales
sobre cuestiones ambientales y de defensa del consumidor. También hay que distinguir entre
la declaratoria misma del estado de sitio, que es el ejemplo propuesto por DROMI, y las
acciones ejecutadas como resultado de tal declaratoria de estado de sitio. Resulta claro que
cualquier medida que asuma el gobierno en aplicación de una declaratoria de estado de sitio
es susceptible de impugnación judicial, pero cabría discutir si una sentencia judicial podría
válidamente revocar la declaratoria misma de estado de sitio, por ejemplo. Estas reflexiones
se pueden aplicar a cualquier otra acto político del Ejecutivo. Este es uno de los temas de
mayor actualidad en el derecho administrativo que se está resolviendo en el ámbito
jurisprudencial.
Inclusive para VEDEL, quien opina que no se justifica el mantenimiento de la noción de "actos
de gobierno" en la doctrina, "el juez administrativo debe evitar todo incidente fronterizo con
el Jefe de Estado, el Parlamento y con las autoridades encargadas de la política internacional".
Asimismo, considera que la actual Constitución francesa acrecentó la categoría de "actos de
gobierno" con las figuras del referéndum y la disolución del parlamento157.
En todo caso, a pesar del estado actual de las discusiones doctrinales sobre el tema, es
indiscutible que existen actos del Jefe del Ejecutivo que declaran la orientación que su
Gobierno imprimirá a temas determinados. En general, estas declaratorias se abstienen de
determinar acciones específicas, por lo que carecen de un elemental requisito del acto
administrativo, cual es el de afectar una situación subjetiva en forma directa.
4. Reglamento y acto administrativo
Introducción
Para VEDEL, los actos administrativos unilaterales se pueden clasificar según el punto de vista
formal (órganos y procedimientos para su expedición) o según un punto de vista material (su
contenido)158. Dentro de ese contexto divide los actos en reglamentarios y no reglamentarios.
Define los actos reglamentarios o "reglamentos" como actos administrativos generales e
impersonales159. En esto coincide con su compatriota CARRÉ DE MALBERG que, a comienzos
del siglo XX, afirmó: "Los reglamentos son, en la forma al menos, actos administrativos160.
156
GORDILLO, AGUSTÍN. Tratado de Derecho Administrativo. Fundación de Derecho Administrativo-Biblioteca
Jurídica DIKÉ. Bogotá, 1998. p. VII-50, La Defensa del Usuario y del Administrado
157
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit.. T. 1, p. 516.
158
Iibíd.. p. 265.
159
Ibíd. p. 269.
160
CARRÉ DE MALBERG. Ob. cit. T. I. p. 548.
ENTRENA CUESTA concluye su discusión sobre el asunto manifestando: "Nada se opone, por
tanto, a que consideremos como acto administrativo todo acto de la Administración sujeto al
Derecho administrativo, y por ello también el reglamento"161. Pero añade: "es necesario,
inmediatamente, distinguir entre los actos administrativos normativos y los que no contienen
normas jurídicas, para subrayar igualmente las diferencias que entre ambos existen"162.
Para hacer referencia a la América Latina, el más destacado tratadista que coincide con esta
tesis es MARIENHOFF, que incluye entre los actos administrativos al reglamento y al contrato,
considerando a este último como "acto administrativo bilateral"163. Al contrario, afirma DÍEZ
que la doctrina distingue los actos administrativos de los reglamentos164. En igual sentido se
pronuncia ESCOLA165.
En la otra posición se encuentra FIORINI, que al igual que MARIENHOFF, sostiene que el
reglamento también es un acto administrativo, de alcance general. FIORINI expresa que "[l]a
sola mención de que el acto reglamentario es acto administrativo general es reconocer su
importancia, y el gravísimo equívoco en que se puede caer si se lo excluye de la noción de
acto jurídico de la administración pública"166.
En igual sentido, BIELSA manifiesta: "Si considera de una manera general y abstracta una
pluralidad de sujetos o una situación general, el acto administrativo es general. A esta última
categoría pertenecen los reglamentos". En el mismo lugar reconoce que la determinación del
carácter de los reglamentos "es una cuestión controvertida"167.
Finalmente, se debe citar a CANASI que define el acto administrativo como: "un acto
voluntario del poder público, dentro de la esfera de su competencia, que tiene por objeto crear
una relación jurídica exorbitante del derecho privado"168; detallando a continuación: "Esta
concepción amplia del acto administrativo abarca los actos unilaterales de la administración
pública, como también los bilaterales o contractuales y también los generales o
reglamentarios"169.
Caracterización del reglamento en el derecho positivo
A pesar del pronunciamiento de distinguidos tratadistas, se tiene que coincidir con
MARIENHOFF en que "la discusión planteada respecto a si existen o no los actos
administrativos de alcance general (la de los actos de alcance individual es unánimemente
aceptada), sólo puede resolverse teniendo en cuenta el derecho positivo de cada país"170.
Será entonces la legislación la que determine, por ejemplo, la característica de la concesión,
sea como acto administrativo, unilateral, que es el caso de la actual concesión minera
constante en la Ley de Minería del Ecuador o con características de “contrato concesión”,
contemplado en la Ley de Modernización.
Las diferencias en cuanto a la impugnación del reglamento y del acto administrativo, por
ejemplo, dependen también de la norma jurídica específica. Así, al lado del llamado recurso
indirecto contra reglamentos, donde "[l]a impugnación no se dirige contra el reglamento, sino
contra un acto administrativo dictado en su aplicación, fundándose en que las normas del
161
ENTRENA. Ob. cit. T. I/1. p. 136.
Ibíd.
163
MARIENHOFF. Ob. cit. T. III-A, p. 39.
164
DÍEZ. Ob. cit. T. II. p. 202.
165
ESCOLA, JORGE HÉCTOR. Tratado General de Procedimiento Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1981.
p. 43.
166
FIORINI, BARTOLOMÉ A. Teoría Jurídica del Acto Administrativo. Abeledo-Perrot. Buenos Aires, 1976. p. 29.
167
BIELSA. Ob. cit. T. 2, p. 20.
168
CANASI. Ob. cit. T. II, p. 101.
169
Ibíd.
170
MARIENHOFF. Ob. cit. T. II. p. 223.
162
reglamento no son conformes a derecho se encuentra la impugnación directa de los
reglamentos"171.
GARCÍA DE ENTERRÍA dedica un interesante libro a este tema específico: "Legislación
Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial". Sobre la impugnación directa de los
reglamentos dice que una de las "[n]ovedades más importantes ... de la ley de la Jurisdicción
contencioso-administrativa de 27 de diciembre de 1956 es la de la admisión normal de un
recursos contencioso-administrativo directo contra Reglamentos"172.
Se debe aceptar esta distinción por la cual se pronuncia la doctrina, sin perjuicio del principio
de que a los reglamentos "supletoriamente pueda aplicársele, cuando la norma lo prevé, el
régimen jurídico de los actos administrativos, en cuanto sea compatible con su naturaleza"173.
Distinción entre acto administrativo y reglamento
Hay que reconocer que una distinción se impone en ciertos aspectos específicos de
procedimiento. Por ejemplo, con referencia a los plazos dentro de los cuales deben deducirse
la impugnación en los reglamentos o actos de contenido general se determinan, por su
naturaleza, de forma diferente que para el acto administrativo o actos de contenido particular.
El enfoque deviene menos claro en los casos fronterizos, que relevan de la casuística. Así,
continúa VEDEL: "En total, la distinción resulta bastante empírica. Pero de manera general son
reglamentarios los actos que tienen un carácter normativo y aquellos que tienen por objeto la
organización misma de un servicio público", citando jurisprudencia diversa174.
También es procedente discutir la distinción del reglamento y la ley. En efecto, se ha
calificado a los reglamentos de "leyes materiales", puesto que por su contenido y aplicación,
presentan las mismas características de la ley.
Es un importante contenido del reglamento la referencia a la escala jerárquica de las normas.
Esto resulta especialmente importante en la determinación de la competencia. DROMI afirma
que "[e]l reglamento es fuente de competencia, jerárquicamente subordinado a la
Constitución, a los tratados y a la ley, y con supraordinación respecto de los actos
administrativos"175. Para DROMI, el ámbito material del reglamento es más extenso: "En
ausencia de leyes es posible dictar normas reglamentarias. Esta zona común a la regulación
legal o reglamentaria comprende principalmente lo concerniente a la organización
administrativa interna"176.
Asimismo, sobre este asunto, afirma DROMI: "El principio general es que nada escapa a la
fuerza de la ley, a la posibilidad de ser legislado. Sin embargo, a este principio general se le
establecen dos clases de excepciones: 1) hay materia que indistintamente puede ser regulada
por ley y por reglamento; 2) hay materias propias y exclusivas del reglamento"177.
Sin duda que resulta importante, por otro lado, delimitar el ámbito del reglamento, en cuanto,
por ejemplo no es posible "oponer a terceros el reglamento interno o que no requiera el
requisito de publicación"178. Este mismo autor, al referirse al campo fundamental de la
competencia reglamentaria -los aspectos específicamente organizativos- advierte que,
"cuando se trata de cuestiones que, aun siendo administrativas, implican para los ciudadanos
la imposición de obligaciones, o la limitación de sus derechos, entonces se entiende que el
171
GONZÁLEZ. Ob. cit. p. 183.
GARCÍA DE ENTERRÍA, EDUARDO. Legislación Delegada, Potestad Reglamentaria y Control Judicial. Tecnos.
Madrid, 1981. p. 237.
173
DROMI. Ob. cit. T. I, p. 292.
174
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. p. 270.
175
DROMI. Ob. cit. T. 1. p. 291.
176
Ibíd.
177
Ibíd. p. 293.
178
Ibíd. p. 292.
172
reglamento sólo ha de limitarse a ser complemento de la ley y que una norma previa con
rango de tal es siempre necesaria"179.
No obstante todo lo dicho en líneas anteriores, se puede coincidir con VEDEL en que las
distinciones entre ley y reglamento son más importantes que las similitudes. Así, el
reglamento no puede alterar la ley, puede ser anulado por el juez por exceso de poder, puede
ser objeto de excepciones de ilegalidad; y podría obligar a la administración a reparaciones180.
"En realidad —concluye el decano VEDEL sobre el tema— el reglamento tiene un régimen
jurídico más próximo al de las decisiones no reglamentarias que el de la ley. El acto
reglamentario no es más que una variedad del acto administrativo"181.
Sobre el fundamento del poder reglamentario de las autoridades administrativas diferentes que
el Presidente de la República, la jurisprudencia ha reconocido en Francia que "todo jefe de
servicio puede tomar las medidas necesarias para el buen funcionamiento de la
Administración puesta bajo su autoridad, inclusive si ninguna disposición legislativa le
concede poder reglamentario"182. Esto "se aplica particularmente a los ministros".
Se considera que la norma constitucional que establece la Contraloría General del Estado, al
atribuirle la potestad para dictar "regulaciones de carácter general para el cumplimiento de sus
funciones" (Art. 211), le confiere una facultad reglamentaria, en el más estricto sentido del
término. El Congreso también puede delegar a los "organismos públicos de control y
regulación, la facultad de expedir normas de carácter general, en las materias propias de su
competencia, sin que estas puedan alterar o innovar las disposiciones legales183. No obstante,
otras autoridades también dictan normas administrativas que no tienen el ámbito del
reglamento, pero que se llaman así, por extensión. Un oportuno ejemplo de esta facultad es la
expedición de "reglamentos orgánicos funcionales" que tienen los ministros y los directorios
de las entidades públicas, conforme las atribuciones constitucionales que otorgan a los
ministros la facultad de "[e]xpedir las normas, acuerdos y resoluciones que requiera la gestión
ministerial"184. A base de lo dispuesto en la Ley de Contratación Pública, las instituciones
dictan "reglamentos" para la organización del comité de contrataciones185.
5. Los reglamentos que dicta el Presidente de la República
Reglamentos de ejecución
El reglamento de ejecución es aquel que dicta el Presidente de la República para la aplicación
de una ley, que no puede "contravenirlas ni alterarlas" (Art. 171, 5. de la Constitución). El
actual texto constitucional no establece plazo alguno para su expedición, mientras con
anterioridad se fijaban tres meses, lo cual no obsta que la misma ley establezca los plazos
dentro de los cuales los reglamentos deben expedirse. Como se expresa en la norma
constitucional, el reglamento de ejecución no podría bajo ningún concepto, ni siquiera como
parte de un esquema de organización institucional o procedimental alterar los preceptos
constitucionales y legales. Esto se aplica con mayor fuerza a las normas de procedimiento
interno que corresponde dictar a otros órganos de la Administración Pública. El Procurador
General del Estado dictaminó que se apartan de la ley las exigencias que desvirtúan los
legítimos derechos constitucionales, especialmente si se tratan de derechos fundamentales
como son los derechos religiosos:
179
Ibíd. p. 294.
VEDEL y DELVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. p. 271.
181
Ibíd.
182
Ibíd. p. 353.
183
Art. 141, 6. de la Constitución.
184
Art. 179, 6 de la Constitución.
185
Art. 11 de la Ley de Contratación Pública.
180
Revisado el Instructivo expedido mediante Acuerdo Ministerial No. 663-A, ya
mencionado al inicio del presente oficio, se desprende que éste contraviene lo previsto
en la Ley No.212, puesto que establece, para la aprobación de las organizaciones
religiosas, una serie de requisitos que no están contemplados en la ley, por lo que no
puede ser aplicado. En tal virtud, agradeceré proceder a su inmediata derogatoria, a
fin de no afectar derechos de terceros con su aplicación. Al mismo tiempo, se estudiará
la posibilidad de que el señor Presidente de la República expida un reglamento a la
mencionada Ley No. 212, que contendrá regulaciones más precisas sobre el proceso de
concesión de personalidad jurídica a las organizaciones religiosas que se establezcan
en el país. Dicho reglamento deberá precautelar la vigencia de la garantía
constitucional de libertad religiosa, y no vulnerar el denominado "Modus Vivendi con
al Santa Sede", suscrito y ratificado por el Ecuador, que se encuentra publicado en el
Registro Oficial de 14 de septiembre de 1937186.
Reglamentos autónomos
Al comentar las disposiciones de la Constitución argentina sobre el particular, dice DROMI:
"En el orden nacional la Constitución atribuye expresamente al órgano ejecutivo la facultad
de dictar los reglamentos de ejecución; nada dice acerca de las otras clases de reglamentos,
pero hay que considerar implícita la competencia para dictarlos, pues a dicho poder
corresponde la administración general del país"187. Sobre este tema, se refiere principalmente
a los llamados reglamentos autónomos, es decir aquellos que, según DROMI, "sin subordinarse
a ninguna ley formal ... regulan el servicio administrativo"188, que es la clase de reglamento
que introduce la reforma y codificación constitucional ecuatoriana de 1998. Sin duda que
estos reglamentos autónomos, o "independientes" como los llama GARCÍA-TREVIJANO "[s]on
los más importantes, puesto que gracias a ellos marcha la Administración pública
diariamente". Podríamos decir, añade, que mientras los Reglamentos ejecutivos se dictan "en
ejecución" de la Ley, los independientes se dictan "para aplicación" de la Ley"189. Estos
reglamentos de acuerdo con el enfoque de Carré de Malberg excluyen la referencia al estatuto
legal del ciudadano190.
Entre las características del reglamento autónomo, cabe destacar que "no importa una
abdicación general del órgano legislativo" y resulta aplicable en "materias que presentan
contornos o aspectos tan peculiares, distintos y variables que al legislador no le sea posible
prever la manifestación concreta que tendrán en los hechos, no puede juzgarse inválido, en
principio, el reconocimiento legal de atribuciones que queden libradas al arbitrio razonable
del órgano ejecutivo, siempre que la política legislativa haya sido claramente establecida".
En Ecuador, la reforma y codificación constitucional de 1998, introdujo el "reglamento
autónomo", puesto que anteriormente el Presidente de la República estaba limitado a dictar
reglamentos en el estricto sentido del término, es decir aquellos de ejecución de una ley. Así,
el Presidente de la República, además de los reglamentos “para la aplicación de las leyes”
(ejecutivos), dicta “los (reglamentos) que convengan a la buena marcha de la
administración”191.
186
Of. PGE N° 11889 del 15 de junio de 1998.
DROMI. Ob. cit. T. 1. p. 290.
188
Ibíd. p. 304.
189
GARCÍA-TREVIJANO. Ob. cit. T. I. p. 301.
190
citado en: TORRES ZULETA, GONZALO. La Potestad Reglamentaria del Jefe del Estado. Editorial Temis.
Bogotá, 1979. p. 67.
191
Art. 171, 5. de la Constitución.
187
La reglamentación delegada
Otra clase de reglamentación es la delegada o de integración, como prefiere llamarla
DROMI192. En primer lugar, se había citado a DROMI cuando recuerda que la Constitución
argentina se refiere expresamente solo a la reglamentación ejecutiva, como fue el caso de la
Carta Suprema ecuatoriana hasta la reforma y codificación de 1998. Sobre la cuestión, añade
este autor que los reglamentos de integración no emanan "de la facultad reglamentaria normal
del Poder Ejecutivo, sino de una expresa habilitación legislativa" y continúa:
Nuestra Constitución no hace referencia alguna a este tipo de reglamentos, pero
doctrinariamente no es cuestionable su constitucionalidad, ya que integran el
ordenamiento jurídico mediante autorización legislativa.
Se trata simplemente de un poder normativo conferido singularmente para el caso
concreto por el órgano legislativo a favor del órgano ejecutivo193.
Finalmente, en cuanto a su aplicación específica, este autor determina que: "La ley de
habilitación debe ser citada expresamente en cada reglamento, determinando el contenido y la
extensión de las facultades con que habilita al Ejecutivo, para impedir las delegaciones
globales o indeterminadas. En síntesis, el contenido del reglamento debe estar previsto en la
ley de habilitación"194.
Asimismo, debe tomarse en cuenta que la Constitución le delega al Presidente la atribución de
"fijar o modificar las tarifas arancelarias de aduana195 o le encarga determinar "[e]l número de
ministerios, su denominación y las materias de su competencia" (Art. 176), lo que se dijo
líneas arriba "se encuentra en consonancia con la atribución otorgada al Ejecutivo de regular
"la integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva" (Art. 171, 9.). En el
mismo contexto, la Norma Suprema establece que los ministros de Estado cumplirán "las
demás atribuciones que establezcan las leyes y otras normas jurídicas" y según los Arts. 7, 40
y 42, b) de la Ley de Modernización, el Ejecutivo tiene facultades exclusivas para dictar las
normas de carácter de legislación delegada relativas a la estructura, procedimientos y
competencias de las instituciones públicas. Finalmente, la Constitución196 y la “Ley de
Descentralización del Estado y de Participación Social” establece amplias potestades a favor
del Presidente de la República y sus ministros para transferir “definitivamente” a favor de los
municipios “funciones, atribuciones, responsabilidades y recursos” 197. Estas potestades para
“fijar y modificar tarifas arancelarias” y para transferir competencias a las entidades del
régimen seccional autónomo que se atribuyen al Ejecutivo no pueden ser otra cosa que una
verdadera delegación legislativa, puesto que según la misma Constitución tanto la
modificación de tributos cuanto la asignación de competencias son materias de “reserva legal”
(Arts. 257 y 119 de la Constitución). Este último artículo de la Constitución dice que los
órganos públicos “no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas en la Constitución
y en la ley”, es decir que solamente por ley se podrán establecer o modificar competencias o,
en su defecto, por norma delegada del Ejecutivo.
192
DROMI. Ob. cit. T. 1. p. 302.
Ibíd. p. 303.
194
Ibíd. p. 304.
195
Art. 257 de la Constitución: "Sólo por acto legislativo de órgano competente se podrán establecer, modificar o
extinguir tributos. No se dictarán leyes tributarias con efecto retroactivo en perjuicio de los contribuyentes. … El
Presidente de la República podrá fijar o modificar las tarifas arancelarias de aduana."
196
Art. 225 de la Constitución: “… El gobierno central transferirá progresivamente funciones, atribuciones,
competencias, responsabilidades y recursos a las entidades seccionales autónomas o a otras de carácter regional.
Desconcentrará su gestión delegando atribuciones a los funcionarios del régimen seccional dependiente”.
197
L. 27. RO 169, 8 de octubre de 1997. Art. 9.
193
Los aspectos teóricos y doctrinales, así como la aplicación en el Ecuador de la delegación
legislativa se discuten más detenidamente en la tercera parte de esta obra, en el capítulo “La
base constitucional de la modernización del Estado”.
Reglamentos de necesidad y urgencia
No se ve en cambio como posible, al menos en el Ecuador, la existencia a los reglamentos que
la doctrina llama "de necesidad y urgencia". Ellos, no obstante, fueron parte de la potestad
ejecutiva en la Constitución de 1946 con el nombre de "decretos-leyes de emergencia en el
orden económico" (Art. 83), que no están contemplados en las dos Cartas que le sucedieron,
de 1968 y 1979. Para que puedan aplicarse nuevamente en Ecuador estos "decretos-leyes"
deberán ser expresamente autorizados por la Constitución. La diferencias de aquellas normas
extraordinarias con los actuales proyectos de urgencia económica contemplados en la actual
Constitución es que los “decretos-leyes de emergencia en el orden económico” podían
expedirse en forma directa por el Ejecutivo con el carácter de ley, mientras que los proyectos
de ley de urgencia económica deben forzosamente ser canalizados a través del Congreso
Nacional.
1. El gobierno y la administración pública
Una cierta doctrina española y la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas
intenta formalizar las diferencias entre Gobierno y Administración Pública, que son mucho
más evidentes en regímenes parlamentarios que en los presidenciales. En efecto, estas
funciones de gobierno y de administración concurren dentro del Poder Ejecutivo, hasta el
punto en que se ha hablado de funciones separadas. Por otra parte, también en España el
término de administración pública se lo concibe como aplicable a diferentes grupos de
instituciones públicas: en primer lugar se alude a la “administración general del Estado” que,
al decir de GONZÁLEZ, es una expresión que “carece de tradición” en el derecho español198. Al
lado de esta administración pública se ubican en España a las “administraciones públicas”
institucionales, autonómicas y locales. La legislación española concede personalidad jurídica
a la Administración Pública y lo mismo hace —con dudosa potestad legal— el Estatuto del
Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva en el Ecuador. No se conoce de
otro país, sea de tradición jurídica romano napoleónica o no que haya adoptado este sistema
en Latino América o en otro continente. Por otra parte, la reforma y codificación
constitucional de 1998 no acoge el esquema de la personalidad jurídica de la Administración
Pública y continúa asignando la representación judicial del Estado —y no de la
Administración Pública— al Procurador General del Estado. Como consecuencia de su
particular enfoque, la legislación administrativa española se refiere a las “administraciones
públicas” adjudicándoles personalidad jurídica a ellas: PARADA alude al Art. 3.4 de la Ley
española citada, que dice que “cada una de las Administraciones públicas actúa para el
cumplimiento de sus fines con personalidad jurídica única” y comenta que es “una regla que,
a la vista de la proliferación de los Entes institucionales, en sus variadas fórmulas públicas y
privadas, no deja de ser una escandalosa inexactitud; porque realmente, cada Administración
pública, la estatal y la de cada una de las Comunidades Autónomas y de los Entes locales, no
constituyen una persona jurídica única sino una constelación de personas jurídicas”199. En
todo caso, hay que reconocer el intento de la doctrina y legislación española de superar la
confusión existente sobre los imprecisos términos de gobierno y administración pública.
Parece adecuado distinguir entre la Administración del Estado “constituida por órganos
198
GONZÁLEZ y GONZÁLEZ. Ob. cit. p. 104.
PARADA, RAMÓN. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo
Común (Estudio, comentarios y texto de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre). Marcial Pons. Madrid, 1993. pp.
54-55.
199
jerárquicamente ordenados”, para utilizar la expresión de la Ley española (es decir, en el
Ecuador, el Jefe del Ejecutivo, los ministerios y sus unidades administrativas, sin personalidad
jurídica) y la “administración pública institucional”, constituida por todas las entidades con
personalidad jurídica (incluyendo las entidades adscritas, las autónomas y las empresas
públicas con personalidad jurídica de derecho público); y finalmente la Administración
Pública seccional, integrada por las municipalidades y consejos provinciales. En todo caso,
cuando se haga referencia a la Administración Pública sin más, se deberá entenderse que se
alude al conjunto de estas “administraciones”. La referencia al Gobierno se puede aplicar a las
potestades exclusivamente gubernativas del Ejecutivo y de las entidades del régimen
seccional autónomo, y la expresión de “Gobierno central” en forma exclusiva se debe
entender referida al gobierno del Ejecutivo. El Gobierno seccional comprendería la potestad
política de los alcaldes, prefectos, concejos municipales y consejos provinciales.
Así, el Estado se entendería integrado por el conjunto de los poderes Legislativo, Ejecutivo y
Judicial. El Poder Ejecutivo resultaría conformado por el Gobierno Central, la Administración
del Estado, la Administración Pública institucional y el Gobierno y la Administración Pública
seccional, a lo que se deben añadir los organismos de control y el Tribunal Supremo Electoral.
1. El Presidente y el Vicepresidente de la República
Como se señaló anteriormente, en este trabajo interesa especialmente el Poder Ejecutivo, sin
perjuicio de las necesarias referencias que cabe hacer sobre los otros dos poderes. Se enfoca la
organización y funcionamiento del Poder Ejecutivo, y dentro de este, la Administración
Pública. Cabe hacer la distinción, puesto que, como se viene de manifestar el Poder Ejecutivo
tiene actividades que van mas allá de las labores puramente administrativas.
LOCKE, en su segundo Tratado de Gobierno, asignaba al "poder ejecutivo" la tarea de ejecutar
las leyes. Para lo relacionado con la guerra y la paz, las ligas, alianzas y tratados con las
comunidades exteriores, el autor inglés establecía la necesidad del poder federativo200. Estos
dos "poderes", ejecutivo y federativo, forman parte de las facultades del Presidente de la
República en la Constitución ecuatoriana.
En doctrina jurídica el Presidente es: co-legislador y ejecutor de las leyes, jefe del Estado, jefe
del Gobierno y jefe de la Administración Pública, conductor de la política internacional en su
calidad de jefe del Estado, representante legal de la persona jurídica Estado y Comandante en
jefe del ejército y la policía, es decir de la fuerza pública201. No obstante lo dicho sobre la
representación legal del Estado, el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la
Función Ejecutiva (ERJA) establece: "La Función Ejecutiva la ejerce el Presidente de la
República quien representa al Estado en forma extrajudicial ..." (Art. 5), porque la
Constitución y en concordancia con ella, la Ley Orgánica de la Procuraduría General del
Estado designan al Procurador General del Estado como "el único representante judicial del
Estado202".
El Presidente es la mas alta autoridad de la Administración Pública que se compone de
dependencias y entidades del gobierno central. La Constitución Política reserva la
denominación de "organismos" a determinadas instituciones sobre cuyas características se
discute más adelante, pero que no se encuentran bajo la órbita jerárquica del Ejecutivo. La
potestad del Presidente sobre las dependencias y entidades públicas no es igual en todos los
casos. El Presidente tiene un "poder jerárquico" sobre la acción de las dependencias; un
"poder de tutela" sobre las entidades. Además la Constitución y las leyes conceden al
Ejecutivo un poder de co-nombramiento de los titulares y de aprobación y ejecución de los
presupuestos de los organismos de control del Estado. Sobre las entidades del Régimen
200
LOCKE, JOHN. Two Treatises of Government. The New American Library. New York, 1965. p. 409.
Art. 171, 14. de la Constitución.
202
Art. 215 de la Constitución y Art. 3 de ka Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. RO 335 del 9
de junio de 1998..
201
Seccional Autónomo, el Presidente mantenía una cierta tutela, a través del extinguido Consejo
Nacional de Planificación y del Ministerio de Finanzas, sobre la formulación de sus
presupuestos y sobre la expedición de los tributos que la Constitución y las leyes atribuyen a
esas entidades, lo que no está contemplado en el texto constitucional vigente203.
El Vicepresidente de la República
Por su parte, el Vicepresidente de la República, reemplaza al Presidente de la República en
caso de falta definitiva o temporal de este. No se considera como falta temporal del Presidente
de la República "la ausencia del país por asuntos inherentes al ejercicio de sus funciones, sin
perjuicio de lo cual, el Presidente podrá delegar determinadas atribuciones al Vicepresidente
de la República"204. En general,, "[c]uando no reemplace al Presidente de la República
ejercerá las funciones que este le asigne"205. Esto, por supuesto, permite al Presidente de la
República delegar áreas enteras de actividad al Vicepresidente de la República206. Por tratarse
de otra dependencia del Estado, la Vicepresidencia no tiene personalidad jurídica y, para la
celebración de sus contratos, requiere de la autorización correspondiente del Presidente de la
República, por Decreto Ejecutivo207.
2. La función de ejecutar las leyes
En el concepto de ejecución de las leyes, que corresponde al Presidente, se puede encontrar,
según VEDEL:




La publicación de las leyes y la notificación de sus disposiciones en el órgano oficial
(Registro Oficial)—aunque la reforma y codificación de 1998 restó en forma inane esta
propia competencia al Ejecutivo, por un antecedente circunstancial;
El recurso a la coacción para asegurar la ejecución;
La ejecución de las leyes mediante la realización de las tareas que ellas mismas confían al
Gobierno;
La ejecución de las leyes en su sentido mas lato: el mantenimiento del orden público y el
funcionamiento de los servicios públicos208.
El Presidente de la República, como se ha visto más arriba, tiene facultades para la expedición
de tres tipos de disposiciones: la reglamentación de las leyes (reglamentos ejecutivos ); la
legislación delegada; y la expedición de las normas para integrar y organizar la
administración, lo que incluye la determinación de los procedimientos administrativos.
3. La base legal de los ministerios de Estado y sus competencias
La Ley de Régimen Administrativo, derogada por la Ley de Modernización209, contemplaba
la existencia y fijaba las funciones de “nueve ministros de Estado que se denominarán: de
203
Art. 228 de la Constitución.
Art. 169 de la Constitución.
205
Art. 173 de la Constitución.
206
CF. por ejemplo: DE 28. Asígnasele a la Vicepresidencia de la República funciones de coordinación de las
políticas sociales del Estado. RO 4 del 15 de agosto de 1996.
207
Oficio PGE 16959 del 26 de octubre de 1994, dirigido al Superintendente de Compañías. Boletín Jurídico N°
7. 1996. p. 160.
208
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. pp. 28-31.
209
La Ley de Régimen Administrativo fue derogada tácitamente —o en una forma ambiguamente expresa— por
la Ley de Modernización del Estado. No obstante, se siguen manifestando dudas sobre la vigencia de aquella ley
y todavía en la actualidad un par de proyectos de ley incluyen una declaratoria confirmando tal derogatoria: L.
50. Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la
204
Gobierno, de Relaciones Exteriores, de Educación, de 0bras Públicas, de Economía, de
Fomento, de Defensa Nacional, de Previsión Social y Trabajo y del Tesoro”. Estos ministerios
modifican sus denominaciones, se escinden y se fusionan por sucesivas leyes, hasta la
expedición de la Carta Suprema de 1978.
En la actualidad, el Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva es la norma que
sustituye a la Ley de Régimen Administrativo210. A diferencia de esta, el “Estatuto” no fija en
forma expresa las funciones de los ministerios de Estado211. La Constitución y Ley de
Modernización del Estado en efecto delegan al Ejecutivo la determinación de las
competencias en la Administración Pública; es decir que atribuye su normativa al ámbito del
Ejecutivo, incluyendo el tema de la competencia de los ministerios212. Pero incluso las demás
competencias —o funciones— , como por ejemplo aquellas fijadas en leyes par diferentes
órganos públicos diferentes de los ministerios, pueden ser modificadas por el Presidente de la
República, en virtud de la delegación legislativa de los Arts. 171, 9. de la Constitución y 40 de
la Ley de Modernización. Esta última atribuye al Ejecutivo facultades exclusivas para “la
regulación de la estructura, funcionamiento y procedimientos de todas sus dependencias y
órganos administrativos”. Por otra parte, son de cumplimiento obligatorio para los ministerios
–y para las demás instituciones públicas del Ejecutivo: 1) los objetivos nacionales
permanentes en materia económica y social; 2) las metas de desarrollo a corto, mediano y
largo plazo; y 3) los lineamientos de la inversión. El desarrollo de estos esquemas
corresponde la Oficina de Planificación, creada recientemente, en sustitución del CONADE,
suprimido en la última reforma constitucional213.
Así, los ministerios de Estado no tienen fijadas sus competencias en una norma específica,
equivalente a la derogada Ley de Régimen Administrativo, con excepción de aquellos
Iniciativa Privada. RO 349 del 31 de diciembre de 1993. REFORMA: L. 111. Ley Reformatoria al artículo 22
de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la
iniciativa privada. RO 852, 29 de diciembre de 1995. REFORMA: L. Ley Reformatoria a la Ley de
Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la iniciativa Privada. RO 116
del 25 de julio de 1997. REFORMA: L. 34. Ley Reformatoria a la Ley Reformatoria al artículo 22 de la Ley de
Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada. RO 194
del 14 de noviembre de 1997. REFORMA: L. 77. Ley Reformatoria de la Ley de Modernización del Estado,
Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa Privada. Suplemento RO 290, 3 de Abril de
1998.
210
DE 1634. Expídese el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Segundo
Suplemento RO 411 del 31 de marzo de 1994. REFORMA: DE 3665. Refórmase el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, Segundo Suplemento del Registro Oficial N° 411 de 31 de
marzo de 1994. RO 919 del 8 de abril de 1996. REFORMA: DE. 4016. Modifícase el Estatuto Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, Segundo Suplemento del Registro Oficial N° 411 de 3 de marzo de
1994. Suplemento RO 1.004 del 6 de agosto de 1996. REFORMA: DE. 3. Modifícase el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. RO 3 del 13 de agosto de 1998. REFORMADO: DE. 1177. RO
261, 24 de agosto de 1999. REFORMADO: DE 1323, RO 294 del 8 de octubre de 1999
211
La Constitución determina las funciones genéricas de los ministros de Estado: Art. 179.- A los ministros de
Estado les corresponderá:
1. Dirigir la política del ministerio a su cargo.
2. Firmar con el Presidente de la República los decretos expedidos en las materias concernientes a su ministerio.
3. Informar al Congreso Nacional, anualmente y cuando sean requeridos, sobre los asuntos a su cargo.
4. Asistir a las sesiones del Congreso Nacional y participar en los debates, con voz pero sin voto, en asuntos de
interés de su ministerio.
5. Comparecer ante el Congreso Nacional cuando sean sometidos a enjuiciamiento político.
6. Expedir las normas, acuerdos y resoluciones que requiera la gestión ministerial.
7. Ejercer las demás atribuciones que establezcan las leyes y otras normas jurídicas.
212
Art. 176 de la Constitución: " … El número de ministerios, su denominación y las materias de su
competencia, serán determinados por el Presidente de la República".
213
DE. 120. Establécese en la Presidencia de la República una Oficina de Planificación que se encargará de
fijar las políticas generales, económicas y sociales del Estado, conforme las directivas del Presidente de la
República. RO 27 del 16 de septiembre de 1998.
A. (Presidencia de la República) 36. Deléganse todas las atribuciones, competencias y responsabilidades al
Director de la Oficina de Planificación. RO 119, 29 de Enero de 1999.
ministerios creados por el Ejecutivo desde 1979, cuyas funciones se establecen en el decreto
ejecutivo correspondientes. Pero, como se anotó líneas arriba, la mayor parte de los
ministerios establecidos en la Ley de Régimen Administrativo citada, sufrieron
modificaciones por leyes los fusionaban o escindían. En todo caso, esas leyes no modificaron
expresamente a los ministerios de Gobierno, Relaciones Exteriores y de Educación. Pero
múltiples leyes, les imponen obligaciones y responsabilidades. Por otra parte, conforme a la
Constitución vigente, el Presidente fija atribuciones a los ministerios no solamente en el
decreto ejecutivo de su creación, sino también que esas funciones y responsabilidades van
modelándose continuamente con la expedición de los demás decretos ejecutivos, puesto que
según la Norma Suprema corresponde a los ministros “[f]irmar con el Presidente de la
República los decretos expedidos en las materias concernientes a su ministerio”. Por último,
en este tema de las fuentes de las competencias de los ministerios, según el Estatuto, los
reglamento orgánico-funcionales de los ministerios, dictado por los mismos ministros,
también fija sus competencias válidamente.
Son fuentes de competencias y obligaciones de los ministerios de Estado:
1) Las leyes que les atribuyen facultades y deberes;
2) El Decreto Ejecutivo de creación del ministerio respectivo;
3) Los lineamientos de la Oficina de Planificación;
4) Los decretos ejecutivos suscritos por los ministros respectivos conjuntamente con el
Presidente de la República, que fijan y establecen competencias determinadas.
5) Los reglamentos orgánicos funcionales dictados por los mismos ministros, para el
desempeño de sus actividades propias.
Los ministros-secretarios y los ministros de Estado
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA) enumera los
ministerios de Estado en el Art. 16 y los ordena en una forma inusual, porque
tradicionalmente el orden en que se ha dispuesto la lista de los ministros de Estado es
conforme a la fecha de la creación de su ministerio. Este orden se encuentra enlistado en el
Reglamento de Ceremonial Público, reformado214, que señala la precedencia de los ministros
de Estado en las ceremonias públicas. El orden allí establecido es el siguiente:
“1. Ministro Secretario de Estado de Gobierno, Policía, Justicia, Cultos y Municipalidades.
2. Ministro Secretario de Estado de Relaciones Exteriores.
3. Ministro Secretario de Estado de Defensa Nacional.
4. Ministro Secretario de Estado de Economía.
5. Ministro Secretario de Estado de Desarrollo Humano.
6. Ministro Secretario de Estado de la Producción.
7. Ministro de Finanzas y Crédito Público.
8. Ministro de Educación, Cultura, Deportes y Recreación.
9. Ministro de Obras Públicas y Comunicaciones.
10. Ministro de Trabajo y Acción Social.
11. Ministro de Agricultura y Ganadería.
12. Ministro de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Turismo.
13. Ministro de Energía y Minas.
14. Ministro de Salud Pública.
15. Ministro de. Desarrollo Urbano y Vivienda.
16. Ministro de Medio Ambiente.
17. Secretario General de la Administración.
214
DE 1352, RO 300 del 18 de octubre de 1999. Reforma el Art. 81 del Reglamento.
18. Secretario General de la Presidencia de la República”.
En la actualidad los ministerios de Estado son los fijados por el Estatuto Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva215, reformado en 1999:
“Art. 16.- Organización de la Función Ejecutiva.- La Función Ejecutiva se organiza en los
siguientes ministerios:
a) Ministerio Secretaría de Estado de Gobierno, Policía, Justicia, Cultos y Municipalidades;
b) Ministerio Secretaría de Estado de Relaciones Exteriores;
c) Ministerio Secretaría de Estado de Defensa Nacional;
ch) Ministerio Secretaría de Estado de Economía, que agrupa a los ministerios de Estado de
Finanzas y Crédito Público y de Energía y Minas;
d) Ministerio Secretaría de Estado de Desarrollo Humano, que agrupa a los ministerios de
Estado de Educación, Cultura, Deportes y Recreación, de Salud Pública, de Trabajo y Acción
Social y de Desarrollo Urbano y Vivienda; y,
e) Ministerio Secretaría de Estado de la Producción, que agrupa a los ministerios de Estado de
Agricultura y Ganadería; de Comercio Exterior, Industrialización, Pesca y Turismo; de Obras
Públicas y Comunicaciones y del Ambiente”216.
Además de los ministerios y las secretarías antes nombrados, también han tenido un status
cuasi ministerial desde su creación las dependencias que con sucesivas denominaciones se
han ocupado de asuntos indígenas y afro-ecuatorianos, órgano denominado en la actualidad
Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (CODENPE)217.
Por último, debe señalarse la existencia de la Secretaría General del Consejo de Seguridad
Nacional
3. El Gabinete
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA) formaliza la
figura del "Gabinete", apelativo con la que se ha conocido tradicionalmente a la reunión del
conjunto de los ministros de Estado más un número determinado de funcionarios y titulares de
dependencias, entidades e incluso en algunas ocasiones organismos del Estado. El Gabinete
está presidido por el Presidente de la República y el ERJA lo denomina "el órgano asesor del
Presidente". Además del Vicepresidente de la República y los ministros, el indicado Estatuto
215
También corresponde a la Oficina de Planificación el inventario periódico de la fuente legal de los
ministerios, sus dependencias y entidades adscritas. El último es del año 1998: A. 0001. (Consejo Nacional de
Desarrollo). Expídese el Catastro de las Entidades y Organismos del Sector Público Ecuatoriano, actualizado al
31 de diciembre de 1997. Suplemento RO 322, 21 de Mayo de 1998.
216
DE. 1177. Refórmase el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. RO 261, 24
de agosto de 1999. REFORMADO por DE 1323, RO 294 del 8 de octubre de 1999.
217
DE. 386. Créase el Consejo de Desarrollo de las Nacionalidades y Pueblos del Ecuador (CODENPE)
adscrito a la Presidencia de la República, con sede en Quito. RO 86, 11 de diciembre de 1998. Los antecedentes
de este Consejo son los siguientes: DE 2146. Fusiónase la Dirección Nacional de Poblaciones Indígenas,
adscrita al Ministerio de Bienestar Social y la Secretaría Nacional de Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas,
adscrita a la Presidencia de la República. RO 540 del 4 de octubre de 1994; DE 3615. Concédese al puesto de
Secretario Nacional de Asuntos Indígenas y Minorías Étnicas, el rango de Subsecretario de Estado. RO 907 del
19 de marzo de 1996; Ministerio Étnico-Cultural, creado en 1996 y sustituido en 1997 por el Consejo Nacional
de Planificación y Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Negros, CONPLADE IN: DE. 243. Créase el
Ministerio Étnico Cultural, para promover el desarrollo integral de las etnias en todo el Ecuador. RO 64 del 8
de noviembre de 1996; DE. 7. Suprímese el Ministerio Étnico Cultural. Suplemento RO 13 del 28 de febrero de
1997; DE. 133. Créase, adscrito a la Presidencia de la República, el Consejo Nacional de Planificación y
Desarrollo de los Pueblos Indígenas y Negros, CONPLADE IN, con sede en la ciudad de Quito. RO 25 del 18 de
marzo de 1997; y, DE. 747. Refórmase el Decreto Ejecutivo N° 133 de 13 de marzo de 1997, publicado en el
Registro Oficial N° 25 de 18 de marzo de 1997. RO 381, 10 de agosto de 1998.
dice que "podrá ampliarse con otras autoridades de la Función Ejecutivo" —que se lo
denomina el “gabinete ampliado”.
Art. 18.- Gabinete- El Gabinete es el órgano asesor del Presidente de la República,
quien lo preside. Está integrado por el Vicepresidente de la República, por los
Ministros y por los secretarios generales de la Administración y de la Presidencia.
Cuando lo considere necesario el Presidente de la República, el Gabinete podrá
ampliarse con otras autoridades de la Función Ejecutiva.
La frecuencia de las sesiones del Gabinete la establecerá el Presidente de la República,
quien podrá invitar a participar en ellas a los funcionarios públicos o las personas que
juzgue conveniente.
Los "frentes"
La Ley de Seguridad Nacional establece como “frentes de acción” de la seguridad nacional,
extendido en general a los demás ámbitos de la política del Ejecutivo218, los siguientes:
externo, interno, económico y militar (Art. 18, LSN). El esquema de los “frentes” no es
considerado en el Estatuto Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Además, el
Reglamento de la Ley de Seguridad Nacional, desvirtúa el enfoque de la Ley que considera
los frentes desde una perspectiva ministerial, y los entroniza alrededor de “direcciones”. Sin
embargo, con anterioridad y con posterioridad a la expedición del Estatuto, ha seguido el
Ejecutivo ubicando a los nuevo ministerios en frentes determinados219, así como
reorganizando las clasificaciones existentes220. En cambio, desde 1998, se modifica el
Estatuto en el sentido que se discutió líneas arriba, estableciendo las “secretarías de Estado”,
con un encuadramiento distinto que el contemplado en los “frentes”.
Según la citada norma legal, [e]l Frente externo está constituido por el Ministro de Relaciones
Exteriores; [e]l Frente Interno ... por los Ministerios de Gobierno y Policía, de Educación
Pública y Deportes, de Trabajo y Bienestar Social y de Salud Pública. Su dirección
corresponde al Ministro de Gobierno"; [e]l Frente Económico está constituido por los
Ministerios de Finanzas, de Recursos Naturales y Energéticos, de Agricultura y Ganadería, de
Comercio, Industrias e Integración y de Obras Públicas y Comunicaciones. Su dirección
corresponde al Ministro de Finanzas; y, finalmente [e]l Frente Militar está constituido por el
Ministro de Defensa Nacional y el Comando Conjunto de las Fuerzas Armadas"221.
4. Cuerpos colegiados
Los cuerpos colegiados no son precisamente dependencias o unidades administrativas al
interior de la Administración Pública, sino conjunto de funcionarios públicos o representantes
de sectores privados, que son titulares de dependencias y entidades diversas y se reúnen en
estos órganos en forma regular para el cumplimiento de los fines para los que han sido
218
A. 94-001. Frente económico. Emítese dictamen favorable, sobre la solicitud del sector camaronero, cuyas
instalaciones se han visto afectadas por el llamado "Síndrome de Taura". Suplemento RO 540 del 4 de octubre
de 1994.
219
DE. 73. Incorpórase el Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda al Frente Económico del Gobierno
Nacional. RO 13 del 28 de agosto de 1996.
DE. 371. Incorpórase al Frente Interno, al Ministerio de Medio Ambiente. RO 82 del 4 de diciembre de 1996.
DE. 390. Incorpórase al Frente Económico al Ministerio de Turismo. RO 87 del 16 de junio de 1997.
FE DE ERRATAS: A la publicación de la Ley Reformatoria a la Ley Orgánica de la Función Judicial, así como
del Decreto por el cual se incorpora al Frente Económico al Ministerio de Turismo, efectuadas en el Registro
Oficial No. 87 del 16 de junio de 1997. RO 91 del 20 de junio de 1997.
220
DE 2207. Determínanse los Ministerios y entidades que conformarán el Frente Social. RO 553 del 21 de
octubre de 1994.
221
Arts. 21, 25, 31 y 38.
creados. Los cuerpos colegiados son parte de la Administración Pública. En el más alto nivel
de los cuerpos colegiados se encuentran los consejos nacionales conductores de políticas o de
alta asesoría del Ejecutivo, los cuales son: el Directorio del Banco Central, la Junta Bancaria y
el Consejo de Seguridad Nacional. Estos consejos son unidades pluripersonales y, en tal
calidad, forman también parte de los cuerpos colegiados. Pero no sólo los Consejos son
cuerpos colegiados. Existían en 1977 alrededor de ciento cincuenta cuerpos colegiados
interinstitucionales en Ecuador222, que realizaban funciones de orientación, integración y
coordinación de una o más entidades223. En la actualidad deben haber muchos más cuerpos
colegiados, aunque bastantes de ellos se encuentran inactivos y otros han desaparecido. Por
otra parte, a raíz de las actividades de delegación de actividades y servicios públicos, aparecen
cuerpos colegiados o consejos de regulación y control como la Superintendencia de
Telecomunicaciones, el Consejo Nacional de Telecomunicaciones (CONATEL),
denominados todos ellos como “superintendencias” en la Constitución
No se debe confundir a los cuerpos colegiados con los directorios de las entidades del
Estado—aunque estos últimos, en estricto sentido, también son cuerpos colegiados..
El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA) establece
algunos principios aplicables a los cuerpos colegiados en el rubro: Del Funcionamiento de
Órganos Colegiados (Arts. 47-53).
5. La función pública
El Presidente de la República maneja la administración a través de la burocracia estatal. "Es
obvio que técnicamente el gran Estado moderno es absolutamente dependiente de una base
burocrática. Mientras mas grande es el Estado, y mientras más es o se convierte en un Estado
de gran poder, mas incondicionalmente tal es el caso"224. La comunicación y el poder en la
burocracia funciona jerárquicamente: "Poder y comunicación han fluido en una forma
ordenada desde lo más alto de la pirámide hasta su base"225. El poder jerárquico es un poder
incondicionado: el superior puede dar a sus subordinados las órdenes que juzgue
convenientes, bajo reserva de no prescribir o cometer ilegalidades226.
La normativa legal del funcionamiento de la burocracia estatal
Las disposiciones legales que enmarcan la actuación de la burocracia en el Ecuador son: en
primer lugar, la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y su reglamento. A
continuación, y en virtud de lo dispuesto por la Constitución acerca de los regímenes laborales
en el sector público, el Código del Trabajo. La pertenencia al régimen del Código del Trabajo
impide a un servidor pasar al otro régimen —el régimen de servicio civil— en forma
temporal, para subrogar a otro227, pero es posible pasar de un régimen de servicio civil a un
régimen laboral o viceversa, siempre que termine la anterior relación228, sin que esto pueda
considerarse antecedente para una liquidación o finiquito “pues no se trata de despidos ni de
terminación definitiva de las relaciones laborales”229.
222
GRUPO DE COORDINACIÓN DE DESARROLLO ADMINISTRATIVO. 10 Problemas Básicos de la Administración
Ecuatoriana. Quito, 1979. p. 77.
223
GRUPO DE COORDINACIÓN DE DESARROLLO ADMINISTRATIVO. Inventario de Cuerpos Colegiados. Quito,
1977. p. 5.
224
WEBER, MAX. “Bureaucracy”. En: From Max Weber. Traducido al inglés, editado y con una introducción de:
H. H. GERTH y C. WRIGHT MILLS. Oxford University Press. New York, 1958. p. 211.
225
NAISBITT, JOHN. Megatrends, Ten New Directions Transforming our Lives. Warner Books. Nueva York,
1984. p. 21
226
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2. p. 402.
227
Of. PGE 30592 del 5 de marzo de 1996.
228
Of. PGE 29155 del 16 de enero de 1996.
229
Of. PGE 31755 del 16 de abril de 1996.
La Constitución establece como regla general que el personal público se regirá por "las leyes
que regulan la administración pública", vale decir la Ley de Servicio Civil y Carrera
Administrativa. No obstante, los obreros de estas instituciones se someten al Código del
Trabajo. Esta regla general, sin embargo, se aplica solamente en las instituciones del sector
público que ejerzan "actividades que no puedan delegar al sector privado, ni éste pueda
asumir libremente". En cambio, en las instituciones públicas que ejerzan actividades que sean
delegables en forma "total o parcial" por el sector privado "las relaciones con sus trabajadores
se regularán por el derecho del trabajo, con excepción de las funciones de dirección, gerencia,
representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes", que se sujetan a la Ley de
Servicio Civil y Carrera Administrativa (Art. 35, 9. de la Constitución):
9. .
Las relaciones de las instituciones comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4, del Art.
118 y de las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal,
con sus servidores, se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo
las de los obreros, que se regirán por el derecho del trabajo.
Cuando las instituciones del Estado ejerzan actividades que no puedan delegar al
sector privado, ni éste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se
regularán por el derecho administrativo, con excepción de las relacionadas con los
obreros, que estarán amparadas por el derecho del trabajo.
Para las actividades ejercidas por las instituciones del Estado y que pueden ser
asumidas por delegación total o parcial por el sector privado, las relaciones con los
trabajadores se regularán por el derecho del trabajo, con excepción de las funciones de
dirección, gerencia, representación, asesoría, jefatura departamental o equivalentes,
las cuales estarán sujetas al derecho administrativo.
Esta importante problemática se desarrolla más extensamente en la tercera parte de esta obra,
en el capítulo “La Base Constitucional de la Modernización Del Estado, 2. La Potestad
Estatal”. Adicionalmente, la contratación colectiva del Estado con sus trabajadores se
desarrolla más detalladamente en el capítulo “La normativa jurídica del mercado”, “3. Los
mercados y el Estado”, “El mercado de trabajo”.
Adicionalmente, en el Ecuador tienen regímenes especiales de personal: el magisterio
nacional, regido por Ley de Carrera Docente y Escalafón del Magisterio Nacional, a cargo del
Ministerio de Educación y Cultura, el personal militar y el personal civil de las Fuerzas
Armadas, a cargo del Ministerio de Defensa, conforme a la Ley de Personal de las Fuerzas
Armadas y Ley Orgánica de la Fuerzas Armadas; los funcionarios del Ministerio de
Relaciones Exteriores, sujetos a la Ley de Servicio Exterior; y los empleados judiciales, cuyo
régimen consta en la Ley Orgánica de la Función Judicial, donde se establece la carrera
judicial.
También se encuentra vigente la Ley de Prestación de Servicios por Contrato, aplicable para
la contratación de personal público para trabajar en tareas específicas de duración
determinada.
Ningún funcionario electo por votación popular, está sujeto a la Ley de Servicio Civil y
Carrera Administrativa ni a ninguna de las leyes mencionadas líneas arriba230.
La mayor parte de las dependencias, entidades y organismos del ejecutivo tienen además sus
propios reglamentos de personal, que deben de conformarse, evidentemente, a lo establecido
en la Ley.
Los servidores públicos pueden ser empleados y funcionarios, estos últimos pueden o no ser
"de carrera". Por ejemplo, no se consideran "de carrera" los funcionarios que entren en la
230
Art. 3, Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
función pública con un "nombramiento provisional", no obstante que eventualmente, estos
pueden también ingresar en la carrera administrativa.
El hecho de que un funcionario sea o no de carrera administrativa determina su derecho para
percibir o no remuneraciones (desde que estuvo cesante hasta la expedición de la sentencia
respectiva) en caso de que el tribunal competente decida que su separación no estuvo ajustada
a la ley. Solo los servidores de carrera se hacen acreedores a esta garantía (Art. 112, Ley de
Servicio Civil). Asimismo, solamente para los servidores de carrera puede dictar resoluciones
la Junta de Reclamaciones en caso de destitución o suspensión del cargo. Los funcionarios
públicos que no son servidores de carrera, si no están sujetos al Código del Trabajo, deben
hacer esta reclamación directamente ante el Tribunal Distrital de lo Administrativo.
Las municipalidades gozan de la potestad de establecer sus propios sistemas de personal y
pueden escoger entre ingresar su personal al sistema nacional de carrera administrativa o
establecer su propia carrera administrativa, conforme sus propias categorías de personal, sin
que les aplique para el efecto la Ley de Remuneraciones. Además, corresponde a la
municipalidad “decidir, de acuerdo a sus propias necesidades y conveniencias, sobre el
personal que tiene derecho a percibir estos beneficios, tomando en consideración el
desempeño de las funciones, jerarquía de sus puestos y el rango del servidor, tal como lo
determinan artículos 14 y 19 de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos”231.
Las remuneraciones de la burocracia estatal
Por otra parte, el régimen de salarios del sector público tiene su base legal en la Ley de
Remuneraciones; esta norma jurídica comprende un "Sueldo Básico" (mensual) y las
"Asignaciones Complementarias", compuestas por los subsidios de antigüedad, familiar, de
residencia , por circunstancias geográficas, decimotercero, decimocuarto y decimoquinto
sueldo232. Añádanse las "bonificaciones por responsabilidad" en muchas dependencias,
entidades y organismos y los gastos de representación y otros específicos de cada institución
pública.
Se toma del trabajo de HIDALGO, como ilustración, la siguiente lista:
1. Sueldo básico
2. Decimotercero, decimocuarto y decimoquinto sueldo
3. Bonificación por años de servicio
4. Bonificación por responsabilidad
5. Bonificación por eficiencia administrativa
6. Bonificación por títulos académicos, especialización y capacitación adicional
7. Gastos de representación
8. Subsidio por circunstancias geográficas
9. Subsidio por antigüedad
10. Subsidio educacional
11. Subsidio vacacional
12. Subsidio por enfermedad
13. Bonificaciones adicionales
14. Refrigerio
15. Compensación por costo de la vida
16. Horas de trabajo en exceso de la jornada ordinaria
17. Fondo de reserva
18. Aporte patronal
231
232
Of. PGE N° 8369 del 19 de enero de 1998.
Grupo de Coordinación de Desarrollo Administrativo. Ob. cit. (1979). p. 33.
19. Gastos de residencia233.

El reglamento de la Ley de Modernización establece como base para el cálculo de la
compensación por separación voluntaria los siguientes rubros:
a) Sueldo básico
b) Gastos de representación
c) Subsidio por años de servicio
d) Bonificación por responsabilidad
e) Bonificación por circunstancias geográficas
f) Bonificación por títulos académicos, especialización y capacitación adicionales
g) Subsidio por educación
h) Estímulo pecuniario
i) Bonificaciones y recompensas adicionales, incluyendo entre éstas los beneficios de los
contratos colectivos en caso de haberlos; y
j) Costo de la vida234.
Se pueden mencionar además, para determinado tipo de trabajadores: bono insular (para
servidores que trabajan en Galápagos), almuerzo235,
En las entidades y empresas públicas, corresponde al directorio, "bajo su responsabilidad,
determinarse las prestaciones o beneficios que procedan en cada caso" a los regímenes
administrativo y laboral236.
En ningún caso se podrán hacer nombramientos ad-honorem o aceptar personal meritorio en
las instituciones públicas, por prohibirlo expresamente la Ley de Servicio Civil y Carrera
Administrativa237.
Funcionarios de libre remoción del Ejecutivo
En contraposición con los funcionarios públicos de carrera o no, trabajan en la
Administración Pública las autoridades políticas, que son de libre nombramiento y remoción
del Ejecutivo. Ellos son principalmente: "…los ministros de Estado,…los jefes de las
misiones diplomáticas y demás funcionarios que corresponda"238. Por su parte, los principales
directivos de las entidades públicas son nombrados y removidos libremente por los directorios
conformados principalmente por representantes del Ejecutivo, conforme a las respectivas
leyes de creación. En general, se consideran de libre nombramiento y remoción del Ejecutivo:
sus ministros, directores y gerentes a los Directores departamentales y asesores
institucionales.
Según el Art. 90 la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, se encuentran excluidos
de la carrera administrativa:
b) Los funcionarios que tienen a su cargo la dirección política y administrativa del
Estado o que ejerzan cargos de confianza, los ministros, secretarios generales y
HIDALGO RUALES, DIEGO. “La Burocracia Pública en el Ecuador”. En el libro: La Burocracia Pública en el
Ecuador. Fundación Friedrich Naumann. Quito, 1988. pp. 65-66.
234
DE 2328. Expídese el Reglamento Sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del
Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la Iniciativa Privada. RO 581 del 2 de
diciembre de 1994. Art. 27.
235
DE. N° 909, RO 182, de 18 de febrero de 1981. Art 3°, reformado por el DE. 3774, RO 884, de 2 de marzo de
1988.
236
PGE. Oficio PGE N° 02621 del 30 de marzo de 1993, dirigido al Ministerio de Agricultura. Boletín Jurídico
. Quito, 1994. p. 17.
237
Art. 137.
238
Constitución. Art. 171, 10.
233
subsecretarios de Estado, el Director Nacional de Personal, el Presidente y el Director
Técnico de la Junta Nacional de Planificación, el Contralor General y el Subcontralor,
el Director Financiero y Administrativo, el Secretario General y los directores
regionales de la Contraloría; los directores generales y directores; los gerentes y
subgerentes de las empresas e instituciones autónomas del Estado, los gobernadores,
los intendentes, subintendentes y comisarios de policía; los jefes del servicio de
investigación criminal; el personal de la Secretaría General de la Administración
Pública, de la Inspectoría General de la Nación y de la Casa Civil, cuyos cargos se
consideran de relación directa con el Jefe de la Función Ejecutiva; los secretarios
privados y los choferes asignados a los funcionarios comprendidos en esta letra y en el
artículo 3 de la presente Ley.
1. Antecedentes, concepto y definición de la personalidad jurídica
El concepto de Estado moderno y su administración descentralizada se sustenta en la figura de la
personalidad jurídica. En efecto, la personalidad jurídica implica necesariamente una organización
autónoma y patrimonio propio, elementos principales de la unidad descentralizada o entidad.
Se atribuye al derecho romano la elaboración doctrinal del concepto de personalidad jurídica, si
bien no se le dio ese nombre. En efecto D'ORS manifiesta:
Se puede decir que las corporaciones (corpora) constituyen "personas jurídicas". Para la
mentalidad romana, solo existe personalidad jurídica en aquellas entidades activas en
relaciones jurídicas, cuya permanencia no depende de la subsistencia de los actuales socios.
Esto se da ante todo en el Populus Romanus, que sobrevive a pesar de la caducidad de los
ciudadanos de cada movimiento histórico; su personalidad se materializa en la permanencia
de una caja común y, en general, de un patrimonio público (res pública).
...las otras ciudades (civitates), que tenían una organización similar a la de la ciudad de
Roma ... también cuentan con un patrimonio, consistente preferentemente en tierras y
esclavos, aparte su propia caja y, pueden actuar en la vida patrimonial a través de sus
magistrados o actores; para hacer arriendos sobre fincas, obras y concesiones de servicios
públicos, tomar cantidades en préstamo, aceptar legados y fideicomisos (inclusive herencias
en la época post-clásica), etc239.
Al decir del autor citado, la doctrina de la "ficción" de la persona jurídica de la que hablan los
juristas medievales (persona ficta et represaentata), tiene su origen en el Digesto, donde con
frecuencia a la herencia yacente se la llama personae vice fungi.
Bien se conoce que en latín "persona" se deriva de "máscara"; esto nos trae la idea de una fachada,
diferente del ser físico mismo. Y en efecto, jurídicamente expresa no forzosamente una realidad
biológica, sino un centro de convergencia de obligaciones y derechos.
FUEYO distingue tres acepciones de persona: a) biológica: el hombre; b) filosófica, esto es, la
persona como ser racional capaz de proponerse fines y realizarlos; y c) jurídica, vale decir, ente que
es capaz de derechos y obligaciones240. Y sobre el hombre como tal, KELSEN afirma que solamente
puede transformarse en un elemento del contenido de las normas jurídicas que regulan su conducta
cuando convierte algunos de sus actos en el objeto de deberes, de responsabilidades o de derechos
subjetivos241.
Para CARNELUTTI, la persona jurídica es el punto de encuentro del elemento económico con el
elemento jurídico de la situación, cuyo estudio nos revela que en tal punto a menudo se encuentra
no un hombre sólo, sino más de uno. Siendo la función de la persona la conjunción del hombre con
los otros hombres no hay razón alguna por la cual la personalidad deba estar limitada al hombre
individual242.
Para KELSEN, el sustrato de la llamada persona jurídica es, en cuanto objeto del conocimiento
jurídico, una proposición jurídica, un complejo de normas de derecho, por medio de las cuales se
regula la conducta recíproca de una pluralidad de hombres que persiguen un fin común. A veces es
la personificación de un orden jurídico parcial (asociación) y en el otro extremo encontramos la
personificación de un orden jurídico total, que comprende "el conjunto de los órdenes jurídicos
parciales": el Estado243.
239
D'ORS, ALVARO. Derecho Privado Romano. EUNSA. Pamplona, 1981. p. 542.
FUEYO L. FERNANDO. Derecho de la Persona. Evolución, Institucionalización y Polarización. Anales de la Facultad
de Ciencias Jurídicas y Sociales. Cuarta Época - Vol. V - Año 1966 p. 13.
241
KELSEN. Ob. cit. (Primera edición). p. 126.
242
CARNELUTTI, F. Teoría General del Derecho. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid, 1955. p. 152.
243
KELSEN. Ob. cit (Primera edición). p. 127.
240
FERRARA, el clásico tratadista de las personas jurídicas, las definió como "asociaciones o
instituciones para la consecución de un fin y reconocidas por la ordenación jurídica como sujetos de
derecho"244.
La más sencilla y apropiada de las definiciones de persona jurídica es la de WALINE, que la
considera "un centro de intereses protegido jurídicamente"245.
El artículo 40 del Código Civil ecuatoriano declara que "Las personas son naturales o jurídicas".
Define: "Son personas todos los individuos de la especie humana, cualquiera que sean su edad, sexo
o condición" (Artículo 41 del mismo Código). Y, en fin, en el Título XXIX "De las Personas
Jurídicas", el artículo 583 dice: "Se llama persona jurídica una persona ficticia, capaz de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente".
Esta definición se encuentra en el Código Civil ecuatoriano desde su primera edición, y es
exactamente la misma del "Proyecto de Código Civil" de ANDRÉS BELLO, artículo 643.
La calificación de "ficticia" de la persona jurídica ha sido criticada suficientemente. Hay que
recordar que el proyecto de Código Civil fue elaborado por BELLO en las primeras décadas del siglo
pasado, en que predominaba el criterio de los tratadistas franceses: la teoría de la ficción. Se ha
visto que los estudiosos de la Edad Media trabajaron con el concepto de la "persona ficticia",
aunque limitado exclusivamente al derecho privado246. Mas, la diferencia es que en la primera
época liberal (fines del siglo XVIII y comienzos del XIX) la teoría de la ficción "sirvió
abusivamente para concebir los cuerpos sociales como creación del Estado, que es posterior a
ellos"247, y para limitar la actividad de las asociaciones, especialmente las de carácter religioso.
Ahora bien, el Código Civil francés llamado de Napoleón nunca se refiere a la persona jurídica con
tales palabras. Solamente cuando trató de las cosas, dijo que los bienes podían pertenecer a otros
además de particulares. A la cabeza de las personas llamadas civiles, el Código Napoleón nombra
siempre al Estado. Después del Estado viene la provincia. A continuación, según LAURENT, vienen:
...las comunidades, dice Savigny, tienen una existencia natural; ellas son en la mayor parte,
anteriores al Estado, del cual ellas forman el elemento constitutivo. Sin duda que la
existencia de las comunas es necesario, y en este sentido se las puede llamar naturales248.
El Código Napoleón no usó la palabra persona jurídica o persona civil, como las llama LAURENT, y
cuando se refirió al Estado y otros entes dijo sencillamente, en el artículo 2227, que estaban
"sometidos a las mismas prescripciones que los particulares y pueden así mismo oponerlas.
2. Naturaleza del reconocimiento legal de la persona jurídica
Se preguntaba LAURENT: ¿"Quién tiene el derecho de crear estas ficciones?. Preguntar esto es
resolverlo; también la respuesta es unánime: sólo el legislador puede crear personas civiles". En la
práctica es lo que ocurre hoy en el derecho positivo, que determina que sólo la ley puede establecer
la personalidad jurídica. Pero lo que cambia, para la doctrina, es que en la actualidad se acepta la
preexistencia de la personalidad, como personalidad moral. En efecto, LARREA, por ejemplo, dice:
...es más exacto reservar el término "persona moral" para designar a los grupos humanos
antes de su reconocimiento por el orden jurídico, o considerados desde un punto de vista
sociológico o filosófico, mientras que la expresión "persona jurídica" se usa con mayor
244
Citado en: LARREA HOLGUÍN, JUAN I. Derecho Civil del Ecuador. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito,
1964. Tomo I. pág. 397.
245
Citado por VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2. p. 390.
246
GIERKE. Ob. cit. p. 68.
247
D'ORS. Ob. cit. (1981) p. 542.
248
LAURENT, F. Principles de Droit Civil Français. B. y Cie. París, 1893. T. I. p. 377.
propiedad para designar a la persona moral ya encuadrada en el ámbito específico del
derecho, es decir en cuanto sujeto positivo de derechos y obligaciones249.
MAZEAUD dice que la Corte de Casación de Francia se ha sumado expresamente a la llamada tesis
de la realidad técnica: "La personalidad civil no es una creación de la ley' ha sostenido; ha creído
poder deducir la existencia de la personalidad moral fuera de todo texto que la confiera”. MAZEAUD
no se encuentra de acuerdo con esta interpretación: "No parece que estas concepciones concuerden
con el sentido de la legislación reciente: si se toman en cuenta las tentativas hechas para ejercer un
control previo de las asociaciones en formación y se toma en cuenta también que ahora la concesión
de la personalidad jurídica a las sociedades, inclusive las sociedades civiles, está subordinada a su
matriculación250. Sin embargo, la existencia de estos criterios es un indicio de que sobre este tema
todavía se discute en la doctrina y la jurisprudencia.
Lo que nadie ha discutido ha sido el aserto sobre la preexistencia de la personalidad jurídica del
Estado y de las comunidades, a las que se ve que LAURENT llamó "naturales". Algunos códigos
civiles, como el argentino, han distinguido, con el mismo criterio, las personas jurídicas de
existencia "necesaria" -Estado, municipios y la Iglesia Católica- y las de existencia "posible", es
decir las demás, para la existencia de las cuales la doctrina y la legislación positiva contemporáneas
en forma unánime exigen el reconocimiento legal.
FERRARA dice que "jamás los hombres, con sus contratos y con sus organizaciones de voluntad,
podrán hacer nacer una persona jurídica"251. El reconocimiento se manifiesta por una ley (caso de
las personas jurídicas de derecho público) o por un acto administrativo (cuando se trata de personas
jurídicas de derecho privado). Es el legislador el que fija las condiciones para adquirir la
personalidad y la forma de ejercerla de acuerdo con las diferentes categorías.
En el Ecuador, el Tribunal de lo Contencioso Administrativo, ha recordado que:
La existencia legal de una persona jurídica sólo puede producirse en virtud de una ley o por
la aprobación del señor Presidente de la República, conforme a la existencia del Art. 584 del
Código Civil, disposición que está corroborada por el inciso final del Art. 587.
El litigio se refería a la alegación que hacía el demandado sobre la inexistencia de la personalidad
jurídica del demandante, en vista de haber sido aprobados sus estatutos por el Ministro de Bienestar
Social y no por el Presidente de la República como dice la ley. La Segunda Sala del Tribunal
Contencioso Administrativo manifestó que
en la práctica comúnmente observada en el procedimiento administrativo los estatutos que
confieren personería jurídica a las asociaciones y corporaciones, son aprobados por los
Ministros de Estado bajo el principio de la delegación252.
En esto, concuerdan con LARREA que, sobre el particular dice:
Debe observarse que en la práctica se suele aprobar los estatutos de corporaciones por
medio de "Acuerdos Ministeriales", los cuales se deben entender como verdaderos actos
administrativos de los Ministros de Estado, y no del Presidente de la República, como manda
249
LARREA. Ob. cit. Tomo I. p. 398.
MAZEAUD, HENRI y LÉON; MAZEAUD, JEAN. Leçons de Droit Civil. Éditions Montchrestien. Sexta edición. París,
1981. T. I, V. II. pp. 656-657.
251
Citado por: JOAQUÍN RODRÍGUEZ. Tratado de las Sociedades Mercantiles. Editorial Porrua. México, 1965. T. I. p.
115.
252
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Recurso de apelación Presidente de la República. Segunda Sala. 9
de julio de 1985.
250
la Ley. Quizá la única explicación plausible sería la de que los Ministros de Estado obran
por delegación del Presidente253.
Esta discusión ha quedado zanjada por lo dispuesto en el Estatuto del Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA), que establece como Atribuciones y Deberes del
Presidente de la República (Art. 11):
j) Delegar a los Ministros, de acuerdo a la materia de que se trate, la aprobación de los
estatutos de las fundaciones y corporaciones, y el otorgamiento de personalidad jurídica,
según lo previsto en el Art. 584 del Código Civil.
3. Características de la personalidad jurídica
Líneas arriba se citó a D'ORS, cuando este considera que la personalidad de las corporaciones en el
derecho romano se materializa en su permanencia y, en general, la de un patrimonio público (res
publica). Asimismo sobre las otras ciudades (civitates) dicen que pueden actuar en la vida
patrimonial a través de sus magistrados o actores. En sus comentarios del código Napoleón,
LAURENT dice de las personas civiles: "Pueden por tanto adquirir y poseer, a continuación contratar
y presentarse ante justicia. Tal es, dicen los jurisconsultos romanos, la esencia de la personalidad
ficticia. Poseer y hacerse representar, he ahí, dice Savigny, lo que constituye la persona jurídica"254.
La definición de persona jurídica en el Código Civil de BELLO alude a la capacidad de ejercer
derechos y contraer obligaciones civiles, y de ser representada judicial y extrajudicialmente255. Esta
capacidad, sin embargo es limitada por el llamado principio de la especialidad. La primera de las
facultades de la persona jurídica, y a juicio de muchos la principal, es la de tener un patrimonio
propio, limitada también por el indicado principio de especialidad; y como consecuencia de todo
ello, el de ser representada judicial y extrajudicialmente.
Se debe pasar inmediatamente a considerar cada uno de estos cuatro atributos: capacidad,
patrimonio, especialidad y representación.
Se puede decir que estos elementos mencionados son todos consecuencia de un concepto único: la
personalidad jurídica misma. Así, TOBAR expresa que "... tener personalidad, ser sujeto de derechos,
poseer capacidad jurídica es lo mismo". Se podría añadir: y consecuentemente poseer un
patrimonio, ser representado y poder comparecer en juicio.
Para LAURENT era obvio que del reconocimiento de la personalidad jurídica se seguía el
reconocimiento de ciertos derechos, sin embargo que los mismos eran más limitados en las personas
privadas que en las públicas, en razón de ser más específica su destinación256. A propósito comenta
FUEYO que es frecuente asimilar los conceptos de personalidad y capacidad jurídica o de goce; sin
embargo, precisa: "personalidad es cualidad o aptitud, y capacidad de goce es medida de esa
aptitud". De ahí que manifiesta que la personalidad no admite grado (simplemente se tiene o no se
tiene), mientras que la capacidad sí (puede ser mayor de una persona a otra)"257. Según MAZEAUD,
la capacidad de todas las personas físicas es, en principio, igual y plena. Mas las personas jurídicas
nunca tienen una plena capacidad, puesto que esta varía de acuerdo con su categoría, en función del
principio de la especialidad258. Para CARNELUTTI, la capacidad jurídica es la medida de la
personalidad jurídica reconocida a cada hombre, es decir, la medida de su participación en el
ordenamiento jurídico. Así, se puede concluir esta cuestión diciendo con él que si bien todos tienen
idéntica personalidad, no tienen, en cambio, idéntica capacidad jurídica259.
253
LARREA. Ob. cit. T. I. p. 449.
LAURENT. Ob. cit. T. I. p. 389.
255
Artículo 583 del Código Civil del Ecuador.
256
LAURENT. Ob. cit. T. I. p. 378.
257
FUEYO. Ob. cit. p. 14.
258
MAZEAUD. Ob. cit. T. I, V. II. p. 657.
259
CARNELUTTI. Ob. cit. p. 158.
254
Cuando LAURENT pasa a describir los derechos de las personas jurídicas el primero que menciona
es el de ser propietarias. Sobre el tema señala que pueden adquirir y poseer; a continuación,
contratar y presentarse ante la justicia; y cita a Savigny: "Poseer y hacerse representar, he ahí lo que
constituye la persona jurídica"260. Algunos autores hacen derivar la existencia de la personalidad
jurídica de la circunstancia de no poderse concebir un patrimonio sin una persona261. Sobre este
punto TOBAR enfatiza que la esfera jurídica (de la persona jurídica) es más amplia y contiene
muchos más aspectos que la sola esfera patrimonial que queda reducida a un elemento, aunque
importante, de la primera. Destaca el fin de las personas jurídicas262. Pero se puede coincidir con el
criterio de LARREA de que los derechos de las personas jurídicas son principalmente
patrimoniales263.
La principal diferencia que se encuentra en las personas jurídicas en relación con las personas
físicas es que las jurídicas, a causa de sus más limitados objetivos, están impedidas de realizar actos
que no estén relacionados con el objeto particular que les corresponde. Esto, aplicado por ejemplo
al derecho de propiedad, significaba para LAURENT que la propiedad se consideraba "vinculada" en
las personas jurídicas por tener una afectación especial. A diferencia del derecho ilimitado de uso y
abuso que todavía caracterizaba la propiedad de las personas naturales en aquella época, la
propiedad de las personas jurídicas era consideradas una función social. "Una carga que les impone
obligaciones en vez de darle derechos". La base del principio de la especialidad es la necesidad de
que las personas jurídicas restrinjan su acción al círculo trazado por su objetivo propio264, y en
virtud del mismo no pueden contratar, adquirir o poseer inmuebles mas que para el fin que se les
haya asignado. En consecuencia, la persona jurídica es incapaz de contratar fuera de los fines que
persigue; el acto que realizaría sería nulo de nulidad absoluta, porque el principio de la especialidad
es de orden público.
En legislación ecuatoriana, como consecuencia práctica del principio de la especialidad la
Codificación de la Ley de Compañías en el artículo 150, ordinal 3°, dice que la escritura de
fundación contendrá "el objeto social, debidamente concretado".
Para efectos de la expresión de voluntad de las personas jurídicas los romanos aplicaban las normas
generales de la representación. Sin embargo, la figura aplicable no es la del mandato. En la
actualidad se considera a los representantes como órganos de las personas jurídicas, y la voluntad de
los órganos se reputa la voluntad de la persona, y esta responde igual que la persona natural265.
Como la responsabilidad civil de las personas de que se está hablando es susceptible de exigirse
como la de las personas naturales, se considera que pueden incurrir en culpa por medio de sus
órganos y que entonces deberán reparar el perjuicio resultante. El legislador y la jurisprudencia en
Francia, por ejemplo, llegan a admitir en casos determinados, la responsabilidad penal de la persona
moral, es decir que puede cometer una infracción y tener culpabilidad; y puede entonces estar sujeta
a sanciones diversas, desde una multa hasta la disolución266. En fin, recordemos la expresión de
Savigny, en el sentido de que la posibilidad de hacerse representar es parte de la esencia de la
personalidad jurídica.
4. La desestimación de la personalidad jurídica
Antes de pasar a las conclusiones de este tema, se debe hacer una referencia breve a la figura de la
desestimación de la personalidad jurídica, que se manifiesta principalmente en el derecho societario
y en el derecho laboral, pero que también tiene importancia para establecer relaciones adicionales
entre el Estado y las personas jurídicas de derecho público.
260
LAURENT. Ob. cit. T. I. p. 389.
MAZEAUD. Ob. cit. T. I, V. II. p. 653.
262
TOBAR RIBADENEIRA, LUIS. Las Personas Jurídicas en el Ecuador. Pensamiento Católico. Quito, 1955. p. 16.
263
LARREA. Ob. cit. p. 423.
264
LAURENT. Ob. cit. p. 396.
265
TOBAR RIBADENEIRA. Ob. cit. p. 23.
266
MAZEAUD. Ob. cit. T. I, V. II. p. 689-690.
261
La desestimación de la personalidad jurídica tiene su origen principalmente en el derecho
anglosajón donde a esta figura se la denomina "disregard" -desestimación. MAZEAUD explica que la
personalidad jurídica es utilizada para remediar los inconvenientes de la regla de la unidad del
patrimonio: por ejemplo, en caso de que se desee establecer una empresa sin comprometer la
totalidad de los bienes propios. Este recurso es perfectamente legítimo y justificado por muchas
razones, pero así mismo se ha empleado en forma fraudulenta para perjudicar a terceros o al propio
Estado. En tal caso, la desestimación —lo que llama la doctrina norteamericana "rasgar el velo
corporativo"— tiene por objeto ir más allá de la personalidad jurídica y establecer la
responsabilidad de las personas naturales que puedan haberse beneficiado con la actividad ilegal.
La doctrina en Estados Unidos razona que es legítima la constitución de la persona jurídica para
conseguir la limitación de la responsabilidad, y que, de hecho, tal es la principal finalidad de su
establecimiento, y que esto se aplica inclusive en el caso de la existencia de un accionista
mayoritario, virtualmente como dueño de la compañía. Mas, para tal efecto es necesario que se
hayan cumplido los requisitos legales y que el financiamiento inicial sea suficientemente adecuado.
Por otra parte, no se admite que se establezca una persona jurídica para evadir obligaciones
existentes o alguna norma legal, o para la comisión de engaños o fraudes267.
En primer lugar existe el caso de una compañía defectuosamente constituida. El artículo 11 de la
Ley de Compañías dispone:
El que contratare por una compañía que no hubiere sido legalmente constituida, no puede
sustraerse, por esta razón, al cumplimiento de sus obligaciones.
De importantes consecuencias también resulta la situación de las compañías subsidiarias y afiliadas
a una principal, lo que también se considera legal, ante la inexistencia de finalidades ilegítimas.
Mas, en ocasiones, los actos de las subsidiarias o afiliadas se pueden atribuir a la compañía
principal268. La posición de la jurisprudencia norteamericana en este sentido fue alegada en
Ecuador, cuando una compañía petrolera extranjera, que había ganado una licitación, intentó firmar
el contrato con el gobierno ecuatoriano, no ella misma, sino a través de una subsidiaria creada
especialmente para el efecto. En este caso se alegó expresamente el enfoque de la jurisprudencia
norteamericana. El fondo del asunto, sin embargo es que el oferente que gana la licitación o
concurso de ofertas no puede transferir269 ni ceder la ejecución del contrato a una tercera persona270.
El derecho laboral ecuatoriano, por otra parte, en repetidas oportunidades prescinde de reconocer la
separación real o ficticia de personas jurídicas diferentes, por ejemplo, en los casos de contratistas,
capataces e intermediarios cuyos contratos con la empresa principal no excedan de trescientos mil
sucres, en que sus trabajadores deberán participar en el reparto de utilidades de la empresa en
beneficio de las cuales ejecuten su trabajo; lo que por supuesto se aplica incluso en el caso de que
tanto la empresa como el contratista o intermediario tengan personalidades jurídicas diferentes271.
Para terminar con la persona jurídica de derecho privado, se especifican las consecuencias de la
aplicación de este concepto en las sociedades mercantiles, según GARRIGUES:
Capacidad jurídica de la compañía en las relaciones externas e internas:
a) Actúa en el tráfico como una individualidad con su propia denominación.
b) Tiene capacidad para la contratación.
Funciona en el comercio como comerciante.
c) Frente a los socios aparece como sujeto distinto, con derechos y obligaciones propios272.
267
HENN, HARRY G. Corporations. West Publishing Co. St. Paul, Minn., 1970. p. 250.
HENN. Ob. cit. pp. 258-259.
269
Of. PGE 18331 del 14 de octubre de 1981, al Ministro de Obras Públicas.
270
Ley de Contratación Pública. Art. 70.
271
Artículo 100 del Código del Trabajo.
272
GARRIGUES, JOAQUÍN. Curso de Derecho Mercantil. Editorial Porrua. México, 1979. Tomo I. p. 348.
268
1. Introducción a la personalidad jurídica de Derecho Público
El Código Civil ecuatoriano, en su artículo 585, al referirse a las personas jurídicas de derecho
público se refiere en primer lugar a la Nación. Hoy se diría preferiblemente el Estado, que es el
concepto jurídico que corresponde, por ser la Nación un concepto sociológico. El Código Civil de
Napoleón menciona también en primer lugar al Estado cuando enumera las personas jurídicas
públicas (Artículo 2227). El Estado, la comuna (o municipalidad, en la legislación ecuatoriana) e
Iglesia Católica tradicionalmente han sido denominados "necesarios" en oposición a las demás
personas jurídicas, incluyendo las de derecho privado, a las que se llama "posibles" (Código Civil
argentino). Por otra parte, el carácter de derecho público que tiene el Estado, no puede ser atribuido
por ningún texto legal, que tendría que ser forzosamente posterior a la existencia del Estado.
Según TOBAR DONOSO, son tres las propiedades que la mayoría de los publicistas convienen en
atribuir al Estado:
La de persona moral, sujeto de derechos y obligaciones;
La de entidad soberana o suprema en su órbita, es decir lo temporal; y,
La de institución sujeta al orden moral y jurídico, por lo mismo que posee un fin,
que es norma de su obrar y límite de sus atribuciones273.
En la Edad Media ya se concebía a la Iglesia, así como al Estado, como un todo orgánico que, a
pesar de su carácter compuesto, constituía un solo ser. En la teoría medieval la personalidad
singular del Estado está repartida entre dos "sujetos" correspondientes al gobernante y a la
Asamblea del pueblo, y en su conexión consiste el cuerpo político274.
La persona jurídica Estado es representada hacia el exterior por el Jefe de Estado y se manifiesta
internamente por medio de la Administración representada extrajudicialmente por el Jefe de
Gobierno; ambos encarnados por el Presidente de la República en el Ecuador. El Presidente de la
República es el representante legal de la administración y sus ministros actúan en su representación
en los contratos relativos al respectivo ministerio275. Según la Constitución el Procurador General
del Estado, tiene la representación judicial del Estado en forma exclusiva. Los Ministros de Estado
por su parte, dentro de la esfera de su competencia, pueden delegar atribuciones y deberes a
funcionarios o empleados de su ministerio276.
En el Código Napoleón, en el mencionado artículo 2227, después del Estado se encontraba la
referencia a los establecimientos públicos. La doctrina francesa consideraba a los establecimientos
públicos como principalmente privados y los identificaba con los de utilidad pública. Entre los
establecimientos públicos, LAURENT enumera los hospicios y los establecimientos de beneficencia.
Se debe entender que posteriormente el Estado se fue haciendo cargo más usualmente de este tipo
de servicios, y de otros, llamados después servicios públicos por la doctrina.
El Código Civil ecuatoriano dice: "los establecimientos que se costean con fondos del erario"277. La
doctrina se refería más bien al término "establecimiento público". Hoy en día se prefiere hablar de
"personas jurídicas de derecho público"; tal vez en razón de que el término de establecimiento
público está demasiado identificado con la noción de servicio público. En efecto, LAUBADÈRE dice:
"El establecimiento público es un sistema de gestión de un servicio público"278. TOBAR
RIBADENEIRA manifiesta que el fin de servicio público era uno de los elementos esenciales de los
273
TOBAR DONOSO. Ob. cit. p. 185.
GIERKE. Ob. cit. p. 68.
275
Art. 18 del ERJA.
276
Artículo 2 del Decreto Legislativo 193 de las Comisiones Legislativas Permanentes, publicado en el Registro Oficial
274
277
278
Artículo 585 del Código Civil.
LAUBADÈRE, ANDRÉ DE. Manual de Derecho Administrativo. Editorial Temis. Bogotá, 1984. p. 210.
establecimientos públicos279. La persona jurídica de derecho público abarca los establecimientos
públicos y también otras personas jurídicas públicas no consideradas establecimientos públicos
según el criterio ortodoxo administrativo. Tal es la posición adoptada por Constitución Política
ecuatoriana en su artículo 118, numeral 5., que clasifica los "organismos y entidades creados por la
Constitución o la ley" de acuerdo con tres criterios, según su finalidad:
el ejercicio de la potestad estatal;
la prestación de servicios públicos;
actividades económicas asumidas por el Estado.
No todas las entidades públicas —es decir instituciones públicas con personalidad jurídica de
derecho público— se pueden clasificar bajo algunas de estas opciones, por lo que se considera que
las demás entidades públicas se encuentran ubicadas en el numeral 1. de este artículo de la
Constitución, comprendidas en la "Función Ejecutiva", porque el Derecho Público ecuatoriano no
contempla "entidades" en las funciones legislativa y judicial —aunque el Consejo de la Judicatura,
según ZAVALA "no es parte del Poder Judicial, pues no tiene potestad jurisdiccional"280i, tampoco se
lo puede considerar como una "entidad pública" por carecer de personalidad jurídica y es
denominado por la Constitución en forma acertada como un órgano de la Función Judicial (Art.
198). El artículo constitucional que se cita incluye a "[l]as funciones Legislativa, Ejecutiva y
Judicial", "los organismos electorales" y "los organismos de control y regulación".
La Constitución de 1946, siguiendo al Código Civil decía:
No se reconocen otras instituciones de derecho público que el Fisco, los Consejos
Provinciales, las Municipalidades y los Establecimientos costeados por el Estado.
(Artículo 192).
La Constitución de 1967 utilizó la expresión:
Son Personas Jurídicas de Derecho Público: el Estado, los Consejos Provinciales, las
Municipalidades, las Juntas Parroquiales y los establecimientos públicos creados como tales
y regulados por leyes especiales (Artículo 255).
La calificación de la municipalidad como persona jurídica de derecho público es muy antigua, a la
par que la del Estado, y se la considera también de existencia necesaria. En Ecuador además se ha
dado personalidad jurídica de derecho público a los consejos provinciales, pero su creación es del
todo reciente, del presente siglo.
En forma genérica se denominan "entidades públicas" o "entidades del Estado" a las personas
jurídicas de derecho público.
Los términos ente y entidad
En la acepción 4 del Diccionario de la Real Academia, entidad significa: "Colectividad considerada
como unidad". Al tener "ente" como significado "Lo que es, existe o puede existir"281, ambos
términos expresan claramente la idea de una realidad -en este caso se debe decir personalidad
jurídica- diferente de otras realidades -en este caso se debe de otras personalidades jurídicas.
Se define entonces entidad pública como una persona jurídica de derecho público por la cual se
manifiesta la descentralización administrativa para el mejor desempeño de la gestión del Estado.
Puede ser adscrita o autónoma282.
279
TOBAR RIBADENEIRA. Ob. cit. p. 221.
ZAVALA EGAS, JORGE. Derecho Constitucional. Edino. Guayaquil, 1999. Tomo I, p. 49.
281
Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia Española. Vigésima primera edición. Madrid, 1992.
282
V. más adelante estos conceptos.
280
2. Enfoque histórico de las personas jurídicas de derecho público en Ecuador
La Constitución vigente no utiliza el término de establecimiento público para calificar a las
personas jurídicas de derecho público, pero la expresión no es ajena totalmente al Derecho Público
ecuatoriano. El término establecimientos -costeados por el Estado- es utilizado por el Código Civil
ecuatoriano y lo utilizó la Constitución de 1946. Este término asimismo es ampliamente utilizada
por los tratadistas de derecho administrativo latinoamericanos y europeos.
Históricamente, cuando en el Ecuador no estaba claro el concepto de persona jurídica de derecho
público y de descentralización, se ensayó el término de "persona jurídica de derecho privado con
finalidad social o pública" para este tipo de entidades. Sin embargo de cuya denominación en las
tales personas de "derecho privado" en realidad se aplicaron y se aplican todas las disposiciones del
derecho público sin excepción.
Posteriormente, ante la constatación de que tales personas estaban realmente sujetas a todas las
normas del derecho público, se trató de encontrar una denominación más idónea y se adoptó la
denominación de "personas jurídicas semipúblicas" (Art. 256 de la Constitución de 1967).
Sobre la denominación de personas jurídicas semipúblicas dice BORJA Y BORJA:
Por cuanto la autonomía es una clase de descentralización estatal; si se dice que una entidad
es autónoma, se está afirmando que tiene el carácter de estatal, y es incomprensible asignarle
la condición de semipúblico. Esta condición se halla en pugna con la esencia del Derecho,
pues pretende una posición que se halla entre el Derecho público y el Derecho privado,
categorías que estriban en tal esencia, ..., sin admitir una tercera que participe de la una y de
la otra283.
En ambos casos —entidades de derecho privado con finalidad social o pública y entidades
semipúblicas— se intentó significar una ubicación con fines similares a los del Estado, pero con
actividad desvinculada de dicho Estado y de las leyes de derecho público que lo rigen. El error de
esta noción es la de pretender establecer personas jurídicas con plena competencia, cuando ellas son
relativamente incapaces y no tienen voluntad propia, además de estar sometidas en todos los
aspectos al derecho público, independientemente de lo que diga su denominación.
Estos enfoques se aclaran con un importante pronunciamiento de la Procuraduría General del
Estado, que establece sobre la problemática:
Después de un amplio debate de juristas y legisladores, se ha aclarado suficientemente la
cuestión jurídica y doctrinal derivada de la participación del Estado en variados ámbitos
reservados con anterioridad a la iniciativa privada, que se acentuó en este siglo, particularmente
en los últimos cincuenta años. Por otra parte, extensos sectores y agremiaciones ciudadanas han
incrementado su participación pública y apoyo al Estado en la búsqueda del bien común, a través
de personas jurídicas de derecho privado, pero con participación en los ámbitos públicos y
comunitarios, como las agremiaciones, cámaras de producción, colegios profesionales, etc., que
tienen su origen y sustento en una ley y que con frecuencia perciben fondos públicos establecidos
en sus leyes de creación.
En el Ecuador, el requerimiento del Estado de actuar en el ámbito del desarrollo a través de
instituciones que ejerzan con oportunidad y eficiencia sus cometidos, determinó que el legislador
ecuatoriano ensayara fórmulas más o menos afortunadas. A partir de la denominación del
Código Civil de “establecimientos costeados con fondos del Estado”, las entidades del Estado
han sido denominadas sucesivamente por el legislador como personas jurídicas de derecho
privado con finalidad social o pública y personas jurídicas semipúblicas, hasta la Constitución
283
BORJA Y BORJA. Ob. cit. T. I, p. 165.
actual que en forma doctrinalmente correcta las llama “personas jurídicas creadas por la ley
para el ejercicio de la potestad estatal o para la prestación de servicios públicos o para las
actividades económicas asumidas por el Estado y las creadas por acto legislativo seccional” (Art.
72, c)
La denominación de “instituciones… de derecho privado con finalidad social o pública” se
encuentra en el Art. 195 de la Constitución de 1946. La Constitución de 1967 se refiere en el Art.
256 a “personas jurídicas semipúblicas”, pero también alude en el Art. 255 a “las personas
jurídicas de derecho público” prácticamente con el mismo texto que el Código Civil. Los
“establecimientos públicos” según el texto constitucional son los “creados como tales y
regulados por leyes especiales”.
Resulta evidente lo equivocado del nombre de “personas jurídicas de derecho privado con
finalidad social o pública” aplicado a entidades públicas que, lejos de ser de derecho privado,
aplican en su totalidad las normas del derecho público, sin ninguna diferencia en este sentido con
las dependencias públicas. También fue en su oportunidad justamente criticado el concepto de
“personas jurídicas semipúblicas”.
En concordancia con el enfoque constitucional vigente, las entidades públicas se crean
actualmente con la denominación de “personas jurídicas de derecho público”, no obstante lo
cual, las contadas instituciones públicas que fueron creadas como “personas jurídicas de
derecho privado con finalidad social o pública”, que en efecto son personas jurídicas de derecho
público, han conservado su denominación, aunque su ley de creación se ha reformado
tácitamente por el texto constitucional, que prima sobre cualquier otro instrumento jurídico de la
República. Sobre estas personas jurídicas, dice LARREA HOLGUÍN: “Todas ellas están
prácticamente asimiladas a las personas jurídicas públicas” (Derecho Civil del Ecuador. Tomo I,
Cuarta Edición. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1984. p. 455). Esta reforma se
debe aplicar igualmente a la disposición del Art. 383 de la Ley Orgánica de Administración
Financiera y Control (LOAFYC), expedida con anterioridad a la vigencia del actual texto
constitucional. Compárese esa clasificación con la constante en la “Ley de Presupuestos del
Sector Público”, publicada en el Suplemento del Registro Oficial 76 del 30 de noviembre de
1992. El Art. 2 de esta ley acoge los conceptos doctrinales de la Constitución vigente para definir
y clasificar el “sector público”, sin hacer referencia alguna a las “personas jurídicas de derecho
público con finalidad social o pública”284.
3. Características de las Personas Jurídicas de Derecho Público
Se menciona como principal característica de las personas jurídicas de derecho público su creación,
que en todos los casos debe ser estatal, aunque anteriormente u originalmente haya funcionado
como una persona jurídica de derecho privado, como fue el caso de la Junta de Beneficencia de
Guayaquil. Sin duda que este elemento formal es indispensable característica de una persona
jurídica de derecho público. Se dice que el Estado también crea determinados cuerpos o personas
jurídicas que no por eso son de derecho público. En la norma de creación de la persona pública se
debe hacer expresa alusión a su naturaleza de ser de derecho público. Asimismo pueden haber
personas jurídicas que en la actualidad son de derecho público, sin embargo de haber sido creadas
como privadas por los particulares o sujetas al derecho privado. Mas, en tal caso, su transformación
de persona privada en persona de derecho público, y su inicio como persona de derecho público
debe manifestarse expresamente a través de una ley.
Igual que para las personas jurídicas de derecho privado, para las de derecho público también tiene
vigencia el principio de las especialidad; con mayor importancia aun, por tratarse de los intereses de
la colectividad, que podrían afectarse por la infracción de esta característica; y consiste en que tales
entidades dirijan su actividad con adherencia a un fin, es decir una organización teleológicamente
284
Of. PGE 6143 del 23 de Octubre de 1997.
delimitada por los respectivos ordenamientos jurídicos285. Se incluye también en el principio de
especialidad la característica del fin de interés general a que muchos autores se refieren; en efecto,
esta finalidad de interés general o particular del Estado vendrá siempre contenida en su objetivo
fijado por la ley, que constituye la delimitación de la especialidad en la persona pública.
Los recursos de las personas públicas son así mismo públicos, y consecuentemente sus fondos
también lo son. Y esto se aplica aun en el caso de que dichos fondos no provinieren directamente
del Presupuesto General del Estado, pues bien se puede dar el caso de empresas públicas cuyos
fondos provengan exclusivamente de la actividad empresarial; o como en el ejemplo de TOBAR
RIBADENEIRA los fondos que la Superintendencia de Bancos recauda de los bancos privados para su
funcionamiento sin duda son fondos públicos. De ahí la importancia de la doctrina de la afectación
de los bienes, ya que los mismos, a pesar de entrar a constituir el patrimonio propio de la persona
jurídica pública, determinan la verdadera naturaleza jurídica de la institución286.
La Ley Orgánica de Administración Financiera y Control no se remite a la procedencia de los
fondos para su aplicación. Más bien dispone, con un criterio institucional: "La presente ley rige para
todas las entidades y organismos del sector público". En lo que se refiere al control de los recursos
públicos, según la citada ley, su ámbito "[e]xpresamente alcanza a empresas estatales, regionales o
seccionales; a compañías de economía mixta, a sociedades mercantiles de distinta especie y a las
civiles, cuyos capitales estén integrados total o parcialmente con fondos públicos o se financien con
asignaciones permanentes de presupuestos públicos"287. La redacción del artículo sería más acertada
si utilizara el criterio de: ser las empresas de derecho público o de derecho privado, de propiedad
total o parcial del Estado. Con tales postulados resulta indiferente que se financien o no con
asignaciones permanentes de presupuestos públicos. No obstante, téngase en cuenta que el hecho de
que el Estado o alguna de sus instituciones ostente acciones de una compañía que transa sus
acciones en la Bolsa de Valores, no determina que esa compañía estaría necesariamente sujeta al
control de la Contraloría General del Estado.
La existencia de potestades públicas determinadas es otra característica que se revela en las
personas jurídicas públicas. En primer lugar, el constituir "actos de autoridad administrativa" las
decisiones de sus dirigentes, y como consecuencia sujetos a la jurisdicción administrativa (Artículos
96 de la Constitución288 y 4 y 5 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa). Dentro de
este tema, es verdad que existen ejemplos de entidades de indudable carácter público y sin embargo
desprovistos de poder de imperio289; mas, prácticamente a ninguna le faltan las siguientes
prerrogativas legales290:
No pueden renunciar a la apelación de los juicios en que han sido partes, se elevan
en consulta, aunque no haya recurso; no se les aplican las reglas de la deserción del
recurso (Artículo 360 del Código de Procedimiento Civil);
Tienen privilegio para sus créditos (Artículo 1065 del Código de Procedimiento
Civil);
Están sometidas a las disposiciones de contratación establecidas en la Ley de
Contratación Pública, con varias excepciones, especialmente relacionadas con las
empresas públicas y ciertas entidades autónomas -pero entonces están sujetas a leyes
específicas sobre contratación, pero no en todo caso a la contratación civil, sino en
aquello que no esta normado en forma expresa.
285
FAYA VIESCA, JACINTO. Administración Pública Federal. Editorial Porrua. México, 1979. p. 563.
SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1961.
Tomo II. p. 146.
287
Artículo 243 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC).
288
Art. 196.- Los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e instituciones del
Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes órganos de la Función Judicial, en la forma que determina la
ley.
289
ALESSI, RENATO. Instituciones de Derecho Administrativo. Bosch. Barcelona, 1970. T. I. p. 44.
290
LARREA. Ob. cit. T. I. p. 455.
286
Están exentas de impuestos (numerales 1 y 2 del artículo 34 del Código Tributario);
con excepciones determinadas expresamente en las leyes pertinentes. Por ejemplo,
pagan el IVA.
Pueden declarar de utilidad pública y expropiar bienes (Artículo 844 del Código de
Procedimiento Civil), siempre y cuando su ley constitutiva u otra ley expresamente
las autorice para ello y los causales de expropiación sean normados expresamente en
la ley.
Gozan de jurisdicción coactiva. El artículo 1050 del Código de Procedimiento Civil
habla del Fisco y "las demás instituciones de Derecho Público", el Banco Central,
Banco de Fomento e Instituto Ecuatoriano de Previsión Social. El Procurador
General del Estado ha dictaminado: "En la Ley Constitutiva de (la institución) no
consta que esta institución tenga facultad para ejercer la jurisdicción coactiva, sin lo
cual no podría ejercerla291". Así, si no consta tal atribución expresamente concedida
en la ley constitutiva de una entidad, no se puede presumir que ésta puede ejercer la
jurisdicción coactiva.
Otra característica común a todas las personas públicas es que están sometidas al
poder de tutela del Estado. El poder de control "pone en obra las relaciones entre el
Estado, guardián del más amplio interés general, a este título controlador, y personas
públicas (o privadas) con intereses propios y por lo tanto controladas"292.
En fin, los servidores de las personas públicas están sujetos a la Ley de Servicio Civil y Carrera
Administrativa y las demás leyes especiales sobre función pública (maestros, servicio exterior,
militares, personal civil de las Fuerzas Armadas), con excepción de los que pertenecen al sector
laboral, determinado en el Código de Trabajo y aquellos funcionarios sometidos a este Código por
disposición constitucional.
Así como en las personas jurídicas de derecho privado existen ocasiones en que se "desestima" su
categoría de personas jurídicas para atribuir responsabilidades o infracciones a otras personas
naturales o jurídicas; asimismo, en último término detrás de las personas públicas siempre se va a
encontrar al Estado, "como punto último de imputación, una voluntad superior sobre la cual no hay
ninguna otra"293. En este sentido no pueden las personas jurídicas públicas estar sometidas al
procedimiento de quiebra, a pesar de tener su propia personalidad jurídica y por lo tanto su
patrimonio y presupuesto propios, porque se entiende que el Estado sería responsable de su pasivo
en cualquier caso. De ahí que se debía considerar errónea e inaplicable la calificación que la
derogada ley de creación de la Empresa de Alcoholes del Estado atribuía a esta extinguida empresa
de tener su "responsabilidad limitada hasta el monto de su capital"294. Igualmente, en cuanto a
ciertos beneficios de los funcionarios o empleados públicos, no se han considerado las personas
públicas como diferentes del Estado mismo y sus dependencias. El artículo 9 de la Ley de
Remuneraciones concede este beneficio a los servidores públicos que "hayan cumplido cuatro años
de labores en la correspondiente institución pública y en sus dependencias o entidades adscritas...no
se considerará interrumpido el tiempo de servicios por reorganización, cambio de dependencia o de
denominación en la unidad administrativa". El antiguo Tribunal de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa incluso extendió en sentencia este beneficio a quienes habían servido en empresas
constituidas como compañías anónimas sujetas al derecho privado:
La Empresa Eléctrica Quito S.A. está registrada en el catastro de las Entidades y
Organismos del Sector Público Ecuatoriano, publicado en el Registro Oficial N
octubre del año 1980...se ha establecido que la Empresa Eléctrica Quito S.A. es una entidad
291
292
293
294
Of PGE 20369 del 23 de noviembre de 1981 dirigido a INGALA.
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. p. 403.
KELSEN. Ob. cit (primera edición). p. 93.
DS 2613. R.O. 645 del 13 de diciembre de 1965.
de derecho privado con finalidad social, cuyos servidores están amparados por el artículo 9
de la Ley de Remuneraciones, especialmente en cuanto tiene relación con el reconocimiento
del tiempo de servicio, ...para ser tomado en cuenta como factor de liquidación del subsidio
de antigüedad en cualquier otra institución de derecho público, registrada el Catastro que se
menciona295.
4. El Consorcio
El consorcio generalmente carece de personalidad jurídica; mas, se encuentran casos en que sí la
tiene. En el Diccionario de Derecho Romano de GUTIÉRREZ se hace referencia bajo este término a
la forma de sociedad nacida en el derecho romano antiguo por la permanencia como titulares del
patrimonio hereditario -propiedad sin división- por los herederos filiifamilias al fallecimiento del
pater, que se podía constituir también entre personas no ligadas por el parentesco familiar, sin
integrar, de otra parte, un contrato consensual de societas296. Por otra parte en el Black's Law
Dictionary, bajo consortium se encuentra: "relación conyugal, en primer término; a continuación en
"derecho civil", "unión de destinos o haciendas (fortunes)"; también, en la ley inglesa antigua,
compañía o sociedad297 El Diccionario de la Lengua Española de la Real Academia, en su primera
acepción de Consorcio dice: "Participación y comunicación de una misma suerte con una o varias
personas"; y en su tercera acepción: "Agrupación de entidades para negocios importantes"298.
En los países de tradición de derecho romano, el consorcio aparece principalmente como figura
administrativa. Según MARIENHOFF, en el año 1904 se legislaba en Italia sobre "consorcios
hidráulicos". Sin embargo, hasta el día de hoy, el mismo autor puede decir que "lo relacionado con
los consorcios administrativos aparece entre las materias más descuidadas por la doctrina de los
administrativistas". Los define como "la unión de personas jurídicas públicas entre sí, o de ellas con
personas particulares, o de personas particulares entre si, para la gestión o defensa de un interés
común entre ellas, que tenga caracteres de interés general"299. DROMI, en cambio, se refiere
principalmente al consorcio público, que lo define como "entes públicos asociativos de gestión local
o regional que desarrollan actividades administrativas, materializadas en la realización y/o
prestación de obras y servicios"300. A los consorcios públicos atribuye este autor "personalidad,
patrimonio y fines propios"301. En Colombia, el artículo 3 de la ley 1 de 1965 decía: "Las
asociaciones de municipios son entidades administrativas de derecho público, con personería
jurídica y patrimonio propio e independiente de los municipios que las constituyen..."302. En efecto,
el uso del término "asociación de ..." es tan común como el de "consorcio" para designar este
concepto.
La legislación ecuatoriana usa esta figura para las municipalidades, para los centros agrícolas y en
la asociación de compañías para la ejecución de un contrato público.
El consorcio de municipios de Manabí se establece por Decreto Ejecutivo en 1938303. En la
actualidad está vigente para el efecto la Ley de Régimen Municipal304, que en su título XII,
Organismos de Asistencia y Coordinación, Capítulo I, De la Asociación de Municipalidades
Ecuatorianas, Sección 1. De la Institución y sus fines, dice en el artículo 559: "Establécese, con
carácter permanente, la Asociación de Municipalidades Ecuatorianas, de la cual serán socios todas
295
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia Jorge Arturo Morales Recalde- Contraloría General del
Estado. Segunda Sala. 27 de julio de 1984.
296
GUTIÉRREZ. Ob. cit.
297
BLACK, HENRY CAMPBELL. Black's Law Dictionary. West Publishing Co. St. Paul Minn., 1979.
298
REAL ACADEMIA ESPAÑOLA. Diccionario de la Lengua Española. Espasa-Calpe. Madrid, 1992.
299
MARIENHOFF. Ob. cit. T. I. pp. 508-509.
300
DROMI. Ob. cit. (1980). T. 2, p. 12.
301
Ibíd. p. 14.
302
CABALLERO SIERRA, GASPAR. Los Consorcios Públicos y Privados. Editorial Temis. Bogotá, 1985. p. 137.
303
DE 196. Establécese en Manabí el Consorcio de Municipios. R.O. 209 del 7 de julio de 1938.
304
Suplemento R.O. 331 del 15 de octubre de 1971, con reformas posteriores.
las municipalidades del país. La asociación será una persona jurídica de Derecho Público, con
patrimonio propio y tendrá su sede en la Capital de la República"305.
El Consorcio de Centros Agrícolas de Manabí se crea por Decreto Supremo en 1937306. En la Ley
de Centros y Consorcios Agrícolas y Cámaras de Agricultura307, los Consorcios Provinciales de
Centros Agrícolas se establecían como personas jurídicas de derecho privado, con finalidad social o
pública. Fue derogada por la Ley de Centros Agrícolas y Cámaras de Agricultura 308, que trata de
los Consorcios Provinciales o Zonales de Centros Agrícolas (Artículo 11) sin otorgarles
personalidad jurídica (artículo 1).
Sin reconocimiento de la legislación ecuatoriana, pero establecido de hecho, funcionó durante
varios años el llamado "Consorcio Cepe-Texaco", que se originó a raíz de la sustitución de CEPE
en los derechos que tenía la compañía Gulf en el "Consorcio Texaco-Gulf", originado en el
convenio de operaciones denominado "Napo Joint Operation Agreement" suscrito por ambas
empresas en los Estados Unidos en enero de 1965309.
Existen constituidos también muchos consorcios privados o asociaciones de empresas, establecidos
principalmente para la ejecución de obras públicas en contratos con entidades y dependencias
públicas diversas.
Sobre la asociación de empresas o consorcio ha dicho la Procuraduría General del Estado:
Se hace constar a la contraparte Contratista como "el Consorcio", como si se tratara de una
persona jurídica. Si conjuntamente se presentaron como tal, esta unión de hecho, en todo
caso, tiene los efectos de solidaridad en la obligación; y, tienen que constar en el contrato
como que son dos personas que asumen la obligación del contratista, como en efecto lo
son310.
Con estos antecedentes, se afirma que es más común encontrar el consorcio con personalidad
jurídica en los consorcios públicos.
Las "asociaciones de empresa", como un concepto más moderno, proveniente de los requerimientos
de las grandes obras que necesitan el concurso provisional del aporte de capital y tecnología de
empresas diversas, principalmente en áreas de exploración y explotación petrolera, química,
electrónica, energía atómica311 y en general de construcción de grandes obras públicas; que siguen
básicamente los lineamientos de la "joint venture", sin personalidad jurídica, del derecho
estadounidense. Sin embargo, encontramos también en la legislación moderna la concesión de
personalidad jurídica a las asociaciones de empresa. Así el “Groupement d'interêt économique” en
Francia, que disfruta de personalidad jurídica312. En España se podía constituir como sociedad
anónima, cuyos miembros mantienen su propia personalidad y libertad de mercado313.
La legislación varía sobre el tema de un país a otro, pero se debe retener las principales
características del consorcio, que se mantienen inalterables en las múltiples aplicaciones del
concepto:
305
Según reformado por DL 104, RO 315 del 26 de agosto de 1982.
DS 21. Se crea el Consorcio de Centros Agrícolas de Manabí. RO 39-40 del 10 de octubre de 1937.
307
DS 1343. Art. 15.
308
DS 944. R.O. 938 del 25 de noviembre de 1975.
309
HEREDIA S., IVÁN. "El Consorcio CEPE-Texaco".(Tesis Doctoral) 1982. p. 121.
306
310
PÉREZ,
EFRAÍN. Digesto de la Contratación Pública. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1984.
311
HENN. Ob. cit. p. 79.
312
MANZANEDO, J.A; J. HERNANDO; E. GÓMEZ REINO. Curso de Derecho Administrativo Económico. Instituto de
Estudios de Administración Local. Madrid, 1970. p. 742: Ordenanza 67-821 del 23 de septiembre de 1967, J.O. del 28
de septiembre de 1967.
313
GARRIGUES WALKER, ANTONIO. Estudio práctico sobre la Ley de Asociaciones y Uniones de Empresas. Asociación
para el progreso de la Dirección. Sin fecha.
Es un ente de gestión de actividades en beneficio de los objetivos o fines propios de
los consorciados314;
Los participantes conservan su propia identidad tanto económica como jurídica,
pero se sujetan a una dirección más o menos unitaria para efectos del asunto materia
del consorcio315.
Puede constituirse sin capital, como sucede en el caso del "Groupement d'intérêt
économique"316;
No existe necesariamente puesta en común de elementos patrimoniales317;
Generalmente carece de finalidades de lucro partible, lo que no quiere decir que
carezca de incentivo económico318.
El consorcio no es una simple asociación ni tampoco una sociedad. El Código civil italiano lo
definía como los "contratos entre varios empresarios, que ejercen una misma actividad económica o
actividades económicas conexas, y que tengan por objeto la regulación de dichas actividades
mediante una organización común..."319.
En la legislación ecuatoriana, el consorcio no constituye persona jurídica y por lo tanto no puede
tener "representante legal". En este sentido dictaminó la Procuraduría General del Estado: "no
procede el poder que, en el acta de constitución del consorcio, se hace a favor del ingeniero FRM.
Por lo anotado, el contrato deberá ser firmado por todos y cada uno de los representantes legales de
las compañías que integran el consorcio, obligando a la compañía en forma mancomunada y
solidariamente entre todos los que integran el consorcio renunciando orden y excusión o
debidamente representados por un apoderado con poder especial, conforme a lo dispuesto en el
inciso primero del artículo 6 de la Ley de Compañías320.
Las reforma y codificación constitucional de 1998, conservó en el Derecho Público ecuatoriano el
importante criterio del consorcio público para los municipios y consejos provinciales. Dice el texto
correspondiente: "Las provincias, cantones y parroquias se podrán asociar para su desarrollo
económico y social y para el manejo de los recursos naturales"321, donde antes se refería a "los
consejos provinciales y los concejos municipales". La actual referencia a circunscripciones
territoriales antes que a corporaciones públicas permite especular si cabría consorcios parroquiales,
cantonales o provinciales independientes de los consejos provinciales y concejos municipales
respectivos. Por otra parte, en la Ley de Descentralización y la Ley de Régimen del Distrito
Metropolitano de Quito se alude a “mancomunidades”, sustituyendo el tradicional nombre de
asociación o consorcio, sin tomar en cuenta la necesaria distinción entre estos términos. Según
JORDANA DE POZAS “la Mancomunidad supone la existencia de bienes, generalmente de bienes
inmuebles, que pertenecen a la personalidad jurídica formada por los pueblos que a tal fin se unen”.
También el régimen de mancomunidad se aplica a “los estudios y proyectos o para regir servicios
públicos” mientras que la “asociación” tiene “aplicaciones más variadas. Los Municipios pueden
asociarse entre sí. Pueden hacerlo con otros entes territoriales, por ejemplo, con la Provincia o con
el mismo Estado. Finalmente, pueden asociarse con personas de Derecho Privado”322.
314
CABALLERO. Ob. cit. p. 11.
Ibíd. p. 67.
316
MANZANEDO; HERNANDO y GÓMEZ. Ob. cit. p. 744.
317
Ibíd. p. 758.
318
Ibíd. pp. 744 y 753.
319
Citado por: CABALLERO. Ob. cit. p. 38.
320
En: PÉREZ. Ob. cit
321
Art. 229 de la Constitución.
322
JORDANA DE POZAS. “Intermunicipalismo, Mancomunidades y Asociaciones de Municipios”. Estudios de
Administración Local y General. Instituto de Estudios de Administración Local. Madrid, 1961. p. 691 y 694.
315
1. Antecedentes
La figura de la personalidad jurídica de derecho público, con su relativa autonomía administrativa y
financiera, es el instrumento básico de la descentralización. En cambio, la desconcentración
administrativa se produce al interior de la misma persona jurídica de derecho público, sea esta el
Gobierno central del Estado o una entidad de derecho público.
La administración del Estado moderno se facilita a través de estas figuras de la
"descentralización" y de la "desconcentración". La desconcentración consiste en la delegación de
importantes poderes decisorios que se hace a determinados agentes del poder central
(gobernadores, por ejemplo) con los cuales mantiene el Ejecutivo una relación jerárquica. La
descentralización, en cambio, transfiere poderes a órganos con personalidad jurídica de derecho
público —distintos de los simples agentes del poder central y, por lo tanto, sin relación de
jerarquía con el Presidente de la República.
En discusión vigente en el Ecuador sobre la descentralización y la desconcentración se ha discutido
abundantemente sobre los aspectos macro-políticos de este esquema político y administrativo. Pero
tal vez, antes que escoger entre “autonomías”, “federalismo”, “regiones” o cualquier otra
denominación, el tema de fondo es: ¿Cuáles son las operaciones específicas que se van a manejar
localmente? ¿Cuáles de estas operaciones se pueden manejar más adecuadamente a través de la
descentralización y cuáles a través de la desconcentración? Además, en el debate se descuida un
aspecto fundamental que es de la formulación de políticas, planificación y financiamiento. De otra
manera, si las políticas son formuladas centralizadamente, se van a manifestar a través de proyectos
y programas con los consecuentes financiamientos específicos, que pueden o no operarse en forma
descentralizada o desconcentrada. El porcentaje más alto de los ingresos del Estado, incluyendo de
los préstamos internacionales se pre-asignan en forma centralizada. En consecuencia, en este
apartado no se entrará en la interesante discusión macro-política de análisis de figuras como la
“autonomía”, el “federalismo”, etc., que relevan más bien del derecho político y constitucional. En
cambio, se analiza el aspecto operativo de cómo funcionan las asignaciones en la distribución de los
fondos del Estado, especialmente aquellos cuyo manejo se va a manejar en forma centralizada. Pero
ahí lo más importante es la formulación misma de las políticas y de su planificación, que
necesariamente determinarán la asignación de los recursos. En el nivel de la formulación misma,
resulta procedente la descentralización y la desconcentración, aunque los recursos mismos
finalmente se manejen centralizadamente.
2. La desconcentración
Como se manifestó líneas arriba, la desconcentración implica la delegación de competencias al
interior de una dependencia o entidad pública. El instrumento legal para llevar a cabo la
desconcentración es la delegación a través de acto administrativo de la máxima autoridad
institucional, siempre que la norma aplicable lo permita. Para los ministros de Estado, todavía son
aplicables las normas del DS 532 que dispone que ellos "dentro de la esfera de su competencia,
podrán delegar sus atribuciones y deberes a funcionarios y empleados de sus Ministerios, cuando lo
estimen conveniente y siempre que las delegaciones que concedan no afecten al buen servicio
público, todo ellos, aparte de las funciones, atribuciones y obligaciones que, de acuerdo con las
Leyes y Reglamentos, tienen los distintos funcionarios y empleados de la Administración"323.
Conforme a la doctrina jurídica, examinada en otro apartado (Cap. I “La Legalidad y la
Competencia”; “2, La competencia”; “El traspaso de las competencias”, la delegación también
puede tener su antecedente jurídico en un reglamento que la determine, pero en ningún caso se
puede simplemente presumir, sino que tiene que estar expresamente señalada, salvo los casos en
que se encuentra ordenada por el legislador en forma general, como por ejemplo para la
323
DS 532. R0 62 del 23 de septiembre de 1963.
desconcentración y descentralización conforme las leyes de Modernización del Estado, de
distribución del 15% del presupuesto del Estado y de Descentralización.
También la Ley de Contratación Pública se refiere a la desconcentración cuando dispone que "[l]os
Ministros de Estado y los representantes legales de las entidades del sector público podrán delegar
la celebración de los contratos a funcionarios de la entidad o dependencia a su cargo o de entidades
u organismos a ella adscritos, o bien a funcionarios del servicio exterior o de otras entidades del
sector público, según el caso, si los contratos deben celebrarse en un lugar en el que la entidad
contratante no tenga oficinas permanentes"324, en concordancia con el Art. 9 de la misma ley que
equivocadamente se refiere a las "Subsecretarías Regionales con Presupuesto Descentralizado",
cuando más apropiada hubiera sido la expresión "presupuesto desconcentrado". Igual observación
se puede hacer de la frase "departamentos con descentralización en el manejo económico" del Art.
10 de la Ley de Contratación Pública.
Conjuntamente con la delegación, fundamental elemento de la desconcentración administrativa es la
desconcentración presupuestaria y la potestad de seleccionar y nombrar el personal. El presupuesto
desconcentrado, que se establece con la creación del "ente contable", por acto administrativo de la
máxima autoridad institucional, se contempla en los Principios de Contabilidad Nos. 210-01 y 21002 de la Contraloría General del Estado325. En consecuencia de lo determinado en la indicada
norma, el ente contable funciona como una unidad administrativa pero con presupuesto y
contabilidad propios, al interior del Estado o de una entidad, sin necesidad de tener una
personalidad jurídica propia. Dentro de la "ley, decreto y ordenanza", como instrumentos de
creación del ente contable, a que se refieren las indicadas normas de Contraloría, también se deben
entender como instrumentos para implementar el ente contable, los actos administrativos de la
máxima autoridad institucional, como se indicó en el parágrafo anterior.
Es indispensable para la delegación correspondiente que la autoridad que delega ostente legalmente
las competencias respectivas, porque no resulta procedente la delegación de competencias de las
que el órgano carece. Esto se expresa con claridad en el dictamen del Procurador General del
Estado cuyos criterios se reproducen extensamente:
Es evidente, pues, que el Presidente no delegó al Jefe de la Zona de Seguridad de Manabí la
ejecución de tareas que no le competen a la Función Ejecutiva, como es la realización de
exámenes a los estados financieros de las entidades públicas de la provincia y el consiguiente
establecimiento de responsabilidades administrativas, civiles o penales.
En este ámbito, el artículo 103, literal ñ) de la Constitución Política de la República, le otorga al
Presidente de la República la atribución de declarar el estado de emergencia nacional y asumir,
total o parcialmente, las facultades extraordinarias que en este parágrafo se indica; pero, en
ningún caso, consta la de suspender el funcionamiento de los organismos de control del Estado,
como es el caso de la Contraloría General del Estado, o de otras instituciones o dependencias del
sector público.
Lo dicho queda plenamente corroborado por lo dispuesto en el artículo 146 de la Ley de
Seguridad Nacional, que dispone que el Presidente de la República solo podrá delegar el
ejercicio de las facultades extraordinarias previstas en la Constitución a las autoridades civiles y
militares que él precise para el efecto. Ya se indicó que entre estas facultades el Presidente no
puede interferir en el desenvolvimiento de otras funciones o entidades del Estado que gozan de
autonomía, garantizada por la misma Constitución en su artículo 76.
El artículo 143 de la misma Constitución establece, además, que corresponde a la Contraloría
"controlar los ingresos, administración, custodia, gasto e inversión de los recursos y bienes
324
Art. 59 Ley de Contratación Pública.
A. 017 GC. Expídense las normas técnicas de control interno y los principios, políticas y normas técnicas de
contabilidad aplicables en el sector público. RO 430 del 28 de abril de 1994.
325
públicos, dictar regulaciones para el cumplimiento del control y dar asesoría en las materias de
su competencia", y que la vigilancia de la Contraloría "se extenderá a las entidades de derecho
privado respecto a los bienes, rentas u otras subvenciones de carácter público en lo relativo a su
correcta utilización". Estos preceptos se encuentran amplia y exhaustivamente desarrollados en
la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control.
En consecuencia, el estado de emergencia y la declaratoria de zona de seguridad no le autorizan
ni al Presidente de la República ni a las autoridades militares el ejercicio de funciones que la
Constitución y la ley les asignan a otros organismos o autoridades del Estado, y cualquier
intervención en este sentido constituye arrogación de funciones, de acuerdo con lo previsto en el
inciso tercero del artículo 74 de la Constitución, que genera en quienes cometan esta violación
responsabilidades de carácter administrativo, civil y penal.
De lo expuesto se concluye que la Junta de Recursos Hidráulicos y Obras Básicas de los
Cantones de Jipijapa, Paján y Puerto López, no está obligada a permitir, por ningún concepto, la
intervención en sus actividades del Jefe de la Zona de Seguridad de Manabí o de sus delegados,
sobre todo para fines de control de sus recursos económicos -tanto más cuanto que ya la
Contraloría General del Estado se encuentra realizando, en cumplimiento de sus funciones, este
cometido326.
No obstante lo observado, el Procurador también ha opinado que la Ley de Modernización es
suficiente antecedente legal para cualquier delegación que se haga con fines de desconcentración,
como se adelantó líneas arriba:
A propósito de la delegación de atribuciones, se me ha remitido una copia certificada del
informe presentado por la Asesoría Jurídica de la Comisión (de Tránsito) fundamento en el
Art. 35 de la Ley de Modernización del Estado, (Ley Especial), precepto según el cual las
entidades del sector público establecidas en el Art. 128 (actualmente 72) —Art. 118 de la
reforma y codificación constitucional de 1998— "sin perjuicio de lo que dispongan sus leyes
constitutivas o las que rijan sus actividades, deberán a través de sus máximos personeros y
cuando la importancia económica y/o geográfica de la zona lo amerite, dictar los acuerdos o
resoluciones que sean necesarios para delegar sus atribuciones. En estos acuerdos o
resoluciones se establecerá el ámbito geográfico donde los funcionarios delegados ejerzan
sus atribuciones".
Mi opinión concuerda con la manifestada por la Asesoría Jurídica de la Comisión en el
sentido de que, al tenor de lo previsto en la disposición transcrita, cabe la delegación de
atribuciones, criterio aplicable tanto al caso del Subsecretario de Obras Públicas como del
Comandante del Regimiento de Policía N° 2 Guayas327.
3. La descentralización
Antecedentes históricos de la centralización
Históricamente, la formación del Estado moderno requirió de un centralismo fuerte para conseguir
su unión y consolidación y, cuando estas se han logrado, evitar su desintegración. Es un proceso
que se produjo en la mayoría de los Estados modernos. Acerca de este proceso en España dice
BENEYTO:"(el Conde-Duque de) Olivares quiso imitar la política de Richelieu y aconsejaba al
326
327
Of. PGE N° 11516 del 2 de junio de 1998.
Of. PGE 0273 del 11 de marzo de 1997.
monarca que redujese sus reinos ‘al estilo y leyes de ‘Castilla". Según reconoció ya "OliveiraLima", el Conde-Duque parece fascinado por la idea de la centralización.
En importante documento que presentó el Conde Duque de Olivares en los primeros días del
reinado de Felipe IV, se puede leer:
Tenga V.M. por el negocio mas importante de su Monarquía el hacerse Rey de España.
Quiero decir, señor, que no se contente V.M con ser Rey de Portugal, de Aragón, de Valencia, Conde de Barcelona, sino que trabaje y piense, con consejo maduro y secreto, por reducir
estos reinos de que se compone España al estilo y leyes de Castilla sin ninguna
diferencia....328.
SERVANT-SCHREIBER analiza tal fenómeno como ocurrió en Francia:
La centralización francesa fue en sus tiempos una buena cosa; en la época de la penuria. Ya
sabemos que cuando la cantidad total de bienes producidos es inmutable, el único medio de
que una persona o una colectividad mejoren su suerte es dominar, hacer la guerra,
anexionarse esclavos o territorios. En el seno de la penuria sólo el acceso a la potencia abre
las puertas de la abundancia, la guerra es entonces productiva329.
Paralelamente a esta tendencia, se encuentra un fortalecimiento de los Municipios, que desde
temprano "reaccionan contra las intromisiones de la realeza y consiguen de los monarcas que se
comprometen a mantener su libertad"330. En América, con la lejanía del poder central se incrementa
la tendencia : el cabildo español es trasplantado al Nuevo Mundo, donde "en los cabildos abiertos
cobra su expresión mas pura y genuina la raigambre democrática y popular de la administración
local"331. Muchos Cabildos americanos fueron cunas de los primeros movimientos independentistas.
Concepto político de la descentralización
Sobre el punto SERVANT-SCHREIBER hace un apasionado alegato en "El Poder Regional"; JOHN
KENNETH GAILBRAITH define las condiciones y alcances de la administración cada vez más
autónoma de la "tecnocracia"332; y, en fin, NAISBITT manifiesta:
La centralización continuó floreciendo mientras la industrialización cobraba creciente
impulso en el vigésimo siglo.
........................
El crecimiento de la descentralización coincide con la declinación de la industria. El
mecanismo industrial norteamericano fue probablemente la más grande fuerza
centralizadora de la historia. El esquema mecánico de la sociedad industrial requirió enorme
centralización: de trabajo, material, capital e instalación.
.......................
Las sociedades agrícolas y las de información son descentralizadas.
.......................
La política descentralizadora viene con el inicio del fracaso de las estrategias
centralizadoras para efectuar el cambio social333.
328
BENEYTO. Ob. cit. p. 453.
SERVANT-SCHREIBER, JEAN-JACQUES. El Poder Regional. Editorial Dopesa. Barcelona, 1971. p. 36.
330
BENEYTO. Ob. cit. p. 379.
331
BASCUÑAN V. ANÍBAL. Elementos de Historia del Derecho. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1954. p. 208.
332
Cf. GAILBRATH, J. K. The New Industrial State. The New American Library. New York, 1968.
333
NAISBITT. Ob. cit. pp. 104-109.
329
Todo esto, sin olvidar que descentralización implica siempre una autoridad supervisora, responsable
a su vez ante la voluntad popular.
DUGUIT consideraba que la existencia y el desarrollo de la descentralización probaba sus criterios
sobre la decadencia de la noción del poder público y de la indivisibilidad de la soberanía334. En
realidad en nada interfiere el ejercicio de la soberanía con que el legislador autorice derogaciones al
régimen general y adopte fórmulas de organización administrativa o financiera que se aproximan
generalmente a los métodos practicados por las empresas privadas335. Aun en el caso de la
descentralización municipal, el Estado se guarda el ejercicio del control de legalidad de los actos del
ente descentralizado.
El término de "descentralización" evoca la idea de una independencia o autonomía. En derecho
público italiano, el significado del término "ente" subraya la idea de su autonomía. Así, se redunda
con la expresión de "entes autárquicos": "enti autarchici"336. Pero, el término autarquía no se utiliza
en la terminología administrativa ecuatoriana. A decir de FIORINI, no se debe confundir autarquía
con autonomía, puesto que la autarquía es una institución política que no tiene que ver con la
organización administrativa, pues es la potestad de autocreación de un orden jurídico, como lo es
una Nación, una provincia o una región337. En Derecho Público ecuatoriano, como se verá más
adelante, se usa las expresiones de entidad autónoma y entidad adscrita para dos matices de relación
entre personas jurídicas de derecho público y la función administrativa.
Con tales antecedentes se puede concretar que las "entidades" tanto autónomas como adscritas
(estas últimas son llamadas "establecimientos públicos" en el derecho administrativo francés y
establecimientos del Estado en el Código Civil de Andrés Bello) han sido creadas como un
procedimiento de la descentralización por servicios (para ser consecuentes con el concepto moderno
de gestión del Estado se debería decir que la descentralización es: "un procedimiento de la gestión
descentralizada"). Los establecimientos públicos son "servicios" dotados de personalidad jurídica de
derecho público, a través de los cuales el Estado realiza parte de sus actividades de gestión.
La descentralización es un instrumento administrativo indispensable. Para ENTRENA CUESTA, se
habla de descentralización política, jurídica o administrativa. La descentralización estatal tiene su
equivalente en la descentralización administrativa de la organización de empresas privadas338.
Elementos de la descentralización
El concepto de descentralización tiene como componentes la competencia administrativa y la
existencia de personas jurídicas de derecho público diferentes de la persona jurídica Estado. La
descentralización consiste en la transferencia de competencias de la administración central a
personas jurídicas de derecho público —los entes de la "administración indirecta". En cambio, si la
transferencia de competencias no se hace a "entes" o "entidades públicas" —es decir a instituciones
con personalidad jurídica de derecho público y por tanto susceptibles de tener un patrimonio
propio— sino que se hace a oficinas o unidades administrativas del Gobierno central, llámense
estas subsecretarías, cuerpos colegiados339, direcciones, o en general "unidades administrativas", lo
que se produce es una desconcentración y no una descentralización. Como se expresa líneas arriba,
la desconcentración es una técnica de organización que consiste en delegar importantes poderes de
decisión en agentes del poder central ubicados la cabeza de las distintas circunscripciones
administrativas o de los diversos servicios340.
334
DUGUIT, LÉON. Las Transformaciones del Derecho público y privado. Ed. Heliasta. Buenos Aires, 1975. p. 20.
FRAGA, GABINO. Derecho Administrativo. Editorial Porrua. México, 1969. p. 202.
336
DEL SORDO. Ob cit. p. 63.
337
FIORINI, BARTOLOMÉ A. Derecho Administrativo. Abeledo-Perrot. Tomo I, Buenos Aires, 1976. p. 160.
338
DRUCKER define la "descentralización federal" en que una compañía se organiza en un número determinado de
negocios "autónomos", y en que cada unidad tiene responsabilidad por su propio desempeño, sus propios resultados y
su propia contribución al total de la compañía: PETER DRUCKER. Management. Tasks, Responsabilities. Practices. New
York, 1974. p. 572.
339
V. más arriba sobre esta figura administrativa.
340
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2. p. 398.
335
Como se ha visto en el apartado correspondiente, una consecuencia de la personalidad jurídica del
ente o la entidad (y de la empresa pública) es la existencia de presupuesto y fondos propios; fondos
que, sin embargo, se consideran igualmente fondos públicos. Así mismo, es obvio que otro
elemento que se va a encontrar siempre es la existencia de un objetivo o fin específico que es el
mismo por el que la entidad ha sido creada.
En fin, en la descentralización siempre se encuentra la existencia del control de tutela que ejerce el
Estado sobre la entidad descentralizada, y que puede establecer mayor o menor sujeción de la
entidad al Estado en general y a la Administración Pública en particular; desde el caso de las
llamadas "adscritas", pasando por las "autónomas" determinadas en la Constitución hasta las
universidades, en un grado de menor a mayor independencia del poder de tutela del Estado, en el
Ecuador.
Clases de descentralización
Se ha hecho referencia a la descentralización local y territorial, que son históricamente más
antiguas. Existe, por otra parte, la descentralización técnica o por servicios, que es una concepción
teórica posterior. En la descentralización se encuentran "personificaciones" parciales de la
Administración, "pues cada entidad tiene a su cargo una parte de la actividad administrativa: por
eso se habla en estos casos de descentralización por 'servicios"341.
Se han intentado establecer adicionales clasificaciones: GARRIDO FALLA, en España ha calificado de
descentralización funcional la que se produce cuando el Estado encomienda a un ente público
institucional, ya no la prestación de un servicio concreto, sino toda una función estatal. Pero, en
general, la doctrina considera que la descentralización por servicios no es muy diferente de la
descentralización funcional.
Para FRAGA existe la llamada descentralización por colaboración, cuando la administración impone
o autoriza a organizaciones privadas su colaboración, haciéndolas participar en el ejercicio de la
función administrativa342.
Finalmente, la empresa estatal puede adoptar la figura de compañía (anónima o mixta), sujeta al
derecho privado o se puede manifestar como persona jurídica de derecho público —la empresa
pública343. La empresa estatal (tanto compañías de propiedad del Estado, sujetas al derecho privado
como empresas públicas, sujetas al derecho público) es una forma de descentralización de la
actividad empresarial del Gobierno central. Para todos los efectos jurídicos de derecho público, la
empresa pública —a la que se refiere la segunda parte de esta obra —es una entidad de derecho
público y tiene todas las características de la entidad de derecho público —con ciertas excepciones
que se mencionarán oportunamente.
Una distinción importante entre las entidades descentralizadas territoriales —por ejemplo, los
municipios y los consejos provinciales— y las entidades descentralizadas por servicios o
funcionales, es que en las primeras los ciudadanos interesados eligen a las máximas autoridades de
la entidad, mientras en el segundo caso, los designa el Estado a veces directamente, otras veces a
través de representantes. Aunque se encuentran ciertas entidades descentralizadas en que no
solamente el Estado designa los representantes, sino también que otros grupos tienen la capacidad
de manifestarse, especialmente a través del nombramiento de un número determinado de los
miembros de los directorios o juntas directivas.
Sobre el particular dice DUVERGER:
Una noción pura de la descentralización por servicios supondría que los jefes de los servicios
sean elegidos por los administrados o por los funcionarios de los servicios. Al contrario,
incluso dotado de poderes propios importantes, un jefe de servicio nombrado por el poder
341
MARIENHOFF. Ob. cit. T. I. p. 348.
FRAGA. Ob. cit. p. 228.
343
También se debe contar con una tercera opción administrativa para la empresa pública, que es la empresa pública
como dependencia administrativa -que puede ser una unidad administrativa. V. más arriba este concepto.
342
central sería "desconcentrado" y no descentralizado. Por ejemplo, los rectores, nombrados
por el ministro, serían autoridades desconcentradas. En cambio, los decanos, elegidos por
sus colegas, serían autoridades descentralizadas. Pero, en la práctica, no se hace mucha
distinción, porque es muy difícil en el plan técnico asegurar la elección de los jefes de
servicios por los administrados. En consecuencia, existe la tendencia a considerar que hay
descentralización por servicios desde el momento que un servicio tiene una gestión
autónoma, desde el momento en que el jefe del servicio tiene poderes de decisión344.
Cabe recordar que la referencia a un Rector universitario nombrado por el Ministro corresponde al
esquema universitario francés, pero no al sudamericano, donde son los profesores, estudiantes e
incluso empleados universitarios quienes eligen al Rector.
En el mismo capítulo, DUVERGER se refiere también a tipos de descentralización, considerando
como "formas tradicionales": concesión de servicios públicos y establecimientos públicos
(entidades, con personalidad jurídica de derecho público). Como "formas modernas" de
descentralización de servicios considera: las sociedades de economía mixta, los organismos
privados de interés público, las empresas públicas nacionalizadas y los servicios públicos
corporativos de economía dirigida345.
3. La tutela administrativa
Antecedentes jurídicos de la tutela administrativa
Como se dijo al tratar de la descentralización, la tutela administrativa es uno de sus elementos más
importantes. Según el Art. 1730 del Código Civil, el Estado y las instituciones públicas se asimilan
en cuanto a la nulidad de sus actos o contratos, a las personas que están bajo tutela o curaduría.
El origen de la denominación de "tutela" viene del derecho francés: en el siglo XIX se afirmó que
"es necesario que los contratistas y empresarios que traten con los municipios sepan que lo hacen
con incapaces"; asimilando así la figura de la tutela de los incapaces del Código Civil a las
entidades del Estado346. Esta concepción, aplicada a todas las personas jurídicas, es recogida por
Andrés Bello y por el Código Civil ecuatoriano, que en su Art. 1490, sobre el tema de la
incapacidad relativa dice: "Son también incapaces los menores adultos, los que se hallan en
interdicción de administrar sus bienes, y las personas jurídicas".
La definición clásica de tutela proviene de Maspetiol y Laroque, para quienes la tutela "es el
conjunto de poderes limitados concedidos por la ley a una autoridad superior sobre los agentes
descentralizados y sobre sus actos con el fin de proteger el interés general"347.
Como se explica más adelante, para VEDEL la delicada diferencia entre el poder jerárquico y la
tutela es importante.
La contraparte de la relativa "independencia" de las entidades públicas y de las empresas públicas
son los controles que sobre ella ejercen las tres funciones del Estado por medio de la tutela. El
control es consustancial con la existencia de la entidad pública y de empresa pública. Así, MARTÍN
MATEO dice: "es sólo esta idea del control la única que nos puede poner sobre la pista de la
existencia de una empresa pública"348.
Claro que las empresas pública estructuradas como dependencias públicas y no como personas
jurídicas están sometidas al poder jerárquico y no a la tutela estatal. Empezando por los controles
que ejerce la Administración Pública, de nuevo hay que distinguir entre la empresa pública que es
una dependencia de la administración, de aquella que es una entidad, es decir que tiene personalidad
344
DUVERGER. Ob. cit. pp. 212-213.
Ibíd. pp. 213-214.
346
TAFUR, ALVARO. Las Entidades Descentralizadas. Editorial Temis. Bogotá, 1977. p. 224.
347
Ibíd.
348
MARTÍN MATEO, RAMÓN; y FRANCISCO SOSA WAGNER. Derecho Administrativo Económico. Ediciones Pirámide.
Madrid, 1977. 111.
345
jurídica de derecho público. La empresa pública en dependencia -sin personalidad jurídica- se
asimila para sus controles a las demás oficinas del Estado, en donde el jefe o autoridad máxima
respectivos ejercen su poder jerárquico. Algo diferente ocurre en las empresas públicas que son
entidades, con personalidad jurídica propia; puesto que en estas el control de la administración
asume un procedimiento diferente: la tutela administrativa.
La tutela sobre la “adscripción” se manifiesta por el control a través de:
La integración de los directorios (que aprueban los presupuestos y los reglamentos,
nombran a los altos directivos, autorizan gastos que exceden de cierta cantidad);
El control de personal que pueda organizar la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo
Institucional de la Presidencia de la República;
La Oficina de Planificación de la Presidencia de la República y el Ministerio de
Finanzas (que aprueban y priorizan los proyectos de inversión y califican la
estructuración presupuestaria);
La Contraloría General del Estado (en el examen del uso de los fondos públicos y
dictámenes sobre los contratos institucionales);
La Procuraduría General del Estado (en la obligación de remitirle los contratos
celebrados y de dictaminar en los contratos públicos; así como someterse a los
dictámenes obligatorios que expida la Procuraduría General del Estado).
Pero dentro de estas limitaciones, las entidades tienen más amplia discrecionalidad en la gestión de
su cometido y capacidad para dictar sus propias disposiciones administrativas.
Debe añadirse que en las entidades adscritas que funcionan como empresas públicas se nota una
tendencia a integrar sus directorios con miembros del sector privado, principalmente de
corporaciones profesionales, laborales o del sector productivo.
Los autores clasifican los instrumentos de control desde diferentes puntos de vista. Una de las más
extensas clasificaciones es la de DROMI, que manifiesta:
Intentando tipificar las modalidades de control de la función administrativa, desde los más
diversos ángulos y criterios, podríamos formular los siguientes:
a) Por la actividad: 1) control administrativo; 2) jurisdiccional, y 3) político-legislativo.
b) Por la oportunidad: 1) control preventivo; 2) concomitante; y 3) represivo.
c) por el objeto: 1) de personas, y 2) de actividades.
d) por la localización orgánica: 1) controles horizontales (intraorgánicos y extraorgánicos),
y 2) verticales349.
Ver más adelante el desarrollo de este tema en el Cap. XVI “El control en las entidades y empresas
del Estado”.
349
DROMI. Ob. cit. (1979). T. 2. p. 556.
1. Antecedentes
La relación de dependencia proviene del poder jerárquico que ejerce un jefe sobre el subordinado:
el ministro ejerce el poder jerárquico sobre el conjunto de funcionarios de sus servicios. El poder
jerárquico es un poder incondicionado: bajo reserva de no prescribir o cometer ilegalidades, el
superior tiene el derecho de dar órdenes a sus inferiores las órdenes que juzgue adecuadas; tiene
siempre, salvo texto concreto, el poder de reformar o de anular las decisiones de sus
subordinados350.
En resumen, el poder jerárquico se despliega en el seno de una persona jurídica única y se refiere a
las relaciones de jefe a subordinado.
Por otra parte, el llamado poder de tutela o de control, interviene en las relaciones entre el Estado y
otras personas jurídicas de derecho público y establece relaciones entre ese Estado, guardián del
más amplio interés general, y por ello con derecho a ejercer control, y personas de derecho público
con intereses propios y por tanto controladas. En su descripción VEDEL también incluye la tutela o
control que puede ejercer el Estado sobre "personas privadas"351.
Los conceptos de descentralización, autonomía decisoria, responsabilidad y control son esenciales
en la teoría moderna de administración de la gran empresa contemporánea que se sintetiza en
"autoridad descentralizada y control centralizado"352.
2. La dependencia administrativa
El poder jerárquico administrativo se manifiesta al interior de una persona jurídica de derecho
público, sea esta el Estado o las entidades públicas. Por tal razón, las instituciones administrativas
existentes en el Ejecutivo, que son básicamente los ministerios y sus unidades administrativas, se
denominan "dependencias" todas ellas. Así, un ministerio de Estado es una dependencia igual que
lo es una subsecretaría o una dirección o departamento de un ministerio. En forma genérica, las
dependencias existentes al interior de una institución cualquiera de la Administración Pública se
denominan "unidades administrativas". Todas las dependencias del Estado forman parte de la
Administración Pública, a su vez integrante de una sola persona jurídica: el Estado, representado
legalmente en forma extrajudicial por el Presidente de la República. Los ministros, no obstante,
pueden intervenir en representación de su dependencia respectiva, como delegados del Ejecutivo.
Además, los ministros "son competentes para el despacho de todos los asuntos inherentes a sus
ministerios, sin necesidad de autorización alguna del Presidente de la República", pero "actuarán
bajo la planificación sectorial y coordinación de los respectivos ministros de Estado"353.Por tratarse
el Estado de una persona jurídica única, se manejan con un solo presupuesto, aprobado por el
Congreso: el Presupuesto General del Estado, donde no solamente se incluyen las asignaciones
presupuestarias de la Administración Pública, sino también de otros órganos públicos del Poder
Ejecutivo, como son los organismos de control. En el Presupuesto del Estado se encuentran
desglosados los presupuestos de los diferentes ministerios. Sin embargo, al interior de las
instituciones, sean estas dependencias o entidades públicas, pueden constituirse unidades
administrativas como "entes contables" que se manejan con su presupuesto propio, es decir con
relativa autonomía, por supuesto dentro del Presupuesto General del Estado.
350
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2. p. 402.
Ibíd. p. 403.
352
DRUCKER. Ob. cit. p. 520.
353
Art. 16 del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva, según reforma del DE 1177, RO
261 del 24 de agosto de 1999.
351
3. La adscripción
Las personas jurídicas de derecho público están relacionadas con el "Gobierno central" por medio
de la relación de tutela.
En el Ecuador, la forma jurídica más utilizada para el control o tutela de los órganos
descentralizados es la llamada adscripción. "Administrativamente, la adscripción podría ser
considerada como un grado de descentralización, donde la institución matriz u organismo central,
ejerce ciertos controles sobre la "entidad adscrita"354.
La adscripción es un grado del poder de tutela, que, como se vio, es muy distinto del poder
jerárquico. En efecto, se dijo, el poder de tutela no relaciona a un superior con sus subordinados,
sino a un inspector o controlador (autoridad de tutela) con aquellos que se encuentran bajo su
control. Por consiguiente, el poder de tutela es un poder condicionado, ya que no se presume el
control, sino que se ejerce únicamente en los casos y forma previstos por la ley. Asimismo, no
conlleva la posibilidad de dar órdenes directas, sino señalar políticas.
Para efectos de la presente obra, se define la relación de tutela como el grado de descentralización
administrativa de una entidad que se manifiesta en su capacidad patrimonial, presupuestaria,
contractual y de manejo de personal. Tal autonomía está limitada por la existencia de un directorio
presidido por un ministro de Estado o un delegado del Presidente de la República, que ejerce sobre
la entidad tutelada un conjunto de poderes -los que constituyen propiamente la tutela. Está limitada
también por el control de organismos públicos determinados, sin perjuicio del control político que
ejerce el Congreso sobre todos los órganos del Poder Ejecutivo.
Antecedentes del término de "adscripción
No es muy común en el derecho administrativo el término "adscripción". En el Diccionario de
Derecho Romano de GUTIÉRREZ, se lee bajo "adscripticii":
Situación o estado intermedio entre la libertad y la esclavitud, en el que se encuentran en el
derecho del bajo imperio las personas vinculadas a la tierra por una relación de colonato, y
que permaneciendo jurídicamente libres no podían separarse del terreno al que se hallaban
adscritas con obligación de cultivarlo355.
Aplicando el concepto a la realidad administrativa, se puede decir que las entidades adscritas se
encuentran en una situación o estado intermedio entre la autonomía y la dependencia.
4. La autonomía
A una independencia más amplia -para redundar se podría decir: a una más amplia autonomía- se la
llama "autonomía" en la Constitución ecuatoriana sin que haya en este caso, tampoco, ninguna
definición expresa en el derecho positivo ecuatoriano. Hay que distinguir entre entidades y
empresas autónomas que forman parte de la Administración Pública o del Gobierno central;
mientras que por otra parte, gozan también de autonomía, según la Constitución, sin formar parte
del Gobierno central: las entidades del régimen seccional autónomo, el Banco Central, los
organismos de control y supervisión, incluyendo el Tribunal Supremo Electoral; así como las
universidades y politécnicas públicas, la Casa de la Cultura, Defensoría del Pueblo, el Ministerio
Público y el Registro Oficial.
El anterior texto constitucional enumeraba expresamente determinadas entidades autónomas, sin
efectuar esta distinción entre pertenecientes y no pertenecientes al Gobierno central. Constaban en
la enumeración del anterior texto constitucional las siguientes entidades autónomas: Banco
354
GRUPO DE COORDINACIÓN DE DESARROLLO ADMINISTRATIVO. Diez Problemas Básicos. Administración Pública
Ecuatoriana. Quito. Sin fecha. p. 117.
355
GUTIÉRREZ. Ob. cit.
Nacional de Fomento, Juntas de Beneficencia, Corporación Financiera Nacional, Banco
Ecuatoriano de la Vivienda, Banco del Estado, las corporaciones de fomento económico regional y
provincial. También se incluía al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, cuyos fondos son
distintos y separados de los fondos de la Administración Pública, que, precisamente por su amplia
autonomía, se encuentra necesariamente sometido a la tutela del Estado. Esta lista de "entidades
autónomas" del Ecuador, se podría complementar con otra lista contenida en la Ley de
Modernización, que enumera las entidades públicas que no pueden ser modificadas por los poderes
legislativos que el Congreso delega al Ejecutivo a través de dicha Ley de Modernización (Art. 17):
... las entidades cuya autonomía se garantiza en el artículo 128 de la Constitución Política de
la República356, Petroecuador y su filiales, el Instituto Ecuatoriano de Electrificación
INECEL, la Empresa Estatal de Telecomunicaciones EMETEL y la Superintendencia de
Telecomunicaciones ...
Las entidades de fomento económico regional en el Ecuador -a los que se refería el anterior texto
constitucional, son:
1)
2)
3)
4)
5)
6)
7)
8)
9)
10)
11)
12)
Comisión de Estudios de la Cuenca del Guayas (CEDEGE);
Junta de Recursos Hidráulicos, Fomento y Desarrollo de los cantones de Jipijapa,
Paján y Puerto López;
Subcomisión Ecuatoriana para el aprovechamiento de las cuencas Puyango-Túmbez
y Catamayo-Chira (PREDESUR);
Centro de Reconversión Económica del Azuay, Cañar y Morona Santiago (CREA);
Centro de Rehabilitación de Manabí (CRM);
Instituto de Colonización de la Región Amazónica Ecuatoriana (INCRAE);
Instituto para el Ecodesarrollo Regional Amazónico
Instituto Nacional Galápagos (INGALA);
CORSINOR
CORSICEN
CODERECH
CODELORO.
Estas instituciones en su desenvolvimiento legal no son tan autónomas como afirmaba el texto
constitucional. Así PREDESUR es una "dependencia" es decir ni siquiera es propiamente una
entidad -no tiene personalidad jurídica357. CREA, CRM, INCRAE, CODELORO, CORSINOR,
CORSICEN y CODERECH están adscritas al Ministerio de Agricultura y Ganadería. No obstante
su adscripción al Ministerio de Agricultura, en el directorio del CREA actúa una minoría del
Gobierno central, por lo que el Ejecutivo no ejerce un control en el verdadero sentido de la palabra,
por lo menos no a nivel de directorio. Quedan, pues, como autónomos:
1)
2)
CEDEGE
Junta de Recursos Hidráulicos, Fomento y Desarrollo de los cantones de Jipijapa y
Paján.
El máximo grado de autonomía en el Ecuador, después de las municipalidades y los consejos
provinciales, lo tienen las universidades públicas. dice la Constitución sobre el tema:
356
Esta disposición constitucional citada ya no se encuentra vigente.
"...la naturaleza jurídica de PREDESUR que no es una institución con capacidad para por sí sola, ejercer derechos y
contraer obligaciones". PGE. Ofi
-Predesur. Boletín
Jurídico N° 6. Quito, 1994. p. 181.
357
Las universidades y escuelas politécnicas públicas y particulares serán personas jurídicas
autónomas sin fines de lucro, que se regirán por la ley y por sus estatutos, aprobados por el
Consejo Nacional de Educación Superior.
Como consecuencia de la autonomía, la Función Ejecutiva o sus órganos, autoridades o
funcionarios, no podrán clausurarlas ni reorganizarlas, total o parcialmente, privarlas de
sus rentas o asignaciones presupuestarias ni retardar injustificadamente sus transferencias
(Art. 75).
Estas instituciones, por la forma como integran sus directorios, nombran sus directivos, aprueban
sus presupuestos, administran sus recursos y manejan su personal, se las podría llamar en realidad
autónomas. En el uso de los fondos públicos, sin embargo, también están sujetas al control de la
Contraloría General del Estado.
Características de la "autonomía" de las entidades autónomas
En el derecho privado, la voluntad de las personas jurídicas se expresa por el cuerpo que la ley
designa para el efecto, llámese este: junta de socios o de accionistas de compañías, "sala" de las
corporaciones, colección de individuos de las fundaciones. En el caso del Estado o de las entidades
del régimen seccional autónomo, la voluntad de estas entidades públicas es la voluntad de sus
autoridades (Presidente de la República, o alcaldes) elegidas por voluntad popular, única fuente de
la soberanía (Art. 1 de la Constitución).
Por su parte, los actos de voluntad de los particulares son reconocidos en la Constitución entre los
derechos de la persona, que por su calidad de individuos son los únicos que tienen voluntad
autónoma, pero jamás podría darse la existencia de voluntad autónoma en una persona jurídica sea
esta persona de derecho privado o de derecho público.
Así, ¿Qué clase de persona jurídica de derecho público sería aquella, que —sin tener voluntad
autónoma, como se ha visto— funcionando con fondos públicos y al amparo de las leyes de derecho
público, no esté sometida a un control de los representantes de la soberanía popular?
La denominación de autonomía, entendida en el sentido que le atribuye BORJA Y BORJA —"es una
clase de descentralización estatal; si se dice que una entidad es autónoma, se está afirmando que
tiene el carácter de estatal"— es más apropiada cuando se entiende en su correcta acepción y no se
interpreta como independencia de todo control, autoridad o tutela. En el derecho público
ecuatoriano, se denomina "adscripción" una cierta medida de control o de tutela de la
Administración Pública y del Estado, más estrecha que la que se ejerce sobre la "autonomía" —
que, no obstante su nombre, está igualmente sujeta al control de la Administración Pública pero en
un grado menor —en el caso de las entidades autónomas de la Administración Pública. Las otras
entidades autónomas están sujetas al control de sus cuentas y a las leyes generales de personal, de
contratación y de manejo de personal que aplican a todo el sector público, con las excepciones que
expresamente establezcan sus leyes de creación u otras leyes, así como al control político del
Congreso Nacional.
Por lo tanto se encuentra que en las entidades autónomas se aplican todas las leyes del derecho
público ecuatoriano —salvo excepciones legales expresas—, que sus directorios—en los casos de
entidades autónomas de la Administración Publica— están integrados en su mayoría por
representantes del Ejecutivo y que dichos directorios aprueban los presupuestos, nombran a los altos
directivos, autorizan los gastos por encima de ciertos cupos y dictan sus reglamentos internos.
Por otro lado, todas las entidades y empresas autónomas están sujetas a las leyes de Servicio Civil y
Carrera Administrativa y Orgánica de Administración Financiera y Control. Mas, no todas ellas
están sujetas al control que ejercen la Contraloría General del Estado o la Superintendencia de
Bancos, para el cumplimiento de estas leyes. ¿Quién controla en tales casos la aplicación de dichas
leyes?. El control lo realizan las mismas entidades a través del llamado "control interno". En otros
casos, como la contratación petrolera que realiza PETROECUADOR, no aplica la Ley de
Contratación Pública sino sus propias leyes específicas.
La autonomía de PETROECUADOR se manifiesta en la existencia regímenes propios de personal y
de contratación y, especialmente, en el manejo de sus rentas. La existencia de un régimen propio de
personal, al que se refieren unas pocas leyes de creación de entidades públicas, no excluye la
sujeción institucional a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Por su parte, la
Superintendencia de Telecomunicaciones "no estará sujeta a las leyes de contratación pública, de
servicio civil y carrera administrativa, de consultoría. Para tales efectos se regirá por los
reglamentos que expida el Presidente de la República"358.
El extinguido Tribunal de lo Contencioso Administrativo se pronunció sobre el tema de la
autonomía así:
A criterio de la Sala constituye grave error pretender que el Tribunal Supremo Electoral no
es autónomo en materia financiera, si la autonomía se ha de considerar, conforme lo enseñan
los tratadistas, como la facultad de resolver en última instancia y sin apelación sobre una
materia dada, autonomía que se encuentra consagrada en la Ley de Elecciones, Art. 17. Lo
que ocurre es que la autonomía debe ser ejercida con arreglo a las Leyes Vigentes para cada
caso, sin que se pueda justificar la violación de tales normas a título de que el organismo que
las aplica resuelve el asunto en última instancia y sin apelación, pues tal conducta no puede
calificarse como autónoma sino como arbitraria359.
La Procuraduría General del Estado también se ha manifestado sobre los alcances de la autonomía
al dictaminar:
El artículo segundo de la Ley de Presupuestos del Sector Público que trata del ámbito de
aplicación, dispone que sus disposiciones rigen para los diferentes organismos y
dependencias administrativas del Estado, a excepción de los organismos y empresas previstas
en el Título V, Sección III de la Constitución Política, esto es de las instituciones que
conforman el Régimen Seccional Autónomo. Esta es la única excepción. Por tanto, las
disposiciones de la Ley ibídem rigen para el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, institución
creada por Ley, para los fines enumerados en el artículo segundo de la misma. (...). La Ley
contiene como todas las que se dictan, expiden y publican, un mandato de cumplimiento
obligatorio, y bajo este contexto los funcionarios del Banco, han de prestar atención a las
peticiones que han sido formuladas al amparo del artículo 100 del Reglamento (de la Ley de
Presupuestos del Sector Público), sin que para negarlas o restringirlas pueda recurrirse a la
facultad discrecional que, en este caso no se halla prevista ni reglada360.
En cambio, no cabría que por una simple disposición administrativa, aunque sea un Decreto
Ejecutivo, se restrinjan las potestades de una entidad autónoma:
“El BEV ejerce el control debido, entre otros asuntos, en relación con el pago de horas
extraordinarias de trabajo del personal requerido, limitándolas a un máximo de treinta horas
mensuales, en casos de necesidad”.
358
Art. 34 de la Ley Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones. RO 770 del 30 de agosto de 1995.
TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. Sentencia Drs. Raúl García Montero y Galo Medina Estrella Contraloría General del Estado. Primera Sala. 17 de mayo de 1985.
360
Of. PGE 10774 del 14 de marzo de 1994, dirigido al Ministro de Desarrollo Urbano y Vivienda. Boletín Jurídico N°
7. 1996. pp. 204-205.
359
“El Decreto Ejecutivo 262, publicado en el Registro Oficial N° 59 de noviembre 1 de 1996,
en su Art. 14, expresa claramente que el pago de dichas 30 horas mensuales, se lo hará hasta
por un período de tres meses”.
Ud. consulta “si debería cumplir la disposición del Decreto Ejecutivo 262 citado, que vendría
a entorpecer el mejor accionar del BEV, o bien si en virtud de nuestra autonomía, ¿podría el
BEV continuar utilizando, en horas extraordinarias, ya que no puede hacerse en otra forma,
los servicios de quienes deben cerrar y arquear la Tesorería?”.
La autonomía del Banco Ecuatoriano de la Vivienda está consagrada en el Art. 76 de la
Constitución Política de la República, en consecuencia la entidad debe regirse por su Ley
especial.
Conforme han señalado los abogados del BEV, el mencionado Decreto Ejecutivo “trata de
modificar y limitar la Ley”, criterio válido, toda vez que un decreto ejecutivo no puede
alterar la ley y, menos aún, apartarse de la Constitución. En ese sentido se ha pronunciado la
Procuraduría al absolver consultas similares361.
Sobre la autonomía, en el tema presupuestario, también se ha pronunciado el Procurador General
del Estado:
...el Presupuesto General del Estado incluye a las entidades autónomas destinadas a la
atención de los servicios públicos, como es el caso de EMETEL y otras, sin que ello afecte a
su autonomía (que no es independencia), traducida en su organización y funcionamiento. (...)
Por lo expuesto, considero que, en lo referente a estos puntos, EMETEL y las demás
entidades comprendidas en el sector público están sometidas a las disposiciones legales
pertinentes, sin perjuicio de la autonomía de que gozan para su organización y
funcionamiento, según la Constitución Política de la República362.
Sobre el mismo tema, de sujeción a la Ley de Presupuestos, manifiesta también el Procurador
General del Estado:
La Constitución de la República, por disposición de su Art. 137 (Hoy Art.272), prevalece
sobre cualquier otra ley, aunque sea especial. Las leyes constitutivas de EMETEL, FLOPEC
y TRANSNAVE, son especiales en las materias que regulan; sin embargo, no pueden
prevalecer ni estar en contraposición al precepto constitucional invocado (Actual Art. 259 de
la Constitución)363, el mismo que es normado por la Ley de Presupuestos del Sector Público.
Al respecto, el tratadista Alfredo Pérez Guerrero, en su obra Fundamentos del Derecho Civil
Ecuatoriano, cuarta edición, pág. 350, al comentar el actual Art. 39 del Código Civil
expresa: 'Sienta aquí el legislador un principio demasiado general, y que, por lo mismo,
admite excepciones. No es posible que una ley especial anterior subsista cuando la intención
evidente y clara del legislador sea contraria, aunque expresamente no se diga que la ley
especial se deroga'.
Por otra parte, cabe considerar que la legislación no es un conjunto de leyes dispersas e
inconexas, sino una unidad que debe guardar armonía entre todas ellas y conformidad con
los preceptos constitucionales. De aquí que, EMETEL, FLOPEC y TRANSNAVE, dada su
naturaleza jurídica de empresas estatales, son entidades públicas que están comprendidas
361
Of. PGE 1733 del 14 de mayo de 1997.
Oficio PGE 11296 del 4 de abril de 1994, dirigida al Contralor General del Estado. Boletín Jurídico N° 7. 1996. pp.
432-433.
363
Art. 259.- El presupuesto general del Estado contendrá todos los ingresos y egresos del sector público no financiero,
excepto los de los organismos del régimen seccional autónomo y de las empresas públicas.
El Congreso Nacional conocerá también los presupuestos de las empresas públicas estatales.
362
dentro del ámbito de aplicación de la Ley de Presupuestos del Sector Público, pues sus leyes
constitutivas secundarias deben guardar conformidad con la Ley suprema del Estado364.
La Ley de Modernización no permite al Presidente de la República aplicar su potestad de supresión,
fusión, escisión y transformación de entidades públicas en las entidades autónomas enumeradas
diferentes artículos constitucionales y otras que se añaden, como PETROECUADOR, etc. Pero
dentro de esta Ley que deben aplicarse en toda clase de instituciones, sean autónomas o no, sin
perjuicio que son sus mismas autoridades las que deben ejecutarlas, sin que sea posible que otros
órganos públicos intervengan:
Respecto a las opiniones vertidas en su comunicación sobre la participación del Banco
Central de Ecuador en los procesos de modernización, es bueno tener presente que la ley de
la materia establece que las normas de ella y, específicamente, las que se refieren a dichos
procedimientos, atañen al Estado y a las entidades y organismos del sector público, así como
a las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal o para la
prestación de servicios públicos o para desarrollar actividades públicas asumidas por el
Estado.
En consecuencia, con las salvedades que la Ley de Modernización determina, sus
disposiciones son de obligatorio cumplimiento para todo el sector público, según prescribe el
artículo 2 de dicho cuerpo legal.
En lo que concierne a la descentralización y desconcentración defunciones, la Ley de
Modernización involucra a todo el sector público, sin perjuicio de las normas específicas que
obligan únicamente a determinadas instituciones. Tal es el caso del supuesto previsto en el
artículo 40 de la indicada Ley, que se refiere a la regulación de la estructura, funcionamiento
y procedimientos de las dependencias del Ejecutivo.
Dentro de las modalidades de modernización, según el artículo 43 de la Ley de la materia, se
prevé la venta de bienes del sector público y el destino de los recursos que se obtengan de tal
enajenación (artículo 62 Ley de Modernización), antes analizado, que en la letra d) hace
expresa referencia a las instituciones financieras públicas365.
Sobre la autonomía de las municipalidades se pronunció el Tribunal de Garantías Constitucionales:
Que todo régimen seccional autónomo se funda o en una delegación de poder expresa que el
Estado hace en favor de ellos, como la contenida en el literal b) del artículo 149 de la
Constitución, o tácita, cuando la Constitución al atribuir autonomía a ciertos órganos del sector
público, se les confiere implícitamente facultades sin las cuales no se entendería la autonomía,
como la de dictar normas que permitan que esos órganos reglen las materias y las actividades
para las cuales fueron creados;
Que ese poder legislativo tiene como límites las Constitución y la ley;
Que la autonomía admite el control constitucional de los actos administrativos, así como el
control fiscal de ellos; en cambio obsta que una institución distinta al órgano autónomo se
pronuncie sobre la conveniencia de aquellos;
Que el "orden público admite gradaciones en lo referente a la dimensión e intensidad del interés
público garantizado dentro de la esfera de la competencia, cuyos límites legales delegados no
pueden ser rebasados por los municipios, todo exceso de ellos, dentro del tope que le es propio
tornaría en ilícita dicha actividad policial, y como consecuencia sería inconstitucional" por lo
cual no es admisible que los municipios a través de ordenanzas puedan imponer penas no
previstas expresamente en la ley, ni sobrepasarlas, pues rebasarlas significaría que los
364
Of. PGE. 029668 del 15 de abril de 1993, dirigido al Ministerio de Finanzas y Crédito Público. Boletín Jurídico N°
6. Quito, 1994. p. 281.
365
Of. PGE N° 11926 del 15 de junio de 1998.
municipios gozan de un poder legislativo ilimitado, de igual categoría que el de la función
legislativa, con competencia para modificar las leyes y la Constitución;366
4. Entidades públicas
En consonancia con lo expuesto en las páginas anteriores, las Entidades Públicas o Entidades del
Estado son personas jurídicas de derecho público establecidas por ley para el cumplimiento de fines
del Estado, como entes descentralizados de la Administración Pública. En razón de su personalidad
jurídica de derecho público funcionan con un directorio y un presupuesto propio y están sujetas a la
tutela del Estado. Están sometidas a todas las normas de derecho público, salvo que en forma
expresa su ley constitutivo u otra ley establezca que se le aplique una normativa especial.
Históricamente las entidades públicas han sido llamadas: establecimientos que se costean con
fondos del erario (Código Civil, Art. 585), instituciones de derecho público e instituciones de
derecho privado con finalidad social o pública (Constitución de 1946, Arts. 187 y 195) y
establecimientos públicos, personas jurídicas semi-públicas y entidades autónomas de finalidad
social o pública (Constitución de 1967, Arts. 255 y 256).
Desde el punto de vista de su mayor o menor latitud de acción frente a la Administración Pública se
clasifican en autónomas o adscritas. Lo cual es una denominación equívoca, puesto que existen
entidades llamadas autónomas que también están "adscritas" a algún ministerio. A su vez, las
entidades llamadas adscritas, también tienen un mayor o menor grado de "autonomía".
Las entidades públicas o entidades del Estado reciben denominaciones variadas, denominaciones
que no influyen en su naturaleza jurídica. El más común de los nombres que reciben es el de
Instituto (Instituto de Desarrollo Agrario, Instituto Nacional de Patrimonio Cultural), pero también
se denominan "Comisión" (Comisión de Estudios para el Desarrollo de la Cuenca del Guayas –
CEDEGÉ –pero la Comisión Cívico Control de la Corrupción es un “organismo de control”);
"Centro" (Centro de Reconversión Económica del Azuay, Cañar y Morona Santiago -CREA, Centro
de Rehabilitación de Manabí -CRM), "Fondo" (Fondo de Solidaridad)367, "Corporación"
(Corporación Financiera Nacional, Corporación de Comercio Exterior e Inversiones CORPEI,
Corporación Ecuatoriana de Turismo CETUR). Recuérdese que la enumeración que hacía
anteriormente la Constitución de entidades autónomas incluía a Bancos, como el Banco de Fomento
y Banco del Estado que, por supuesto, son también entidades financieras públicas o entidades del
Estado.
5. Entidades financieras
Son entidades financieras del Estado: el Banco Central del Ecuador, el Banco Nacional de Fomento,
la Corporación Financiera Nacional, el Banco del Estado, el Fondo de Solidaridad, la Junta
Nacional de la Vivienda, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda y el Instituto Ecuatoriano de Crédito
Educativo y Becas. La Superintendencia de Bancos es un organismo de control que también
controla las entidades financieras. Nótese que todas las instituciones financieras se mencionan en el
texto constitucional vigente y se encontraban en la enumeración de entidades autónomas que hacía
la Norma Suprema, con excepción de la Junta Nacional de la Vivienda y el Instituto Ecuatoriano de
366
TRIBUNAL DE GARANTÍAS CONSTITUCIONALES. Resolución 133-96-CP. Suplemento RO 1.005 del 7 de agosto de
1996.
367
Hay que aclarar que aparte de este Fondo de Solidaridad, la ley ha creado muchos "fondos" en los últimos años, pero
que no constituyen entidades públicas, sino que son simples cuentas especiales, abiertas en el Banco Central o partidas
en el Presupuesto del Estado: Fondo de Emergencias Nacionales (FONEN), Fondo de Desarrollo Provincial, Fondo
Nacional de Forestación y Reforestación (FONAFOR), Fondo de Desarrollo Seccional (FODESEC), Fondo de
Inversiones Municipales (FIM), Fondo de Riego de la provincia de Cotopaxi, Fondo para el Ecodesarrollo Regional
Amazónico y de Fortalecimiento de sus Organismos Seccionales, Fondo para Obras en el Sector Agropecuario de la
Provincia de Chimborazo, Fondo de Saneamiento Ambiental, Vialidad y Riego de la Provincia de El Oro (FONDORO),
etc.
Crédito Educativo y Becas. También se encuentran enumeradas —con excepción del Fondo de
Solidaridad, cuya creación es posterior a la expedición de esta ley— en el Art. 2 la Ley de
Regulación Económica y Control del Gasto Público, donde se establece que sus presupuestos serán
aprobados por el Directorio del Banco Central, aprobación a la que también está sujeto el Fondo de
Solidaridad.
6. Empresas públicas
Una clase importante de entidad pública son las Empresas Públicas o Empresas del Estado que, en
el Ecuador, tienen las mismas características jurídicas que las demás entidades públicas, con la
única diferencia que en su presupuesto incluyen una partida de ingresos, generalmente denominada
"ingresos de la actividad empresarial" -sin que la existencia de una partida de ingresos sea una
característica exclusiva de las empresas públicas, porque existen unas pocas entidades públicas que
no son empresas que tienen una partida de “ingresos” por rubros diversos. No se encuentra una
característica de orden jurídico de derecho público que distinga a una empresa pública de otra
entidad pública y la diferencia tiene que encontrarse —antes que en alguna característica jurídica—
en la finalidad de la empresa pública, que es de producir bienes para el mercado.
Algunas de las empresas públicas ecuatorianas tienen regímenes especiales de contratación
(PETROECUADOR), pero también existen entidades públicas que no son empresas que tiene su
propio régimen de contratación (el Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social). Igual cosa ocurre con
la "autonomía": algunas empresas públicas son autónomas y algunas entidades públicas que no son
empresas son también autónomas.
Debido a la importancia que revisten las empresas públicas en el manejo de recursos naturales y la
prestación de servicios públicos, se las estudia separadamente en la segunda parte de esta obra. Sin
embargo, cabe reafirmar que la mayor parte de sus características jurídicas es compartida por las
demás entidades públicas o entidades del Estado que no son empresas públicas.
También existen empresas cuyos capitales pertenecen al Estado, pero que están sometidas al
régimen de derecho privado establecido en la Ley de Compañías, sea como Compañías Anónimas
de capitales públicos exclusivamente, como compañías anónimas de participación mayoritaria
estatal o, finalmente, como Compañías de Economía Mixta o compañías mixtas. Esta clase de
empresas no se deben considerar propiamente como "empresas públicas", porque si bien su capital
es público -o mixto- en cambio no están sometidas al derecho público sino al derecho privado. Su
denominación apropiada es: "compañías anónimas de capitales públicos" y "compañías de
economía mixta" o simplemente "compañías mixtas". La denominación genérica para estas
compañías y para las empresas públicas es de: "empresas estatales".
Sobre la aplicación de normas de derecho público a empresas constituidas como compañías de
capitales públicos ha dictaminado el Procurador General del Estado:
El hecho de que las Empresas Eléctricas a las que se refiere la consulta, constituidas al
amparo de la Ley de Compañías están enumeradas en el Catastro de las entidades y
organismos del sector público, no implica cambio en la naturaleza jurídica de las mismas,
como lo evidencia, sin lugar a equívocos, la Ley Orgánica de Administración Financiera y
Control.
Al reiterar el criterio mantenido por esta Procuraduría, las Empresas Eléctricas como
compañías anónimas que son, están regidas por la Ley de Compañías, Código Civil y de
Comercio, entre otros, y por supuesto, por los estatutos en los que se contemplan: la
denominación, objeto y capital social, de la Junta General de Administradores, derechos y
obligaciones de los accionistas, representación legal, etc., etc.
Se concluye por tanto que las Empresas Eléctricas del país, no se hallan comprendidas
dentro del ámbito de la Ley de Presupuestos del Sector Público368.
7. Organismos del Estado
En el Derecho Público ecuatoriano se denominan organismos a las instituciones, principalmente de
control, que la Constitución agrupa bajo ese nombre en el Título X “De Los Organismos Del
Estado” que son: Contraloría General del Estado Procuraduría General del Estado, Ministerio
Público, Comisión de Control Cívico de la Corrupción y las superintendencias. No obstante, la
Constitución Política guarda muy poco rigor en la utilización del término de organismo,
utilizándose en todo su texto en forma intercambiable con la palabra "entidad". Así, por ejemplo, el
artículo 118, 3. alude a "[l]os organismos de control y regulación", pero el 123 se refiere a las
"entidades que ejerzan la potestad estatal de control y regulación"; en el artículo 118, 4., se lee: "las
entidades que integran el régimen seccional autónomo", y el artículo 141, 4. llama organismos del
régimen seccional autónomo a estas instituciones. Asimismo, otras leyes, como la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control se encuentra “el uso indistinto de los términos 'organismo' y
'entidad' como sinónimos"369. Una aplicación más rigurosa del término reservaría esta
denominación solamente para las instituciones de control y de regulación del Estado.
En todo caso, los "organismos" de control son parte del Estado, pero no integran propiamente la
Administración Pública, ni el Gobierno central.
8. Las entidades del régimen seccional autónomo: municipalidades y consejos provinciales
En la actualidad, los municipios tienen al igual que el Estado, un territorio, "súbditos" y un poder
independiente, al menos en teoría, aunque presupuestaria y tributariamente hayan estado sujetos a la
Administración Pública370 y todavía reciben la mayor parte de sus rentas a través de transferencias
que les hace el Ministerio de Finanzas. Sus máximas autoridades son de elección popular y tienen el
poder de cargar tributos, tasas y otros derechos sobre los particulares. Pero se distinguen del Estado
en que el municipio no posee el "imperium" originario sino derivado del Estado. Todo "imperium"
de un municipio es derivado, incluso aquellos derechos de soberanía que se le han dado como
derechos propios. Los derechos de soberanía de los municipios no son nunca derechos originarios.
Su territorio es, al propio tiempo, territorio del Estado, sus súbditos, súbditos del Estado y su poder
está sometido al del Estado371.
La Constitución Política vigente, Capítulo 3 “De los gobiernos seccionales autónomos”, Título XI
“De la Organización Territorial y Descentralización”, dice que: "Los gobiernos seccionales
autónomos serán ejercidos por los consejos provinciales, los concejos municipales, las juntas
parroquiales y los organismos que determine la ley para la administración de las circunscripciones
territoriales indígenas y afroecuatorianas", lo cual es evidentemente erróneo en lo que respecta los
"concejos municipales" porque estos son el órgano legislativo de la persona jurídica pública
"municipalidad". Así, apropiadamente debería decir: "los consejos provinciales y las
municipalidades".
En cambio, el texto constitucional determina correctamente que "[c]ada cantón constituirá un
municipio" (Art. 234). En efecto, el "municipio" es el ámbito territorial donde se asienta la persona
jurídica de derecho público municipalidad. El gobierno municipal se ejerce por medio del Alcalde y
del concejo municipal o cantonal, presidido por el Alcalde.
368
Of. PGE 06434 del 15 de septiembre de 1993, dirigido a la Secretaría General de Planificación-Consejo Nacional de
Desarrollo. Boletín Jurídico N° 6. Quito, 1994. p. 293.
369
Of. PGE 20194 del 25 de septiembre de 1992, dirigido al Ministerio de Bienestar Social. Boletín Jurídico N° 5.
Agosto 1993. pp. 56-57.
370
En el sentido que de hecho requerían la autorización del Gobierno central para imponer tributos y sus presupuestos
son aprobados por la extinguida Secretaría General de Planificación (SEGEPLÁN) del CONADE.
371
JELLINEK. Ob. cit. p. 487.
Se hizo referencia líneas arriba a la lejana raigambre histórica de los municipios, lo que no es el
mismo caso que los consejos provinciales, que fueron creados en el Ecuador recién por la
Constitución de 1929.
Los consejos provinciales y los municipios constituyen personas jurídicas de derecho público. Dice
el artículo 2 de la Ley de Régimen Municipal:
Cada Municipio constituye una persona jurídica de derecho público, con patrimonio propio y
con capacidad para realizar los actos jurídicos que fueren necesarios para el cumplimiento
de sus fines, en la forma y condiciones que determinan la Constitución y la Ley.
La autonomía del régimen seccional se encuentra limitada, de acuerdo con este artículo por la
Constitución y las leyes. También se encuentra limitada su autonomía administrativa,
presupuestaria y legislativa por la función ejecutiva. En efecto, sus rentas son asignadas por el
Ministro de Finanzas del antiguo Fondo Nacional de Participación (FONAPAR), denominado
Fondo de Desarrollo Seccional (FODESEC)372, manejado por el Banco del Estado. En fin, a las
municipalidades y a los consejos provinciales, por su característica de constituir personas jurídicas
de derecho público que actúan con relativa autonomía, apropiadamente se las denomina: "entidades
del régimen seccional autónomo". Por otra parte, en los últimos años se han suprimido
determinadas acciones de tutela administrativa a la cual estaban sometidos los cabildos, conforme lo
ilustra el Procurador General del Estado:
Los incisos segundo y tercero del Art. 16 de la Ley de Descentralización del Estado y de
Participación Social, publicada en el Registro Oficial No. 169, de 8 de octubre de 1997,
determinan que, en ningún, caso el CONADE, las entidades del sector público o las
organizaciones empresariales, laborales, sociales, universidades y escuelas politécnicas
emitirán dictámenes, informes, calificaciones, restricciones o aprobaciones, respecto de
proyectos, planes y demás actividades de las entidades del régimen seccional autónomo.
La Constitución Política de la República, en sus Arts. 149 literal b) y 155 literal b), prescribe
que los concejos municipales gozan de autonomía funcional, administrativa y económica en
sus respectivas circunscripciones territoriales, en las que ejercerán su facultad normativa
mediante la expedición de ordenanzas; potestad que también les atribuye el Art. 64 de la Ley
de Régimen Municipal.
Las ordenanzas de carácter administrativo que expidan los concejos municipales no
requieren, para su aprobación, del informe previo de ningún organismo o entidad; deben
sujetarse, por tanto, al trámite que establece el Capítulo VII, del Título II, de la Ley de
Régimen Municipal373.
La reforma y codificación constitucional de 1998 ratificó que los municipios y consejos “gozan de
plena autonomía” y que “en uso de su facultad legislativa podrán dictar ordenanzas, crear, modificar
y suprimir tasas y contribuciones especiales de mejoras374, por lo cual las municipalidades no
requieren de autorización ni dictamen previo alguno para estos efectos.
9. La Iglesia Católica
DROMI incluye entre las instituciones de derecho público a la Iglesia375. MARIENHOFF considera a la
Iglesia una persona jurídica pública, mas no estatal, es decir que no integra la organización jurídica
372
L. 72. Ley de Desarrollo Seccional y de Reformas a las Leyes de Régimen Municipal, Régimen Tributario Interno,
Arancelaria, Orgánica de Administración Financiera y Control y 006 de Control Tributario y Financiero. RO 441 del
21 de mayo de 1990.
373
Of. PGE N° 10981 del 12 de mayo de 1998
374
Art. 228 de la Constitución.
375
DROMI. (1980). p. 30.
de la Nación376. Para LARREA HOLGUÍN, la personalidad jurídica de la Iglesia participa de la
categoría de derechos de las públicas y privadas, y constituye una categoría especial, de personas
jurídicas que se pueden llamar "eclesiásticas", "de derecho especial". Se debe concordar con la
propuesta de este último autor, de que, por haber desaparecido la antigua definición constitucional
de "persona jurídica de derecho privado con finalidad social o pública", se aplique este término para
definir la caracterización jurídica de la Iglesia Católica en el Ecuador377.
10. Conclusión
Se concluye en la necesidad de distinguir las nociones de dependencia, adscripción y autonomía que
se encuentran en el Derecho Público ecuatoriano.
La dependencia proviene del poder jerárquico que ejerce un jefe sobre el subordinado. Es un poder
incondicionado: el superior puede dar a sus subordinados las órdenes que juzgue convenientes,
siempre que al hacerlo respete la legalidad y la ejecución de la actividad ordenada se encuentre
entre las obligaciones del subordinado.
Dentro del Estado y de la Administración Pública, se encuentran las personas jurídicas de derecho
público, que constituyen las "entidades públicas", las mismas que por tener una personalidad
jurídica distinta de la del Estado, aunque bajo la tutela de este, tienen ya un principio de autonomía,
que puede ser mayor o menor, según las leyes que las regulan. Estas entidades, con facultades más o
menos autónomas, están bajo la tutela de un ministerio o del Presidente de la República, por lo cual
se denominan "adscritas", además de la tutela que ejercen sobre ellas los organismos de control y el
Congreso Nacional. Las demás entidades cuya "autonomía" se garantiza, según la Constitución son
las del régimen seccional autónomo (municipalidades y consejos provinciales), los organismos de
regulación y control, así como las universidades; y las empresas mencionadas en la Ley de
Modernización: PETROECUADOR y la desaparecida empresa pública EMETEL –reemplazada por
tres sociedades anónimas. Una vez nombrado, el máximo directivo de la entidad pública se
encuentra sometido al poder de tutela o control y no a la jerarquía del poder central. La diferencia
está, según VEDEL, en que el poder jerárquico es un poder incondicionado: bajo reserva de no
prescribir o cometer ilegalidades, el superior puede dar a sus subordinados las órdenes que juzgue
convenientes. El superior tiene siempre, salvo texto contrario, el poder de reformar o de revocar las
decisiones de sus subordinados. Por el contrario, la autoridad de control es diferente, ya que no
pone en relación un superior con sus inferiores, sino que se trata de un controlador (la autoridad de
control) y sus controlados (los órganos de la persona pública bajo control).
La relación de tutela es una relación de vigilancia, diferente de la relación de dependencia que es de
jerarquía. La mayoría de las entidades públicas y empresas públicas ecuatorianas son una clase de
entidades adscritas, aunque también existen empresas públicas consideradas como "entidades
autónomas", como se ha visto.
376
377
MARIENHOFF. Ob. cit. T. I. p. 369.
LARREA HOLGUÍN, JUAN I. Derecho Eclesiástico Ecuatoriano. Ibarra, 1983. p. 54.
1. Los actos de gestión del Estado
Como se reitera en el siguiente capítulo, para las nuevas realidades de la Administración del Estado,
la sola noción de "servicio público" se considera insuficiente. En efecto, en el Estado moderno
existen numerosos campos de intervención del Estado que no se pueden llamar exactamente de
servicios públicos. En tal caso cabe recurrir a la antigua noción de los actos de gestión del Estado.
Es imposible establecer una sistematización que abarque todos estos actos, pero se considera
bastante completa la antigua enumeración de CIBOTTI y SIERRA:
Acciones de regulación del comportamiento de los agentes económicos
Acciones de producción de bienes servicios:
Acciones de producción de servicios esenciales a la naturaleza del Estado;
Acciones de producción de bienes servicios que se realizan en forma alternativa o paralela al sector
privado;
Acciones de acumulación:
Acciones de instalación de capital para realizar sus acciones de producción;
Acciones de instalación de capital, que constituyen por si mismas economías externas;
Acciones en el campo del financiamiento:
Acciones que proporcionan al Estado recursos para cumplir sus funciones de producción y de
acumulación;
Acciones dirigidas a transferir ingresos dentro del sector privado378.
2. Los modos de gestión
Para ALBI, el concepto de "modos de gestión" sustituye adecuadamente al de "servicios públicos".
En efecto, anota que en Francia el concepto de servicios públicos entró en crisis hace algún tiempo,
debido principalmente a dos factores fundamentales: en primer lugar, a la tendencia estatal, cada día
más acentuada, de intervenir en un conjunto de nuevas materias, tradicionalmente reservadas de
modo exclusivo a la actividad de los particulares; y, por otra parte, a la colaboración de los mismos
particulares —cada vez más frecuente— con sujeción a su propio régimen jurídico de derecho
privado, en finalidades de interés general, promovidas y fiscalizadas por la Administración pública.
La consecuencia principal de este hecho, según ALBI, fue que la clásica distinción entre derecho
privado y público se complicó progresivamente, hasta llegar al punto en que ambos se superponen y
se entrecruzan, sin posibilidades de diferenciación científica, de sometimiento a reglas generales379.
ALBI describe las tres etapas de esta evolución en Francia: la primera, con la aparición, después de
1914, de los servicios públicos de carácter industrial y comercial; a continuación, a partir de 1940
con al actuación de diversas entidades, entre las que se destacan las cámaras de Comercio y
Asociaciones sindicales de propietarios: resulta inconciliable con el criterio clásico el que se lleven
a cabo funciones públicas por organismos a los cuales es imposible encontrar carácter
administrativo, ni encuadrar en el mecanismo estatal. En fin, las empresas nacionalizadas en
Francia, que se constituyen desde 1940 y que representan un decisivo impacto a la noción clásica
del servicio público:
378
CIBOTTI, RICARDO y SIERRA, ENRIQUE. El Sector Público en la Planificación del Desarrollo. Siglo XXI, Editores.
México, 1973. p. 15.
379
ALBI, FERNANDO. Tratado de los Modos de Gestión de las Corporaciones Locales. Aguilar. Madrid, 1960. p. 17. En
este apartado, que trata de los modos de gestión del Estado se utiliza y cita extensamente a ALBI, en la obra
mencionada, especialmente en el Libro I, capítulos I y II.
La base formal funcional de la teoría son batidas, de consuno, por estas entidades que, si bien
se orientan a objetivos de indiscutible interés público, ofrecen un exclusivo contenido
económico, mientras que, por otra parte, son atendidos por organizaciones totalmente al
margen de los cuadros administrativos generales, de los cuales quedan desconectadas380.
Como consecuencia, disminuye la antigua predominancia del concepto de servicio público. Walline
dice que la idea base del derecho administrativo, ya no es el servicio público, sino la idea de
"utilidad pública", quedando reducido el servicio público a constituir una de las formas de la
intervención del Estado, junto con la policía y la empresa de interés público. Labaudère por su
parte, sin admitir que la noción del servicio público haya desaparecido o esté por desaparecer,
reconoce que su importancia ha disminuido381.
Al concepto de servicio público, ALBI opone el de "modos gestores" y manifiesta que:
El objetivo de las modalidades gestoras habrá que relacionarlo con la idea de “prestación”,
tal como la entienden los juristas italianos, es decir que estará constituido por aquellos fines
directos e inmediatos que, con exclusión de cualquier situación general e impersonal,
produzcan contacto entre el gestor y los miembros de la comunidad considerados
individualmente -uti singuli- mediante el suministro de aquél a éstos de beneficios materiales,
de ventajas tangibles, encaminadas a cubrir necesidades o a determinar comodidades de los
mencionados individuos382.
ALBI define los modos de gestión como "la serie sistemática de fórmulas legales, de carácter
orgánico, funcional y financiero, a las cuales ha de ajustarse la actividad de la Administración
pública para realizar sus fines peculiares, mediante la localización de porciones de competencia en
estructuras adecuadas, sometidas a un régimen jurídico especial383".
Es evidente la relevancia que esta definición tiene para el estudio sobre el Estado, la
desconcentración, la descentralización, la empresa pública y, en general, la modernización. La
acción del Estado a través de la empresa vendría a ser un avance sobre el antiguo concepto de
"servicio público". Así, se afirma que las empresas públicas y estatales son de las más importantes
manifestaciones de las formas gestoras. Así, lo que se discute en este apartado sobre modos de
gestión y formas gestoras se debe entender como directa y totalmente aplicable a los conceptos de
entidades del Estado y de empresas públicas.
El análisis de las formas gestoras específicas se efectúa de acuerdo con los siguientes aspectos: a)
localización de competencia; b) el gestor; c) transitoriedad; d) estructura; e) demanialidad; f)
fórmula financiera; g) régimen jurídico especial; los que se detalla a continuación:
a) Localización de competencia.- La principal finalidad del establecimiento
de los modos gestores es la de impedir que se acumulen excesivamente las tareas en
la Administración central y repartirlas en forma racional —descentralizarlas
adecuadamente. Vale aclarar que ninguna localización de competencia se lleva a
cabo mediante un traspaso absoluto de facultades, que están inevitablemente
vinculadas al núcleo central: el modo de gestión asume una porción concreta de la
competencia general de la administración que la ha creado, mas esa competencia no
pasa a convertirse en propia del organismo gestor.
b) Las características del gestor son un importante aspecto de este análisis.
Un gestor debe siempre existir para que se pueda hablar de modos gestores: es quien
asume la iniciativa y la responsabilidad de las actividades encomendadas, y se le
aplican los principios siguientes:
380
Ibíd. p. 18.
Ibíd. p. 19.
382
Ibíd. p. 27.
383
Ibíd. pp. 51-52.
381
1.
El principio descentralizador.- En la descentralización por servicios,
para cada servicio se establece un gestor dotado de atribuciones
específicas, y responsable ante la autoridad central.
2.
El principio básico es control privativo, en último término, del
Estado sobre los modos de gestión que establece y desarrolla, sin
importar cuán autónoma la institución creada sea, como se vio
anteriormente al tratar de la autonomía. Es un principio que se
considera fundamental y que no puede faltar en ninguno de los
modos de gestión. No se debe incluir en este caso a las
municipalidades, que gozan de una verdadera autonomía en razón de
su tradición, paralela a la del Estado y del origen de su autoridad en
el sufragio popular.
Este principio se manifiesta en dos direcciones:
(1)
Por la "ley de la mutabilidad", el Estado puede variar unilateralmente
la estructura del modo de gestión, sea creándolo, sea modificándolo o
incluso suprimiéndolo.
(2)
En virtud de su potestad interventora, el Estado se reserva
forzosamente la facultad de regular la actividad del modo gestor
mediante las funciones de dirección, vigilancia, tutela y sanción.
Esta potestad interventora se manifiesta a través de:
(a)
El poder de dirección, que faculta a la Administración pública a
señalar las directivas generales del modo gestor, sin por eso interferir
en la autonomía funcional del mismo;
(b)
El poder de tutela, por el cual el organismo superior interviene en
determinadas actividades del gestor, principalmente a través de
autorizaciones y aprobaciones;
(c)
Los poderes de vigilancia y sanción.
Estos tres aspectos, como se vio con anterioridad, comprenden la llamada
tutela administrativa que se ha entendido como "el conjunto de poderes limitados
concedidos por una ley a una autoridad superior sobre los agentes descentralizados y
sobre sus actos, con el fin de proteger el interés general" (Maspétiol y Laroque).
384
c)
La transitoriedad es una característica esencial de los modos gestores,
en cuanto están sujetos a la transformación de acuerdo con la
voluntad de la administración central. Ellos nunca se constituyen en
situaciones definitivas e inalterables.
d)
La demanialidad. Sobre este tema expresa MARIENHOFF: "cuando se
habla de dominicalidad o de dominialidad se entiende referir al
dominio público o a los bienes públicos que son los que integran el
dominio público384". La dominialidad, relacionada con los modos
MARIENHOFF. Ob. cit. T. V. Dominio Público. p. 32.
gestores, tiene que ver con la propiedad de los elementos materiales
que constituyen la base material de la actividad. En principio, la
gestión no se identifica con la propiedad de los bienes. Sin embargo,
en todos los casos de descentralización con personalidad jurídica, los
bienes tanto muebles como inmuebles se inscriben, cuando tal
inscripción es necesaria, a nombre del modo gestor, mas se considera
que permanecen dentro del patrimonio de la Administración central
en último término. Este tema se desarrolla en el capítulo “Régimen
Jurídico de la Empresa Pública”, “3. Régimen Patrimonial de la
Empresa Pública” y en el capítulo “La propiedad y el Dominio
Püblico”.
e)
La fórmula financiera es el problema inicial en la elección de una
modalidad gestora. En efecto, la característica del elemento
financiero es el que va a determinar la forma que asuma el modo
gestor. Se puede afirmar con ALBI que todo modo gestor contiene,
inexorablemente, una fórmula financiera:
A.
Capitales exclusivos de la administración pública:
1.
2.
3.
Gestión directa (Servicio sin personalidad jurídica);
Empresa privada de propiedad de la Administración Pública (Persona
jurídica privada);
Establecimiento público (Persona jurídica pública).
B.
Capitales aportados, en su totalidad por los particulares:
1. Concesión;
2. Autorización reglamentada.
C.
Fórmula mixta:
1. Empresa mixta mercantil;
2. Subvención;
3. Consorcio.
En todas estas manifestaciones financieras se destaca la intervención y
vigilancia de la Administración pública en los aspectos económicos.
g) Un régimen jurídico especial es otra característica del modo gestor. Tal
régimen es: a. primordialmente administrativo; b. mixto; y c. de garantías para el
interés general. En razón de este último elemento, por una parte se encuentran
sistemas exorbitantes que pretenden la prevalencia del interés general; lo que se
trata de balancear con el uso cada vez mayor de métodos de carácter privado, que
contrarresten y mitiguen la unilateralidad de los actos administrativos.
En virtud de lo expuesto se pueden sistematizar con ALBI los modos de gestión del Estado en el
cuadro siguiente:
1) Modos centralizados:
Gestión directa simple -dependencias administrativas
2) Modos descentralizados:
a. Dotación financiera pública exclusivamente
1. Forma administrativa: entidad pública -personalidad jurídica de derecho público
2. Forma mercantil: compañía anónima con capital público exclusivamente ("compañía
nacional" del derecho español; sociedad anónima de capitales públicos de la Ley de Compañías
de Ecuador)
b. Dotación financiera en colaboración:
Con capital mixto: Empresa mixta; Compañía de Economía Mixta; Subvención; Consorcio
c. Con capital privado exclusivo: Concesión; Autorización reglamentada385.
1. Evolución histórica de la noción de servicio público
Dos aspectos de la administración económica del Estado se encuentran estrechamente relacionados
con los servicios públicos. El uno se refiere a la intervención del Estado en la actividad industrial en
el Renacimiento y en la época moderna con la finalidad de captar una "masa de maniobra
monetaria" con fines generalmente militares. El otro se refiere a la utilización de esta misma
actividad económica estatal para intentar el mejoramiento de la situación material de los habitantes
del Estado, que es una característica del Estado intervencionista contemporáneo.
El primer aspecto, que se refiere al requerimiento estatal de acumulación, tiene como antecedente a
las repúblicas italianas, que organizaban ejércitos desproporcionados en relación con las
poblaciones que las habitaban, gracias a sus actividades industriales y comerciales que habían
atraído a ellas especies metálicas que les permitían tomar numerosos soldados a sueldo. Con tal
ejemplo los reyes prestaron más atención a la búsqueda del "Tesoro del Ahorro". Posteriormente, el
triunfo de la Inglaterra industrial sobre Francia, confirmó el aumento notable, no solamente en
Francia, sino también el resto de Europa, del prestigio político de la industria386.
El segundo aspecto, de la necesidad política de atender el bienestar de los ciudadanos, se puede
sintetizar en el "sistema industrial" tal como lo concibe Saint-Simon (1760-1825), como un sistema
social vuelto enteramente hacia las actividades económicas:
...en el nuevo orden político, la organización social debe tener como objetivo único y
permanente la mejor aplicación de los conocimientos adquiridos a través de la ciencia, de las
bellas artes, y de las artes y oficios.
...No es éste el lugar indicado para detallar el asombroso nivel de prosperidad que podría
llegar a alcanzar la sociedad organizada del modo que acabo de describir (L'Organisateur)387.
Todas esas actividades descritas por Saint-Simon eran actividades privadas que solo socialmente
adquirían un carácter público. Cuando el Estado incrementó su actividad social, lo hizo a través de
su imperium o potestad de mando o más simplemente potestad pública. Según JELLINEK, éste es el
punto más importante, por el cual la Administración Pública, ejercida por el Estado, o por las
385
ALBI. Ob. cit. p. 59.
JOUVENEL, BERTRAND DE. Los Orígenes del Estado Moderno. Editorial Magisterio Español S.A. Madrid, 1977. p.
256.
387
Ibíd. p. 226.
386
corporaciones dotadas de imperium por el Estado, se distingue en principio de toda administración
privada. Parecía entonces evidente que el Estado podía alcanzar sus fines administrativos con más
facilidad y seguridad que los individuos y las asociaciones libres. Este autor pone como ejemplos de
su tiempo: promoción de la cultura, explotación de los caminos de hierro, fundación de escuelas,
cuidado de los indigentes, construcción de vías urbanas. Por otra parte, al entrar en este tipo de
actividades el Estado aplica en su ejercicio el derecho privado:
...divide la legislación material en órdenes para el ejercicio del imperium y para las acciones
sociales del Estado. Las primeras dan a la administración poder sobre los individuos, y las
últimas limitan el poder de la administración en favor del individuo388.
2. Antecedentes jurídicos de la noción del servicio público
Así, la doctrina del derecho público en Francia en el siglo XIX distingue en las actividades del
Estado la actividad de potestad pública (o de autoridad) y la actividad de gestión. La teoría de los
actos de autoridad y de los actos de gestión del Estado "es una de las ideas fundamentales de los
principales autores de siglo XIX: Batbie, Ducrocq, Aucoc, y después Laferrière y Berthélémy
construyen a su alrededor todo el derecho administrativo389" Esta diferencia entre actos de autoridad
y actos de gestión, permitía también distinguir cuándo aplicar el derecho administrativo y cuando
aplicar el derecho privado. No obstante, la creciente participación del Estado en actividades de
beneficio de la colectividad determina, por una parte, la reducción del campo de aplicación del
derecho administrativo; por otra parte, se hizo notar que resulta difícil en la práctica realizar este
desglose de la actividad del Estado entre actos de autoridad y actos de gestión.
Para los efectos indicados, la doctrina y la jurisprudencia francesas se inclinaron hacia el fin del
siglo pasado hacia la noción del servicio público como susceptible de establecer el campo de
aplicación del régimen administrativo y en consecuencia el dominio de la competencia del juez
administrativo390.
A partir de la doctrina de los servicios públicos, adoptada por el Consejo de Estado francés y
muchos tratadistas, se constituyó buena parte de la práctica administrativa francesa, española y de
muchos países latinoamericanos, relacionada con la noción de servicios públicos.
De esta noción también se deriva el principio del contrato administrativo que se define como aquel
en que la actividad del contratante se vincula con un "servicio público". Posteriormente se acudió
también a la noción de "utilidad pública" para incluir las llamadas "cláusulas exorbitantes del
derecho común" en el contrato administrativo. En el capítulo de esta obra dedicado a “La
Contratación Pública” se desarrolla con más detenimiento esta interesante temática.
Jurídicamente, la noción de servicio público surge en la jurisprudencia francesa de Tribunal de
Conflictos con el famoso "Arrêt" (fallo administrativo) Blanco del 8 de febrero de 1873, que en la
parte concerniente dice:
...la responsabilidad que puede incumbir al Estado por daños causados a los particulares por
los hechos de personas que emplea en los servicios públicos, no puede regirse por los
principios establecidos en el código civil, para las relaciones de particular a particular. ... la
autoridad administrativa es la sola competente para conocer (estos asuntos)391.
388
JELLINEK. Ob. cit. p. 472.
LAUBADÈRE, VENEZIA y GAUDAMET. Ob. cit. T. 1. p. 36.
390
Ibíd. p. 38.
391
Reproducido en la recopilación de jurisprudencia y comentarios de: LONG, M., WEIL, P. y BRAIBANT, G. Ob. cit. p.
5.
389
La categoría del servicio público establecía de una manera clara la división jurisdiccional entre los
jueces administrativos y los civiles. Así aparecía una especie de ecuación: servicio público, igual a
derecho público392.
Esta orientación se confirma e intensifica a comienzos de este siglo con el Arrêt Terrier del 6 de
febrero de 1903 y posteriormente con el "Arrêt" Thérond del 4 de marzo de 1910393.
En el "Arrêt" Terrier el Consejo de Estado francés sentó la jurisprudencia que el criterio de servicio
público se aplicaba a todos los litigios, incluyéndose los surgidos en las actividades de las entidades
locales. Más importante aún, dictaminó que la creación de un servicio público no implica
necesariamente la creación de un cuerpo de agentes públicos y puede consistir simplemente en
cualquier actividad de una colectividad que tienda a satisfacer una necesidad de interés público394.
La historia del derecho administrativo atribuye al profesor francés LÉON DUGUIT el impulso de la
tendencia, que ya se perfilaba en la jurisprudencia, a conformar toda una estructura legal
administrativa relacionada con el concepto de servicios públicos, según la cual "[l]a noción de
servicio público sustituye al concepto de soberanía como fundamento del Derecho Público ... El
fundamento del Derecho público no es el derecho subjetivo de mando, es la regla de organización y
de gestión de los servicios público395".
DUGUIT niega la personalidad jurídica del Estado y la soberanía estatal. En cambio, propuso
construir una noción de Estado sobre el concepto del servicio público:
... el Estado no es, como se lo ha querido hacer y como se ha creído algún tiempo que era, una
potencia que manda, una soberanía; sino que es una cooperación de servicios públicos
organizados y controlados por los gobernantes. Importa entonces precisar esta noción de
servicio público, que es capital, y alrededor de la cual gravita todo el derecho público
moderno396.
El autor citado define el servicio público como:
... toda actividad cuyo cumplimiento debe asegurarse, reglarse y controlarse por los
gobernantes, porque el cumplimiento de esta actividad es indispensable para la realización y
el desarrollo de la interdependencia social, y que ella es de tal naturaleza que no se puede
realizar completamente más que por intervención de la fuerza gobernante397.
DUGUIT establece el servicio público como la base no sólo del derecho administrativo sino del
derecho público. En el análisis del concepto de soberanía expone que en el siglo XVII y en el
XVIII, la soberanía es el derecho de mandar, cuyo titular es el rey y que se manifiesta
principalmente en las leyes , como expresión de la voluntad real soberana. Con la supresión de las
monarquías, estas características se atribuyeron al Estado y la soberanía nacional se manifestará de
la misma forma que se manifestaba antes: como indivisible, inalienable e imprescriptible.
El poder de dominación persiste siempre; pero no es un derecho subjetivo de que el Estado
como persona jurídica sería titular: es ante todo una función social. Esta función social es, en
el fondo, el servicio público
Afirma que el fundamento del Derecho Público no es el derecho subjetivo de mando sino que es la
regla de organización y de gestión de los servicios públicos398.
392
VIDAL PERDOMO, JAIME. Editorial Temis. Bogotá, 1972. p. 182.
RIVERO, JEAN y JEAN WALINE. Droit Administratif. Précis Dalloz. 14o edición. París, 1992. p. 142.
394
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. p. 113.
395
DUGUIT. Ob. cit. (1975). pp. 27 y 37.
396
DUGUIT. Traité de Droit Constitutionnel. Fontemoing & Cie, Editeurs. París, 1928. Reimpresión. T. II. p. 59.
397
Ibíd. p. 61.
398
DUGUIT. Ob. cit. (1975). pp. 14, 15, 27, 30 y 37.
393
Los administrativistas coinciden en señalar a Hauriou y Berthélémy como los principales opositores
de esta doctrina, en aquella época. Para Hariou resulta útil distinguir la potestad pública y la gestión
del Estado, pero a su vez el concepto de gestión se desdobla en gestión administrativa (en el caso de
los servicios públicos) y gestión privada del Estado. Según este autor, el grave error de DUGUIT es
de tratar de eliminar del derecho público la noción de potestad pública399.
Por otra parte, el mismo DUGUIT, se encarga de definir la posición de Berthélémy, para
contradecirla a punto seguido; posición que la resume así: lo que se puede distinguir dentro del
Estado son las funciones de autoridad y las funciones de gestión400, que es el enfoque clásico.
Los criterios sobre la inexistencia de la personalidad jurídica del Estado e inexistencia de la
soberanía estatal fueron generalmente descartadas por algunos de los principales tratadistas de la
época (como Hariou, Carré de Malberg, Berthélémy, etc.) y no se mantienen en la actualidad, pero
los enfoques de DUGUIT sobre el servicio público tuvieron mejor suerte, puesto que dominaron casi
medio siglo la doctrina del derecho administrativo francés e influyeron en los demás países con un
sistema de derecho público administrativo. A partir de los años cuarenta del presente siglo,
especialmente desde las intervenciones del Estado en la actividad empresarial, se empezó a
considerar la noción del servicio público como una camisa de fuerza, porque no explicaba
suficientemente los nuevos fenómenos de la intervención administrativa. Se habla entonces de la
declinación401 o crisis402 del concepto del servicio público.
La aparición del "servicio público de naturaleza comercial e industrial", especialmente a partir de la
primera guerra mundial y las nacionalizaciones empresariales en Francia, obligó a la revisión de los
antiguos criterios doctrinales. En la actualidad ha recobrado vigencia en ciertos sectores la posición
de Berthélémy de distinguir entre las funciones del Estado las funciones de autoridad y las
funciones de gestión, que fueran rechazadas por DUGUIT403, a lo que se refería también JELLINEK en
1900 cuando, a propósito de la Administración del Estado, describe su actividad según ejercite el
imperium o las acciones sociales del Estado, para asignar al primer caso la administración de poder
sobre los individuos y al segundo la limitación del poder de la administración en favor del
individuo404. En todo caso, esta distinción todavía prevalece en el derecho internacional, por
ejemplo, para efectos de aplicar de la jurisdicción nacional a Estados y empresas públicas
extranjeras, como se verá en otro capítulo de esta obra.
Desde el punto de vista práctico jurídico el concepto de servicio público no tiene ninguna incidencia
en la noción de empresa pública como se la entiende en la actualidad. En la época del nacimiento de
las empresas públicas la institución del servicio público se desarrollaba preponderante en el derecho
administrativo. En su inicio la empresa pública fue considerada exclusivamente desde el punto de
vista de la teoría del servicio público.
Sin duda que el más significativo de los enfoques de la doctrina contemporánea sobre la aplicación
del Derecho Administrativo y del Derecho Civil a las actividades del Estado es el sostenido por el
Decano VEDEL en su debate con Eisenmann, en uno de los textos clásicos administrativos: "Las
Bases Constitucionales del Derecho Administrativo"405. El Decano termina afirmando que "el
derecho administrativo es el derecho común de la potestad pública", lo que se complementa con su
afirmación de que "[e]l derecho privado hace figura de derecho de excepción respecto de las
actividades estatales"406.
Los esquemas de la modernización del Estado actuales y de las corrientes privatizadoras, que
revierten las nacionalizaciones vigentes desde el segundo lustro de los años cuarenta, han creado
399
LAUBADÈRE, VENEZIA y GAUDAMET. Ob. cit. T. 1. p. 39.
DUGUIT. Ob. cit. (1975). p. 31.
401
LAUBADÈRE, VENEZIA Y GAUDEMET. Ob. cit. T. 1. p. 39.
402
RIVERO y WALLINE. Ob. cit. p. 143; VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. p. 115.
403
DUGUIT. Ob. cit. (1975). p. 31.
404
JELLINEK. Ob. cit. p. 472.
405
VEDEL. “Les bases Constitutionnelles du Droit Administratif”. Publicado en: La Pensée de Charles Eisenmann.
Presses Universitaires d'Aix-Marseille. La separata que tengo se encuentra s/f. Estos criterios fueron después incluidos
en sucesivas ediciones de su. Ob. cit. T. 1. pp. 26 y ss.
406
Ibíd. pp. 76 y 75.
400
una apertura doctrinal para el retorno del concepto del servicio público y sus principales
instrumentos de gestión de servicios públicos a cargo de los particulares: la concesión y la
desnacionalización, con un creciente desarrollo doctrinal de los esquemas reguladores —la
normativa, regulación y control estatal. Esto esquema ha sido especialmente cierto en la Argentina.
En el Ecuador, la normativa y regulación estatal sobre "servicios públicos" concesionados o
privatizados se considera como una figura administrativa intermedia entre los dos extremos: sea la
intervención estatal directa en la actividad empresarial, sea la privatización completa.
Contemporáneamente en Latinoamérica, las políticas públicas se han inclinado, al menos
teóricamente, por el fortalecimiento del "Estado normativo". Así, las corrientes políticas de fines de
los ochenta y los años noventa, en ciertos países con regímenes de derecho público administrativo,
resucitan con enfoques ortodoxos las nociones del servicio público que se encontraban en franca
declinación. Por otra parte, en el Ecuador nunca estuvieron en vigencia los enfoques doctrinales del
derecho administrativo en su forma clásica ni tampoco de los servicios públicos. La figura de la
concesión tuvo en el Ecuador una aplicación esporádica. La legislación de concesiones para
hidrocarburos, cedió a figuras más actualizadas como el "contrato de participación", "el contrato de
riesgo", incluso marcos originales de derecho exclusivamente privado como "el consorcio CEPETEXACO". A inicios de la década de los 90, se expidió la Ley de Minería que establece la
concesión minera como acto unilateral del Estado a favor del concesionario. Finalmente, la Ley de
Modernización se refiere también a los servicios público y los contratos de concesión, pero al lado
de otros contratos del derecho civil y del derecho mercantil, como el leasing. La Constitución
ecuatoriana, que solamente mencionaba como servicios públicos la provisión de agua potable, la
generación de energía eléctrica y las telecomunicaciones, incluye en el actual texto reformado de
1998 expresamente como servicios públicos: los de salud, educación, justicia y seguridad social;
energía eléctrica, agua potable y alcantarillado; procesamiento, transporte y distribución de
combustibles; transportación pública, telecomunicaciones (Art. 35, 10. de la Constitución). En otro
artículo se consideran servicios públicos de obligatoria prestación por parte del Estado: agua
potable, riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias y
"otros de naturaleza similar" (Art. 249 de la Constitución).
3. Elementos jurídicos del servicio público
En el Estado moderno, la actividad administrativa puede tender, según ALESSI:
a)
A la organización jurídica objetiva y subjetiva del ente administrativo (delimitación
de las distintas competencias entre los diferentes organismos, designación de los titulares,
etc.);
b)
A reunir los medios necesarios para el funcionamiento de la máquina estatal y para
la consecución de sus fines (medios financieros -en dinero- y medios en especie);
c)
A asegurar el orden jurídico y la seguridad social en las relaciones internas y la
seguridad en las relaciones exteriores;
d)
A procurar una utilidad a los particulares tanto de orden jurídico (como por
ejemplo, mediante el servicio de inscripción de hipotecas), como de orden económico
social, en relación a las necesidades físicas, económicas e intelectuales de los ciudadanos
(por ejemplo, mediante los servicios de transportes, iluminación pública, radiodifusión y
otros análogos)407.
407
ALESSI. Ob. cit. T. II. p. 364.
El citado autor considera que, en sentido amplio y genérico se habla de servicios públicos para
indicar los dos últimos grupos de actividades; y así entendido, sería servicio público toda actividad
en beneficio de las colectividades o de los particulares. "Mas, en un sentido técnico y restringido se
habla de servicios públicos para indicar las actividades del último de los grupos citados, o sea, las
actividades dirigidas a procurar utilidad a los ciudadanos".
La utilidad se puede manifestar "uti singuli", es decir específicamente en determinados ciudadanos
que la reciben. En el otro caso la utilidad genérica se manifiesta "uti universi", sin posibilidad de
distinguir la cantidad que cada ciudadano obtiene. Considera ALESSI que solamente con referencia a
los servicios disfrutados "uti singuli" es posible configurar la actividad administrativa como una
prestación administrativa408.
Definición del servicio público
Como realidad jurídica el servicio público apenas experimenta un renacimiento en el derecho
público ecuatoriano y se podría decir que existió en el derecho administrativo francés en la
imprecisa definición de la jurisprudencia del Consejo de Estado y del Tribunal de Conflictos. Por tal
razón bien puede decir ALESSI:
El concepto de "servicio público", además de no haberse perfilado ni siquiera sumariamente
por la legislación, constituye uno de los más imprecisos dentro del Derecho Público, pudiendo
afirmarse que los conceptos de servicio público son tantos como autores se han ocupado del
mismo409.
DUGUIT definió el servicio público:
… es toda actividad cuyo cumplimiento debe ser regulado, asegurado y fiscalizado por los
gobernantes, por ser indispensable a la realización y al desenvolvimiento de la
interdependencia social, y de tal naturaleza que no puede ser asegurado completamente más
que por la intervención de la fuerza gobernante410.
En la actualidad algunos administrativistas persisten en rescatar la noción del servicio público,
ampliando ilimitadamente su contenido, como es el caso de los "funcionalistas", uno de cuyos
representantes es el autor argentino MARIENHOFF, que define el servicio público como:
...toda actividad de la Administración Pública, o de los particulares o administrados, que
tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general cuya índole o gravitación, en el
supuesto de actividades de los particulares o administrados, requiera el control de la autoridad
estatal411.
MARIENHOFF extiende el concepto de servicio público para abarcar toda actividad particular "que
tienda a satisfacer necesidades o intereses de carácter general". Como consecuencia, se ve en el caso
de tener que establecer en manera algo forzada análisis separados cuando entra al estudio de los
"caracteres jurídicos" (Cap. II, Tomo II) y del "sistema jurídico" (Cap. III, Tomo II), en cada caso,
según se trate de servicios públicos "propios" o "impropios"412.
408
Ibíd. pp. 364-365.
Ibíd. p. 364.
410
DUGUIT. Ob. cit. (1975).p. 37.
411
MARIENHOFF. Ob. cit. T. II. p. 55.
412
Servicios públicos propios: prestados directa o indirectamente por la Administración. Impropios: el Estado tiene un
control sobre los particulares que ejercen las respectivas actividades. MARIENHOFF. Ob. cit. T. II. p. 112.
409
Características del servicio público
Se encuentran cuatro características principales del servicio público en una sentencia del Consejo de
Estado Francés413:
El servicio Público cumple una misión de interés general. Para ALESSI hay que
tomar en cuenta que estas necesidades, son necesidades individuales, pero que se
consideran colectivas en virtud de su generalidad e importancia414.
La administración ejerce un derecho de observación sobre las modalidades del
cumplimiento de esta misión de interés general.
El organismo encargado de la gestión del servicio público está investido de
prerrogativas de poder público.
En contrapartida de las prerrogativas, la Administración dispone de un poder de
tutela que ejerce respecto al nombramiento de los miembros del Consejo de
Administración y, por medio de un Comisario del Gobierno, sobre las decisiones
tomadas por los órganos de la gestión.
En fin, cabe añadir un quinto elemento, que se toma de ALESSI:
El concepto de servicio público implica la idea de prestaciones que encuentran su
fin simplemente en el interés público de su ofrecimiento. Sobre esto cabe especificar
que la prestación debe ser el elemento esencial de la relación con el particular, para
así diferenciarla de alguna otra relación entre el Estado y el particular en que prime
el pago del usuario. Adicionalmente, hay que especificar que, con mayor razón se
debe descartar de la noción de servicio público, aquellas actividades de la
administración que tienen una finalidad económico financiera para el ente público.
En fin, las prestaciones tienen que ser hechas en especie415.
Relacionando estos cinco elementos de los servicios públicos y comparándolos con los de las
empresas públicas se encuentra coincidencia entre las características de la empresa pública y los
servicios públicos en los cuatro primeros elementos y diferencia en el quinto elemento.
En fin, todos los autores se encuentran de acuerdo en que existen tres reglas que son comunes a
todos los servicios públicos: la continuidad del servicio, la igualdad de los usuarios y la adaptación
del servicio a las necesidades del público416. Según el texto constitucional vigente, corresponde al
Estado garantizar que la prestación de los servicios públicos enunciados en el Art. 249 de la Carta
Suprema, “respondan a principios de eficiencia, responsabilidad, universalidad, accesibilidad,
continuidad y calidad”.
Servicios públicos industriales y comerciales
Originalmente el servicio público se consideró como de utilidad general para satisfacer necesidades
colectivas, manejado por la Administración y por lo tanto sujeto al derecho público.
Pronto tuvieron el Consejo de Estado y el Tribunal de Conflictos de Francia que establecer el status
de aquellas actividades del Estado que tenían características industriales y comerciales. Obviamente
tales actividades no se compadecían con un enfoque de derecho público. La jurisprudencia entonces
413
VEDEL. Derecho Administrativo. Aguilar. Madrid, 1980. p. 689.
ALESSI. Ob. cit. p. 366.
415
Ibíd.. p. 366.
416
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2. p. 737.
414
consagró en Francia los servicios públicos industriales y comerciales, que funcionan en condición
análogas a la del derecho privado. La fórmula que se utilizó fue la de conceder competencia a los
tribunales ordinarios en los casos en que el servicio por su organización, sus condiciones de
funcionamiento, sus relaciones con los usuarios se asemeja en su funcionamiento a la empresa
privada, fue denominado industrial y comercial y sometido a las disposiciones del derecho privado.
Para la teoría, el servicio público industrial y comercial se concreta en dos términos: se trata de un
servicio público, pero funciona siguiendo las normas de la industria y de comercio.
En cuanto a los diferentes modos como la Administración Pública ha manejado los servicios
públicos —lo que se puede llamar los “modos de gestión”— se enumeran como principales:
Administración directa del Estado, dentro de las estructuras clásicas administrativas
y sin personalidad jurídica propia del servicio;
Descentralización por servicios, es decir prestación a través de un ente de derecho
público con personalidad jurídica propia -"entidad pública"- denominado en el
derecho administrativo francés establecimiento público y en el Código Civil
ecuatoriano "establecimiento costeado por el Fisco";
Utilización de sociedades de derecho privado de propiedad del Estado o asociación
con particulares en sociedades mixtas;
Régimen de concesión, por el cual se entrega la gestión a una persona o sociedad de
propiedad privada que se encarga de ejecutar la prestación de acuerdo con las
estipulaciones del respectivo contrato con el Estado;
En fin, una figura especial del derecho administrativo francés, que se adoptó a raíz
de las expropiaciones de empresas efectuadas a la terminación de la segunda guerra
mundial: la "régie". La diferencia con otras figuras estriba que en este caso se
"nacionalizaron" las empresas, es decir se entendió que su propiedad pase a la
"Nación" mas bien que al Estado. En consecuencia se entregó su dirección
administrativa también a representantes de los trabajadores, de los técnicos, etc. Sin
embargo de lo cual la propiedad de los bienes continúa en manos del Estado, quien
sigue reclutando a su personal. "En régie", quiere decir: en gestión directa.
En este respecto se puede afirmar también que no existen grandes diferencias entre la forma de
gestión de los servicios públicos así entendidos, y a la forma de gestión de las empresas públicas en
la doctrina y en la legislación, salvo el caso de la concesión de servicio público, que tiene otro
tratamiento.
4. El servicio público en la legislación ecuatoriana
La noción de servicio público nunca se consideró en el Ecuador un criterio para establecer la
competencia de la justicia administrativa, a diferencia de lo que ocurrió en Francia. Según el
artículo 1 de la Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa, la jurisdicción contenciosa
administrativa se refiere a los reglamentos, actos y resoluciones de la Administración pública o de
las "personas Jurídicas Semi-Públicas". No se encuentra ninguna referencia al servicio público.
Predomina en el derecho ecuatoriano el criterio formal sobre el criterio material. La aplicación de la
jurisdicción administrativa no depende —como en Francia— de distinguir si los actos
administrativos tienen o no una finalidad de servicio público. En el Ecuador existe jurisdicción
administrativa sobre los actos administrativos reglados, excluyéndose los actos discrecionales417, a
pesar de que esta distinción ha sido superada en la doctrina. La Ley de Modernización
originalmente dispuso que las controversias sobre contratos del Estado se resuelvan en la
jurisdicción administrativa, pero esto fue reformado para volver a la jurisdicción especializada
según la materia contractual (comercial, civil, administrativo). La Constitución dispone:
417
Art. 6, a) de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Los actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e
instituciones del Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes órganos de la Función
Judicial, en la forma que determina la ley.
(Art. 196).
El servicio público en la Constitución y en la Ley de Modernización
La Constitución determina que es "de responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos"
(Art. 249), conforme la enumeración que se reproduce líneas arriba. Si bien se incluyen entre las
empresas públicas aquellas "creadas … para la prestación de servicios públicos" (Art. 118), el
Estado puede prestar directamente estos servicios públicos "o por delegación a empresas mixtas o
privadas, mediante concesión, asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o
cualquier otra forma contractual" (Art. 249), que es un enfoque que atempera notablemente el
régimen estrictamente administrativo que caracteriza la figura clásica del servicio público, porque la
Carta Suprema introduce expresamente figuras del derecho civil, mercantil y societario.
La reforma y codificación constitucional de 1998, también conserva en forma moderada la
referencia a la participación estatal en actividades económicas no consideradas servicios públicos,
cuando incluye entre las instituciones públicas a las empresas públicas “creadas … para desarrollar
actividades económicas asumidas por el Estado”.
Resulta claro que el esquema de intervención del Estado en la economía en el Ecuador no responde
a un sistema que sea preponderantemente ortodoxo de servicios públicos. En este contexto, la Ley
de Modernización del Ecuador, que sigue los lineamientos constitucionales, se encuentra más cerca
de conceptos de gestión pública con un limitado elemento de servicios públicos.
Esto se complementa con la clasificación que hace la Carta Suprema de personas jurídicas de
derecho público, creadas para las opciones siguientes:
el ejercicio de la potestad estatal;
la prestación de servicios públicos; y,
actividades económicas asumidas por el Estado418.
Esta posición es cercana a la clásica alternativa contra las tesis de DUGUIT propuesta por Hariou,
quien desarrolló posiciones más matizadas, al decir de LAUBADÈRE: según Hariou todavía resultaba
útil distinguir entre actos de "potestad pública" y actos de "gestión pública"419.
La finalidad de la Ley de Modernización es de "establecer los principios y normas generales para
regular: c) la prestación de servicios públicos y las actividades económicas (del Estado) por parte
de la iniciativa privada ... y la delegación de los servicios o actividades previstas en el numeral uno
del (suprimido) artículo 46 de la Constitución Política de la República" —el articulo equivalente en
la Constitución vigente es el Art. 249 de la Constitución; y "c) [l]a enajenación ... de la
participación del Estado en las empresas estatales ... o de las mixtas"420.
Según este enunciado de la Ley de Modernización se conciben las siguientes alternativas, en
concordancia con el texto constitucional:
prestación de servicios públicos
actividades económicas del Estado
empresas estatales y mixtas421.
418
Art. 118, 5. de la Constitución.
LAUBADÈRE, VENEZIA y GAUDAMET. Ob. cit. T. 1. p. 39.
420
Art. 1 de la Ley de Modernización.
421
Art. 2 de la Ley de Modernización.
419
En concordancia, los servicios públicos citados se pueden "delegar" mediante concesión, lo que se
confirma al describir las "modalidades" que pueden ser de "concesión ... de servicio público", pero
que también pueden ser, en los demás casos que no se traten de servicio público, de:
aporte total o parcial al capital de sociedades por acciones
arrendamiento mercantil
concesión de uso, ... o de obra pública, licencia, permiso u otras figuras
reconocidas por el derecho administrativo.
venta
transformación, fusión, escisión y liquidación de empresas estatales o
mixtas422.
La Ley de Modernización también considera en el artículo 44 como cosas diferentes "la explotación
de recursos naturales" y "la prestación de servicios públicos".
Así, resulta evidente que la determinación de cláusulas que obligatoriamente deberán incluirse en
los contratos de concesión (Art. 46 de la Ley de Modernización) se refiere a esos contratos de
concesión para esos servicios públicos enumerados, pero no a otras modalidades descritas. Por
ejemplo, la letra a) dice que el contrato debe incluir "la naturaleza del servicio de que se trate, con
indicación de si se lo hará de manera exclusiva o complementaria a la que realiza el Estado; y, el
ámbito geográfico: cantonal, provincial, regional o nacional en el cual se lo realizará". En b)
también se refiere al servicio y en ch) se enumeran las obligaciones de mantenimiento del servicio
público conforme a la doctrina administrativa: "en forma regular, continua, eficiente e
ininterrumpida". Finalmente, la letra j) concluye con "los pliegos tarifarios en los casos de servicios
para la ciudadanía".
La noción de servicio público en el Código de Trabajo
La Codificación del Código del Trabajo ecuatoriano, al tratar del concepto de empleador (Art. 10),
dice que el Fisco, los consejos provinciales, las municipalidades y demás personas jurídicas de
derecho público tienen la calidad de empleadores respecto de los obreros de las obras públicas
nacionales o locales. Continua la Codificación del Código de Trabajo:
Se entiende por tales obras no sólo las construcciones sino también el mantenimiento de las
mismas y, en general, la realización de todo trabajo material relacionado con la prestación de un
servicio público, aun cuando a los obreros se les hubiere extendido nombramiento y cualquiera
que fuere la forma o período de pago.
También resulta el concepto de "servicio público" el criterio para la determinación de un régimen
especial de huelga: en "las instituciones y empresas que prestan servicios de interés social o
público"423.
Además de las actividades de servicio público se incluyen una vasta serie de labores que más bien
se pueden llamar de interés social y de interés público que son prestadas principalmente por
entidades privadas:
Igual plazo deberá mediar entre la declaratoria de huelga y la suspensión de labores, en las
empresas de energía eléctrica, agua potable, distribución de gas y otros combustibles,
hotelería, bancos privados, asociaciones de ahorro y crédito para la vivienda y entidades
financieras, transportes, provisión de artículos alimenticios, hospitales, clínicas, asilos y, en
general, de los servicios de salubridad y de asistencia social, empresas ganaderas,
422
423
Art. 43 de la Ley de Modernización.
Art. 521.
agropecuarias y agrícolas, dedicadas a actividades que por su naturaleza demandan cuidados
permanentes.
En consecuencia, la legislación ecuatoriana vigente sí acoge el criterio de que existen cierto tipo de
actividades que son de servicio público que, cuando son desempeñadas por personas privadas,
requieren la aplicación de ciertas normas de derecho público diferentes que las que se aplican a las
demás personas privadas, con la finalidad de defender los derechos de los usuarios a recibir
servicios considerados indispensables. En la legislación ecuatoriana éste régimen especial regula el
derecho de huelga.
Mas, la mayor parte de estos casos tratan de servicios públicos o más bien de tareas de interés social
o de interés público prestadas por empresas privadas. En el sector público no se encuentra más
diferencia que la que se encuentra en el sector privado: también en el sector público la única
diferencia entre una actividad de servicio público o interés social o público y cualquier otra
actividad pública, es un trato diferente para el caso de huelga.
En consecuencia, la noción de servicio público en la legislación ecuatoriana se utiliza:
para calificar una de las tres clases de entidad pública creadas por ley (las otras dos
clases son: las empresas que ejercen la potestad estatal; y las que desarrollan
actividades económicas asumidas por el Estado. Art. 118, 5. de la Constitución
Política del Ecuador).
La Constitución ecuatoriana establece dos regímenes laborales distintos: para las
entidades que ejercen la potestad estatal se aplican las normas de la función pública.
Para los servicios públicos se debe entender que se aplican las normas laborales, con
las excepciones determinadas en la misma disposición.
La actividad del Estado moderno sobrepasa con mucho el mero servicio público. La administración
de hoy protagoniza el concreto proceso productivo en el que participa a través de unidades
operativas de carácter empresarial directamente dependientes de los entes públicos: es el concreto
mundo de los sectores nacionalizados y de las empresas públicas424.
5. Conclusión sobre la noción de servicios públicos en Ecuador
Lo que dice VIDAL sobre la noción del servicio público en Colombia, resulta muy bien aplicable al
Ecuador: "en nuestro derecho se viene viendo como no es indispensable la noción de servicio
público para la configuración del derecho administrativo425.
424
425
MARTÍN y SOSA. Ob. cit. p. 96.
VIDAL. Ob. cit. p. 222.
1. El concepto de empresa
El concepto de empresa releva principalmente de la economía. “La empresa es un concepto
económico y, en cuanto tal, jurídicamente neutro”, afirma GONZÁLEZ acertadamente426. Cuando se
busca la ubicación de este concepto en el Derecho, se ve que está relacionado con muchas ramas
jurídicas. Según BROSETA, el ordenamiento jurídico considera y regula tres manifestaciones
esenciales de la empresa:
La empresa es actividad del empresario, o aspecto subjetivo de la empresa.
La empresa es, otras veces un conjunto patrimonial al servicio de aquella actividad o empresa en
sentido objetivo.
La empresa se identifica, también, con la comunidad de trabajo presente en su seno entre el
empresario y sus auxiliares y empleados427.
En el Derecho alemán se suele considerar a la empresa desde tres perspectivas distintas: como
actividad del empresario, como unidad patrimonial organizada y como comunidad de trabajo o de
actividades428.
2. Intentos de unificación del derecho de empresa
En el día de hoy la empresa ocupa un lugar preponderante en la economía pública y privada y su
presencia se manifiesta a través de múltiples situaciones jurídicas. Los juristas, en consecuencia,
han visto la conveniencia de contar con un estatuto único para la empresa. Según GARRIGUES, las
principales construcciones jurídicas de la empresa son:
1) La empresa como persona jurídica.- "[L]a personalidad jurídica es el recurso técnico unificador
por excelencia". En efecto, en la legislación ecuatoriana y en muchas otras las sociedades se
consideran automáticamente como comerciantes. Claro que el Código Civil ecuatoriano distingue
entre sociedades "civiles" e "industriales"429, considerando solo a estas últimas como comerciantes.
Según FERRARA, el Código Civil italiano dispone que en el Registro de Empresas se deben registrar
también obligatoriamente las sociedades colectivas, las comanditarias, por acciones, de
responsabilidad limitada y las cooperativas, aunque no desarrollen una actividad mercantil430. La
tendencia general es de declaración legal de "mercantil" de ciertos empresarios sociales (sociedades
capitalistas), cualquiera que sea la naturaleza de la actividad que desarrollan431. Sin embargo, la
sociedad no se puede identificar con la empresa sino mas bien con el empresario, dice
GARRIGUES432.
2) La empresa como patrimonio separado.- Para las teorías patrimoniales, la empresa es un
patrimonio separado, es decir un conjunto de bienes que, en interés de un fin determinado, es
tratado en ciertos aspectos como un todo distinto del resto del patrimonio433. El derecho y la
426
GONZÁLEZ y GONZÁLEZ. p. 107.
BROSETA PONT, MANUEL. La Empresa, la Unificación del Derecho de Obligaciones y el Derecho Mercantil.
Editorial Tecnos S.A. Madrid, 1965. p. 97.
428
Ibíd. p. 119.
429
Art. 1990.- La sociedad puede ser civil o comercial.
Son sociedades comerciales las que se forman para negocios que la ley califica de actos de comercio. Las otras son
sociedades civiles.
430
FERRARA, FRANCISCO. Empresarios y Sociedades. Editorial Revista de Derecho Privado. Madrid. p. 67.
431
BROSETA. Ob. cit. p. 182.
432
GARRIGUES. Ob. cit. T. I. p. 169.
433
Ibíd. p. 411.
427
doctrina alemana califican jurídicamente a la empresa como patrimonio separado. En efecto, todas
las teorías distinguen el aspecto patrimonial de la empresa434.
El derecho civil italiano define la "azienda" como "un conjunto de bienes organizados por el
empresario para el ejercicio de la empresa", es decir como algo separado. En igual forma, las
diferentes conceptualizaciones de empresa, consideran el patrimonio como un elemento importante
pero no como su esencia misma y por lo tanto no resulta procedente identificar ambos conceptos
(patrimonio, empresa). Sobre este punto también observa GARRIGUES que al patrimonio mercantil le
falta la nota esencial del patrimonio autónomo que es la separación de responsabilidad. En el caso
de las empresas sociales hay ciertamente afectación de un patrimonio a una finalidad mercantil435.
3) La empresa como universalidad.- Sobre este punto, explica GARRIGUES que, en realidad, la
universalidad de cosas no es un objeto jurídico nuevo que se sobreponga y contraponga a las cosas
singulares de que está formada, sino que consiste y existe en ellas, y que el todo no es más que la
síntesis constante de la pluralidad indeterminada y variable de sus elementos436. "La "universitas"
supone: una pluralidad de objetos efectivos de derechos que constituyen un conjunto, y que el
ordenamiento jurídico los considere subespecie universitatis, dándole un tratamiento jurídico
unitario adecuado"437. Sin embargo de lo cual, "falta ... en las transmisiones de la empresa el dato
característico de las universalidades: la transmisión ipso jure de derechos y obligaciones"438.
4) La empresa como actividad.- La empresa es todo ejercicio profesional de una actividad
económica organizada con la finalidad de actuar en el mercado de bienes o servicios. En efecto, la
actividad del empresario crea la empresa, pero no es la empresa misma.
5) La empresa como organización.- Se afirma que la empresa es una energía viviente que crea
valores, cuya existencia como organización está ligada a la de la persona y al mantenimiento de la
explotación439. La empresa no es sólo un patrimonio: es una creación espiritual del empresario, dice
GARRIGUES.
Como elemento de la empresa, RODRÍGUEZ define el “aviamiento” como el producto de la
inteligencia humana aplicada a hacer de un conjunto heterogéneo de elementos dispares una
combinación apta para la obtención del fin deseado, que es un resultado económico: la prestación de
cosas o servicios440. Sin embargo de lo cual ni la doctrina ni la legislación positiva ha podido dar un
tratamiento jurídico unitario a la totalidad de los fenómenos originados en las manifestaciones de la
empresa.
3. El enfoque jurídico de la empresa
Así, se pueden caracterizar en la empresa la multiplicidad de elementos existentes: materiales,
inmateriales e incluso espirituales, que no se constituyen en una individualidad, sino que mantienen
su peculiar naturaleza. La empresa es un conjunto de elementos patrimoniales (cosas, derechos) y
de relaciones de puro hecho. Pero no goza de autonomía jurídica441.
¿Cómo se deben entonces clasificar los elementos de la empresa para efectos de su enfoque
jurídico? Para GARRIGUES existe un concepto jurídico unitario de la empresa, el cual, sin perder su
unidad, ofrece tres aspectos o dimensiones distintos:
434
BROSETA. Ob. cit. p. 96.
GARRIGUES. Ob. cit. T. I. p. 178.
436
Ibíd. p. 171.
437
RODRÍGUEZ. Derecho Mercantil. Editorial Porrúa S.A. México, 1967. T. I. p. 412.
438
GARRIGUES. Ob. cit. T. I. p. 171.
439
Ibíd. p. 183.
440
RODRÍGUEZ. Ob. cit. T. I. p. 414.
441
GARRIGUES. Ob. cit. T. I. p. 174.
435
[D]imensión subjetiva o dinámica (la empresa es la actividad del empresario), dimensión
objetiva o estática (la empresa constituye un bien inmaterial resultado de la actividad del
empresario), y dimensión interna o personal (la empresa es una comunidad de personas formada
por el empresario y los trabajadores)442.
Esto coincide con lo que dice BROSETA: que el ordenamiento jurídico considera y regula la empresa
en tres manifestaciones esenciales. En la legislación positiva, este autor cita el Código Civil
italiano, que se menciona líneas arriba, el cual regula el trabajo de la empresa, el estatuto del
empresario, el Derecho Industrial, las distintas clases de empresas. En un artículo del citado Código
Civil italiano se define la "azienda" mas no la "impresa".
Los mercantilistas han sido los que más han relacionado la empresa con el derecho mercantil, hasta
el punto que algunos autores han llegado a identificar el derecho mercantil con el derecho de la
empresa. Existen, sin duda, otros elementos esenciales de la empresa que no están sujetos al
derecho mercantil. RODRÍGUEZ distingue elementos materiales, inmateriales y personales;
inmuebles y muebles; derecho de crédito, propiedad inmaterial -nombre comercial, marcas y
patentes; personal de la empresa y clientela. Estos elementos relevan no solamente del Derecho
Mercantil sino también del Derecho Civil y del Derecho Laboral, además de otros como el Derecho
Fiscal; es decir son sujetos del Derecho Público y del Derecho Privado.
Dentro del patrimonio de la empresa se encuentran cosas muebles y cosas inmuebles. Por otra parte,
clasifica GARRIGUES, desde el punto de vista del tráfico, el material del negocio, las mercaderías, el
dinero, el utillaje o maquinaria y los inmuebles443.
El proyecto de Código de Comercio italiano de 1940 seguía la nueva dirección en el campo
doctrinal, dando al derecho mercantil la estructura del "Derecho de la empresa mercantil". El
proyecto regulaba la figura del empresario -fuese persona física o jurídica; la hacienda comercial,
con sus signos distintivos, la represión de la competencia desleal; los contratos propios de las
empresas mercantiles (de Banca, Seguros, Transportes, etc.); los títulos de crédito en cuanto se
refieran al ejercicio y actividad de la empresa mercantil y el procedimiento concursal para las
empresas en estado de insolvencia444.
El Código Civil italiano, instaura un tratamiento jurídico-unitario de la empresa entendida como
fenómeno económico. No obstante, el propio Código reconoce que la cuestión empresarial
pertenece a varias disciplinas jurídicas: la empresa en el Código Civil italiano se identifica con la
actividad económica y profesional del empresario para la producción o mediación en el mercado de
bienes y servicios445.
Existe la tendencia a referirse más al empresario que a la empresa, como una fuente más exacta para
la identificación del concepto. Según BROSETA el mencionado Código Civil italiano dice: "Es
empresario quien ejerce profesionalmente una actividad económica organizada, dirigida a la
producción o cambio de bienes o servicios". La doctrina italiana mayoritaria considera que la
empresa es la actividad profesional ejercida por el empresario por medio de una empresa
(hacienda), es decir entendida ésta en su estricto sentido económico446.
Se concluye que el Derecho trata diferentes elementos de la empresa según diferentes ramas de la
legislación y de la doctrina.
442
Ibíd. (cita de Fernández-Noboa). T. I. p. 175.
Ibíd. p. 183.
444
FERRARA. Ob. cit. p. 9.
445
BROSETA. Ob. cit. p. 125.
446
Ibíd. p. 129.
443
4. La definición de empresa
La definición de empresa viene dada económicamente: organización de los factores de la
producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada447. BROSETA cita el Fuero
de los Españoles, aprobado por ley del 17 de julio de 1945, que decía que "[e]l Estado reconoce en
la empresa una comunidad de aportaciones de la técnica, la mano de obra y el capital en sus
diversas formas..."448.
Es decir que existe acuerdo para considerar en la empresa: a) los factores de la producción; b) la
organización; c) el empresario; y, d) el afán de lucro. Esto último ha sido debatido más
recientemente por las nuevas teorías de la Administración de Empresas (Management) que
consideran que la empresa no puede definirse o explicarse en término de utilidades: DRUCKER dice
que la "utilidad y lucro son, sin embargo cruciales ... Mas el lucro no es el propósito, sino el factor
limitante de la empresa y de la actividad empresarial"449.
Adicionalmente GALBRAITH, en "El Nuevo Estado Industrial", expresa el criterio de que antes que
utilidades la meta de la "tecnoestructura" es de conseguir la máxima tasa de crecimiento450. Sin
embargo, para ERNEST MANDEL, en su introducción al primer volumen de El Capital de MARX, el
crecimiento resulta esencialmente una función de la utilidad y la acumulación de capital puede
resultar en último análisis solamente de la producción y efectivación de la plusvalía451.
A diferencia de los matices expuestos, relativos a la cuestión de incluir o no a la utilidad como
característica esencial de la empresas, hay otros factores de la empresa sobre los que sí existe
unanimidad. Resulta claramente una condición esencial de la existencia de la empresa: el ejercicio
de la actividad empresarial en forma profesional. Wieland mas bien se refiere al volumen de la
actividad como criterio de la mercantilidad452, por lo que entienden algunos autores que lo que
determina el carácter de la empresa es la producción en masa.
Pero se puede afirmar con Asquini que no basta que la actividad empresarial tenga por objeto la
producción de bienes o servicios, sino que es preciso que estos bienes o servicios se produzcan para
el intercambio, como resulta del requisito de la profesionalidad453.
Por lo que se concluye que el concepto de empresa cuenta con los siguientes elementos
indispensables:
1) Empresario;
2) Capital;
3) Patrimonio;
4) Trabajadores;
5) Utilidades;
6) Intercambio mercantil;
7) Clientela.
Sobre estos elementos tienen jurisdicción tanto el Derecho Público como el Privado: en el primero,
el derecho fiscal, laboral, de seguridad social, la legislación de defensa del consumidor. En el
derecho constitucional ecuatoriano se encuentra la garantía de la defensa del ambiente -que las
empresas deben respetar.
447
GARRIGUES. Ob. cit. T. I. p. 166.
BROSETA. Ob. cit. p. 144.
449
DRUCKER. Ob. cit. pp. 59-60.
450
GALBRAITH. Ob. cit. Cap. X.
451
MARX, KARL. Capital. Vol. I. Con una introducción de ERNEST MANDEL. Vintage Books. Nueva York, 1976. p. 59.
452
BROSETA. Ob. cit. p. 92.
453
FERRARA. Ob. cit. p. 25.
448
En el Derecho Privado, tienen jurisdicción el derecho mercantil, societario, financiero, civil e
industrial.
1. Origen de la "publicidad" en la empresa pública
Una primera aproximación de la Empresa Pública la debe contemplar como una parte importante de
la actividad económica estatal, que se ha definido como "toda actividad organizada para la
producción o el cambio de bienes y de servicios, sin importar que se desarrolle con las formas del
derecho público o del privado, se dirija a conseguir una ganancia o simplemente a satisfacer
determinadas necesidades"454. Más adelante se sistematizarán las actividades económicas que
realiza hoy el Estado
En las páginas anteriores se hizo un análisis de los aspectos jurídicos de la "empresa". Corresponde
ahora hacer lo mismo con el concepto "empresa pública". Es decir, cabe preguntarse qué es lo que
altera o adiciona al concepto de empresa el añadirle el término de "pública". En primera instancia,
para el jurista, su formación lo inclina a considerar que en efecto la Empresa Pública es aquella
empresa sometida al Derecho Público. Esto resulta indiscutible en el caso de empresas personas
jurídicas de derecho público o en las empresas que forman parte de la estructura de la
Administración Pública, como dependencias, sin personalidad jurídica. Quedarían excluidas, sin
embargo, las empresas de propiedad del Estado bajo la forma de sociedades anónimas y las que se
constituyen como compañías de economía mixta -en asociación con los particulares. Estas
compañías están sometidas en el Ecuador a la Ley de Compañías y por lo tanto al derecho privado.
¿Cabría extender la denominación de públicas a este tipo de empresas?. Algunos autores se inclinan
por la respuesta afirmativa. Para GARCÍA-TREVIJANO FOS esta aparente inconformidad que se
produce en el sector público entre el punto de vista económico y el jurídico ocurre al ubicar "las
sociedades de ente público en el campo jurídico privado y en cambio en el sector público
económico"455.
Hay que recordar que cuando se trató del concepto de empresa se dijo que "releva principalmente
de la economía". Esta íntima vinculación de los aspectos económicos y jurídicos se manifiesta
igualmente compleja cuando se pasa de la simple empresa a la empresa pública. En el caso de las
empresas de propiedad total o parcial del Estado sujetas a la Ley de Compañías, ellas están
sometidas al Derecho Privado, pero en cambio sus capitales son públicos -total o parcialmente.
Desde el punto de vista estrictamente jurídico, es indudable la ubicación en el Derecho Privado de
las compañías anónimas de capitales públicos y de las compañías de economía mixta. Como dice
GARCÍA-TREVIJANO al referirse a este tipo de empresas: "desde el punto de vista jurídico, el sector
público ha terminado, pero desde el punto de vista económico incluimos todavía las llamadas
sociedades nacionales (así denominadas en España, equivalentes a las compañías anónimas de
capitales públicas en Ecuador)"456.
Por otro lado, incluso las empresas que son personas jurídicas de Derecho Público o que forman
parte de la Administración Pública, como dependencias, sin personalidad jurídica, tienen como
únicos elementos de derecho público sus aspectos organizativos y la sujeción al ente público del
que dependen; por lo demás, dice RAMÓN MARTÍN MATEO, "el régimen jurídico general de las
empresas públicas es el del Derecho Privado"457, lo que se debe entender aplicable a las empresas
del Estado sometidas a la legislación societaria.
¿Bajo qué criterio, entonces, los juristas han aceptado la denominación de públicas para empresas
sometidas principalmente al derecho privado?. Refiriéndose a las empresas de propiedad del Estado,
sometidas a las leyes de sociedades privadas, COTINO ha observado que el reducir el fenómeno de la
participación pública en la empresa privada a un accionariado ordinario significaría atender sólo al
aspecto morfológico y no al sustancial458. Esta concepción contiene la idea de que no es posible
siempre quedarse en las apariencias formales de la compañía por legales que las mismas sean, y que
LESSONA, SILVIO. “Líneas Generales sobre la Empresa Pública”. En: La Empresa Pública. Publicaciones del Colegio
Real de España en Bolonia. 1970. Tomo I. p. 188.
455
GARCÍA-TREVIJANO FOS, J.A. “Concepción Unitaria del Sector Público”. En: La Empresa Pública. Publicaciones del
Colegio Real de España en Bolonia, 1970. p. 80.
456
GARCÍA-TREVIJANO. Ob. cit. p. 81.
457
MARTÍN y SOSA. Ob. cit. p. 115.
458
COTINO, GASTONE. “Participación Pública en la Empresa Privada e Interés Social”. En: La Empresa Pública. p. 318.
454
en ocasiones especiales tendremos que "desestimar" y observar detrás del "velo" corporativo" la
realidad subyacente, que en este caso es el Estado. Es unánime entre los tratadistas italianos la
aceptación de que la empresa pública es aquella cuya titularidad real es, en definitiva, reconducible
a un ente público459. Así, SARACENO afirma que "la empresa es pública si el sujeto económico es
una persona jurídica de derecho público"460. Y más explícitamente afirma OTTAVIANO que "la
naturaleza pública del ente económico estará en relación con su posición de dependencia respecto
de otro ente -lo más frecuentemente de naturaleza política"461.
2. La cuestión de las denominaciones de las Empresas del Estado
A pesar de los antecedentes expuestos, no deja de causar cierta incomodidad a los juristas este uso
extensivo del término "público" a toda clase de empresas del Estado. De ahí que en España se
denominan Empresas Nacionales a las constituidas por el Estado en sociedades anónimas con
participación estatal parcial o total -sociedades anónimas con un solo socio, otra circunstancia que
incomoda a muchos juristas- de acuerdo con la Ley de 1958 sobre Entidades Estatales Autónomas.
En 1964, el Presidente del Instituto Nacional de Industrias (INI) SIRVENT en España, defendía de la
crítica a la denominación de "Empresa Nacional" de quienes propugnaban su sustitución por el
término más generalizado de "Empresa Pública", diciendo justamente que "no dejaría de ser en
cierto modo paradójica la aplicación de un régimen jurídico privado a una empresa pública"462.
Adicionalmente, también hay que advertir ciertos condicionamientos que hacen muchos autores
sobre el calificativo de públicas para las empresas que son compañías sujetas a la legislación de
compañías privadas cuando participan en ellas particulares como accionistas, en compañías que se
llaman en Ecuador "compañías de economía mixta" o simplemente mixtas y compañías anónimas
en que participan capitales públicos y privados conjuntamente. Algunas legislaciones disponen la
obligatoriedad de asegurar el control del Estado, aunque fuera de fiscalización para la autorizar la
participación minoritaria del Estado en tales compañías. Se ha manifestado que cuando no existe un
control interno de la empresa con procedimientos exorbitantes del Derecho Privado; cuando la
participación accionaria del Estado no es mayoritaria, no se podría hablar de empresa pública sino
tan solo de un simple "patrimonio fiscal"463. Es claro que no siempre la participación accionaria del
Estado convertirá a la compañía en "estatal". Es un error que se incurría en un documento oficial de
la extinguida Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA) que atribuyó el
calificativo de estatales a empresas privadas, de capitales privados, donde el Estado resultaba tener
una participación marginal464. Entonces se trataría más bien de la figura del "patrimonio fiscal" o,
en el mejor de los casos, del "accionariado gestor", que según MANZANEDO, tiene por finalidad
conseguir el control de la empresa mediante técnicas privadas y no a través de potestades
administrativas (vía de imperio). Según VILLAR PALASÍ, el accionariado fiscal supone inversiones
que convierten al Estado en accionista de una empresa sin darle control en ella. En este caso lo que
puede interesar al Estado son las oportunidades puramente fiscales de obtener ingresos que obtiene
a través de sus derechos patrimoniales. El accionario fiscal, dice MANZANEDO, también permite: la
sustitución del sistema de subvención, la valoración de las aportaciones en natura de la
Administración y la recaudación por procedimientos de Derecho Privado de verdaderos impuestos
VALERO, URBANO. “La Fundación como Forma Jurídica para Empresarios del Sector Público“. En: La Empresa
Pública. T. I. p. 287.
460
SARACENO, PASQUALE. “El Fin de Beneficio en las Empresas Públicas de Producción”. En: La Empresa Pública. T.
I. p. 367.
461
OTTAVIANO, VITORIO. “Sometimiento de la Empresa Pública al Derecho Privado”. En: La Empresa Pública. T. I. p
273.
462
SIRVENT, JOSÉ. “El Instituto Nacional de Industria”. En: La Empresa Pública. p. 979.
463
MEILÁN GIL, JOSÉ LUIS. “Cuestiones Institucionales de la Empresa Pública España”. En: La Empresa Pública. p.
1203.
464
SENDA. Catastro de Empresas Estatales. Quito, 1990. Por ejemplo, se incluye al lado de la (ahora suprimida)
empresa pública Empresa Nacional de Productos Vitales (ENPROVIT) a la empresa privada Supermercados La
Favorita C.A. pp. 163-164.
459
al consumo. En fin, una forma inferior de accionariado fiscal es la participación fiscal del Estado en
los beneficios repartibles de la empresa465.
Se puede establecer, entonces, un concepto estricto de empresa pública, que abarcaría solo aquellas
que tienen personalidad jurídica de derecho público o las que sin tener personalidad jurídica, son
parte de la Administración Pública como dependencias o unidades administrativas; y un concepto
amplio, que abarca aquellas empresas constituidas como compañías, sujetas a las leyes de
compañía: tanto las sociedades anónimas en las cuales el Estado tiene la exclusiva propiedad como
las sociedades mixtas; ambas clases de sociedades sujetas al derecho societario. Estas divisiones
presentan una variedad de "modelos empresarios", en algunos de los cuales no siempre participa el
Estado mayoritariamente o están sometidos principalmente al derecho privado; por lo que DROMI ve
la conveniencia de emplear la denominación genérica: "empresa pública", con sus distintas especies
"estatales" o "no estatales"466. Pero, como dice CONSUELO SARRIA refiriéndose al Derecho
Administrativo Colombiano, esta división de género a especie no está consagrada en la legislación
positiva, ni ha sido adoptada por la doctrina y se habla indistintamente de empresas públicas y de
empresas del Estado467.
Por las consideraciones expresadas en este capítulo, en esta obra se denominan empresas públicas a
las empresas sometidas al Derecho Público, tengan o no personalidad jurídica de Derecho Público.
Las empresas de propiedad del Estado o de capitales mixtos, sometidas a la Ley de Compañías se
denominan por su nombre: compañías de economía mixta y compañías anónimas de capitales
públicos o públicos y privados conjuntamente. El término común para todas estas empresas es de
"empresas estatales".
3. El Sector público como empresario
El hecho de que la "empresa pública" se considere tal en razón de que su titular sea una entidad
pública lleva a la consideración de que tal entidad pública, por su parte, debe ser considerada
"empresario" por tener por objeto el ejercicio de una empresa468. Al tratar de la empresa, se
consideró la actividad del empresario como su dimensión subjetiva o dinámica. Hablar de empresa
es forzosamente hablar de empresario; y hablar de empresa pública es hablar forzosamente de
empresario público.
Al hablar de empresa se citó el derecho italiano, que define: "Es empresario quien ejerce
profesionalmente una actividad económica organizada, dirigida a la producción o cambio de bienes
o servicios"469. Pero, hay autores que afirman que la profesionalidad del empresario se adapta solo a
las personas físicas y que los sujetos de derecho público no pueden adquirir el carácter de
profesionalidad. De aceptar ese presupuesto sucedería que la empresa no tendría empresario, lo que
es inaceptable; o habría que negar la existencia de la empresa, ya que ella no puede existir sin
empresario470. Para ARENA, todo sujeto de derecho puede desarrollar una actividad económica
organizada, pero existen algunos que no pueden desarrollarla de modo profesional, entre los cuales
menciona al Estado, las provincias, los municipios, es decir aquellas personas jurídicas
consideradas "necesarias". La razón que aduce es que su fin social es inconciliable con el fin
económico propio del empresario. Además, cita la ley para expresar que podría ser empresario el
ente público que tiene por objeto exclusivo o principal el ejercicio de una actividad comercial. Mas,
el artículo citado, que dice en sustancia que es empresario el ente público que tiene por objeto
exclusivo o principal el ejercicio de una actividad comercial, establece esta definición para indicar
los entes públicos que están sujetos a la obligación de inscripción en el registro de las empresas. Lo
465
MANZANEDO. Ob. cit. p. 917.
DROMI. “Panorama de la Empresa Pública en Latino América”. En: El Derecho Administrativo en Sud América.
Curso Internacional. p. 246.
467
SARRIA, CONSUELO. “La Empresa Pública y su Clasificación en Colombia”. En: El Derecho Administrativo en
Latino América. p. 362.
468
GALGANO, FRANCESCO. “Estructura Técnico Jurídica del Concepto de Empresario Público”. En: La Empresa
Pública. p. 250.
469
Artículo 2082 del Código Civil italiano.
470
LESSONA. Ob. cit. p. 179.
466
que hace el título es excluir de la obligatoriedad de la inscripción a los entes públicos necesarios que, aunque ejerzan la actividad empresarial, nunca lo hacen de un modo exclusivo o principal471.
GALGANO coincide con este punto de vista, señalando que en la legislación italiana son
consideradas empresas, incluso las actividades económicas desarrolladas por los entes públicos en
forma no exclusiva y ni siquiera principal. Además observa que "ejercicio de la empresa" equivale a
"titularidad" es decir comporta la cualidad del empresario472.
En vista de la realidad de su existencia, la doctrina se ha inclinado a aceptar la calidad de las
entidades públicas como comerciantes. "La creación de una categoría nueva de comerciantes
públicos, dice RIVERO, propuesta por el Decano Vedel, parece la única capaz de tomar en cuenta a
la vez la comercialidad esencial de estas empresas y las restricciones a esta comercialidad por el
derecho público473. Se ha aceptado la noción del Estado empresario, o mas bien el Estado coempresario, con expresión de Carnelutti, mas se debe entender que no es un empresario o coempresario cualquiera, sino un Estado co-empresario "que interviene con el peso de sus fines, de
sus motivos, de sus orientaciones, en la gestión de la empresa"474. Ahora bien, esta calificación de
comerciante público no implica necesariamente aplicabilidad de todas las normas del Código de
Comercio a las empresas públicas: "su tratamiento entraña derogaciones de esas normas, en
atención al origen público y a la finalidad última de las actividades de las empresas, llegando a
afirmarse que, si bien ellas son comerciantes, lo son "públicos"475. Entre las disposiciones legales
mercantiles no aplicables se cita especialmente la quiebra, que en ningún caso se aplica a las
empresas públicas; suele citarse también la no obligatoriedad de inscribirse en el registro
mercantil476 o en un registro de empresas; pero esto, se dijo más arriba, sí es obligatorio para las
empresas públicas en Italia477. Sobre este tema varían las leyes de un país a otro.
Da la impresión, sin embargo, de que a veces se ha abusado de este régimen de derogaciones del
derecho común, hasta el punto en que se encuentran entes que, si bien han dejado la esfera del
derecho público en muchos aspectos, tampoco han sido integrados adecuadamente en el derecho
privado; derecho privado cuyas normas han sido justamente establecidas para guiar
convenientemente las empresas en el cumplimiento de sus objetivos. De modo se encuentran
empresas públicas que son ineptas para cumplir su cometido. Por eso se puede coincidir
parcialmente con ARENA cuando manifiesta:
Afirmo, pues, que todos los entes públicos empresariales deberían estar obligados a la
inscripción en el registro de empresas (registro de la empresa de la cual es necesaria la
actuación integral, que se espera desde 1952); deberían estar obligados explícitamente a la
posesión y conservación de los libros y de las escrituras contables; deberían en cuanto a las
relaciones con los propios dependientes, estar exclusivamente disciplinados por las normas
sobre el empleo privado y, por tanto, estar sujetos a la jurisdicción ordinaria para evitar todo
conflicto de dirección entre la Corte Suprema y el Consejo de Estado; deberían estar sujetos
a las normas penales previstas por los artículos 2621 y siguientes CC; deberían estar sujetos
a todos los procedimientos concursales y en especial a la quiebra478.
Pero no parece conveniente aplicar los principios de la quiebra a las empresas públicas, porque en
virtud del principio de la "desestimación" de la personalidad jurídica, incluyendo la personalidad
jurídica de derecho público, al que se ha hecho referencia anteriormente, detrás de las personas
jurídicas de derecho público está el Estado, que es su verdadera realidad. El Estado, así como tiene
sus prerrogativas y potestades, también se encuentra en el imperativo de responder ilimitadamente
de sus acreencias con los particulares, aunque éstas hayan sido contraídas por interpuesta persona ARENA. “Contribución a la Sistematización Jurídica de los Entes Públicos”. En: La Empresa Pública. T. I. p. 125127.
472
GALGANO. Ob. cit. p. 251.
473
RIVERO y WALINE. Ob. cit. p. 425.
474
COTINO. Ob. cit. p. 343.
475
TAFUR. Ob. cit. p. 110.
476
TAFUR. Ob. cit. p. 111.
477
MARIENHOFF. Ob. cit. T. I. p. 461.
478
ARENA. Ob. cit. p. 133.
471
en el caso. una empresa pública. En cuanto a las demás recomendaciones de ARENA, ya es tiempo
de dar a las empresas públicas un régimen más acorde con su desempeño empresarial.
En el Ecuador se ha retrasado demasiado la necesaria imposición a las empresas públicas de la
contabilidad mercantil, con la obligatoriedad consiguiente de llevar los libros que la ley dispone
para las empresas privadas, y aun otros libros, no exigidos por el Código de Comercio, pero de uso
corriente en las grandes empresas privadas. También es clamorosa la promoción que hacen
regularmente empresas públicas y empresas estatales ecuatorianas sobre supuestas utilidades, que
no consideran aspectos contables elementales como integración de capitales, intangibles, intereses,
amortizaciones, reposición, cálculo del precio de las concesiones, derechos etc., sino que consideran
la simple resta de ingresos menos egresos para llamar “utilidades” al remanente.
A propósito del tema de los entes públicos solo queda añadir que se considera oportuna la
observación de VALERO: el término "forma de empresa", implica la organización jurídica del
empresario -titular de la actividad económica- y no de la empresa directamente. Las "formas de
empresa" se refieren directamente al aspecto subjetivo de la empresa, es decir a su titular, el
empresario479.
4. El lucro y la economicidad en la empresa pública
Se debate hoy si el lucro es parte esencial de la empresa. Si el lucro resulta ser una parte esencial de
la empresa a secas, también deberá ser un elemento de la empresa pública. En general, cuando se
trata de empresa desde el punto de vista económico, se la considera como la organización de los
factores de la producción (capital, trabajo) con el fin de obtener una ganancia ilimitada
(Garrigues)480, fin denominado también "de lucro". Ahora bien, autores como GALGANO,
consideran "irrelevante" en el derecho contemporáneo el antiguo requisito del ánimo de lucro 481.
ARENA señala el Código Civil italiano, que se ha citado anteriormente, para observar que en sus
disposiciones no se exige el requisito del lucro de la empresa. Según ARENA el lucro es extraño al
concepto jurídico de empresario. Tal resultado hace surgir la duda de si el propósito lucrativo forma
parte del concepto jurídico de profesionalidad o, en cambio, más generalmente forma parte del
concepto económico de empresa, solución esta última por la que se inclina el autor citado482.
MEILÁN estima que no es indispensable para la actividad económica de la empresa pública que
exista un beneficio o que el motor sea la obtención de lucro483.
En este tema es aceptable, desde el punto de vista económico, coincidir con los marxistas en que la
exigencia de la acumulación del capital en la sociedad capitalista se produce por medio de la
maximización de las utilidades, sea a corto plazo -en el capitalismo competitivo-, sea a largo plazo
en el capitalismo monopólico. Esto no tiene que suceder forzosamente en la empresa pública, pero
bien observa OTTAVIANO, que "si el organismo destinado a la producción de bienes o servicios para
el mercado, debiese obrar sistemáticamente de modo contrario al normal comportamiento
empresarial, el Estado no lograría el intento de disponer de empresas que se uniformasen a sus
directrices, ya que precisamente faltarían las empresas". Por supuesto que el Estado tiene entre sus
legítimas funciones el establecimiento de entidades de "protección social" que, además son
históricamente anteriores a las instituciones estatales de producción. Tales establecimientos no
cumplen, según GALGANO, el requisito de la actividad económica profesionalmente ejercitada. Esto
es así aunque tales entes públicos desarrollen sus actividades de prestación de servicios según los
esquemas empresariales y aunque estas actividades puedan ser consideradas "económicas",
479
VALERO. Ob. cit. p. 286.
GARRIGUES. Ob. cit. T. I. p. 166.
481
GALGANO. Ob. cit. p. 263.
482
ARENA. Ob. cit. pp. 129-130.
483
MEILÁN. Ob. cit. 1203.
480
porque proveen del capital de gestión de distinta manera con la retribución de sus propios
servicios, que prestan gratuitamente, o en cualquier caso, por un precio manifiestamente
insuficiente para cubrir su coste de producción484.
El autor citado contrapone, a este propósito, la "hacienda de producción" a la "hacienda de
distribución". La primera se distingue por alimentarse de sus propios productos y tender a conservar
invariable el capital empleado, en lugar de distribuirlo,
A pesar de todo lo cual, un vistazo a las actividades empresariales ejercidas por los Estados
contemporáneos permitirá encontrar en todos ellos, sistemáticamente, determinadas empresas que
se considera deben trabajar subsidiadas continuamente. Eso es cierto especialmente en las empresas
que prestan servicios públicos, de las cuales son un buen ejemplo las empresas públicas de
transporte. Pero en estos casos, se afirma, parece más que obvio que el Estado deberá contribuir al
presupuesto de la empresa con un valor por lo menos equivalente a las pérdidas sufridas485.
Todo lo cual no obsta para considerar como requisito razonable de la empresa pública el que deba
procurar obtener la máxima ventaja, acorde con el principio denominado de "economicidad". Por lo
menos dos disposiciones legales italianas hacen referencia a la exigencia para empresas públicas de
actuar de acuerdo con este criterio de economicidad, que no se ha definido. COTINO dice que ha sido
entendido en varias formas, muchas de las cuales "no se identifican necesariamente con el concepto
de máxima ganancia", y cita entre varios conceptos: rentabilidad, productividad; lo que no resulta
incompatible, a su parecer con "la persecución de interés público". BACHELET menciona como uno
de los posibles equivalentes de economicidad la "racionalización", definida como "la adecuación de
los medios empleados a los fines que le han sido establecidos"486. SILVA MUÑOZ distingue la
empresa privada de la pública, en cuanto a que esta última no produce "rentabilidad capitalística", lo
que no impide que sea organizada en vista a la consecución de los costes unitarios más reducidos487.
Según otro autor, se ha juzgado, más limitadamente, co-esencial al concepto de empresa, no tanto la
obtención de una ganancia, como la idoneidad de la misma para cubrir los costos de producción488.
En la posición opuesta, no faltan autores que niegan que la empresa pública pueda o deba tener
utilidades, en vista de sus finalidades de utilidad pública. No resulta un criterio que pueda
fundamentarse fácilmente. Ni un acendrado administrativista partidario del criterio tradicional de
servicio público como es MARIENHOFF sostiene un enfoque semejante. Este autor cita a GARCÍATREVIJANO FOS, para quien lo que diferencia a la Administración de un particular es que la
"devolución del lucro" se dirige a fines de utilidad general, y añade:
...cuando la actividad la ejerce la Administración Pública -representante del pueblo- el
beneficiario de ese lucro es el pueblo, porque la actividad de la Administración Pública tiende a
lograr el bienestar de éste. Siempre hay un beneficiario de ese lucro: el individuo particular en
un caso; el pueblo en el otro caso, pero siempre dicho beneficiario es aquel en cuyo nombre se
ejerce la actividad correspondiente. No hay entonces diferencia sustancial en la actividad
comercial o industrial cuando ella es ejercida por el particular o por la Administración
Pública489.
El lucro es, por otra parte, el único o por lo menos el más importante criterio de la empresa privada
moderna de cumplimiento de los fines establecidos. DRUCKER sostiene que el más poderoso
estímulo para las empresas privadas es la circunstancia de que ellas reciben sus ingresos siempre
que satisfagan a sus clientes. Por otro lado, las instituciones que no dependen de los ingresos, sino
484
GALGANO. Ob. cit. p. 263.
OTTAVIANO. Ob. cit. p. 271.
486
BACHELET, VITTORIO. “Estructuras y Garantía de la Actividad Empresarial del Estado”. En: La Empresa Pública. p.
149.
487
SILVA MUÑOZ, FEDERICO. “La Propiedad de la Empresa Pública”. En: La Empresa Pública. p. 229.
488
GALGANO. Ob. cit. p. 263.
489
MARIENHOFF. Ob. cit. T. I. p. 459.
485
de un presupuesto otorgado por el gobierno central, tienen tremendas dificultades para desarrollar
eficiencia y control de costos490. En otras palabras, OTTAVIANO manifiesta:
Añádase todavía que, puesto que el beneficio conseguido mide la eficacia de la empresa, el
operador económico público demostrará haber gestionado bien la empresa a él confiada,
consiguiendo la máxima ganancia compatible con las directrices dadas por los poderes
públicos491.
Mas, este lucro o beneficio en ningún caso se debe confundir con el de la empresa privada como
algo que la empresa pública ha ganado para sí exclusivamente y para su personal. No cabe, dice
PASQUALE SARACENO, que las empresas públicas sean consideradas como instrumento de
redistribución a favor de un grupo limitado de trabajadores de la renta conseguida con el concurso
de la restante masa trabajadora492.
Para compensar esta carencia de las ineluctables orientaciones que impone el mercado al desarrollo
de la empresa se ha propuesto como alternativa: "conocer y juzgar los resultados de su acción, esto
debe permitirle de ejercer sobre su propia organización una 'presión' análoga a la que el mercado
ejerce sobre la organización de las empresas. Para ser real, esta presión debe venir a la vez del
exterior -los ciudadanos tienen el derecho y el deber de pedir cuentas a su administración- y del
interior: los funcionarios son responsables de la pertinencia operacional de las acciones públicas493.
Es un enfoque interesante, pero finalmente no resulta en nada nuevo y la comparación con el
mercado parece inapropiada.
Las consideraciones establecidas sobre el tema del lucro y de la economicidad concuerdan
sustancialmente con los resultados del Informe Nora sobre la gestión de las empresas públicas en
Francia, al que hace referencia VEDEL, según el cual tal gestión "debe hacerse teniendo en cuenta el
coste real, precio de mercado, recurrir a la autofinanciación (y por tanto, al beneficio) o a la
financiación por el mercado de capitales". Y en fin, "atendiendo siempre al interés general, las
empresas públicas deben buscar la rentabilidad"494.
5. Participación de la empresa pública en el mercado
En las páginas anteriores se ha discutido si los entes públicos pueden ser empresarios y si el lucro o
persecución de beneficios son requisitos de su profesionalidad. Quedaría por dilucidar un aspecto
no menos importante que aquellos relacionados con la calidad de empresario y de empresa pública:
¿Resulta un requisito de la calidad de empresa pública su producción para el mercado?
En primer lugar, recuérdese que han existido en muchas dependencias de la administración central
unidades de producción de bienes y servicios, desde una pequeña imprenta y una imprenta nacional,
hasta una fábrica de estructuras metálicas que, sin embargo, se diferencian del común de las
empresas públicas en que sus bienes y servicios no son producidos para el mercado sino que son
consumidos internamente por la misma administración. Se ha manifestado que no es imprescindible
que tales actividades se dirijan al mercado495. Mas, se vio en otra parte al tratar de la empresa, que
según ASQUINI no basta que la actividad tenga por objeto la producción de bienes o servicios, sino
que es preciso que estos bienes o servicios se produzcan para el intercambio496. Se debe aclarar que
este requisito no precisa que las empresas estén o deban estar obligatoriamente sometidas a las leyes
del mercado, sino que lo que ellas produzcan debe salir fuera del ámbito de la administración 497. La
DRUCKER. Ob. cit. “Cap. 12.- Why service institutions do not perform”. pp. 137-147.
OTTAVIANO. Ob. cit. p. 270.
492
SARACENO, PASQUALE. “El Fin de Beneficio en las Empresas Públicas Producción”. En: La Empresa Pública. p.
361.
493
CLOSETS, FRANÇOIS DE. Le Pari de la Responsabilité. Rapport de la Commission Efficacité de l'État. La
Documentation Française. París, 1989. p. 147.
494
VEDEL. Ob. cit. (1980). p. 639.
495
MEILÁN. Ob. cit. p. 1203.
496
FERRARA. Ob. cit. p. 25.
497
MARTÍN MATEO. Ob. cit. p. 476.
490
491
razón que se ha dado ha sido que "la asunción de riesgos es un elemento tan esencial en la noción
de empresa, que cuando los riesgos no existen, no hay empresa". A este tipo de actividades de
prestación interna de servicios administrativos se les ha negado inclusive que tengan la calidad de
un servicio público, porque según Guaita, para ser consideradas servicios públicos deberían ser
prestadas a favor de terceros; en este caso, efectuando la Administración estas actividades a favor
de sí misma, no se las puede considerar ni siquiera servicios, pues servicio es la prestación o
actividad de una persona en beneficio de otra498.
En consecuencia, la empresa pública, para ser considerada como tal, debe prestar sus servicios, por
lo menos en una parte significativa de su producción para el mercado.
498
ALBIÑANA, CÉSAR. En La Empresa Pública. p. 476.
1. Introducción
El régimen jurídico de la empresa pública consiste en la suma de normas legales que le aplican.
Estas normas se catalogan según la materia a que pertenecen. Así, se puede hablar del régimen
jurídico laboral, contractual, tributario, etc., de la empresa pública.
Sin duda que la confusión que existe en este tema surge cuando se entra en la principal división del
derecho, como la concebían los romanos: Derecho Público y Derecho Privado.
Se ha visto cómo, con el paso del tiempo, especialmente en este siglo, aquella tradicional división
entre Derecho Público y Derecho Privado se ha visto ciertamente afectada en su claridad y sobre
todo en los límites de la separación entre una y otra rama. Así se citó a ALBI, al hablar de la crisis
del concepto de servicio público, quien decía que la clásica distinción entre Derecho Público y
Privado se complicó progresivamente hasta llegar al punto en que ambos se superponen y se
entrecruzan, sin posibilidades de diferenciación científica, de sometimiento a reglas generales499
No obstante, hay suficientes elementos de juicio para mantener la diferencia entre Derecho Público
y Derecho Privado: en general se conoce que las disposiciones legales que rigen la estructura y
funcionamiento de la administración del Estado pertenecen al Derecho Público. Por otra parte los
negocios de los particulares se rigen por el Derecho Privado.
Tal es un enfoque claro a nivel general, que se difumina en su aplicación a las diferentes
instituciones y actos del derecho público y del derecho privado. Justamente, se pone como ejemplo
el de la empresa pública para ilustrar una situación en que la clásica diferencia entre derecho
público y derecho privado disminuye su validez, o en que por lo menos las reglas clásicas de la
aplicación tienen mayores excepciones. Por tal razón resulta especialmente útil para el presente
estudio detallar el régimen jurídico de la empresa pública.
2. Aplicación de las Leyes en las Empresas Públicas
Tal como se estableció en la primera parte de esta obra, en las entidades adscritas y en las
autónomas se aplican las mismas leyes que en las dependencias del Estado. La empresas públicas en
el Ecuador –es decir aquellas con personalidad jurídica de derecho público— pertenecen al grupo
de entidades adscritas o entidades autónomas. En consecuencia, en el Ecuador, las normas jurídicas
aplicables a las entidades públicas, sean adscritas o autónomas, aplican igualmente a las empresas
públicas.
En consecuencia, se reproduce los dicho sobre estas clases de entidades en la primera parte de esta
obra:
Entidades adscritas:
La tutela sobre la adscripción se manifiesta por el control a través de:
La integración de los directorios (que aprueban los presupuestos y los reglamentos, nombran a
los altos directivos, autorizan gastos que exceden de cierta cantidad);
Presidencia de la República
ica y del Ministerio de Finanzas (que
aprueban y priorizan los proyectos de inversión y califican la estructuración presupuestaria);
La Contraloría General del Estado (en el examen del uso de los fondos públicos y dictámenes
sobre los contratos institucionales);
La Procuraduría General del Estado (en la obligación de remitirle los contratos celebrados y de
dictaminar en los contratos públicos; así como someterse a los dictámenes obligatorios que
expida la Procuraduría General del Estado); etc.
499
ALBI. Ob. cit. p. 17.
Entidades autónomas:
Por lo tanto se encuentra que en las entidades autónomas se aplican todas las leyes del derecho
público ecuatoriano —salvo excepciones legales expresas—, que sus directorios están integrados
en su mayoría por representantes del Ejecutivo y que dichos directorios aprueban los
presupuestos, nombran a los altos directivos, autorizan los gastos por encima de ciertos cupos y
dictan sus reglamentos internos.
Por otro lado, todas las entidades y empresas autónomas están sujetas a las leyes de Servicio
Civil y Carrera Administrativa —en esto también hay excepciones legales— y Orgánica de
Administración Financiera y Control. Mas, no todas ellas están sujetas al control que ejercen la
Contraloría General del Estado o la Superintendencia de Bancos, para el cumplimiento de estas
leyes. ¿Quién controla en tales casos la aplicación de dichas leyes?. El control lo realizan las
mismas entidades a través del llamado "control interno". En otros casos, como la contratación
petrolera que realiza PETROECUADOR, no aplica la Ley de Contratación Pública sino sus
propias normas contractuales específicas.
La autonomía de PETROECUADOR se manifiesta en la existencia regímenes propios de personal
y de contratación y, especialmente, en el manejo de sus rentas. La existencia de un régimen
propio de personal, al que se refieren unas pocas leyes de creación de entidades públicas, no
excluye la sujeción institucional a la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. Por su parte,
la Superintendencia de Telecomunicaciones "no estará sujeta a las leyes de contratación pública,
de servicio civil y carrera administrativa, de consultoría. Para tales efectos se regirá por los
reglamentos que expida el Presidente de la República"500.
Afirmaciones sobre las entidades autónomas que, como se acaba de decir, son perfectamente
aplicables a las empresas públicas en el Ecuador. También existen excepciones del control que
ejerce la Contraloría General del Estado sobre el cumplimiento de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control sobre empresas como Transnave y Flopec.
Pero se considera que la razón por lo que esto ocurre así, la razón por la que la Contraloría General
del Estado no interviene en estas empresas es más circunstancial de los orígenes y creación de esas
empresas antes que sustentada en la normas jurídicas aplicables. En efecto, aunque de hecho suceda
así, no se ve ninguna razón legal por la cual la Contraloría no debería de intervenir en las empresas
públicas mencionadas. El argumento que se ha esgrimido de que no se utilizaron fondos estatales en
sus respectivas constituciones ni reciben aportes ni subvenciones del Estado, no tiene validez. La
calidad de "fondo público" no proviene del origen que los dineros involucrados puedan tener, sino
del hecho de formar parte del patrimonio de una entidad cualquiera de derecho público. Fondos
públicos sencillamente son aquellos pertenecientes a las entidades del sector público.
Otra es la situación de las empresas financieras del Estado, como la Corporación Financiera
Nacional, a las que no se consideran propiamente empresas públicas. Ellas están sujetas al control
de la Superintendencia de Bancos.
Con estas excepciones, se puede afirmar que las empresas públicas están sujetas absolutamente a las
mismas normas de derecho público que las otras entidades adscritas y autónomas y dependencias
del Estado. A nivel presupuestario, se distinguen las empresas de las dependencias públicas, en que
las empresas están autorizadas legalmente para percibir ingresos directamente a sus propios
presupuestos, en las partidas correspondientes, mientras que las dependencias del Estado no lo
pueden hacer y cualquier rubro que se les pague deberá aplicarse a la Cuenta Única del Tesoro
Nacional, aunque existen excepciones a este principio general.
3. El Régimen Patrimonial de las Empresas Públicas
500
Art. 34 de la Ley Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones. RO 770 del 30 de agosto de 1995.
Sobre el asunto de los bienes de la empresa pública y su propiedad manifiesta SILVA MUÑOZ que se
dibujan dos tendencias doctrinalmente:
...(Una) que, siguiendo una tradición del Derecho público francés que hace del Estado
personificación jurídica de la Nación, entiende que las empresas públicas son bienes nacionales,
y el derecho de propiedad pertenece por entero al Estado; y de otra parte, la que otorga esa
propiedad a personas jurídicas públicas en general sometidas a cierta orientación estatal en
determinados aspectos, reglados como exigen las más elementales normas de seguridad jurídica,
pero con independencia de las cuentas estatales y autonomía jurídica y patrimonial501.
La una doctrina sostiene que la propiedad de la empresa pública pertenece al Estado. El papel que
correspondería a la empresa pública sería de gestora, usufructuaria, arrendataria por tiempo
ilimitado. La otra teoría estima que los entes públicos distintos del Estado pueden ser titulares
plenos de la propiedad sobre la empresa pública.
Este último enfoque parece reseñar más adecuadamente el estado de las sociedades mercantiles
sujetas al derecho privado, constituidas por entes públicos, en los que la discusión se ubicaría en la
disyuntiva: ¿Pertenecen las acciones de tales sociedades mercantiles, en último término, al Estado o
a los mismos entes públicos que las constituyeron y que tienen en su poder tales acciones? No
obstante, esta interrogante, aplicada, mutatis mutandi, a la situación de la empresa pública, refleja
una cuestión que vale la pena dilucidar.
En esta disputación, encontramos un origen casuístico, proveniente de un dictamen del Consejo de
Estado francés que estimó que los bienes de las empresas confiscadas a raíz de la conclusión de la II
Guerra Mundial, pertenecen al Estado, solución que no es admitida por todos los autores502.
MARIENHOFF cita a Vedel, quien discrepa con el mencionado dictamen del Consejo de Estado,
estimando que los bienes corresponden a las respectivas empresas. Dice a continuación
MARIENHOFF: "Los bienes de que disponen las empresas del Estado no son propiedad de ellas;
trátase simplemente de bienes que integran el patrimonio 'afectado' al cumplimiento de los fines de
la entidad. Su propiedad es del Estado". Cita a continuación a la Corte Suprema argentina que,
refiriéndose al alcance del derecho de las entidades autárquicas sobre los bienes que les han sido
afectados, dijo que el otorgamiento de esos derechos patrimoniales "no se justifica más allá de los
límites del fundamento de la afectación de los bienes necesarios a la función encomendada".
Agregó también que, con prescindencia de la voluntad legislativa, tales entidades carecen de
atribuciones para acceder o desconocer la enajenación de esos bienes por acto del Gobierno
Nacional503.
Cabe preguntarse si tal enfoque sería aplicable en Ecuador y se contesta que no. En la legislación
argentina, como se ha visto, el Ejecutivo está facultado para constituir empresas públicas; no en el
Ecuador. En aquel país, se discute si la función legislativa está facultada para crear empresas
públicas, lo que en cambio es indisputable en Ecuador. Sólo el Congreso puede crear empresas
públicas —entidades con personalidad jurídica de derecho público en el Ecuador, conforme la
definición establecida en páginas anteriores.
Si efectivamente, en último término, la propiedad de la empresa pública pertenece al Estado,
operacionalmente en cambio esa propiedad está afectada a la empresa y hasta que el Congreso
Nacional no disponga de otra forma, la gestión de los bienes continuará en manos de la empresa
pública, con todas las consecuencias que de ahí se derivan. Una de estas consecuencias es que los
inmuebles constan inscritos en el Registro de la Propiedad a nombre de la empresa pública
correspondiente.
Los bienes de la empresa pública no pueden considerarse como del dominio público; dominio
público que, como se sabe, tiene la característica de ser inalienable e imprescriptible. Los bienes en
501
SILVA. Ob. cit. p. 226.
VENEZIA, J. C. “Las Empresas Públicas en Francia”. En: La Empresa Pública. p. 1.328.
503
MARIENHOFF. Ob. cit. T.I. pp. 464-465.
502
cuestión, dice VENEZIA, escapan, sin ninguna duda, a las reglas de la demanialidad pública504. Estos
bienes se deben, por tanto, incluir entre los bienes del dominio privado del Estado, es decir aquellos
que el Código Civil ecuatoriano llama bienes del Estado o bienes fiscales (Art. 623). En su
tratamiento legal están sometidos los bienes de la empresa pública a las mismas disposiciones que
los bienes fiscales del Estado y de las entidades públicas, sin ninguna diferencia. Entre tales
provisiones, por supuesto que les aplica lo que manda el Reglamento de Bienes, dictado por la
Contraloría General del Estado.
Sí constituyen dominio público los yacimientos de hidrocarburos (Arts. 626 del Código Civil y 1º
de la Ley de Hidrocarburos) y también es cierto que en el Ecuador el Estado explorará y explotará
los yacimientos señalados en forma directa a través de PETROECUADOR, que podrá hacerlo por sí
misma o celebrando contratos de asociación, de operaciones hidrocarburíferas o constituyendo
compañías de economía mixta, con empresas nacionales o extranjeras de reconocida competencia,
legalmente establecidas en el país (Art. 2º de la Ley de Hidrocarburos). Pero lo anteriormente citado
no quiere decir que PETROECUADOR tenga propiedad sobre los dichos yacimientos. Al contrario,
PETROECUADOR tiene los derechos para explorar y explotar hidrocarburos y el gas proveniente
de los yacimientos petrolíferos o de condensado505, pero no la propiedad sobre dichos yacimientos
que continúa perteneciendo al Estado. Esta constatación es de gran importancia para las cuentas de
PETROECUADOR, donde se debe contabilizar el precio a pagar al Estado por los hidrocarburos,
como un costo previo a al cálculo de excedentes o “utilidades”.
Todo lo dicho sobre la propiedad que en último término tiene el Estado sobre los bienes de la
empresa pública, coincide con lo que exponen sobre el mismo asunto BEGAUX-FRANCOTTE y
CAPEK, a propósito de lo que ocurría en la Unión Soviética y Checoslovaquia, en la época del
régimen comunista.
Sobre la situación en Rusia, BEGAUX-FRANCOTTE decía que el artículo 8 del Estatuto de la Empresa
Socialista de Producción del 4 de octubre de 1965, reconocía a la empresa los derechos de posesión,
uso y disposición sobre los bienes a ella confiados, pero dentro de los límites operacionales;
conforme a los fines de la empresa, los presupuestos del plan y la afectación del bien. Expone, así
mismo, que algunos pocos autores consideran que la empresa en los países socialistas sí gozaba del
derecho de propiedad sobre una determinada categoría de bienes: el capital circulante. Basan su
afirmación en la diferencia existente en ese país entre la embargabilidad de los fondos circulantes y
la inembargabilidad de los fijos506.
En cuanto a la empresa en Checoslovaquia, CAPEK afirma, refiriéndose al régimen jurídico vigente
en la época del régimen comunista, que el propietario de los objetos que forman parte de los bienes
de las organizaciones del Estado es exclusivamente el Estado; las organizaciones del Estado sólo
tienen la gestión de estos objetos507.
Fuera de sus fronteras propias nacionales son relevantes para la empresa pública los temas de: a) la
personalidad jurídica internacional; b) de las empresas públicas constituidas por dos o más países;
c) el reconocimiento de las empresas estatales extranjeras: y, d) la jurisdicción que les aplica en el
extranjero.
1. La personalidad jurídica internacional
La personalidad jurídica internacional consiste en la capacidad de ser sujeto del derecho
internacional, es decir la capacidad de poseer derechos y deberes internacionales y de hacer
504
VENEZIA. Ob. cit. p. 1328.
Art. 2.- Objetivo.- PETROECUADOR, como depositaria de los derechos privativos que la ley confiere al Estado
Ecuatoriano, tiene por objeto el desarrollo de las actividades que le asigna la Ley de Hidrocarburos, en todas las fases
de la industria petrolera, lo cual estará orientado a la óptima utilización de los hidrocarburos, que pertenecen al
patrimonio inalienable e imprescriptible del país, ...".
506
BEGAUX-FRANCOTTE, COLETTE. “La Empresa Pública en la Unión Soviética”. En: La Empresa Pública. p. 1.749.
507
CAPEK, KAREL. “La Empresa del Estado en Checoslovakia”. En: La Empresa Pública. p. 1.294.
505
reclamaciones internacionales. Las principales situaciones en las que surge la cuestión de la
personalidad son: la capacidad de hacer reclamaciones sobre infracciones del derecho internacional,
de hacer tratados y acuerdos con validez en el plano internacional y el disfrute de privilegios e
inmunidades de las jurisdicciones nacionales.
En primer lugar tienen personalidad jurídica los Estados, como se ha visto en la primera parte de
esta obra. Además de ellos ciertas organizaciones pueden también tener personalidad jurídica
internacional508. Según BROWNLIE, el criterio para conocer la personalidad jurídica de una
organización se resume en los siguientes puntos:
a.
Debe ser una organización permanente de Estados, con objeto lícito y equipado de
órganos;
b.
Debe existir en la organización una distinción entre la organización y los Estados
miembros, en lo relacionado con propósitos y poderes legales; y,
c.
Finalmente, debe constar la existencia de poderes legales aplicables en el plano
internacional y no solamente dentro de los sistemas nacionales de uno o más
Estados.
Estos criterios no siempre son fácilmente aplicables. Sin embargo, continúa BROWNLIE, muchas
instituciones importantes tienen indudablemente personalidad legal, además de las Naciones
Unidas, incluyendo sus agencias especializadas, como la Organización Internacional del Trabajo
(OIT); las Comunidades europeas -actualmente la Unión Europea (Comunidad Económica Europea,
Comunidad Europea del Carbón y del Acero y Euroatom)509.
El primer Informe Waldock, preparado para la Comisión de Derecho Internacional sobre derecho de
tratados, reconoció la capacidad de las organizaciones internacionales de ser partes en acuerdos
internacionales. Finalmente, concluye BROWNLIE, mientras una organización probablemente no
puede reclamar privilegios e inmunidades como los de un Estado soberano, sí puede, por otra parte,
ser una candidata adecuada para recibir similares privilegios e inmunidades510.
Por otro lado, la organización puede existir, pero carecer de los órganos y el objeto necesarios para
la personalidad jurídica: la Commonwealth británica es un ejemplo de una tal organización.
También se encuentran casos de empresas conjuntas de unos pocos Estados, a las que SUNDSTROM
denomina Corporaciones Públicas Internacionales.
Las entidades que actúan como dependencias estatales con poderes delegados pueden tener la
apariencia de disfrutar de una personalidad separada y de considerable viabilidad en el plano
internacional. Igual cosa puede ocurrir con las dependencias de organizaciones internacionales511,
como es el caso con la "Autoridad" y la "Empresa" establecidos por la Convención de las Naciones
Unidas sobre el Derecho del Mar, conocida por sus siglas en inglés UNCLOS.
“La Autoridad” y “La Empresa” que funcionan dentro del esquema establecido en la Convención
del Mar (United Nations Convention Law of the Sea UNCLOS), son un excelente ejemplo de
personalidad jurídica internacional indiscutible, incluso en el estadio actual en que faltan adhesiones
de muchos Estados, incluidos los Estados Unidos y el Ecuador para el reconocimiento universal de
la Convención.
La “Autoridad Internacional del Lecho Marino” se establece en la Convención del Mar para
organizar y controlar las actividades de exploración y explotación de recursos en el suelo y subsuelo
del lecho del mar más allá de los límites de las jurisdicciones nacionales (“El Area”)512.
La Empresa es el órgano que funciona dentro de la estructura de la Autoridad para llevar a cabo
directamente las actividades de exploración y explotación de recursos en el "Área", incluyendo el
transporte, procesamiento y mercadeo de los minerales que se recuperen de la susodicha Área513.
508
BROWNLIE, IAN. Principles of Public International Law. Oxford University Press. Nueva York, 1979. p. 60.
Ibíd. pp. 677-680.
510
Ibíd. p. 61.
511
Ibíd. p. 65.
512
Arts. 1,(1), (2) y (3); y 157 de la Convención del Mar.
509
Sobre el estatuto legal de la Autoridad, dice el artículo 176 de la Convención: "La Autoridad tendrá
personalidad jurídica internacional y la capacidad legal que fuere necesaria para el ejercicio de sus
funciones y el cumplimiento de sus propósitos". En cuanto a la Empresa, dice el artículo 158,
numeral 2 de la Convención citada: "Se establece la Empresa, el órgano a través del cual la
Autoridad llevará a cabo las funciones dispuestas en el artículo 170"; y, el artículo 170, numeral 2:
La Empresa tendrá, dentro del esquema de la personalidad internacional de la Autoridad, la
capacidad legal que le provee el Estatuto constante en el Anexo IV. La Empresa actuará de
acuerdo con esta Convención y las reglas, regulaciones y procedimientos de la Autoridad, así
como las políticas generales establecidas por la Asamblea, y estará sujeta a las directivas y
control del Consejo.
Como consecuencia de la personalidad jurídica de derecho internacional que se atribuye a la
"Autoridad" en el artículo 176 de la Convención, en el artículo siguiente, el 177, se establece que
gozará de privilegios e inmunidades en los Estados miembros; privilegios e inmunidades que son
consecuencia del disfrute de su personalidad jurídica internacional. Estos privilegios e inmunidades
son también acordados a “La Empresa". Según el Art. 13,(d) del Anexo IV (Estatuto de la Empresa)
de la Convención del Mar, "[l]os Estados partes se asegurarán que la Empresa disfruta de todos los
derechos, privilegios e inmunidades concedidas por ellos a las entidades que llevan a cabo
actividades comerciales en sus territorios".
2. Corporaciones públicas internacionales
La asignación de personalidad jurídica de derecho internacional a la "Empresa" establecida en el
Convenio del Mar, es diferente de la situación de las Corporaciones Públicas Internacionales, a que
se aludió líneas arriba, definidas por SUNDSTROM como los órganos corporativos creados por
tratado para funcionar en beneficio de dos o más gobiernos514.
¿Cuáles son los proyectos que requieren esfuerzos concertados de muchos Estados? se pregunta
KAPLAN515, y puntualiza: Básicamente pertenecen a cinco tipos distintos: servicios públicos
(energía, aeropuertos, carreteras, ferrocarriles); compañías internacionales; financiamiento
internacional (financiamiento del desarrollo, empresas bancarias conjuntas u obtención de fondos
por un servicio conjunto); corporaciones internacionales de fomento para desarrollar una región o
una zona que interese a varios Estados (río Mekong, cuencas fluviales del Indo y del Senegal); y,
finalmente, la conservación de fondos para servicios de investigación y capacitación conjuntos
(Instituto Latinoamericano de Investigaciones, Instituto Nórdico para Africa, Instituto Nórdico de
Física Atómica Teórica, el CERN, etc.)516.
En esta enumeración se pueden descartar muchas instituciones, que si bien son públicas, no
cumplen con los requisitos citados anteriormente para ser consideradas como “empresas públicas
internacionales”; algunas de ellas, no obstante, sí ostentan esa calidad, principalmente las de
comercio y financiación, así como algunas de servicios públicos.
Este tipo de empresas, explica KAPLAN, se constituyen por tratado internacional, el cual debe crear
la corporación pública internacional, fijar su tipo y objetivo, la ley que la gobierne, la personalidad
y la capacidad jurídicas y la nacionalidad. Debe establecer además, al menos en grandes líneas, su
estructura, sus funciones y modalidades operativas, sus derechos y obligaciones y los de los Estados
participantes, su patrimonio y sus privilegios, las relaciones con los gobiernos y con otras empresas
públicas y privadas. La reglamentación detallada de los aspectos vinculados directamente con la
513
Arts. 153, 2, (a); 158, 2; y 170.
SUNDSTROM, ZACHARIAS. “La Corporación Pública Internacional. Estudios acerca de sus funciones y de su
organización”. En la compilación de MARCOS KAPLAN: Corporaciones Públicas Multinacionales para el Desarrollo y
la Integración de la América Latina. Fondo de Cultura Económica. México, 1974, p. 86.
515
KAPLAN. Ob. cit. p. 86.
516
SUNDSTROM. Ob. cit. p. 88.
514
estructura y el funcionamiento, dice KAPLAN, puede efectuarse a través de protocolos y anexos del
tratado original, convenciones posteriores, estatutos.
Finalmente, en el tratado se debe especificar quiénes y de qué manera, pueden dictar normas
reglamentarias y complementarias, incluso sin necesidad de acuerdos diplomáticos de igual
categoría que el constituyente. Debe también precisar el modo de solucionar los posibles conflictos
entre el estatuto constituyente y las leyes nacionales de aplicación subsidiaria517.
La personalidad jurídica que se le puede conferir a una de estas corporaciones públicas
internacionales, ha sido denominada impropiamente personalidad jurídica internacional, por
FIGLER518; cuando se han visto las condiciones en que esa calidad puede ser reconocida por el
Derecho Internacional. Una corporación de estas mencionadas por FIGLER difícilmente podría, por
ejemplo, ejercer su capacidad legal para hacer reclamaciones internacionales independientemente
de los Estados que la constituyen.
La empresa intergubernamental europea Eurofima se creó en 1955 por tratado que incluye a catorce
Estados con la finalidad de mejorar los recursos del equipamiento ferroviario. Este tipo de entidades
puede disfrutar poderes y privilegios principalmente dentro de los sistemas legales y
jurisdiccionales nacionales de las partes. BROWNLIE opina que este tipo de instituciones no
representan una especie clara de persona jurídica en el plano internacional. Este tipo de arreglo,
dice, ese el producto de un entrelazamiento cuidados de los órdenes legales nacionales e
internacionales sobre la base de un tratado y la naturaleza del producto varía de un caso a otro519.
Además, KAPLAN manifiesta que fuera de los Estados partes de estos tratados que establecen
corporaciones públicas internacionales, la personalidad y la capacidad jurídicas están determinadas
por el alcance que se reconozca a su carácter de sujeto internacional, y por las facultades que surgen
de su status original. Su personalidad internacional, concluye KAPLAN, puede no ser reconocida por
terceros países520.
3. Reconocimiento de las empresas públicas o estatales extranjeras
La Empresas públicas o estatales extranjeras, en cuanto tienen personalidad jurídica de derecho
público, siguen las reglas que le aplican a estas personas jurídicas. El Instituto de Derecho
Internacional, en su sesión de Copenhague (1897), tomo el acuerdo en este mismo sentido que dice
lo siguiente: "Las personas morales públicas reconocidas por el Estado donde han nacido, son
reconocidas de pleno derecho en todos los demás Estados". También los códigos civiles argentino y
brasilero declaran expresamente que las personas jurídicas extranjeras de derecho público gozan de
existencia internacional, reconociéndolas en su territorio521.
Para CLARO SOLAR, las personas jurídicas públicas y privadas tienen un derecho internacional
adquirido al reconocimiento de su existencia, si ésta ha sido regularmente adquirida en el país de
origen, puesto que su existencia nacional es condición indispensable de su existencia
internacional522.
El Art. 584 del Código Civil ecuatoriano que dice que no son personas jurídicas las fundaciones o
corporaciones que no se hayan establecido en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por
el Presidente de la República alude solo a personas jurídicas ecuatorianas, sin pronunciarse sobre
las extranjeras. Siguiendo a CLARO SOLAR se puede decir que las personas jurídicas públicas
extranjeras y consecuentemente las empresas estatales extranjeras gozan en Ecuador de la misma
personalidad y son admitidas sin limitación al goce de los derechos civiles lo mismo que las
personas naturales extranjeras
517
KAPLAN. Ob. cit. p. 226.
FIGLER, CARLOS. “Empresas Públicas Multinacionales”. En KAPLAN. Ob. cit. pp. 158-159.
519
BROWNLIE. Ob. cit. p. 71.
520
KAPLAN. Ob. cit. p. 226.
521
DUNCKER BIGGS, F. Derecho Internacional Público. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1967. pp. 311-312.
522
CLARO SOLAR, L. Explicaciones de Derecho Civil Chileno y Comparado. Editorial Jurídica de Chile. Santiago, 1979.
Vol. II, T. IV. pp. 477-478.
518
En el Ecuador, la ley establece los requisitos que deben cumplir las entidades y empresas "públicas
y semipúblicas extranjeras" que vayan a desarrollar actividades en Ecuador523. Para tales efectos la
entidad debe comprobar que está constituida de acuerdo con la ley de su país y que conforme a
dicha ley tiene facultad para realizar actividades en el exterior. Debe también comprobar o declarar,
con la autorización debida, que está facultada para someterse a las leyes ecuatorianas, así como para
renunciar fuero, domicilio y cualquier reclamación de carácter diplomático. Estas instituciones
deben tener en el país un representante con amplias facultades para realizar todos los actos y
negocios jurídicos que hayan de celebrarse y surtir efecto en el territorio nacional, y especialmente
para que pueda contestar las demandas y cumplir las obligaciones contraídas524. Si estas actividades
son ocasionales y no implican la ejecución de obras públicas, prestación de servicios públicos,
explotación de recursos naturales, solo deben tener las dichas instituciones un apoderado o
representante con facultades suficientes para contestar las demandas y cumplir con las obligaciones
respectivas (Art. 2). Los documentos relativos a estos requisitos son calificados por la
Superintendencia de Compañías, a base de lo cual ordena la inscripción de la empresa o entidad
pública extranjera en el Registro Mercantil y la publicación de un extracto de dichos documentos
(Art. 4).
4. La inmunidad de los Estados y sus entidades en el extranjero
En general, el Derecho Internacional contempla la inmunidad de los Estados y sus entidades en las
cortes extranjeras. No obstante, no aplica la inmunidad del Estado en el extranjero a la Empresa
Estatal. Según la teoría clásica o absoluta de la inmunidad de la soberanía, un ente con soberanía no
puede ser enjuiciado en las cortes de otro ente soberano sin su consentimiento. De acuerdo con
teorías más recientes, restrictivas de la inmunidad de los entes soberanos, esta soberanía se reconoce
sobre sus actos públicos (jure imperii), mas no con respecto de sus actos privados (jure gestionis),
entre los que se incluyen los actos de comercio. En ninguna de las interpretaciones se permite alegar
que se concede inmunidad cuando se trata de acciones sobre bienes raíces, con excepción de la
propiedad de las embajadas y tal vez de los consulados.
Inclusive países seguidores de la teoría clásica ratificaron el Tratado de Bruselas de 1926, bajo la
cual los signatarios renuncian a la inmunidad para sus naves "de propiedad gubernamental" que
pueden en consecuencia ser sujetas de acciones judiciales en países extranjeros.
Estos antecedentes y el incremento de las actividades comerciales directas de los Estados,
decidieron al gobierno de los Estados Unidos en 1952 a enunciar su nueva política según la cual las
naves de gobiernos extranjeros estarían sometidas a las cortes comunes norteamericanas525.
Esto incluye por supuesto las naves de empresas públicas extranjeras. La ley Sovereign Inmunities
Act de 1976 de los Estados Unidos recoge la teoría restrictiva de la inmunidad de los entes
soberanos según la cual, como se ha dicho, a los Estados extranjeros se les reconoce inmunidad para
sus actos en esta materia. No se distingue la normativa aplicable a la Administración Pública de
aquella que aplica a la empresa estatal, de modo que lo mismo se puede decir del régimen de
ambos.
Con anterioridad a la ley citada la distinción entre los actos públicos o comerciales para efectos del
enjuiciamiento lo hacía el Ejecutivo. En esta norma legal se enumeran las acciones que se pueden
considerar comerciales y se concede a las cortes estadounidenses (US District Courts) jurisdicción
sobre las disputas que involucren tales acciones.
Esta ley incluye en la denominación de Estados extranjeros a los Estados y entidades públicas
extranjeras, incluyendo sus dependencias (agencies) definidas como "un órgano de un Estado
extranjero o una de sus divisiones políticas o aquella entidad cuya mayoría de acciones o derechos u
523
DS Nº 986. RO Nº 652 del 3 de octubre de 1974.
Art. 1.
525
SWEENEY, J.M., OLIVER, C.T. y LEECH, N.E. The International Legal System. The Foundation Press. Nueva York,
1981. p. 302-304. Referido en adelante como "Sweeney".
524
otros intereses sobre su dominio son de propiedad de un Estado extranjero o una de sus divisiones
políticas", definición donde entran claramente las empresas públicas, las empresas privadas del
Estado y las empresas mixtas donde el Estado tenga una mayoría de acciones.
La ley en cuestión define la actividad comercial como "un curso regular de conducta comercial o
una transacción o acto ... especifico comercial"526.
Según SWEENEY la jurisprudencia de varios países de Europa demuestra que no existe ninguna
regulación del derecho internacional que prohíba juicios que afecten la propiedad de Estados
extranjeros por asuntos relacionados con sus actos privados.
Entre 1948 y 1958 los Estados Unidos celebró tratados con catorce Estados extranjeros, cada uno de
los cuales tratados prevé que las empresas estatales enfrascadas en actividades de negocios en el
territorio del otro Estado signatario no podrá alegar inmunidad de los juicios que se puedan trabar
sobre los bienes de su propiedad. Los Estados Unidos fueron signatarios del Convenio sobre el Mar
Territorial y la Zona Contigua de 1958, que en su Art. 21 contemplaba la posibilidad de ejercer
medidas coercitivas contra naves de propiedad estatal dedicadas a actividades comerciales, que
estuvieran ejerciendo el derecho de pasaje inocente.
Sin embargo de que la ley “Foreign Inmunities Act” considera estas naves comerciales sujetas a las
cortes norteamericanas, se establecen diferencias con los juicios entablados a particulares. En
efecto, se exonera al Estado extranjero o sus agencias de sufrir el secuestro de sus naves. Según el
procedimiento de la indicada ley, tan pronto como se inicie un juicio que afecte una de estas naves,
la prueba de ser ella o ellas propiedad de un Estado extranjero o una de sus agencias impide el
secuestro y si este se ha ejecutado por error, se debe dejar sin efecto inmediatamente. En tal caso la
consecuencia procesal es que el juicio se constituye una acción “in persona” contra el Estado
extranjero527.
En sus estudios sobre legislación de los antiguos países socialistas, KERNIG concuerda con lo
expresado líneas arriba, manifestando que, por regla general, la tendencia en los países occidentales
es considerar a las empresas estatales de Estados extranjeros, independientemente de si han surgido
por obra de una nacionalización o por una nueva fundación, como personas jurídicas no
identificadas con su patria. Este enfoque coincide con el que existía dentro de muchos Estados
socialistas, donde cada empresa estatal respondía por sus compromisos propios. Podía discutirse
todavía al interior de estos Estados socialistas si la empresa estatal debía identificarse con su país de
origen en lo concerniente a las ventajas de la inmunidad, pero en la práctica este problema fue
perdiendo importancia. Si bien los Estados socialistas reclamaban una inmunidad ilimitada que
incluía sus propios actos de gestión (juri gestionis), en la práctica, a través de múltiples acuerdos
bilaterales con otros Estados, renunciaron a reclamar inmunidad para sus propias empresas
estatales528.
Otra situación diferente a la que se está discutiendo sería que a través de una empresa propia un
Estado quisiera aplicar sus reglas propias nacionales en una jurisdicción extranjera. Así, por
ejemplo, no se reconoció una reclamación de indemnización por daños y perjuicios presentada por
un Banco del Estado brasileño contra un ciudadano americano ante un tribunal de los Estados
Unidos, ya que estos vieron en este caso un intento del Brasil de extender por este procedimiento el
castigo por una infracción a la ley brasilera sobre tráfico de divisas en Nueva York 529.
En el Ecuador, se ha visto líneas arriba, forzosamente para actuar en el territorio ecuatoriano la
empresa estatal extranjera debe renunciar fuero, domicilio y cualquier reclamación de carácter
diplomático (Art. 14 de la Constitución) quedando por tanto sujeta a la jurisdicción ordinaria
ecuatoriana o al arbitraje conforme las reglas establecidas en la Ley de Arbitraje y Mediación y los
convenios internacionales aplicables
526
SWEENEY. Ob. cit. p. 3
Ibíd. p. 357-358.
528
SEIDL-HOHENVELDERN. “Nacionalización. El Problema Jurídico”. En: KERNIG, C.D (Director). Derecho 2.
Marxismo y Democracia. Enciclopedia de Conceptos Básicos. Ediciones Rioduero. Madrid, 1975. p. 92.
529
SEIDL-HOHENVELDERN. Ob. cit. T. 2. p. 93.
527
1. Introducción
En el tema de la creación de la empresa pública se deben distinguir: 1. los aspectos formales; 2. los
aspectos de contenido; y, 3. las condiciones de la creación. Por aspectos formales se entienden los
mecanismos jurídicos por los que se da vida, por los que se inicia la existencia de la empresa
pública, como una ordenanza, una ley o un decreto. El "contenido" de la creación se refiere a la
sustancia material sobre la que se plasma la creación del ente jurídico público, que muy bien puede
ser una empresa ya existente, como ocurre en las nacionalizaciones y expropiaciones de empresas.
Asimismo, dentro de este aspecto de la creación se debe atender a las "condiciones" para que esa
creación se produzca, como en los casos de decretarse monopolio, si se necesita forzosamente de
una ley o, por lo contrario, cuando el Estado requiere llenar ciertas condiciones para proceder al
establecimiento de una empresa, entre las cuales, por ejemplo, que la empresa que se crea no
compita con otras ya existentes. La Ley de Modernización establece el requerimiento del "informe
favorable de la Oficina de Planificación de la Presidencia de la República (anteriormente, Secretaría
General de Planificación del CONADE), del Ministerio de Finanzas, de la Oficina de Servicio Civil
y Desarrollo Institucional de la Presidencia de la República (anteriormente Secretaría Nacional de
Desarrollo Administrativo—SENDA) y del Consejo Nacional de Modernización del Estado
(CONAM)", previos a la creación de empresas públicas. Según la norma citada, "[l]os informes
deberán justificar la necesidad de su establecimiento y asegurar su autofinanciamiento"530. Como se
comenta en la última parte de este trabajo, el momento en que se llegue a establecer una empresa
pública por ley, los indicados requerimientos, en estricto derecho, podrían o no cumplirse; porque
una nueva ley, en este caso la ley de creación de una empresa pública, puede determinar diferentes
condiciones que las citadas, en forma tácita o expresa. Es decir que si una nueva ley prescinde sin
más de los indicados informes, significaría que estaría derogando tácitamente las condiciones
establecidas en la Ley de Modernización, por lo menos para la nueva ley específica, sin ningún otro
efecto en su validez plena. Por supuesto que si el proyecto de creación de una empresa pública
proviene del Ejecutivo, siempre tendrá que cumplirse con la consecución de los informes descritos,
incluyendo las "empresas estatales" autorizadas expresamente en la Carta Suprema ecuatoriana para
"crear y promover la formación de instituciones administradoras de recursos" del Instituto
Ecuatoriano de Seguridad Social531.
Así, la creación de la empresa pública se la puede estudiar desde los puntos de vista de:
a. Mecanismos jurídicos;
b. Aspectos materiales;
c. Condiciones.
2. Mecanismos jurídicos de la creación de la empresa pública
La empresa estatal se puede crear por diversos actos, de acuerdo con el tipo de empresa de que se
trate: sociedades mercantiles, fundaciones y personas jurídicas de derecho público, lo que se discute
a continuación.
Las empresas públicas como sociedades mercantiles
Las empresas del Estado en forma de sociedad mercantil, requieren para su constitución del
cumplimiento de los requisitos determinados en las respectivas leyes, que pertenecen al derecho
privado; en el Ecuador la Ley de Compañías o las leyes especiales respectivas—por ejemplo la Ley
Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones, para la constitución y escisión de EMETEL
y de las compañías escindidas. La máxima autoridad de cualquier entidad o dependencia pública,
530
Art. 48 de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte de la Iniciativa
Privada.
531
Art. 58 de la Constitución.
cumpliendo con las condiciones comunes, está en capacidad de suscribir el contrato respectivo por
escritura pública, y seguir el trámite especificado en la ley para la constitución de compañías. En la
vigente Codificación de la Ley de Compañías se encuentra una disposición expresa para las
compañías anónimas en que participen instituciones de derecho público (Art. 147), las que, por
ejemplo, se pueden constituir y subsistir con un solo accionista.
Una formalidad indispensable para constituir este tipo de compañías anónimas de capitales públicos
es que el socio único o los socios sean todos instituciones públicas. De otra forma, si existen
además socios que son personas naturales o jurídicas de derecho privado la figura correspondiente
es la de compañías de economía mixta, contempladas en la Sección VIII de la citada Codificación:"De la Compañía de Economía Mixta". La otra alternativa sería la adquisición en la Bolsa de
Valores de acciones de una compañía anónima, que transe el Estado o alguna de sus entidades, con
fines de inversión. Pero en este caso no se trataría de una empresa ni estatal ni mixta, sino
sencillamente del "accionariado fiscal", como lo llama VILLAR PALASÍ, según se vio en páginas
anteriores.
En algunas legislaciones se requiere de un Decreto del Presidente de la República para la
constitución de empresas estatales en forma de sociedad mercantil. En España, las "empresas
nacionales" se establecían por Decreto, previo informe del Ministerio de Hacienda y de la
Comisaría del Plan, a propuesta del Ministro competente por razón de la materia532. En ese país, la
Ley General Presupuestaria establecía, que tanto la creación de sociedades mercantiles con capital
mayoritario público (Sociedades estatales533) como la adquisición o pérdida de la condición de
socio mayoritario debía acordarse en Consejo de Ministros534.
La empresa del Estado como fundación
El establecimiento de una fundación como empresa estatal o como "holding"535 se encuentra
perfectamente dentro de las atribuciones del Ejecutivo en el Ecuador, a pesar de que la figura no ha
sido utilizada en el medio. Sobre el "holding", manifiesta GARCÍA-TREVIJANO:
En España, la mayor parte de las Sociedades Nacionales está en manos de una Fundación
pública directa, el I.N.I., que es el accionista. La relación Estado-I.N.I. Es una relación de
fundador a Fundación...Este tipo de intervención a través de fundaciones intermedias lo
tenemos en España con el INI. En Italia con el Instituto de Reconstrucción Industrial o con el
Ente Nacional de Hidrocarburos, etc. Estos entes de gestión nacen precisamente para
controlar como "holding" públicas la actuación de las sociedades536.
En el Ecuador habría que seguir los pasos descritos en el Código Civil para el establecimiento de
una fundación, que tendría, sin duda, personalidad jurídica de derecho privado. Asimismo, por no
tratarse de una entidad pública no estarían obligados los sucesivos gobiernos a financiar su
presupuesto, financiamiento que permanecería como un acto voluntario de cada uno de ellos. En
todo caso, cualquier relación contractual entre la Administración Pública y una fundación se tendría
que ceñir a lo que dispone la Ley de Presupuestos del Sector Público, Ley de Contratación Pública,
Ley de Consultoría, Ley Orgánica de Administración Financiera y Control y demás normas
respectivas, incluyendo el Código Civil, en lo pertinente.
532
MANZANEDO. Ob. cit. p. 920.
Sociedades estatales: se entiende "por tales las sociedades mercantiles en cuyo capital sea mayoritaria la
participación del Estado o de sus organismos autónomos y las entidades de derecho público con personalidad jurídica
diferenciada que hayan de ajustar sus actuaciones al Derecho privado". MARTÍN MATEO y SOSA. Ob. cit. p. 113.
534
MARTÍN MATEO y SOSA. Ob. cit. p. 115.
535
Holding company: una compañía que limita sus actividades a tener acciones y supervisar la administración de otras
compañías. BLACK. Ob. cit..
536
GARCÍA-TREVIJANO. Ob. cit. pp. 83-85. V. también: URBANO VALERO AGUNDEZ. La Fundación como Forma de
Empresa. Universidad de Valladolid. Valladolid, 1969.
533
La empresa pública como persona jurídica de derecho público
Así, con fines de ilustración se ha hecho referencia a la creación de una empresa estatal como
sociedad mercantil o fundación, es decir con personalidad jurídica privada. Es la empresa pública,
es decir aquella empresa constituida como persona jurídica de derecho público, la que más
importancia tiene en el Ecuador. La principal característica que diferencia a la empresa pública de
las empresas estatales en forma de sociedad mercantil, es la de ostentar una personalidad jurídica de
derecho público. Esta situación de tener una personalidad jurídica de derecho público incide
directamente sobre la modalidad de su creación. En efecto, se considera que la personalidad jurídica
de derecho público proviene de la ley. En ocasiones es la ley expresamente que atribuye a la
Administración Pública el otorgamiento de personalidad jurídica —pero de derecho privado—,
previo el cumplimiento de ciertos requisitos. Así, la Ley de Compañías, el Código Civil, la Ley de
Cooperativas, etc., señalan el trámite para la constitución de compañías, de fundaciones y
corporaciones y de cooperativas, respectivamente. En un caso se atribuye a un organismo creado
por la Constitución —la Superintendencia de Compañías— el cumplimiento del trámite
respectivo. En cuanto a las fundaciones, se necesita de la aprobación del Presidente de la
República537, o sus ministros, por delegación, conforme lo determinado en el Estatuto del Régimen
Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva (ERJA)538.
No obstante, ni la Constitución ni ley vigente alguna facultan a una dependencia o entidad del
Ejecutivo para crear modos de gestión con personalidad jurídica de derecho público. Lo que sí
puede el Ejecutivo es determinar "[e]l número y denominación de los ministerios ... en relación con
las necesidades del Estado539 o “expedir las normas necesarias para regular la integración,
organización y procedimientos de la Función Ejecutiva”540. Por otra parte, una forma parcial de
"creación" de personalidad jurídica de derecho público es la "escisión" de una entidad o empresa
pública, conforme a la Ley de Modernización que permite que esa entidad existente se "divida" en
dos o más entidades o empresas públicas por Decreto Ejecutivo, esto es, del Presidente de la
República541. Por lo tanto, crear un modo de gestión, una empresa pública —que tiene personalidad
jurídica de derecho público— es una facultad que está reservada para el Congreso Nacional, que la
lleva a cabo mediante una ley, excepto en la figura de la escisión, aunque esta última técnicamente
no sea un caso de creación de personalidad jurídica, de hecho se está produciendo, porque donde
antes existía una persona jurídica de derecho público aparecen dos de estas instituciones.
Por otra parte, la creación de empresas públicas sin personalidad jurídica sí corresponde al
Ejecutivo. Existieron en el Ecuador dos empresas públicas sin personalidad jurídica: la Empresa de
Abonos del Estado y la recientemente eliminado Servicio Nacional de Almacén de Libros del
Ministerio de Educación Pública -SNALME. Ambas fueron creadas por Decreto Supremo542. En los
dos casos se consideraba la creación de cada empresa como una reforma a la Ley de Régimen
Administrativo, vigente a la sazón, reforma que se tenía que hacer forzosamente por ley. Mas hoy
está vigente la disposición que establece:
Los Ministros, Secretarios de Estado podrán mediante Acuerdo, reorganizar, suprimir y crear
organismos de su dependencia, estableciendo las funciones y atribuciones necesarias, siempre
que existan las partidas correspondientes en el Presupuesto General del Estado y de acuerdo
con el Grupo de Coordinación de Desarrollo Administrativo (que después se convirtió en la
537
Art. 584 del Código Civil. "No son personas jurídicas las fundaciones o corporaciones que no se hayan establecido
en virtud de una ley, o que no hayan sido aprobadas por el Presidente de la República".
538
Art. 11, j) del Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva.
539
Art. 111 de la Constitución.
540
Art. 171, 9. de la Constitución.
541
Art. 43, c) de la Ley de Modernización.
542
DS 1274. R.O. 644 de julio de 1946, para las Fábricas de Abonos del Estado, y posteriormente Empresa de Abonos
del Estado; y DS 1594. R.O. 339 del 27 de octubre de 1971; en los dos casos durante dictaduras de J.M. Velasco I.
extinguida SENDA, hoy Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Institucional de la Presidencia
de la República) ...543.
Esto no contradice en absoluto la potestad que la Ley de Modernización confirma para el Ejecutivo,
que declara de "competencia exclusiva" de este "la regulación de la estructura, funcionamiento y
procedimientos de todas sus dependencias y órganos administrativos"544.
En consecuencia, corresponde al respectivo Ministerio de Estado, la creación de modos de gestión
en forma de empresas públicas sin personalidad jurídica, cumpliendo los requisitos legales
correspondientes.
Otro tipo de empresa pública que contempla la legislación es la empresa pública municipal545 que se
crea por Ordenanza y cuyos estatutos deben ser aprobados por el Concejo546.
1. Antecedentes sobre la nacionalización de empresas
La nacionalización no es precisamente una novedad política ni jurídica de este siglo. ENGELS decía
"...que si la nacionalización ... fuese un acto socialista, habría que incluir a Napoleón y a Metternich
entre los fundadores del socialismo". ENGELS menciona a continuación nacionalizaciones de
Bismark de las líneas férreas de Prusia y en Francia instituciones como la Real Compañía de
Comercio Marítimo y la Real Manufactura de Porcelana547. Pero en los tiempos actuales se puede
señalar el período posterior a la segunda guerra mundial como en el inicio de la nacionalización
como se conoce hoy.
La Constitución francesa de 1946 hizo incluso de las nacionalizaciones uno de los principios de su
derecho constitucional, al enunciar en su Preámbulo la regla de que
...todo bien, toda empresa, cuya explotación tiene o adquiere los caracteres de un servicio
público nacional o de un monopolio de hecho, debe convertirse en propiedad de la
colectividad.
La fórmula francesa de la postguerra se expresaba como un "retorno a la nación", considerando que
la nación estaba representada en un comité de administración integrado por delegados de los
trabajadores, de los usuarios del servicio y del gobierno. Este sistema tripartito duró hasta que se
añadió una representación técnica a los comités de administración548.
BAENA DEL ALCÁZAR, por su parte, distingue entre los términos "socialización", "estatización" y
"nacionalización". Se llama "estatización" a la circunstancia que se produce cuando el Estado
asume por sí mismo la dirección de una empresa sin personalidad jurídica. Para el mencionado
autor, la nacionalización, en cambio, se lleva a cabo cuando el Estado transfiere los medios de
producción a una empresa dotada de personalidad jurídica en cuyo manejo la participación estatal es
variable, pudiendo llegar a veces a ser única"549.
Mas, desde un punto de vista estrictamente jurídico, que es el que aquí interesa, todas aquellas
acciones estatales se pueden englobar bajo el término de "nacionalización" simplemente. Así, dice
543
DS 239 del 26 de marzo de 1975.
Art. 40 de la Ley de Modernización.
545
Art. 194 de la Ley de Régimen Municipal: "La Municipalidad podrá constituir empresas públicas para la prestación
de servicios públicos, cuando, a juicio del Concejo, esta forma convenga más a los intereses municipales y garantice
una mayor eficiencia y una mejor prestación de servicios públicos". Suplemento al R.O. 331 del 15 de octubre de 1971,
reformada por DL 104, R.O. 315 del 26 de agosto de 1982.
546
Art. 195. Ley de Régimen Municipal.
547
Citado por: OSLACK, O. “Capitalismo de Estado: forma acabada o transición?”. En: Gobierno y Empresas Públicas
en América Latina. Ediciones SIAP. p. 39.
548
VIDAL. Ob. cit. p. 198.
549
BAENA DEL ALCÁZAR. Régimen Jurídico de la Intervención Administrativa en la Economía. Tecnos. Madrid. p. 113.
544
SEIDL-HOVENVELDERN, que nacionalización en su más amplio sentido es toda expropiación de la
propiedad privada por acto de autoridad del Estado, basado en fundamentos socio-políticos550.
Se acentúa el aspecto socio-político puesto que si este no existe, el traspaso de propiedad de una
particular empresa al Estado se considera simplemente "expropiación". Además, si no existe
compensación, o el desposeimiento se considera ilegal, entonces se llama "confiscación".
BROWNLIE dice que la expropiación de uno o más recursos nacionales como parte de un programa
general de reforma social y económica ahora se denomina generalmente como nacionalización o
socialización551. En efecto, se vio más arriba que la Constitución francesa hacía mención a
categorías de empresas. Es común esta circunstancia también en las declaraciones de dominio
público, que pueden aplicarse a determinadas categorías de bienes. Se ha aplicado en los casos de
yacimientos mineros o de otras fuentes de recursos naturales como el hidráulico552.
La reforma y codificación constitucional de 1998 de hecho "desnacionaliza" una amplia gama de
actividades y servicios que el anterior texto constitucional, desde 1998, atribuía en forma específica
al Estado. El siguiente enunciado, que ya no está vigente, que contenía la Carta Política ecuatoriana,
resultaba técnicamente una nacionalización, en cuanto determinaba que toda un área de explotación
económica pertenecía al Estado "en forma exclusiva", aunque en su momento no haya afectado a
empresa alguna:
Art. 61.-...
...
Son áreas de explotación económica reservadas al Estado:
a) Los recursos naturales no renovables y, en general, los productos del subsuelo y todos los
minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta del suelo:
b) Los servicios de agua potable, fuerza eléctrica y telecomunicaciones; y,
c) Las empresas estratégicas definidas por la Ley.
El Estado ejerce sus actividades en las ramas empresariales o actividades económicas que, por
su trascendencia y magnitud, puedan tener decisoria influencia económica o política y se haga
necesario orientarlas hacia el interés social.
Por supuesto que aquí hay que distinguir sobre el dominio público de los indicados bienes, así como
la calidad de servicios públicos de las actividades descritas y otras que añade el actual texto
constitucional. Lo que importa señalar es que las indicadas actividades y la prestación de los
servicios públicos no se considera como una explotación o prestación exclusivamente reservada al
Estado, sino que puede también desarrollarse por los particulares, sin perjuicio de la regulación que
corresponde.
Si hubiera existido una empresa o grupo de empresas dedicadas a alguna de esas actividades, y el
Estado hubiera procedido a apoderarse de ellas en virtud de la expedición de la citada norma
constitucional, eso se hubiera considerado adecuadamente una nacionalización. Por supuesto que
también la citada disposición constitucional dejaba al Estado la opción de no proceder a
nacionalizar, sino más bien "delegar a la iniciativa privada, el ejercicio de cualesquiera de las
actividades antes mencionadas".
Una diferencia básica entre la expropiación y la nacionalización es que, mientras la primera versa
principalmente sobre inmuebles o bienes singularizados, la nacionalización más apropiadamente
trata sobre empresas, esto es, conjuntos complejos y organizados de bienes destinados de servir a la
producción o distribución de bienes. La nacionalización también se produce sobre recursos
naturales y su explotación.
Katzarov afirmó que la diferencia esencial entre nacionalización y expropiación se encuentra en el
procedimiento, puesto que la expropiación se lleva a cabo en virtud de un acto administrativo y
550
SEIDL-HOVENVELDERN. Ob. cit. p. 85.
BROWNLIE. Ob. cit. p. 532.
552
MARTÍN MATEO y SOSA. Ob. cit. p. 104.
551
tiene carácter derivado, mientras que la nacionalización, que tiene carácter originario, se lleva a
cabo conforme a un texto constitucional553.
La iniciativa del Estado ecuatoriano de hacerse cargo de la empresa Ecuatoriana de Aviación, en el
año 1974, fue más una expropiación que una nacionalización, aunque el enunciado legal de su
creación como empresa estatal diga: "Nacionalízase la Compañía Anónima Ecuatoriana de
Aviación S. A., la misma que en los sucesivo se denominará Empresa "Ecuatoriana de
Aviación"...554; puesto que fue una expropiación aislada, que dejó intactas las otras empresas
privadas de aviación del país.
2. La nacionalización en el derecho internacional
En vista de que las nacionalizaciones no han quedado circunscritas a los países socialistas, sino que
los gobiernos de Inglaterra y Francia, tanto antes como después de la Segunda Guerra Mundial, se
apoderaron de industrias de gran importancia económica, se reconoce el derecho de los Estados
para nacionalizar empresas nacionales o extranjeras. Todo esto sin perjuicio de las sucesivas
privatizaciones que se produjeron en diferentes épocas con posterioridad, especialmente en los
países citados y en otras partes del mundo. Las privatizaciones más extensas en Sudamérica se
dieron en México y en Argentina y, en menor grado, en Brasil, donde los Estados respectivos
manejaban centenares y hasta miles de empresas, desde bancos hasta astilleros, pasando por hoteles
y fábricas diversas.
No obstante, se encuentra viva la polémica sobre la naturaleza misma de esta figura legal de la
nacionalización. En primer lugar, según NOVOA, los países exportadores de capital se empeñan en
confundir nacionalización con expropiación por causa de utilidad pública, para aprovechar una
doctrina tradicional que tiende fundamentalmente a dar garantía al derecho del particular. Según
este autor, la nacionalización presenta características propias que la distinguen de la expropiación:
la nacionalización es una institución jurídica autónoma cuyo fundamento se halla en la soberanía de
los Estados y en su potestad para decidir dentro de su respectivo territorio todo lo que concierne al
régimen político, económico y jurídico que allí debe imperar555.
Las Naciones Unidas has subrayado este derecho soberano de los Estados a disponer libremente de
su riqueza en dos Resoluciones: 626 (VII) y 1803 (XVII). Sin embargo, países exportadores de
capital han interpretado que tal norma solamente prohíbe la aplicación de la fuerza militar para
obtener una compensación. Más, se considera ese tipo de acciones inadmisibles ya desde la
"Convención de Drago-Porter" de 1907556.
Así en el derecho internacional, se llama regla de compensación la regla que apoyan los principales
gobiernos "occidentales" y la mayoría de los juristas en Europa y Norte América: la expropiación
de propiedad extranjera es legal si existe una compensación adecuada, efectiva e inmediata557.
3. El resarcimiento o pago en la expropiación
Está claro en todo caso que, para los Estados, la acción de "expropiar" —a diferencia de
"nacionalizar"— se enmarca dentro de principios jurídicos tradicionales no sujetos a discusión y
aceptado por todas las naciones. Además se puede afirmar que cada país tiene en sus leyes normas
precisas sobre la expropiación, lo que no se puede decir de las nacionalizaciones.
553
Citado por BAENA DEL ALCÁZAR. Ob. cit. p. 110.
DS 743. RO 606 del 31 de julio de 1974.
555
NOVOA, EDUARDO. “La Evolución del Derecho de Propiedad ante los Actuales Textos Constitucionales
Latinoamericanos”. En "Estudios de Derecho Económico". Universidad Nacional Autónoma de México. México, 1977.
p. 50.
556
SEIDL-HOVENVELDERN. Ob. cit. p. 86.
557
BROWNLIE. Ob. cit. p. 533.
554
Aun así, la "expropiación" de empresas tiene problemas específicos provenientes de la elusiva
naturaleza del concepto de empresa. Los principales problemas son los que se refieren a las
nociones de "llave" y de "negocio en marcha". Efectivamente, al expropiar una empresa, no se están
expropiando bienes aislados como tales sino también una organización, que incluye algunos
intangibles, pero que no por ser tales dejan de tener un valor, a veces apreciable, en el mercado.
Dentro de este contexto, GARRIGUES ha afirmado que la empresa es un concepto dinámico, así
como el patrimonio es un concepto estático, y se debe añadir que entre los valores correspondientes
al aspecto dinámico están el valor "llave" y de "empresa en marcha", mientras que corresponden al
aspecto estático de la empresa, los valores de los bienes corporales e inmateriales558.
Según VILLEGAS, el significado de llave, en estos sentidos que no constan en el Diccionario de la
Lengua Española, se utiliza: 1. como valor potencial de un establecimiento, comercial o industrial,
consecuente al giro de sus operaciones, prestigio y utilidades; y, 2. como la suma que se exige por
la transferencia de un contrato de locación de un inmueble y, por extensión, a la locación misma559.
Según FERRO, para tener un valor de venta, la llave debería representar un sustancial poder de
ganancia que supere el interés normal y la retribución del empresario, ambos combinados. Nunca
existe llave en un negocio que no se lo crea capaz de ser lucrativo560. Estas definiciones se
complementan con la de negocio en marcha, que a juicio de Bértora, representa el "valor de una
empresa establecida, que hace negocios y gana dinero, con relación a una similar que está por
iniciarse"561.
En el juicio de expropiación se discute el precio que se debe pagar por la cosa expropiada. En el
caso de empresas, cuando este tipo de expropiación está contemplada en la ley, se debe proceder al
avalúo y pago, en primer lugar de las cosas corporales de la empresa: el material, las mercancías, el
utillaje y los inmuebles. Sobre la procedencia del pago de estos elementos, enumerados por
GARRIGUES562, habrían pocas dudas, de acuerdo con las normas generales. Hay otro tipo de bienes
que GARRIGUES llama bienes inmateriales, como son la propiedad industrial, literaria y artística,
principalmente. Que este tipo de bienes se deba pagar, tampoco será discutido por las leyes de los
diferentes países. Las discusiones se establecen sobre el monto de la indemnización
correspondiente, de más difícil precisión que en los bienes corporales.
En fin, son el avalúo y pago de la "llave" y del "negocio en marcha", tal como se manifiestan en los
conceptos jurídicos de "lucro cesante" y de "daño emergente", los que más controversias provocan.
El problema radica en la característica de "dinámica" que tiene la empresa, lo que complica el
avalúo de este aspecto del negocio; lo que contrasta con el otro elemento "estático" del mismo, esto
es el patrimonio "corporal", que tiene un contenido cuyo avalúo es mucho más fácil de establecer,
como se ha visto.
VILLEGAS, en su aludida obra sobre la expropiación, tal como la enfoca la normativa argentina,
manifiesta que la indemnización se paga sobre el daño emergente, mas no sobre el lucro cesante,
que estaba expresamente excluido como rubro indemnizatorio por el Art. 11 de la Ley Nacional
13264, ley que en cambio admite el daño emergente, pues se refiere en dicho artículo a "los daños
que sean consecuencia directa e inmediata de la expropiación"; entendiendo el daño emergente
como "el causado directa e indirectamente por la privación de la propiedad; incluso el consecuente a
la desposesión". Por otra parte, dice VILLEGAS, según la citada ley, "el lucro cesante se caracteriza
esencialmente por su carácter eventual y futuro: son beneficios sólo esperados (desde luego, con
suficiente probabilidad y no caprichosamente), lucros a obtener en el futuro conforme al orden
natural y ordinario de las cosas"563. Concluye VILLEGAS: "como valor potencial de un negocio la
‘llave’ cae en la órbita del lucro cesante". El autor argentino cita entonces jurisprudencia de la Corte
558
GARRIGUES. Ob. cit. T. I. p. 177.
VILLEGAS, A. W. Régimen Jurídico de la Expropiación. Depalma. Buenos Aires, 1973. p. 228.
560
FERRO, HÉCTOR RAÚL. Expropiación de Empresas y Fondos de Comercio. Editorial Astrea. Buenos Aires, 1977. p.
54.
561
FERRO. Ob. cit. p. 64.
562
GARRIGUES. Ob. cit. p. 182.
563
VILLEGAS. Ob. cit. p. 224.
559
Suprema por la cual en la indemnización del valor, "no procede (el valor) por 'empresa en marcha',
que sería ganancia hipotética"; que son decisiones que, según VILLEGAS "no pueden estimarse
justas". Más adelante expresa que si el Estado adquiere "los bienes físicos y la organización,
tampoco puede dudarse que ha tomado al expropiado dos suertes de bienes; y como debe
indemnizar por lo que toma, resulta incuestionable que no puede limitar su obligación a una sola de
las dos"564.
FERRO va más allá que VILLEGAS en su crítica de la normativa vigente en Argentina en la época de
su estudio, en base de la sentencia de la Corte Suprema que dice:
...No corresponde indemnizar como consecuencia de la expropiación el valor económico de la
llave de un negocio, que debió liquidarse a resultas del acto expropiatorio, pues dicho valor
por ser meramente potencial, es de la misma especie que la probabilidad de lucro futuro, y la
ley 13.264 -de orden público por su naturaleza- dispone en su artículo 11 que no procede
pagar el lucro cesante que podría derivar de una expropiación.
FERRO discrepa con VILLEGAS, cuando éste afirma que:
...No debe confundirse la expropiación de la empresa en marcha (bienes y organización,
continuando la explotación en virtud de ésta) con la expropiación de “empresa que está en
marcha”; (cuando la incorporación de los bienes al patrimonio del Estado se hace con
prescindencia de la organización, que no interesa).
Para FERRO, "lo que importa no es, como supone Villegas, cuál es el beneficio del Estado, o si este
aprovecha o no lo que obtiene del expropiado, sino cuál ha sido el perjuicio que éste ha tenido que
sufrir como motivo del acto expropiatorio". Es decir, aunque el Estado no vaya a mantener la
empresa en marcha, el valor llave de todas maneras debería reconocerse en vista del perjuicio
causado al propietario. Concluye FERRO, sobre el particular: "...Nosotros creemos que la única
justificación que debe existir para un rechazo será la fundada en que el negocio directamente no
tiene ningún valor llave, porque, si lo tiene, lo que debe importar es la realidad económica, no la
teoría jurídica"565.
Otro problema susceptible de producirse en la expropiación y nacionalización de una empresa es el
pago de sus deudas. Las expropiaciones ordinarias, que recaen sobre bienes individualizados, no
implican un pasivo a cargo del expropiador. Pero la expropiación en el caso de nacionalización se
efectúa sobre un conjunto, sobre una universalidad de bienes, que entonces plantea el problema del
pago de un pasivo. Dice VEDEL que en Francia, cuando se procedió a nacionalizar empresas como
la Renault o la Electricidad y el Gas, fueron delicados los problemas de técnica jurídica
especialmente la determinación de los bienes a expropiar y la sucesión de las deudas566.
Comentando la práctica en Argentina, FERRO manifiesta que la actitud del Estado, en lo atinente a
deudas, ha sido, en todos los casos, la de tomar el activo de la sociedad o parte de él y dejar que el
titular satisfaga los créditos con el dinero que reciba del expropiante; por lo general se hace cargo
del activo físico, desconociendo la existencia y el valor de los bienes intangibles y dejando al
expropiado la percepción de sus créditos567.
Es que en la transmisión de la empresa falta el dato característico de la transmisión de las
universalidades: la transmisión ipso jure de derechos y obligaciones, como se manifestó en otro
apartado.
564
Ibíd. p. 231.
FERRO. Ob. cit. pp. 92-118.
566
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2. p. 627.
567
FERRO. Ob. cit. p. 80.
565
La situación es diferente en el caso de sociedades, cuando éstas tienen acciones en el mercado,
especialmente cuando se cotizan en la Bolsa. En tal caso, sencillamente el Estado expropia las
acciones y éstas pasan a su propiedad con todo lo que ello implica.
En el derecho ecuatoriano la expropiación contemplada en la legislación no puede recaer sobre
empresas, sino sobre una "propiedad raíz"568. Lo más cercano a una expropiación de empresas a que
se refiere el Código de Procedimiento Civil ecuatoriano es "cuando existiesen, en el predio
expropiado, instalaciones industriales cuyo funcionamiento no pueda seguir por efecto de la
expropiación, se pagará también la indemnización correspondiente a este daño" (Art. 812). Como
tal no se está expropiando una empresa, sino un bien raíz, sobre el que resulte haber instalada una
"industria"; en cuyo caso se indemniza por el daño ocasionado a ella. Pero incluso en tal suceso, si
es posible el traslado de tales instalaciones a otro inmueble, dentro de la misma localidad, la
indemnización puede reducirse al costo del desmontaje, remoción, transporte y nuevo montaje (Art.
812, segundo parágrafo). Parece suficientemente claro que tales disposiciones no se podrían aplicar
fácilmente a la expropiación de una empresa. En cambio, la Constitución Política del Estado, abarca
una más amplia gama de bienes expropiables al disponer:
Para fines de orden social determinados en la ley, las instituciones del Estado, mediante el
procedimiento y en los plazos que señalen las normas procesales, podrán expropiar, previa justa
valoración, pago e indemnización, los bienes que pertenezcan al sector privado. Se prohíbe toda
confiscación (Art. 33).
El texto constitucional también aludía a "nacionalización", no solo de bienes sino también de
"actividades". En vista de la eliminación a tal referencia del texto constitucional, se debe entender
que sería inconstitucional una ley que establezca una nacionalización de bienes o actividades en
general.
También, debe notarse en el texto constitucional que la expropiación procede solamente en los
casos "determinados en la ley", por lo que se necesita una disposición legal expresa, que en este
momento no existe, para expropiar una empresa o para una expropiación cualquiera —por ejemplo,
sí existen referencias expresas a causales de expropiación de tierras agrarias en la Ley de Desarrollo
Agrario.
4. El resarcimiento o pago en la nacionalización
A pesar de las controversias existentes sobre la indemnización a los inversionistas extranjeros, en el
derecho internacional existen algunos principios sobre los cuales hay cierto acuerdo en la doctrina y
ellos son los del "tratamiento nacional" y de la "no arbitrariedad".
Se acepta que un extranjero no puede quejarse si ha recibido el mismo tratamiento que los
nacionales. BROWNLIE inclusive recoge el siguiente criterio: "si los nacionales del Estado
expropiante no reciben compensación, el extranjero tampoco debe esperar nada569.
Asimismo, se debe aceptar como legal cualquier medida pública de un Estado que sea de buena fe y
suficientemente razonable como para no parecer "arbitraria", independientemente de cómo afecte a
las empresas nacionales y extranjeras. También es comúnmente aceptado el principio de que la
acción dirigida contra personas de una nacionalidad o etnia en particular es discriminatoria570.
Otros aspectos del pago de las indemnizaciones son todavía cuestionados, pero ellos han sido
discutidos suficientemente a nivel internacional y tienen sus defensores inclusive dentro de los
países exportadores de capital. BROWLIE cita a Sir John Fischer Williams, que ha señalado que un
dogma general como el de la inviolabilidad de la propiedad privada no se puede ya establecer como
un deber internacional por encima de otras doctrinas políticas y económicas571.
568
Art. 792 del Código de Procedimiento Civil. Suplemento RO 687, del 18 de mayo de 1987.
BROWNLIE. Ob. cit. p. 536.
570
Ibíd. p. 548.
571
Ob. cit. p. 536.
569
En los casos de recursos naturales o grandes industrias se insiste menos en la exigencia de una
compensación "adecuada, efectiva e inmediata" porque, según Rolin, desaparecería la posibilidad
real de que un Estado pudiere adoptar, en protección de su pueblo, todas las medidas económicas
necesarias para su desarrollo económico, especialmente si se trata de industrias muy costosas, o de
naciones pobres572. Como dice BROWNLIE, el requerimiento de la prontitud se ha subordinado a las
otras condiciones y también a las realidades económicas relacionadas con el pago de grandes
sumas.
NOVOA también cita un estudio realizado en la Universidad de Harvard por los profesores Louis B.
Sohn y R.R. Baxter, denominado "Responsabilidad de los Estados por atentados en contra de los
intereses económicos de los extranjeros", preparado en 1961 a petición de la oficina de Asuntos
Jurídicos de las Naciones Unidas. En este trabajo, se expresaba el punto de vista de que cuando el
Estado incauta la propiedad privada de un extranjero "en preparación de un programa general de
reforma económica y social", que es la principal característica de una nacionalización, el pago de la
compensación podrá ser hecho en "un razonable período de años", sobre la base de que una
razonable parte de ella se pague prontamente573.
En fin, a más de las anteriormente citadas resoluciones de la ONU, la resolución 3171 (XXVIII)
manifiesta que en materia de nacionalización "cada Estado está facultado para determinar el monto
de la posible indemnización y el modo de pago" y añade que cualquier diferencia que pueda surgir
debe ser resuelta conforme a la legislación nacional del Estado que adopta la medida. La Carta de
Derechos y Deberes Económicos de los Estados, aprobada en la misma Asamblea General, en 1974,
declara que el Estado que nacionalice debe pagar una compensación apropiada, "teniendo en cuenta
sus leyes y reglamentos aplicables y todas las circunstancias que considere pertinentes", añadiendo:
"en cualquier caso en que la cuestión de la compensación sea motivo de controversia, ésta será
resuelta conforme a la ley nacional del Estado que nacionaliza y por sus tribunales...". NOVOA
comenta que esta Carta ha sido muy combatida por los Estados Unidos, tanto durante su elaboración
como después de aprobada574.
Al contrario, en la Convención Económica de la OEA (Organización de Estados Americanos), en
1948, se había aprobado una resolución que exige que "toda expropiación deberá ser acompañada
del pago de un justo precio, pronto, adecuado y efectivo"575.
Sobre el asunto de la legislación a aplicarse en caso de controversia, los principios de la llamada
"Cláusula Calvo" son bastante difundidos en la actualidad. La cláusula, a introducirse en los
contratos, consiste en una renuncia expresa a solicitar protección de su patria, por parte del
inversionista576, a pesar de lo cual en la actualidad la todos los países aceptan o han incluido en sus
legislaciones el recurso al arbitraje internacional para resolver este tipo de controversias.
De todo lo analizado, parece quedar claro que es indiscutible el derecho de los Estados para
nacionalizar actividades empresariales o recursos naturales, sea individualizados, sea en su conjunto
y por ello tienen que pagar una indemnización que no sea ilusoria, es decir que refleje
adecuadamente el valor de lo que se nacionalice. Este pago, no obstante, puede hacerse por partes,
especialmente cuando hay de por medio grandes sumas.
Debe entenderse que la empresa nacionalizada puede establecerse como empresa pública, pero que
también puede adoptar otras formas, como sociedades anónimas de capitales públicos o compañías
mixtas, o incluso derechos derivados de concesiones sobre recursos naturales.
Se puede concluir este rubro, constatando que la discusión contemporánea sobre aspectos teóricos
de la nacionalización y la expropiación de empresas en cierta forma se ha disminuido o atenuado,
en vista de las corrientes políticas imperantes en todo el mundo, donde más bien las empresas
572
NOVOA. Ob. cit. p. 54.
Ibíd.
574
Citado por NOVOA. Ob. cit. p. 57.
575
NOVOA dice que esta parte de la convención "fue muy debatida y solamente tuvo una escuálida aprobación por un
voto de mayoría...Esto demuestra el desacuerdo profundo que existe en la materia". Ob. cit. p. 87.
576
SEIDL-HOHENVELDERN. Ob. cit. p. 87.
573
nacionalizadas o expropiadas se están devolviendo al sector privado, "privatizandose" o
“desnacionalizándose”.
5. Terminación de la empresa pública
De acuerdo con los principios generales del derecho, para la terminación de la empresa pública, se
requiere del mismo trámite que para su constitución. En el caso de las compañías mixtas y las
sociedades anónimas con capitales públicos se aplican las disposiciones de la Ley de Compañías
para la liquidación de las sociedades, o, en su caso, la fusión, escisión o transformación,
contempladas en la misma ley. Así mismo, en las legislaciones donde corresponde al Poder
Ejecutivo la creación de las empresas, es el mismo Poder Ejecutivo quien asume los trámites de su
extinción.
En el Ecuador las empresas públicas (vale decir: con personalidad jurídica de derecho público o, en
todo caso, sometidas al Derecho Público) terminan por ley. También puede ser suprimidas,
escindidas, fusionadas, transformadas, etc. por el Ejecutivo, conforme a delegación legislativa
contemplada en la Ley de Modernización, con las excepciones establecidas en la misma ley577. En
la parte de esta obra donde se trata sobre los bienes de la empresa pública se enfoca el destino de su
patrimonio en caso de su terminación. Las modalidades de la terminación de la empresa pública
contempladas en la Ley de Modernización se estudiarán esquemáticamente en la última parte de
este trabajo.
A propósito de una ley rusa de la década pasada, todavía en épocas del régimen socialista, sobre
empresas públicas, viene al caso reflexionar sobre la quiebra de éstas, como otra forma de
terminación. Expedida en 1988, la Ley de Empresas Estatales de la URSS contemplaba para las
empresas estatales soviéticas la posibilidad de la quiebra578.
En criterio de ARENA, no existe razón alguna para excluir al ente público económico de la quiebra
y, por tanto, "para perpetuar la actual anacrónica disparidad de trato", aunque considera este autor
que si el "ente público económico...cayese en estado de insolvencia y arriesgase, por tanto, ser
declarado en quiebra, sería salvado por la Administración Pública que eliminaría el estado de
insolvencia con congruas intervenciones financieras (en definitiva) a cargo de los contribuyentes".
Hay que aclarar que este criterio lo manifiesta ARENA en vista de que "tales entes, cuando no eran
empresarios, debieron ser excluidos de la quiebra. Pero en la época actual, en la que existen entes
públicos empresariales, frecuentemente estructurados sobre el tipo de sociedad por acciones, la
exclusión no tiene propiamente razón de ser"579. Lo que quiere decir que, hablando de las empresas
públicas propiamente dichas, es decir excluyendo aquellas constituidas como compañías
comerciales, el juicio de ARENA se vería ciertamente matizado, porque las dichas empresas no
están, como las compañías, sujetas a todas las normas del derecho privado, por ser precisamente de
derecho público y, como tales, parte integrante del Estado.
Por cierto que un administrativista ortodoxo como MARIENHOFF, definitivamente opina que "a las
empresas del Estado no les es aplicable lo atinente a la quiebra, pues esta no condice con la índole
de aquellas"580.
El problema deriva de la finalidad misma de la empresa pública, no siempre compatible con la
finalidad de la empresa privada. El principal obstáculo, sin embargo, para aceptar el principio de la
quiebra para la empresa estatal es el de ser de propiedad del Estado. El principio de la
"desestimación de la personalidad jurídica", al que se aludió al tratar de las "características de la
personalidad jurídica", se aplicaría en este caso. Al "correr el velo" de la personalidad jurídica de la
empresa estatal, se encuentra detrás de este velo al mismo Estado.
Para esta alternativa existen antecedentes aun en la legislación civil y comercial. Así GARCÍA
TREVIJANO-FOS señala que:
577
Especialmente en el Art. 40.
BUSINESS WEEK. Reforming the Soviet Economy. 6 de diciembre de 1987. p. 14.
579
ARENA. Ob. cit. T. I. pp. 133-134.
580
MARIENHOFF. Ob. cit. T. I. p. 461.
578
Se establece que en caso de quiebra de una sociedad, aquella puede extenderse a cada una de
las personas que actuando en nombre de ella hayan cumplido actos de comercio en interés
propio y hayan dispuesto de bienes sociales como si fuesen propios. Es decir, se prevé la
posibilidad de la extensión de la quiebra a cualquiera, siempre que haya sido el "maître de
l'affaire".
Así, para el caso específico que se comenta, se debe aplicar al Estado, en la insolvencia de personas
jurídicas públicas, la teoría del empresario oculto. Al decir de GARCÍA TREVIJANO-FOS, "[e]sta
teoría sostiene que siempre que exista un empresario oculto o indirecto debe asumir la efectiva
consecuencia de los riesgos de la empresa y consiguientemente la responsabilidad por los actos
sociales debe recaer sobre dicho empresario oculto,...", esto es, se debe añadir, el Estado. En fin,
concluye el autor citado, que "en determinados casos las formas jurídicas adoptadas por el Estado
moderno no pueden servir de vallas para defraudar intereses de terceros".
GARCÍA TREVIJANO-FOS considera que la responsabilidad del sector público es de carácter solidario:
Imaginémonos una sociedad nacional (compañía anónima de capital público) que quiebra y
que no recibe beneficios estatales porque se entiende que no debe hacerse frente
económicamente a aquella. En este caso los acreedores perjudicados no se verían obligados a
cobrar en dinero de dividendo mediante el procedimiento de liquidación establecido por la
Ley, sino que, por el contrario, entraría en juego la doctrina que sustentamos, es decir la
posible demanda frente al Estado (sin perjuicio de la posible repercusión)581.
Si este principio podría aplicarse a las empresas constituidas como compañías anónimas de
capitales públicos, con mayor razón se debería aplicar a las empresas públicas.
La idea de aplicar el principio de la quiebra a las empresas públicas pudiera tener un objetivo de
búsqueda de eficiencia. DRUCKER compara una empresa privada, un negocio, con las instituciones
de servicio, entre las que se encuentra la empresa estatal. El negocio improductivo, obsoleto, será
tarde o temprano eliminado por los clientes. Tal disciplina no se presenta en una institución de
servicio, que se sustenta, no en clientes, sino en un presupuesto582. No es que DRUCKER proponga la
aplicación del principio de la quiebra para este tipo de instituciones, pero resalta el problema que
algunos quieren eliminar con la posibilidad de la terminación de la empresa pública ineficaz.
Claro que esta problemática, traída a la luz por la discusión sobre la quiebra, es de fundamental
importancia para la empresa estatal. El establecimiento de sistemas de contabilidad adecuada y
centros de costos sería un primer paso hacia la consecución de mayor eficiencia en las empresas
estatales. DRUCKER prescribe además: metas y objetivos claros, definición de resultados mínimos
aceptables, orientación hacia resultados, establecimiento de plazos, ubicar un responsable por esos
resultados, etc583.
1. Antecedentes: la tutela administrativa
Según el Art. 1730 del Código Civil, el Estado y las instituciones públicas se asimilan en cuanto a la
nulidad de sus actos o contratos, a las personas que están bajo tutela o curaduría.
Como se discutió en el apartado correspondiente, la contraparte de la relativa autonomía de las
entidades y empresas públicas son los controles que sobre ellas ejercen las tres funciones del
Estado. El control es consustancial con la existencia de la descentralización y de su instrumento que
son las entidades públicas. Así, se citó a MARTÍN MATEO cuando dice: "es sólo esta idea del control
GARCÍA TREVIJANO-FOS. “Concepción Unitaria del Sector Público”. En: La Empresa Pública. pp. 92-95.
DRUCKER. Ob. cit. p. 145.
583
Ibíd. pp. 158 y ss.
581
582
la única que nos puede poner sobre la pista de la existencia de una empresa pública"584, para
distinguirla de otros tipo de empresas, cualesquiera que sean sus finalidades.
Instrumentos de la tutela
Los autores clasifican los instrumentos de control desde diferentes puntos de vista. Una de las más
extensas clasificaciones es la de DROMI que manifiesta:
Intentando tipificar las modalidades de control de la función administrativa, desde los más
diversos ángulos y criterios, podríamos formular los siguientes:
a) Por la actividad:
1) control administrativo;
2) jurisdiccional, y
3) político-legislativo.
b) Por la oportunidad:
1) control preventivo;
2) concomitante; y
3) represivo.
c) por el objeto:
1) de personas, y
2) de actividades.
d) por la localización orgánica:
1) controles horizontales (orgánicos y extraorgánicos), y
2) verticales.
e) por el órgano controlante:
1) Tribunal de Cuentas;
2) Contraloría General de la Nación;
3) Procuración del Tesoro de la Nación;
4) Procuración General de la Nación y Ministerios Públicos;
5) Fiscalía Nacional de Investigaciones Administrativas;
6) Sindicatura General de Empresas Públicas;
7) Comisión Parlamentaria Mixta Revisora de Cuentas de la Administración;
8) Sindicaturas Internas;
9) Fiscalía del Estado.
f) por la entidad y órgano controlado:
1) haciendas estatales (centralizadas y descentralizadas), y,
2) haciendas paraestatales.
g) por la forma de promoción:
1) Control de oficio, y
2) Instancia de parte.
h) Por el alcance:
1) de legitimidad, y
2) de oportunidad.
i) por las atribuciones del órgano superior:
1) revocación,
2) modificación y
3) sustitución.
j) por la forma jurídica del acto de control:
1) observación legal;
2) veto;
584
MARTÍN MATEO y SOSA. Ob. cit.
3) conforme;
4) visto bueno;
5) autorización;
6) aprobación;
7) dictamen obligatorio;
8) denuncia administrativa;
9) intervención administrativa;
10) dictamen acusación;
11) suspensión ejecución de actos585.
Hay otras clasificaciones, como las de VEDEL que distingue también el control de legalidad y el de
oportunidad y distingue la tutela sobre los agentes u órganos de aquella sobre los actos586; o TAFUR,
que enumera el control sobre la organización, sobre la gestión y sobre el personal587. En esta obra,
para estudiar la tutela de las empresas y las entidades públicas, los controles se van a clasificar
según vengan de la Administración Pública, del Congreso o de la Función Judicial.
2. El control de la administración pública sobre las entidades públicas
El Directorio
Las entidades y empresas públicas ecuatorianas con personalidad jurídica de derecho público se
encuentran adscritas a un ministerio, con la excepción de ciertas entidades autónomas y financieras
y por supuesto los organismos de control, pero en todas las entidades públicas de la Administración
Pública institucional existe un Directorio que ejerce un importante control en fundamentales
elementos de su gestión, que incluyen nombramiento del Director Ejecutivo o Gerente y, en
general, máximas autoridades y altos directivos, como por ejemplo, el Director Financiero, además
de: aprobación de programas de actividades, de contratos por encima de ciertas cantidades y de los
presupuestos anuales; y conocimiento del informe anual de labores.
En las entidades y empresas públicas ecuatorianas, los miembros de los directorios son
generalmente ministros de áreas relacionadas con la actividad de la empresa, o sus representantes,
presididos por el titular del ministerio a que la entidad o empresa se encuentra adscrita. Hay unos
pocos casos en que se incluyen en los directorios a representantes de los profesionales de la rama
afín a la actividad de la empresa o a gremios especializados o interesados en la actividad, aunque tal
no es una tendencia generalizada588. Finalmente, en contadas entidades públicas se incluyó a
diputados del Congreso en el Directorio de la entidad. Esta práctica se encuentra prohibida
585
DROMI. Ob. cit. (1979). pp. 556-557. V. también DROMI (1997). Cap. XIX.
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2. pp. 405-406.
587
TAFUR. Ob. cit. pp. 231-237.
588
DS 07. Dispónese que representantes de organizaciones laborales integren los directorios de las instituciones del
sector público RO 3, del 14 de enero de 1976; DS 385. Reglamento para la aplicación del Decreto N° 07 de 5 de enero
de 1976, relativo a la integración de los directorios de las instituciones del sector público, con representaciones de
organizaciones laborales. RO 37 del 4 de marzo de 1976. Estas normas disponen que las organizaciones de obreros que
se hallen legalmente constituidas, designarán, anualmente a uno de sus afiliados, para que integre la directiva de las
instituciones del sector público a que pertenecen. Según el indicado Decreto esto aplica a las siguientes empresas
públicas, hoy extinguidas,: ENPROVIT, IETEL (hoy sociedades anónimas EMETEL, ANDINATEL y PACIFICTEL),
IEOS (suprimido, se traslada como dependencia del Ministerio de Desarrollo Urbano y Vivienda) Ferrocarriles del
Estado, Autoridades Portuarias y Empresas Municipales de Agua Potable y de la desaparecida Superintendencia de
Precios. En cambio, representantes de los campesinos tenían que incorporarse en los directorios de: Banco Nacional de
Fomento, INERHI (hoy, parcialmente Consejo Nacional de Recursos Hídricos), Centro de Reconversión Económica del
Azuay, Cañar y Morona Santiago (CREA), Centro de Rehabilitación de Manabí (CRM), y Comisión de Estudios de la
Cuenca del Guayas (CEDEGÉ). La derogada Ley de creación del INGALA disponía que uno de los miembros del
Directorio será "un profesional delegado de las Escuelas de Ciencias Naturales de las Universidades del País, nombrado
por los rectores (RO 131 del 21 de febrero de 1980).
586
expresamente por la Constitución vigente589. Resulta igualmente inconveniente la intromisión del
Congreso en forma indirecta en las entidades de la Administración Pública, como es el caso del
Fondo de Solidaridad, que integra a un director designado por el Congreso de fuera de su seno590.
Nombramiento del administrador de la entidad o empresa pública
Sin excepción, en todas las empresas públicas ecuatorianas, el máximo directivo, administrador o
gerente es nombrado por el Directorio. La práctica es que sea el Ministro a cuyo cargo está adscrita
la empresa que escoja al candidato -de manera informal con el acuerdo del Presidente de la
República- y que si no hay objeciones el directorio confirme la designación y nombre al gerente
designado.
Nombramiento de altos directivos
En general, consta en las leyes respectivas que los nombramientos de otros altos directivos,
principalmente Subdirector o Subgerente y Director Financiero de la entidad también los hace el
directorio, sobre nombres que pueden o no ser propuestos por el gerente, según lo que dispone la
respectiva norma legal. En este caso igualmente, la práctica informal es que esos nombres sean
escogidos por el gerente y el Ministro de la adscripción respectiva conjuntamente y propuestos por
el director o gerente al Directorio para su aprobación.
Aprobación de contratos por encima de valores determinados o cierto tipo de contratos
Sin excepción, en todas las entidades y empresas públicas, el director o gerente, como representante
legal, está autorizado para suscribir contratos hasta por un monto especificado en la ley constitutiva
de la entidad o está autorizado para toda clase de contrataciones dentro de rubros determinados,
como los "gastos operativos ordinarios y fletamento de naves hasta por un año" (TRANSNAVE) o
todos aquellos de fletamento, carenamiento y reparación normal de buques (FLOPEC) sin límite de
cuenta; en estas dos empresas navieras, corresponde la autorización del Directorio para los otros
casos, por encima de montos determinados en la ley. En PETROECUADOR los órganos
responsables de la contratación son: el Consejo de Administración, el Presidente Ejecutivo, los
demás ejecutivos y jefes de oficinas, la Comisión de Contrataciones y la Comisión de Compras,
según diferentes rubros591 y materias.
Corresponde al Consejo Nacional de Telecomunicaciones (directorio) "[a]autorizar a la Secretaría
Nacional de Telecomunicaciones la suscripción de contratos de concesión para la explotación de
servicios de telecomunicaciones" y "...los contratos de concesión para el uso del espectro
radioeléctrico"592.
El nombramiento de personal
En las entidades y empresas públicas corresponde al director o gerente el nombramiento del
personal. Según la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa y su Reglamento 593 se requería el
Art. 135 de la Constitución: "Prohíbese a los diputados … integrar directorios de otros cuerpos colegiados de
instituciones o empresas en las que tenga participación el Estado".
590
L. Ley de Creación del Fondo de Solidaridad. RO 661 del 24 de marzo de 1995.
591
Los rubros se calculan sobre porcentajes del presupuesto del consolidado de PETROECUADOR.
592
Tercer artículo, h) e i), que se añade antes del Art. 34 de la Ley Especial de Telecomunicaciones. L. 94. Ley
Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones. RO 770 del 30 de agosto de 1995.
593
Codificación de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. RO 574 del 26 de abril de 1978. Fe de Erratas,
RO 623 del 6 de julio de 1978; y, Reglamento General de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. DE 6476,
RO 162 del 10 de abril de 1985. En la actualidad la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Administrativo de la
Presidencia ha asumido parcialmente las funciones que correspondían a la extinguida SENDA: A. 10 (Presidencia de la
589
dictamen de la extinguida Dirección Nacional de Personal de la Secretaría Nacional de Desarrollo
Administrativo (SENDA)—sustituida por la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Institucional de
la Presidencia de la República— sobre la idoneidad del aspirante a ocupar un cargo público594.
Adicionalmente, se requería dictamen técnico-administrativo favorable de la Dirección Nacional de
Personal y resolución presupuestaria del Ministro de Finanzas y Crédito Público para establecer el
derecho y monto de gastos de representación en favor de presidentes de directorios que no son
servidores públicos, o que siéndolo, no los perciben y para aquellos miembros de directorios que no
perciben dietas595.
En los cargos públicos que requieren de cauciones para su ejercicio, ejerce el control la Contraloría
General del Estado596.
Fijación de remuneraciones y celebración de contratos colectivos de trabajo
Las entidades y organismos del sector público597, entre los que se incluyen a las entidades y
empresas públicas, que tuvieren necesidad de celebrar contratos colectivos de trabajo, suscribir
actas transaccionales o aplicar salarios mínimos, requieren en forma previa del informe favorable
del Ministro de Finanzas y Crédito Público, respecto de la finalidad real de financiar los egresos que
demanden tales instrumentos, conforme a lo estipulado en la Ley de Presupuestos del Sector
Público598 y la Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas599. Esta Ley crea el Consejo Nacional
de Remuneraciones del Sector Público, que ostenta amplias facultades de control de las
remuneraciones y contratos colectivos del sector público. Además de las dependencias y entidades
públicas, se incluyen en determinados aspectos del control las compañías mercantiles o no, de
propiedad mayoritaria del Estado o de sus instituciones. El Consejo también determina los
regímenes salariales de las sociedades mercantiles del Fondo de Solidaridad600.
Se requiere el dictamen obligatorio del Ministro de Finanzas y Crédito Público para la celebración
de un contrato colectivo. Este dictamen versa sobre la disponibilidad de recursos financieros
suficientes para cubrir la integridad de los desembolsos previstos. El contrato colectivo celebrado
sin este dictamen se considera inexistente. Asimismo, la proforma presupuestaria institucional
República). Encárgase al Director de la Oficina de Servicio Civil v Desarrollo Institucional la implantación de la
Estructura Organizacional de la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Institucional. RO 93, 22 de Diciembre de 1998.
594
Art. 84 del Reglamento: en "la Función Ejecutiva,...entidades adscritas y ... empresas del Estado (Art. 1, a del
Reglamento); así como en "las entidades creadas por Ley u Ordenanza, como de Derecho Público o de Derecho Privado
con finalidad social o pública, para la prestación de servicio público o para el ejercicio de actividades asumidas por el
Estado" (Art. 1, d) del Reglamento). Se nota en esta enumeración una repetición y confusión conceptual en los literales
a) y d) del artículo 1 de este Reglamento en vista de que las instituciones enumeradas en el último literal solo pueden
ser entidades adscritas o autónomas, que ya han sido mencionadas en el literal a). Por otro lado, como se ha analizado
en otra parte de esta investigación, las empresas públicas pueden ser dependencias o entidades de la Función ejecutiva,
sin que quepan otras alternativas. En fin, a partir de la vigencia de la Constitución actual, ya no se puede insistir en la
errónea denominación de "instituciones de derecho privado con finalidad social o pública" y todas las que así se
llamaban, entran en alguna de las alternativas especificadas en la Constitución.
595
Art. 18. Reglamento General de la Ley de Remuneraciones de los Servidores Públicos. DE 1569, RO 371 del 6 de
febrero de 1986. En la actualidad la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Administrativo de la Presidencia ha asumido
parcialmente las funciones que correspondían a la extinguida SENDA: A. 10 (Presidencia de la República). Encárgase
al Director de la Oficina de Servicio Civil v Desarrollo Institucional la implantación de la Estructura Organizacional
de la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Institucional. RO 93, 22 de Diciembre de 1998.
596
Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC). Art. 303, 7. g.
597
Ibíd. Art. 383, 1.
598
Arts. 33 de la Ley de Presupuestos del Sector Público, 58 de la LOAFYC y Disposiciones Generales que contienen
similares o idénticas normas se establecen en las leyes de Presupuesto del Estado de todos los años. Adicionalmente, el
DE 2260. Determínanse funciones a la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo. RO 641 del 13 de marzo de
1991 establecía el requisito de los dictámenes de la extinguida SENDA para la contratación colectiva pública. Esta
norma administrativa fue suspendida por R. O62-93-CP del Tribunal de Garantías Constitucionales; Suspéndese
totalmente los efectos de las normas contenidas en el DE 2260 del 11 de marzo de 1991, publicada en el RO 185 del 7
de mayo de 1993.
599
L. 99-24. Suplemento del RO 181 del 30 de abril de 1999.
600
Ibíd. Art. 56, b) y Disposición transitoria octava).
deberá señalar la disponibilidad de los ingresos ordinarios de índole permanente, debidamente
financiados. No cabe el financiamiento de estos rubros con financiamientos ocasionales. Los pagos
de indemnización se deben hacer en efectivo, pero se contempla también la opción de entrega de
bonos, acciones o bienes de las instituciones del Estado, inclusive la constitución de "negocios
fiduciarios de bienes públicos", siempre que sean aceptados por el indemnizado601.
El Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público también fija el monto máximo de las
indemnizaciones por cualquier concepto de los trabajadores públicos. No corresponde el pago de
indemnizaciones por la simple transformación de una institución pública, mientras se mantenga la
fuente de trabajo y el nivel de remuneraciones.
Aprobación de las proformas presupuestarias
Existe un par de limitaciones constitucionales para la elaboración de las proformas presupuestarias
públicas: no podrán financiarse gastos corrientes mediante endeudamiento público ni podrá privarse
del presupuesto necesario a ninguna institución pública. El Ejecutivo presentará la proforma
presupuestaria hasta el 1 de septiembre de cada año602.
Otra limitación para la elaboración es que los ingresos previstos en la proforma presupuestaria no
puede exceder de los montos realmente recaudados el año anterior más el porcentaje de la inflación
proyectada. Los gastos corrientes presupuestados tampoco pueden exceder del porcentaje de
inflación anual. Estas limitaciones también aplican a "las entidades descentralizadas y
autónomas"603.
Las proformas presupuestarias de las empresas públicas que son entidades del Estado están sujetas
en primer lugar a la aprobación del directorio, que las remite al Ministerio de Finanzas, en la mayor
parte de los casos, previo a su envío al Congreso. El Presidente de la República aprueba el
presupuesto del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS)604. En las autoridades portuarias,
la aprobación de la proforma presupuestaria se produce a nivel de directorio y de la Dirección
General de la Marina Mercante y del Litoral (DIGMER), su revisión se producía en el extinguido
Consejo Nacional de Desarrollo (CONADE) —sustituido por la Oficina de Planificación de la
Presidencia de la República— y el Ministerio de Finanzas, y su expedición corresponde al Consejo
Nacional de Puertos. El presupuesto de las empresas municipales se aprueba por su propio
directorio y por el Concejo Municipal y era revisado y dictaminado por CONADE—exigencia que
no existe en la actualidad, que fue suprimida en la Ley de Descentralización—, finalmente expedido
por el Concejo Municipal. Las empresas públicas de la Marina (FLOPEC, TRANSNAVE y
ASTINAVE) tienen su presupuesto aprobado por sus directorios y expedidos por el Ministerio de
Defensa. Las empresas financieras del Estado someten su presupuesto, aprobado por su directorio,
al Directorio del Banco Central605. El presupuesto del organismos del Estado Superintendencia de
Bancos es aprobado por la Junta Bancaria, conforme la Ley General de Instituciones del Sistema
601
Art. 54 de la Ley de Reforma de las Finanzas Públicas. Suplemento RO 181, 30 de abril de 1999.
Arts. 258 y 259 de la Constitución.
603
Art. 58 de la Ley de Reforma de las Finanzas Públicas.
604
L. 122. Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público. Suplemento RO 453 del 17 de marzo de 1983.
Art. 2.
605
Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público. Art. 2: "(cuarto inciso) Los presupuestos de la
Superintendencia de Bancos, Banco Central del Ecuador, Banco Nacional de Fomento, Corporación Financiera
Nacional, Banco de Desarrollo del Ecuador (hoy, Banco del Estado), Junta Nacional de la Vivienda, Banco Ecuatoriano
de la Vivienda y el Instituto Ecuatoriano de Crédito Educativo y Becas, serán presentados a consideración y aprobación
de la Junta Monetaria, previa resolución favorable de la máxima autoridad o directorio de cada una de estas entidades".
A estas instituciones la Codificación de Regulaciones de la Junta Monetaria añade el Fondo Nacional de Preinversión
(III. Otras disposiciones operativas y administrativas. Título VI: Reglamento para presentación de presupuestos de
entidades autónomas), que fue posteriormente suprimido (DE 1601. Suprímese el Organismo Estatal denominado
Fondo Nacional de Preinversión. RO 413 del 5 de abril de 1994).
602
Financiero606. Corresponde al Presidente de la República la aprobación de los presupuestos de los
organismos del Estado: Contraloría General del Estado, Superintendencia de Compañías,
Procuraduría General del Estado —a los que se debe añadir desde 1998 la Comisión de Control
Cívico de la Corrupción —previa la resolución favorable de la máxima autoridad de estos
organismos607.
3. Control de los organismos del Estado
La Constitución denomina genéricamente como "organismos de control" a determinadas entidades
autónomas de control y regulación, cuyas máximas autoridades son designadas o propuestas por el
Congreso, el Consejo Nacional de la Judicatura o el Presidente de la República de ternas
presentadas por alguno de estos órganos o son designadas por la sociedad civil en el caso de la
Comisión de Control Cívico de la Corrupción. Además de esta comisión, la Carta Suprema enumera
como organismos de control: Contralor General del Estado, Procuraduría General del Estado,
Ministerio Público y superintendencias. De estas últimas dice el texto constitucional que están
"encargado de controlar instituciones pública y privadas, a fin de que las actividades económicas y
los servicios que presten, se sujeten a la ley y atiendan el interés general". Asimismo, dispone que
"[l]a ley determinará las áreas de actividad que requieran de control y vigilancia, y el ámbito de
acción de cada superintendencia" (Art. 222 de la Constitución). El anterior texto constitucional
incluía también entre los organismos de control al Tribunal Supremo Electoral, que consta en el
texto Constitucional vigente en un título separado entre la función judicial y los organismos de
control.
Como se ha dicho, los personeros de los organismos de control son propuestos o designados por el
Congreso Nacional, por el Presidente de la República o por la sociedad civil, mas este
nombramiento se hace sobre una terna presentada por el Presidente de la República o por la
sociedad civil y esto los convierte en relativamente autónomos en relación a las funciones ejecutiva
y legislativa del Estado. Por eso la ley denomina a estos organismos: "autónomos" y por esto
también el control que ejercen estos organismos es un control diferente del que ejercen o pueden
ejercer cualquier otra institución de las funciones del Estado.
El Procurador General del Estado es "el representante judicial del Estado"608. En cambio, "el
ejercicio del patrocinio de las entidades con personalidad jurídica, incumbe a sus representantes
legales, directores, síndicos, asesores jurídicos o procuradores judiciales …sin perjuicio de las
atribuciones y deberes del Procurador"609. Las funciones de control que la Procuraduría del Estado
cumple con respecto de las entidades y empresas públicas —con personalidad jurídica de derecho
público— son: 1) "Vigilar el curso de los juicios o reclamos que se propongan contra las entidades
del sector público que tengan personalidad jurídica, promoverlos o intervenir como parte de ellos,
en defensa del patrimonio nacional y del interés público, de creerlo necesario”, 2) "Representar al
Estado ecuatoriano y a las entidades del sector público en cualquier juicio o reclamo que deban
proponer o que se les plantee en su contra en otro Estado, de acuerdo con la Constitución Política de
la República, las leyes del Estado Ecuatoriano y los tratados o convenios internacionales vigentes";
3) Emitir los informes y ejercer las atribuciones que, en relación con actos administrativos y
contratos públicos, prevé la Ley, o, respecto de cualquier convenio o contrato que excedan de los
5.000 salarios mínimos vitales del trabajador en general y que celebren entidades o empresas
privadas o mixtas, que se financien con recursos públicos o en cuyo capital social participen en una
tercera parte, por lo menos, otras entidades u organismos del sector público; 4) "Vigilar el
cumplimiento de dichos contratos y proponer o adoptar, con este fin, las medidas administrativas o
judiciales necesarias en defensa del patrimonio nacional y del interés público. Esta vigilancia
606
L. 52. Ley General de Instituciones del Sistema Financiero. Suplemento RO 439 del 12 de mayo de 1994, con varias
reformas. Art. 177
607
Ley de Regulación Económica y Control del Gasto Público. Art. 2, 5 inciso.
608
Art. 214 de la Constitución.
609
Art. 12 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. RO 335 del 9 de junio de 1998.
incluirá la oportuna ejecución de los contratos con el fin de evitar el encarecimiento del precio de
las obras, bienes o servicios y que su retardo perjudique a la comunidad"; 5) El Procurador podrá
solicitar a las entidades y organismos públicos "la información que precise para el cumplimiento de
sus funciones, la cual le deberá ser proporcionada obligatoriamente en el plazo máximo de 10 días.
El incumplimiento de esta obligación será sancionado como desacato a la autoridad, en la forma
prevista en el Código Penal común"; 6) Las entidades y organismos públicos deberán cumplir en
forma obligatoria el pronunciamiento del Procurador General del Estado en el tema que le hayan
consultado; 7) "El Procurador General del Estado podrá solicitar de las autoridades, funcionarios,
organismos, entidades o dependencias del sector público, la rectificación o modificación de los
actos o contratos que se hubieren adoptado con violación de la Constitución o la Ley"; 9) "Las
direcciones, departamentos o procuradurías jurídicas de los organismos, dependencias o entidades
del sector público, para los fines previstos en esta Ley, estarán sujetos a la supervisión del
Procurador General del Estado, el cual podrá, en coordinación con sus máximas autoridades, regular
complementariamente su funcionamiento e impartir las instrucciones que sean pertinentes en
defensa del patrimonio nacional y del interés público" ; 10) Las entidades y organismos del Estado
requieren de autorización del Procurador General del Estado para "allanarse o desistir de la
demanda, transigir o terminar el juicio por mutuo consentimiento, cuando la cuantía sea superior a
2.000 salarios mínimos vitales del trabajador en general o, cuando sea de cuantía indeterminada que
pueda exceder de dicho monto"; 11) Según la Ley de Arbitraje y Mediación se requiere el informe
favorable del Procurador General del Estado para que las entidades públicas convengan en
someterse al arbitraje una vez surgida la controversia y para someterse al arbitraje internacional no
previsto en instrumentos internacionales vigentes; 12) Los personeros de las entidades y organismos
públicos deberán comunicar al Procurador General del Estado sobre el incumplimiento de los
contratos celebrados y remitir la información que este les solicite610.
No es necesario contar con el Procurador General del Estado en la demanda contra las entidades y
empresas públicas. El Procurador, sin embargo, tendrá las atribuciones de supervigilancia que le
confiere la ley: "La demanda (contencioso-administrativa)... contra los establecimientos públicos y
personas jurídicas semipúblicas, se citarán a sus personeros legales, sin que sea menester contar con
el Procurador General del Estado, quien, no obstante, tendrá las atribuciones de supervigilancia que
le confiere la ley"611.
La Ley de Contratación Pública asigna tanto al Procurador como a la Contraloría competencia para
demandar la nulidad de los contratos públicos. La misma ley dispone que "[l]a denuncia sobre
contratos celebrados con personas inhábiles" se deben presentar al Procurador General del Estado o
al Ministro Fiscal General, acompañadas de documentos probatorios612.
También corresponde a la Contraloría intervenir, como parte, en los juicios penales, civiles o
contenciosos administrativos, a que dieren lugar los delitos y las irregularidades que se produjeren
en la recaudación, deposito, custodia, administración o desembolso de los recursos financieros y
materiales de las empresas públicas, además entidades públicas y el Estado y sus dependencias613.
Finalmente, el control de la Contraloría General del Estado se manifiesta en los ítems siguientes: 1)
Examen y evaluación del control interno de las entidades y organismos públicos y formalización de
las recomendaciones específicas que fueren necesarias para mejorarlo614; 2) Control de los
proyectos de obras públicas; 3) control de los recursos materiales y financieros (Reglamento de
Bienes); 4) control de las garantías contractuales y cauciones para el ejercicio de cargos públicos; 5)
establecimiento de responsabilidades administrativas y civiles y de presunciones de responsabilidad
penal; 6) Declaración de responsabilidad principal y orden de reintegro inmediato de cualquier
610
(6, c; 6, d, 6, g,6,h, 6, i, 7, 8, 9, 18 y 22 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado LOPGE y 4 y 42
de la Ley de Arbitraje y Mediación, RO 145, del 4 de septiembre de 1997)
611
Art. 33 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
612
Arts. 63 y 64 de la Ley de Contratación Pública.
613
Art. 303, 21) Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC).
614
Art. 256 de la LOAFYC.
recurso financiero indebidamente desembolsado, a las personas jurídicas o naturales del sector
privado, que lo hayan recibido615.
El control que se ejerce sobre el Estado y las entidades públicas de acuerdo con lo establecido en la
Ley Orgánica de Administración Financiera y Control puede ser previo o posterior; y la auditoría
interna o externa; auditoría que también puede ser operacional o financiera. Además, son
instrumentos de control de la Contraloría, los exámenes especiales y la revisión selectiva616.
4. Control de la Función Legislativa
Aprobación presupuestaria
La formulación de las proformas presupuestarias corresponde al Estado y las respectivas entidades
y organismos. Las proformas de las "empresas públicas estatales" son aprobadas por el Congreso
Nacional pero se presentan y aprueban separadamente del "presupuesto general del Estado"617. En
cambio los presupuestos del sector público financiero tienen su propia aprobación presupuestaria
como se vio líneas arriba.
615
Art. 303 de la LOAFYC.
Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC). Arts. 244 y 245. Art. 262. Clases de Auditoría:
Auditoría interna: Art. 267; y Auditoría externa: Sección 4, del Capítulo 4, Título VII. Arts. 290 al 295. Estos términos
están definidos en la LOAFYC así:
Control interno.- Comprende el plan de organización y el conjunto de medios adoptados para salvaguardar sus recursos,
verificar la exactitud y veracidad de su información financiera, técnica y administrativa, promover la eficacia en las
operaciones, estimular la observancia de las políticas prescritas y lograr el cumplimiento de las metas y objetivos
programados (Art. 252).
Control previo.- Consiste en los mecanismos y procedimientos para analizar las operaciones que hayan proyectado
realizar las empresas, antes de su autorización, o de que ésta surta sus efectos con el propósito de determinar la
propiedad de dichas operaciones, su legalidad y veracidad y, finalmente, su conformidad con el presupuesto, planes y
programas (Art. 244).
Control posterior.- Se practica por medio de la auditoría gubernamental (Art. 245).
Auditoría interna.- Consiste en el examen y evaluación de las transacciones y operaciones financieras administrativas de
una unidad u organismo del sector público, como un servicio a la alta dirección, realizada por
auditores designados por el Contralor General, organizados en una unidad administrativa auditoría interna (Art. 267).
Auditoría externa.- Es la practicada por la Contraloría General por medio de sus propias unidades administrativas o de
firmas privadas contratadas (Art. 262).
Auditoría operacional.- Consiste en el examen y evaluación que se realiza en la empresa, para establecer el grado de
eficiencia, efectividad y economía en su planificación, organización, dirección, control interno y uso de sus recursos;
verificar la observancia de las disposiciones pertinentes y formular comentarios, conclusiones y recomendaciones
tendientes a mejorar las actividades y materias examinadas (Art. 263).
Auditoría financiera.- Consiste en el examen de los registros, comprobantes, documentos y otras evidencias que
sustentan los estados financieros de una entidad u organismo, efectuado por el auditor para formular el dictamen con
respecto a la razonabilidad con que presentan los resultados de las operaciones, la situación financiera, los cambios
operados en ella y en el patrimonio; para determinar el cumplimiento de las disposiciones legales y para formular
comentarios, conclusiones y recomendaciones tendientes a mejorar los procedimientos relativos a la gestión financiera y
al control interno (Art. 264).
Examen especial.- Consiste en la verificación, estudio y evaluación de aspectos limitados o de una parte de las
operaciones y transacciones financieras o administrativas con posterioridad a su ejecución, aplicando las técnicas y
procedimientos de la auditoría, de la ingeniería o afines, o de las disciplinas específicas, de acuerdo con la materia del
examen, con el objeto de evaluar el cumplimiento de políticas, normas y programas y formular el correspondiente
informe que debe contener comentarios, conclusiones y recomendaciones (Art. 265).
Revisión selectiva.- Es la limitación que hace discrecionalmente el auditor al examen de una parte de las transacciones u
operaciones, si de la evaluación del control "interno y del examen selectivo llega a tener evidencia suficiente y
pertinente sobre la confiabilidad de las mismas (Art. 266).
617
Art. 259 de la Constitución.
616
Control político
Corresponde al Congreso "[f]iscalizar los actos de la Función Ejecutiva … y solicitar a los
funcionarios públicos las informaciones que considere necesarias". Asimismo, el Congreso puede
enjuiciar políticamente a un número determinado de autoridades públicas entre las que se cuentan el
Presidente y el Vicepresidente de la República y los ministros de Estado. En esta enumeración, que
es taxativa, no constan los directores y gerentes de entidades y empresas públicas. Ellos son
obviamente responsables de sus actuaciones al frente de las referidas entidades, pero está claro que
no responden ante el Congreso, sino en último término ante su respectivo directorio, donde, como
se ha visto, es generalmente presidente el titular del ministerio al que se encuentra adscrita la
entidad o empresa pública. Pero, en cambio, el Congreso Nacional les podría solicitar en cualquier
momento "las informaciones que considere necesarias". En el caso específico de las entidades
públicas, los ministros serían responsables, como todas las demás autoridades sometidas a
enjuiciamiento, por "infracciones constitucionales o legales, cometidas en el desempeño de sus
cargos". En el caso de las entidades públicas, la responsabilidad que correspondería a los ministros
de Estado sería por su actuación en los directorios o cuerpos colegiados en general que ostentan
competencias de dirección de las entidades públicas respectivas. Cabe analizar la interrogante de si
responden políticamente ante el Congreso los ministros de Estado por las actividades de las
entidades y empresas adscritas a su despacho, o incluso si cabe una responsabilidad política de los
ministros de Estado miembros del directorio de una entidad o empresa pública que no está adscrita a
su ministerio. El texto de la Constitución, que se refiere al "enjuiciamiento político", especifica que
la causal para el enjuiciamiento consiste en "infracciones constitucionales o legales, cometidas en el
desempeño de sus cargos".
Cuando se trata de infracciones de índole penal, se debe acudir al Art. 10 del Código Penal vigente,
que define las infracciones como "los actos imputables sancionados por las leyes penales, y se
dividen en delitos y contravenciones, según la naturaleza de la pena peculiar", de modo que se debe
entender que la acciones por las que un ministro puede ser interpelado deben ser personales suyas y
no de sus subordinados. Estas acciones deben infringir leyes, aunque no necesariamente leyes
penales, lo que descartaría las infracciones a normas administrativas.
Se debe tomar en cuenta sin embargo que el mismo Código Penal, en su artículo 11 especifica:
"[n]adie puede ser reprimido por un acto previsto por la ley como infracción, si el acontecimiento
dañoso o peligroso de que depende la existencia de la infracción, no es consecuencia de su acción u
omisión". Es decir, que sí procede enjuiciar políticamente a un ministro de Estado por su omisión
en denunciar y sancionar las infracciones de sus subordinados.
Sin embargo, la relación que hay entre un ministro de Estado que es presidente del directorio de una
entidad o empresa pública y el máximo personero de esa empresa no es una relación de jerarquía,
como se ha aclarado suficientemente en otra parte de esta obra. No se contempla en las leyes de
creación o estatutos de las entidades o empresas públicas existentes la posibilidad de sanciones
directas que pueda imponer el presidente del directorio contra el director, gerente o máxima
autoridad ejecutiva de la entidad o empresa pública, por cualquier motivo que fuere. Tal facultad
corresponde más bien al directorio de la entidad o empresa pública, donde el presidente es un voto
entre otros -cuando más en ciertas ocasiones con facultad dirimente.
El asunto de las responsabilidades de un ministro de Estado por actividades de empresas públicas de
su adscripción se planteó en el Congreso ordinario del Ecuador en 1982, con la interpelación del
Ministro de Recursos Naturales y Energéticos (hoy Energía y Minas), por actividades de dos
empresas públicas: la Corporación Estatal Petrolera Ecuatoriana (CEPE, hoy PETROECUADOR) y
el hoy extinguido Instituto Ecuatoriano de Electrificación (INECEL).
En el caso de CEPE la acusación versaba sobre irregularidades en la suscripción del contrato de
arriendo de una plataforma de explotación petrolera costa afuera (off-shore). El asunto de INECEL
se refería al aumento de tarifas, aparentemente realizado en contra de una ley vigente de
congelación de tarifas eléctricas.
La defensa del Ministro y de los diputados del partido del gobierno se basó en dos argumentos: 1.
"que la responsabilidad no es transmisible a nadie, que cada uno responde por sus propios actos,... y
que además, nadie puede responder por los actos ajenos"; y, 2. que el Ministro no responde por los
actos del Directorio de INECEL sino como director, con "responsabilidad administrativa", frente a
los jueces administrativos, esto es, la Contraloría General del Estado y Tribunal de lo Contencioso
Administrativo618.
El primer punto, acerca de que la responsabilidad no es transmisible, es más que lógica. La segunda
afirmación es errónea, cuando dice que la responsabilidad del ministro por sus actos en el directorio
es "administrativa" exclusivamente y no cabe por tales actos el enjuiciamiento político, porque la
responsabilidad del ministro resulta siempre "política" cuando se trata de "infracciones
constitucionales o legales", esto es transgresiones a las normas legales, "cometidas en el desempeño
de su cargo" y por ocasión de su desempeño.
El ministro puede también infringir las normas, se vio líneas arriba, al no sancionar o solicitar la
sanción a funcionarios bajo su dependencia jerárquica, que hubieren a su vez incurrido en
irregularidades legales. No es atribución del Ministro, en cambio, sancionar a los otros miembros
del directorio ni a los administradores de una entidad o empresa pública.
Finalmente, la culpabilidad que el Congreso encontró en el ministro y su consiguiente destitución,
se sustentó más bien en que el ministro, en el caso de CEPE, de acuerdo el Art. 93 de la Ley de
Hidrocarburos, autorizaba al Gerente para la celebración del contrato respectivo. Tómese en cuenta
además de la delegación que hacía el Directorio de CEPE al Ministro, en el caso del Art. 8 de la Ley
de CEPE. En conclusión, no se destituyó al ministro por acciones de los administradores o
directores de CEPE, sino por sus actividades de su competencia propia, que fueron consideradas
ilegales.
En lo relativo a INECEL, la Ley Básica de Electrificación disponía en su Art. 12: "Corresponde al
directorio: d) aprobar las tarifas para los servicios de energía eléctrica, que deben cubrir los costos
de operación, los que mantenimiento, etc."; y especialmente, se tomó en cuenta el DS 1104619, que
atribuía en su Art. 1 al ministro del ramo, que presidía el directorio de INECEL, velar por el
cumplimiento de la Ley Básica de Electrificación, de los reglamentos y de las resoluciones del
Directorio.
Se interpretó que la disposición citada hacía responsable al Ministro por las infracciones a la ley
cometidas por el Directorio de INECEL. Esto vendría a ser una excepción expresa a la norma legal
que dispone que el delegante no tiene responsabilidad civil o penal por las infracciones cometidas
por el funcionario delegado, aunque sí podría tener responsabilidades administrativas y políticas.
Así, la interpelación y consecuente destitución del Ministro de Recursos Naturales que llevó a cabo
el Congreso Nacional en su período ordinario de 1982, se basó en percibidas infracciones legales
del ministro mismo y no de sus subordinados o de las empresas públicas bajo su adscripción.
Consecuentemente, los administradores de las empresas públicas no están sujetos directamente al
control político del Congreso Nacional. Los miembros del directorio, en cambio, responden ante el
Congreso Nacional en caso de ser ministros, por infracciones directas y personales, cometidas en el
desempeño de sus cargos, incluyendo sus actividades de directores en los directorios de empresas
públicas.
Lo dicho no obsta para el cumplimiento cabal de lo determinado en la Ley Orgánica de la Función
Legislativa620 que dispone que "[c]ualquier legislador, a través del Presidente del Congreso
Nacional o de los presidentes de las Comisiones, podrá solicitar información documentaria al
funcionario competente del sector público, con excepción de aquella sujeta a calificación especial
de seguridad del Estado ... La información debe ser proporcionada en forma obligatoria al
legislador". Asimismo, "[c]ualquier legislador puede solicitar información mediante preguntas por
618
Actas Congreso Ordinario de 1982. Acta 16, p. 45.
RO 673 del 4 de noviembre de 1974.
620
Ley Orgánica de la Función Legislativa. Suplemento RO 862 del 28 de enero de 1992.
619
escrito, al funcionario competente del sector público y requerir la respuesta en la misma forma
escrita o mediante exposición oral, sea personalmente o a través de delegado"621.
Esta potestad legislativa se aplica inclusive a la información calificada legalmente como reservada,
con excepción de la relativa a la seguridad nacional, conforme ha dictaminado unas pocas veces el
Procurador General del Estado:
El artículo 99 del Código Tributario, señala que las declaraciones e informes de orden
tributario, tendrán carácter reservado y solo podrán ser utilizados para los fines propios de la
Administración Tributaria, salvo las excepciones legales.
La Ley Orgánica de la Función Legislativa, consigna algunas excepciones, en la sección
segunda, del Título IV, consagrando el derecho de cualquier legislador, a través del
Presidente del Congreso Nacional o de los presidentes de las Comisiones Legislativas, de
solicitar al funcionario competente del sector público, información documentaria, con
excepción de aquella sujeta a calificación especial de seguridad del Estado; preguntas por
escrito, o también requerir de su comparecencia, a informar oralmente, estableciéndose en
las disposiciones de la misma sección, el procedimiento respectivo.
Por consiguiente, es criterio de esta Procuraduría que los legisladores, en ejercicio de la
facultad contenida en la Ley Orgánica de la Función Legislativa, pueden solicitar las
declaraciones e informes que señala el artículo 99 del Código Tributario.
Debo indicarle que esta Procuraduría ya se ha pronunciado en el mismo sentido, mediante
oficio 17886, de 29 de noviembre de 1994, cuya copia certificada adjunto622.
5. Control sobre las actuaciones judiciales
Como consecuencia de la tutela que el derecho público mantiene sobre las entidades y empresas
públicas, se han establecido determinadas normas que restringen la libertad de acción de las
entidades del Estado en la conducción de los juicios:
1. Así, aunque el Estado ni las empresas públicas y demás instituciones públicas, no recurran de las
sentencias adversas que se dictan contra ellos, tales sentencias se deben elevar en consulta al
inmediato superior. No se considera en ningún caso la deserción del recurso de las entidades y
empresas públicas623.
2. Tampoco puede el Estado ni las entidades y empresas públicas renunciar a la apelación 624.
Por otra parte, se aplican medidas de protección al Estado y las entidades y empresas públicas,
principalmente la que le permite litigar en papel simple y sin pago de derechos judiciales625.
Las instituciones públicas requieren del permiso del Procurador General del Estado, previo el
informe favorable del Director o Asesor Jurídico institucional para "allanarse o desistir de la
demanda, transigir o terminar el juicio por mutuo consentimiento, cuando la cuantía sea superior a
2.000 salarios mínimos vitales del trabajador en general o, cuando sea de cuantía indeterminada que
pueda exceder de dicho monto"626. Cabe aplicar a las entidades y empresas públicas la multa que
contempla el Código de Procedimiento Civil para los recusantes a quienes se hubiera denegado la
recusación, porque el Código de Procedimiento Civil solo exonera al Estado del pago de multa por
este concepto, mas no a sus entidades627. Pero, en general, tanto el Estado como las instituciones
públicas "comparecerán e intervendrán con los mismos derechos y obligaciones de los particulares
621
Arts. 79-81 de la Ley Orgánica de la Función Legislativa.
Of. PGE N° 8548 del 26 de enero de 1998.
623
Código de Procedimiento Civil, Arts. 341 y 1042.
624
Ibíd., Art. 341.
625
Ibíd., Art. 911.
626
Art. 18 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.
627
Código de Procedimiento Civil. Art. 891.
622
en el proceso judicial. Por consiguiente se les citará, contestarán la demanda, presentarán las
pruebas, cumplirán todas las diligencias y las obligaciones derivadas de los fallos judiciales y,
tendrán derecho a interponer los recursos que la Ley les faculta, sin privilegios de ninguna clase.
Exceptúase de esta norma la interposición del recurso de casación, para el cual ni el Estado ni el
sector público en general, están obligados a rendir la caución prevista en la Ley sobre la materia"628.
Se podrá declarar el abandono de las causas en las que interviene el Estado y sus instituciones. Los
perjuicios que puedan sobrevenir al Estado y sus instituciones por la declaratoria de abandono son
de responsabilidad de los funcionarios respectivos629.
Se debe, por último, recordar que según el Art. 1730 del Código Civil, el Estado y las instituciones
públicas se asimilan en cuanto a la nulidad de sus actos o contratos, a las personas que están bajo
tutela o curaduría.
Introducción
La jurisdicción, de acuerdo con el Código de Procedimiento Civil, "esto es, el poder de administrar
justicia, consiste en la potestad pública de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado en una materia
determinada, potestad que corresponde a los magistrados y jueces establecidos por las leyes" (Art.
1). Y el artículo 5, dice que "[l]a jurisdicción ordinaria se ejerce por los juzgados y tribunales que
desempeñan la función jurisdiccional".
En esta parte, se hace referencia al régimen aplicable a las entidades y empresas públicas cuando se
someten a la jurisdicción ordinaria, régimen que difiere del aplicable a las personas naturales y
jurídicas de derecho privado. En general, todo lo que se dice sobre entidades, empresas y
organismos públicos es a fortiori aplicable a las dependencias públicas. La principal diferencia entre
las dependencias públicas —básicamente los ministerios de Estado y sus unidades
desconcentradas— y las entidades, empresas y organismos públicos es que las dependencias
públicas son representadas en juicio por el Procurador General del Estado, tanto para defenderse
cuanto para entablar acciones judiciales. En consecuencia, "las citaciones o notificaciones judiciales
por demandas contra el Estado (y sus dependencias) … se harán al Procurador General del Estado".
Fuera de la provincia de Pichincha las citaciones y notificaciones se harán a "los delegados
distritales o provinciales de la procuraduría, de conformidad con el Reglamento Orgánico Funcional
de la Institución"630.
En primer lugar, debe señalarse que las entidades, empresa y organismos públicos puede estar sujeta
a la jurisdicción tanto voluntaria como contenciosa631. Asimismo puede estar sujeta a la jurisdicción
ordinaria en casos civiles, contencioso administrativos y fiscales como actor y como demandado;
mientras que puede intervenir como denunciante y como acusador en caso penales.
La Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, en su capítulo IV establece una serie de
normas aplicables al Estado y las empresas y entidades públicas. En el primer caso -Estado- aplica
también a las empresas que son dependencias de ministerios del Estado, y en segundo -instituciones
del sector público- a las empresas que tienen personalidad jurídica y demás entidades públicas. Pero
debe recordarse que tratándose de empresas públicas que son dependencias de ministerios del
Estado, por no tener las unidades administrativas como tales representación legal ni judicial,
corresponde la personería al Ministro respectivo. A su vez, los ministros no pueden presentarse en
juicio sino a través del Procurador General del Estado.
628
Art.16 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.
Ibíd , Art. 17..
630
Art. 14 de la Ley Ibíd.
631
"Jurisdicción voluntaria es la que se ejerce en los asuntos que, por su naturaleza o por razón del estado de las cosas,
se resuelven sin contradicción.
Jurisdicción contenciosa es la que se ejerce cuando se demanda la reparación o el reconocimiento de un derecho. ..."
(Art. 3 del Código de Procedimiento Civil)
629
Controversias sobre contratos públicos
Las controversias sobre contratos sujetos a la Ley de Contrataciones y a la Ley de Consultoría y en
general concesiones y otros contratos celebrados entre las instituciones públicas y los particulares,
se rigen por el Art. 38, reformado, de la Ley de Modernización que dispone que las causas por
controversias derivadas de contratos suscritos por el Estado y las entidades y organismos públicos
serán conocidas y resueltas por los juzgados, cortes superiores y Corte Suprema conforme la
jurisdicción de la materia632, lo que en efecto deroga la jurisdicción para materia contractual
establecida en el Cap. IX del Tit. VI de la Ley de Contratación Pública, sobre las controversias, que
remitía estos procesos a la jurisdicción contencioso-administrativa..
Por su parte, el Art. 40 de la Ley de Consultoría dice:
La terminación anticipada, unilateral o por mutuo acuerdo, de los contratos de consultora, así
como las controversias relativas a su ejecución, se regirán por las normas aplicables a la
contratación pública.
En todo caso, los actos administrativos preparatorios e interlocutorios de la selección de oferentes y
el acto administrativo de la adjudicación del contrato, por su materia, son conocidos por la
jurisdicción contencioso administrativa, como se desarrolla más adelante.
Los juicios de las entidades públicas
Las y entidades, empresas y organismos públicos son representados en juicio por sus personeros
legales, sin perjuicio de que el Procurador General del Estado pueda vigilar las actuaciones
judiciales y aún presentarse en juicio si lo creyere necesario633, a diferencia de las dependencias del
Estado en que interviene forzosamente el Procurador. Conforme a la Ley de Modernización "[n]o se
exigirá como requisito previo para iniciar cualquier acción judicial contra el Estado y demás
entidades del sector público el agotamiento o reclamo en la vía administrativa. Este derecho será
facultativo del administrado"634.
El Estado, las entidades, empresas públicas y organismos públicos se cumplirán los términos
ordinarios para contestar la demanda, pruebas y diligencias, así como interposición de recursos en
las mismas condiciones que los particulares, sin privilegio de ninguna clase635. La Ley les exonera
de rendir la caución prevista en la Ley para la interposición del recurso de casación.
Toda sentencia adversa al Estado y las empresas y entidades públicas se elevará en consulta al
inmediato superior, aunque las partes no recurran. No podrán renunciar a la apelación636.
La jurisdicción contencioso administrativa
El Art. 4 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa (LJCA) refleja la confusión que
había a la época de su expedición sobre las personas jurídicas de derecho público, confusión que, al
menos doctrinariamente, está hoy superada. Así, distingue esta ley entre "Administración Pública" y
"Personas Jurídicas semipúblicas". Dentro de la primera incluye a los establecimientos públicos
creados como tales y regulados por leyes especiales. Las segundas son las "creadas y reguladas
como tales por la ley, cualquiera sea su denominación, inclusive la de personas jurídicas de derecho
privado con finalidad social o pública".
632
L. 77. Ley Reformatoria de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios por parte
de la Iniciativa Privada. Suplemento RO 290, 3 de abril de 1999.
633
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. Art. 6, c).
634
Art. 38 de la Ley de Modernización.
635
Art. 16 de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.
636
Ley de Procedimiento Civil. Art. 341.
Ciertamente que las entidades y empresas públicas ecuatorianas existentes podrían caber dentro de
cualquiera de las dos clasificaciones, por lo que resulta indudable que ellas están sujetas a la
jurisdicción contenciosa administrativa. Al respecto revísese lo dicho sobre el particular cuando se
trata del acto administrativo en general
El recurso contencioso administrativo es procedente contra los reglamentos, actos y resoluciones
del Estado y sus instituciones, siempre que estos no sean discrecionales (Art. 1 LJCA). Entre los
actos principalmente discrecionales, la ley enumera a las disposiciones de carácter general relativas
a la salud e higiene públicas; las resoluciones sobre concesiones, salvo que fueren concesiones
regladas por ley; y las que nieguen o regulen gratificaciones o emolumentos a funcionarios
públicos, en determinadas condiciones (Art. 7, LJCA). No obstante, recuérdese lo que se discutió
sobre el tema de la discrecionalidad de los actos administrativos, según lo cual la doctrina en la
actualidad descarta la existencia de actos puramente discrecionales, con la consecuencia que no se
considera que puedan existir actos administrativos que se encuentren exentos del examen judicial.
En concordancia con este criterio, el texto constitucional manifiesta que ningún "dignatario,
autoridad, funcionario ni servidor público (estará) exento de responsabilidades por los actos
realizados en el ejercicio de sus funciones, o por sus omisiones". Asimismo, dispone que "[l]os
actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e instituciones del
Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes órganos de la Función Judicial, en la
forma que determina la ley"637.
La jurisdicción sobre "controversias derivadas de contratos suscritos por el Estado", incluidas las
entidades y empresas públicas, conforme el Art. 39 de la Ley de Modernización, "serán conocidas y
resueltas por los juzgados y cortes superiores y los recursos que en ellas se interpusieren, para ante
la Corte Suprema de Justicia por las salas especializadas en las respectivas ramas"638. Esto se refiere
a la naturaleza de los contratos que podrían ser de índole civil, mercantil, societario, etc. Este
artículo 38 de la Ley de Modernización, así también modifica lo que dispone sobre el particular la
Ley de Contratación Pública, que se entiende derogada en lo pertinente —relativo a la competencia
de la jurisdicción civil. El texto original de la Ley de Modernización, actualmente derogado,
sometió la totalidad de los contratos del Estado a la jurisdicción administrativa. En todo caso, los
actos administrativos del trámite previo a la contratación, incluyendo los llamados actos
interlocutorios, siempre que se consideren "actos administrativos (los llamados "actos separables"
por la doctrina) y la adjudicación misma, que indudablemente es un acto administrativo, están
sujetos a la jurisdicción contencioso administrativa. Según DROMI, son actos administrativos
previos a la adjudicación llamado a licitación o concurso; exclusión de oferente; desistimiento del
licitante y adjudicación. Se clasifican como hechos administrativos: publicaciones y apertura de
ofertas; como reglamentos administrativos: pliegos de condiciones generales. Finalmente, como
simples actos de la administración: recepción de ofertas y preadjudicación639. Se discute si el acto
administrativo de la adjudicación es discrecional o es reglado. Debe tomarse en cuenta que la Ley
de Modernización considera la impugnación, no solo de los actos administrativos sino "las
demandas y recursos derivados de actos, contratos y hechos"640. Al no hacerse específica referencia
a los actos administrativos, sino decir solamente "actos" la norma citada, se debe entender que
incluye tanto los actos administrativos como los simples actos de la administración, lo que no es
usualmente considerado por la doctrina, pero que deberá aceptarse por los tribunales en vista de
encontrarse determinado por la Ley. No se menciona en este artículo la competencia de los
tribunales administrativos para conocer la impugnación de reglamentos, pero ello no es necesario
porque esta claramente determinada esa competencia en la Ley de la Jurisdicción Contencioso
Administrativa. La jurisprudencia del Tribunal Contencioso Administrativo afirma que la
637
Arts. 120 y 196 de la Constitución.
Art. 38 de la Ley de Modernización, reformado conforme Ley 77, Suplemento del RO 290 Viernes 3 de Abril de
1998.
639
DROMI. Licitación Pública. 2ª edición actualizada. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1995. p. 169.
640
Art. 38 de la Ley de Modernización.
638
adjudicación es un acto reglado y no discrecional641. Si fuera discrecional, aún será susceptible de
impugnación por el llamado recurso por exceso de poder.
En general, todos los actos administrativos de las entidades y empresas públicas entran en la norma
general que somete tales actos a la jurisdicción administrativa, salvo que la Ley disponga algo
diferente. Así, en fallo de casación ha determinado la Sala Administrativa de la Corte Suprema de
Justicia:
La Empresa Estatal de Telecomunicaciones EMETEL, ha pretendido impugnar ante la justicia
Contencioso Administrativa, los autos de pago emitidos por el IESS en uso de su jurisdicción
coactiva, por concepto de obligaciones no satisfechas por el demandante. El Art. 6 de la Ley
de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, establece los casos que no corresponden a la
esfera de la competencia de lo contencioso administrativo, encuadrándose éste en el literal b)
de la mencionada norma legal y que así lo determina el Art. 212 inc. 2 y 3 de la Ley de
Seguro Social Obligatorio, que configuran el principio de la jurisdicción coactiva del IESS y
la forma de impugnar los títulos de crédito emitidos por la institución642.
El cumplimiento de las sentencias
En cuanto al cumplimiento de las sentencias, estas deben cumplirse inmediatamente, conforme al
Código de Procedimiento Civil643. Esta norma de la Ley de Modernización deroga lo que sobre el
efecto disponía la Ley de Contratación Pública en lo referente al Estado y sus entidades644.
Como se observó líneas arriba al disponer la Ley de Modernización que las sentencias se cumplan
conforme al Código de Procedimiento Civil se establece la posibilidad de dictar medidas de
ejecución contra el Estado y sus entidades, tales como el embargo, el secuestro, la retención, los
apremios, etc. No obstante, el Reglamento de la Ley de Modernización podría interpretarse como
desvirtuando o desviando la esencia de la disposición, contra la letra y el espíritu de la reforma
legal. En efecto, el Reglamento se refiere a "denuncias" al Ministerio Público en caso de
incumplimiento de las instituciones públicas y los funcionarios respectivos, cuando lo que procede
en forma inmediata son las medidas de ejecución y los apremios respectivos645.
Jurisdicción coactiva
De acuerdo con el Art. 993 del Código de Procedimiento Civil, la jurisdicción coactiva tiene por
objeto hacer efectivo el pago de lo que, por cualquier concepto, se deba al Estado y a las demás
instituciones del Sector Público que por Ley tiene esta jurisdicción. Por lo tanto, no pueden hacer
uso de esta facultad las empresas y entidades públicas a las que no se les haya concedido esta
atribución en su ley constitutiva o en una ley posterior que así lo determine en forma expresa. Pero
sí es posible delegar esta facultad en caso de descentralización que se efectúe en cumplimiento de la
Ley de Modernización o la Ley de Descentralización, conforme el criterio del Procurador General
del Estado:
641
642
Sentencia del Tribunal Contencioso Administrativo. Segunda Sala.
de 1976. pp. 147 y 148.
ptiembre de 1996. Sala de lo
Administrativo. RO 66 del 12 de noviembre de 1996.
643
Art. 39 de la Ley de Modernización.
644
La disposición pertinente, derogada por la Ley de Modernización dice que las decisiones condenatorias que
pronuncien los jueces y tribunales de justicia en contra del Estado tienen carácter meramente declarativo, limitándose al
simple reconocimiento del derecho que se pretende. En lo demás se debe estar a lo que disponen las leyes pertinentes,
debiendo hacerse constar en el Presupuesto General del Estado del siguiente al de la declaratoria, la partida necesaria
para el cumplimiento de la obligación.
645
Art. 23. DE 2328. Expídese el Reglamento sustitutivo del Reglamento General de la Ley de Modernización del
Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada. RO 581 del 2 de
diciembre de 1996.
Entre las atribuciones del Instituto, constaba la de ejercer la jurisdicción coactiva para la
recaudación de los valores correspondientes al uso de las aguas. En vista de ello y de las
disposiciones transcritas considero que el Consejo Nacional de Recursos Hídricos, a través
de la Secretaría General, puede delegar a las corporaciones regionales de Desarrollo el
ejercicio de dicha jurisdicción para el cobro de los valores que se le adeudaren, más los
respectivos intereses646.
Para hacer efectiva la coactiva, la institución solicita al Ministerio de Finanzas y Crédito Público
que emita los títulos de crédito respectivos, sin que sea necesaria la intervención de ningún otro
organismo o entidad, como lo ha manifestado el Procurador General del Estado:
Consecuentemente, esta Procuraduría considera que la opinión vertida por el Subsecretario de
Rentas, en el sentido de que “únicamente por solicitud de la Dirección de Responsabilidades
de la Contraloría General del Estado se puede emitir títulos de crédito y no por solicitud de
Directores o responsables financieros de Ministerios”, carece de sustento legal.
Desde luego cabe aclarar que el ejercicio de la jurisdicción coactiva, en uno y otro caso, se
han de cumplir con los requisitos previstos, en el Art. 1000 del Código de Procedimiento
Civil, esto es que la deuda sea liquida, determinada y de plazo cumplido647.
646
647
Of. PGE 6142 del 23 de octubre de 1997.
Of. PGE 24279 del 21 de julio de 1995.
1. Antecedentes
Influencias doctrinales en la contratación pública ecuatoriana
El tema de la contratación pública en el Ecuador, incluidas las concesiones y otras figuras
contractuales, se tratan también en el capítulo denominado “La actividad estatal y la propiedad y el
dominio publico”, así como en el capítulo final: “Conclusión: Esquema de alternativas legales de
descentralización, delegación y privatización”.
En el Ecuador, las nuevas corrientes sobre la contratación pública tienen su origen, por una parte, en
la influencia del nuevo derecho administrativo europeo y, por otra, en la creciente influencia de la
normativa del "common law" –el derecho común sajón— y de la contratación pública global –
incluyendo la contratación de la Unión Europea— , que llegan a través de los contratos modelos del
Banco Mundial (BIRF) y del Banco Interamericano de Desarrollo (BID). Estos “contratos modelo”
a su vez se apoyan a nivel mundial en esquemas como los de la Comisión de Naciones Unidas sobre
el Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI) y de la Federación Internacional de Ingenieros
Consultores (FIDIC). El contrato genérico modelo para obras grandes y medianas de los dos
organismos multilaterales de crédito citados (BID y BIRF) se basa la cuarta edición del contrato
modelo del FIDIC, con algunas modificaciones.
La Jurisdicción Contencioso-Administrativa
No resulta demasiado traumatizante para el Derecho Público ecuatoriano la introducción de algunas
figuras novedosas que reforman el clásico derecho administrativo y la contratación administrativa
clásica. La razón de ello es que, como en muchos otros casos de corrientes foráneas, los
tradicionales enfoques del derecho administrativo adoptados en el resto de América Latina nunca
entraron en el Ecuador o entraron tardíamente.
Cabe recordar que la Jurisdicción Contencioso Administrativa apenas se implanta en el Ecuador a
mediados de la década de los setenta. Todavía no se cuenta con una código de procedimientos
administrativos —es decir, en sede administrativa.
La figura de la concesión administrativa
Antes de la vigencia de la Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de
Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada, hay un desarrollo incipiente de la figura de la
concesión administrativa. Apenas existió una concesión petrolera, escasamente aplicada y una
concesión unilateral minera, de reciente vigencia. La utilización de la figura de la “concesión”
ecuatoriana para la explotación de recursos naturales no renovables carece de suficiente sustento en
la doctrina moderna de la concesión.
En la actualidad, se clasifica la concesión como: de servicios públicos, de obra y de uso de bienes
públicos; cada una con sus particularidades y características. La Ley de Modernización del Estado
contempla estas tres clases de concesión en el Art. 43, que enumera las “modalidades” de
“Desmonopolización, delegación de servicios públicos a la iniciativa privada y privatización” –
como se titula el Cap. V. de esta Ley.
Procedimientos administrativos
La Ley de Régimen Administrativo, derogada por la Ley de Modernización, resultaba más bien una
ley orgánica de las estructuras y organizaciones de dependencias y entidades públicas determinadas,
con escasas reglas sustantivas y procedimentales. En el ámbito del procedimiento tributario, se
cuenta con un Código Tributario y en lo financiero y presupuestario se ha contado con una Ley
Orgánica de Administración Financiera y Control, parcialmente superada por la relativamente
reciente Ley de Presupuestos del Sector Público. Se concluye que la más extensa ley sobre normas
administrativas específicas es actualmente la Ley de Modernización, con un capítulo entero sobre
diferentes aspectos, algunos relativamente novedosos, del procedimiento administrativo en el
Ecuador. El Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva648 introduce el
procedimiento administrativo, inspirándose en el Régimen y Procedimiento españoles de 1992649.
La Ley de Contratación Pública ecuatoriana
La contratación pública vigente en el Ecuador, con antecedentes en la reforma de 1938 a la Ley
Orgánica de Hacienda, específicamente se desarrolla con normas propias a partir de la primera Ley
de Licitación de 1964, con influencias que se contrapesan, tanto del derecho civil como del derecho
administrativo y las normativas de los bancos Interamericano (BID) y Mundial (BIRF). En efecto,
al lado de la tradicional figura "exorbitante", del derecho administrativo, de la "terminación
unilateral y anticipada del contrato" vigentes desde la Ley de Licitaciones y Concurso de Ofertas, se
encuentra también una jurisdicción exclusivamente judicial y civil, que se manifiesta aun en
nuestros días. La norma del Art. 38 de la Ley de Modernización, en su redacción original, hoy
modificada, dispuso que las controversias sobre contratos "suscritos o producidos por el Estado y
otras entidades del sector público" se debían sujetar a la jurisdicción administrativa —jurisdicción
que, hay que aclararlo, en el Ecuador se integra en la Función Judicial, pero que en otros países,
como Francia, por ejemplo, se ubica dentro del Poder Ejecutivo. Esta provisión reforma tácitamente
el procedimiento judicial previsto en la Ley de Contratación Pública. A pesar de la claridad de la
norma citada, se advirtieron vacilaciones en los tribunales de justicia, donde todavía las cortes
civiles continuaron conociendo de estas materias. En todo caso, la reforma introducida por la Ley
77 aclara definitivamente el tema:
Las causas por controversias derivadas de contratos suscritos por el Estado u otros organismos
a entidades del sector público, serán conocidas y resueltas por los juzgados y cortes superiores
y los recursos que en ellas se interpusieren, para ante la Corte Suprema de Justicia por las
salas especializadas en las respectivas ramas.
Estos procesos que actualmente se encuentren en trámite ante la jurisdicción de lo
Contencioso Administrativo, se remitirán a la de los jueces y cortes superiores respectivas
para que continúen la sustanciación de la causa y dicten las resoluciones
correspondientes.650
Por otro lado, la Procuraduría General del Estado, adelantándose con unos pocos años a la
introducción de corrientes europeas en otros países de América Latina –corrientes que introducen
en la contratación pública figuras del derecho común de los sajones—, desde hace tiempo
contrapone la aplicación supletoria del derecho civil en el actuar administrativo y los principios de
equidad y de justicia contra la errada interpretación que se hace de los principios “permissum
videtur in omne quod non prohibitum” y en su complemento contrario “quoe non sunt permisae,
prohibita intellliguntur”651, frase esta última que en el Ecuador se traduce como: en derecho público
solo puede hacerse lo que está expresamente determinado. Este principio, se ha interpretado en
ocasiones como un impedimento para las soluciones ante la ausencia de una norma expresa de
Derecho Público. Se podría abundar en citas de dictámenes de la Procuraduría General del Estado
donde se acude al Derecho Civil para ofrecer las opciones apropiadas en el quehacer de la
Administración Pública, incluso acudiendo a la analogía con figuras del derecho civil. Pero ya el
Decano VEDEL ha dicho, por ejemplo, que: "[e]l derecho privado hace figura de derecho de
648
D.E. 1634. Expídese el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función Ejecutiva. Segundo suplemento
del R.O. 411 del 31 de marzo de 1994.
649
Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de España. Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento
Administrativo Común.
650
L. 77. Suplemento RO 290 del 3 de abril de 1999. Art. 1.
651
BALLBÉ, MANUEL. Voz "Derecho Administrativo", en Nueva Enciclopedia Jurídica. Tomo I, p. 63.
excepción respecto de las actividades estatales", considerando el derecho administrativo como "el
derecho común de la potestad pública"652.
En todo caso, como se verá en el desarrollo de este apartado, existen pocos elementos del clásico
contrato administrativo en la vigentes Ley de Contratación Pública y Ley de Consultoría del
Ecuador.
2. La naturaleza del “contrato administrativo” frente al contrato público
Las evoluciones de los contratos administrativos y civiles
Sin ir demasiado lejos, histórica y geográficamente, en Argentina afirma el ortodoxo
administrativista MARIENHOFF que "el contrato 'administrativo', strictu sensu, (es) un 'acto
administrativo653" de carácter bilateral. Este tradicional enfoque lo aproxima a la clásica doctrina
alemana e italiana, al decir de ESCOLA654, esquema que todavía, con ciertas matizaciones, tiene sus
defensores en la actualidad. Entre los más destacados se encuentra CASSAGNE que, basado en el
derecho positivo civil argentino, mantiene que, al menos en Argentina, “todo contrato celebrado por
el Estado en ejercicio de funciones administrativas constituye esencialmente un acto jurídico
administrativo”655, lo que no es lo mismo que decir que el contrato administrativo es un acto
administrativo bilateral. No obstante, se puede coincidir con este tratadista cuando argumenta que
las “autorizaciones administrativas”, que se conceden como respuesta a una petición del interesado,
“son actos administrativos bilaterales en su formación”.
En el mismo país, DROMI, citando a MODERNE y DEVOLVÉ, distingue el "acto" del "contrato"
administrativo656. Sin perjuicio de que estos mismos657, ilustran el caso de lo que Laubadère llamó
"acuerdos convencionales generadores de efectos reglamentarios" en su clásico "Traité de Contrats
Administratifs", representados esencialmente por la concesión de servicios públicos.
GORDILLO enumera los caracteres clásicos del contrato administrativo, frente a su crisis y evolución
posteriores. Esto se debe confrontar, por otra parte, con los avatares y la génesis del contrato civil.
Según este publicista, "los aspectos más característicos del régimen del contrato administrativo" —
clásico— son:
1. Limitación de la libertad contractual de las partes. Tanto la administración como el contratista
particular están forzados a seguir los procedimientos impuestos por la ley, sin poder apartarse de
ella. Por otra parte, en los casos de pliegos de condiciones impuestos por la administración los
particulares se someten al contrato por adhesión;
2. La desigualdad jurídica de las partes.- Según Berçaitz, citado por GORDILLO, la administración
puede en estos contratos: "a) Adaptarlo a las necesidades públicas colectivas, variando
consiguientemente, dentro de ciertos límites, condiciones y circunstancias, la naturaleza y extensión
de las obligaciones a cargo del contratante; b) Ejecutar el contrato por sí o por un tercero, en caso de
incumplimiento o mora del contratante, en forma directa y unilateral y por cuenta de éste; y, c)
Dejarlo sin efecto directa y unilateralmente, en caso de incumplimiento del co-contratante o cuando
las necesidades públicas colectivas lo exijan";
3. La mutabilidad del contrato.- Que consiste en la capacidad de la administración de adaptar o
modificar el contrato si lo justifica el interés público; a diferencia de la rigidez de los contratos de
derecho privado;
652
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. Tomo 1, p. 76.
MARIENHOFF. Ob. cit. T. III-A. p. 60.
654
ESCOLA, JORGE H. Tratado Integral de los Contratos Administrativos. Depalma. Buenos Aires, 1977. T. I, pp. 34-37.
655
CASSAGNE. Ob. cit. (1996). T. II, p 49.
656
DROMI. Ob. cit. p. 23.
657
MODERNE, FRANCK y DEVOLVÉ, PIERRE. “Las Transformaciones Contemporáneas del Contrato Administrativo en el
Derecho Francés”. En "Revista de Derecho Administrativo", Nos. 7-8. Depalma. Buenos Aires, 1991.
653
4. Los efectos frente a terceros.- cuyos derechos pueden ser afectados y pueden imponérseles
obligaciones, cuando se celebran contratos de concesión de servicios.
5. "El privilegio de la decisión unilateral y ejecutiva, previa al conocimiento judicial que impone al
co-contratante la obligación de su cumplimiento inmediato". "En mérito de este privilegio especial,
la administración puede decidir ejecutivamente sobre la perfección del contrato y su validez, sobre
su interpretación, sobre su revisión y modificación de las prestaciones debidas por el co-contratante,
sobre la determinación de situaciones de incumplimiento, imponiendo sanciones y haciéndolas
efectivas. El co-contratante debe obedecer, y solo le es dado recurrir ex post, contra las resoluciones
administrativas, dentro de los plazos que establezca el ordenamiento jurídico".
6. Facultad administrativa de imponer sanciones al contratista por incumplimiento, aunque ellas no
estén previstas en el contrato.
7. Inaplicabilidad de la “exceptio non adimpleti contractus”, esto es, la negación del derecho del
contratista a exceptuarse de cumplir con sus obligaciones si la administración no ha cumplido con
las suyas propias. De acuerdo con este criterio, aunque la administración no cumpla con las
obligaciones que ha asumido contractualmente, el contratista debe de todos modos cumplir
fielmente con su parte del contrato. Si el retraso es culpa de administración no podría el cocontratante aducir el principio indicado, esto es en español, “la mora (de una de las partes) purga la
mora (de la otra)” para suspender la ejecución de sus propias obligaciones: el contratista se
encuentra de todas maneras obligado al cumplimiento de las cláusulas contractuales. Pero sí puede
plantear ante el juez una acción de daños y perjuicios o la terminación del contrato en casos de
incumplimientos muy graves658.
8. El particular permanece obligado a ejecutar, sea cual sea la falta de la administración; sólo puede
dirigirse al juez en caso de una acción de compensación por daños y perjuicios, o pedir la rescisión
en caso de falta muy grave659.
Crisis y Evolución del Clásico Contrato Administrativo
GORDILLO contrapone las figuras del clásico contrato con su evolución posterior:
1. La noción de la colaboración sustituye a la de subordinación;
2. La misma ley limita la capacidad de la administración de modificar unilateralmente el contrato.
Según RIVERO “tiene sin embargo límites muy estrictos, que las controversias doctrinales …
han permitido precisar: basada sobre la necesidad de adaptar el servicio a una nueva situación,
solo se justifica por este motivo. Adicionalmente, más allá de un cierto volumen de
modificaciones, el co-contratante puede solicitar al juez la terminación del contrato. Por otra
parte, la modificación unilateral jamás puede consistir en una reducción de las ventajas
financieras acordadas al co-contratante. En fin, le otorga a este el derecho de obtener una
contraparte financiera por sus nuevas obligaciones”660;
3. La posibilidad de imponer sanciones persiste, pero limitada a las cláusulas del contrato o las
disposiciones de la ley. En el caso de las sanciones económicas, se considera un derecho del
contratista que la administración liquide el contrato y reembolse la cantidad correspondiente a la
parte cumplida del contrato;
658
RIVERO y WALINE. Ob. cit. p. 110.
Ibíd.
660
Ibíd.
659
4. Tampoco se considera hoy procedente de exigir al contratista el cumplimiento de su parte del
contrato si la administración ha incumplido la suya. La jurisprudencia argentina ha establecido
que por “incumplimiento mutuo el contrato se extingue por culpa recíproca o concurrente, o, lo
que es lo mismo, sin culpa de ninguna de las partes”;
5. La jurisprudencia argentina, también ha establecido que los contratos de la administración son
esencialmente de buena fe, es decir que no le cabe lucrar en perjuicio del contratista o en
general aprovecharse de él;
6. Dictámenes de la Procuraduría del Tesoro de la Nación en Argentina han determinado que la
administración puede tener en cuenta la equidad en la resolución de casos concretos del
cumplimiento de contratos administrativos;
7. Está generalizada la aceptación de la "teoría de la imprevisión", que incluye los reajustes de
precio, la indexación y el pago de intereses moratorios661.
Crisis y Evolución del Contrato Privado
También el contrato privado ha evolucionado innegablemente, en relación con la figura clásica del
Código Napoleón. Esta transformación se da especialmente en el campo de la autonomía de la
voluntad:
No existe libre voluntad de contratar ni libertad en el inquilino que concurre a celebrar el
contrato de arrendamiento de un inmueble en sitio vacacional de mucha demanda, ni en el
obrero que quiere contratar su trabajo en la empresa gigantesca regida por un contrato
colectivo en que él no ha participado, ni en el consumidor que quiere contratar el suministro
de energía eléctrica con la empresa correspondiente, ni en el patrono que debe efectuar
convenios con el sindicato que agrupa a sus empleados.
Ciertas leyes concurren también a diluir poco a poco aquella intocable idea de que lo que se
contrató, como se pactó debe cumplirse. Las tendencias propicias al "favor debitoris", la
alteración del precio de los arriendos, la reducción de los intereses en las obligaciones, las
moratorias hipotecarias662.
Se experimenta una crisis de la autonomía de la voluntad, con figuras como las citadas, que
implican un "dirigismo contractual". La acción del Estado “adopta múltiples formas: impone ciertas
estipulaciones, fija el contenido de algunas cláusulas, declara necesaria la inclusión de otras,
prohíbe ciertas formulaciones y algunos efectos, suprime algunos tipos de contratos y crea otros
distintos, etc”663. ESCOLA también señala el caso de los contratos colectivos de trabajo, que tienen la
especial característica de comprometer con sus cláusulas a todos los trabajadores de una empresa,
aunque estos no hayan participado en su suscripción o incluso hayan entrado con posterioridad a esa
suscripción664. Duguit, en forma más concreta, sostuvo que ni los llamados contratos colectivos ni
los contratos- reglamento, y entre ellos el de adhesión, merecen propiamente este nombre.
Aplicación del derecho público y del derecho privado en los contratos del Estado
De esta suerte, la realidad de los vínculos contractuales de la administración considera los casos
relativos al vínculo jurídico:
GORDILLO , AGUSTIN A. “Los Contratos Administrativos”, en: Contratos Administrativos. Astrea. Buenos Aires,
1982. pp. 14-16.
662
ESCOLA. Ob. cit. (1977). T. I, pp. 17-18.
663
Ibíd., p. 20.
664
Ibíd. p. 105.
661
a) Es exclusivo del derecho público, ya que no es admisible en el derecho privado, por ser
imposible su utilización por los particulares;
b) Guarda analogía con alguna figura contractual del derecho privado, pero presentando, no
obstante, especialísimas características, derivadas de la propia actividad de los entes públicos;
c) Es típico del derecho privado, aun cuando en algunos aspectos menores son aplicables las reglas
del derecho público.
En consecuencia, queda determinada una amplia gama contractual, de "contratos de la
administración", en los cuales, en mayor o menor grado, según los casos, tiene aplicación el derecho
público.
La Contratación Pública en los Procesos de Modernización del Estado
El examen de las figuras clásica y moderna del contrato administrativo revela que sus principales
características provienen de la concesión, que ha sido un contrato apenas utilizado anteriormente en
el Ecuador, con las excepciones que se mencionan en otra parte.
Los procesos de modernización del Estado del Art. 249 de la Constitución y en la Ley de
Contratación Pública determinan el resurgimiento del esquema de la concesión de servicios y obras
públicas. Incluso existen normativas aisladas que llegan a delegar al sector privado la selección y
adjudicación, incluyendo nuestro país, donde por ejemplo se puede citar el contrato celebrado entre
el Ministerio de Agricultura y Ganadería con el IICA para que este proceda a efectuar la selección y
contratación de consultores, con los fondos del programa sectorial agropecuario del Banco
Interamericano de Desarrollo. Nuestra Ley de Modernización incluye la referencia a “otras figuras
reconocidas del Derecho Administrativo”. La Constitución va más allá al reconocer en forma
genérica otras formas contractuales665.
Por otra parte, la modernización no se manifiesta solamente en los esquemas de delegación al sector
privado, sino también en aproximaciones contractuales a las antiguas potestades orgánicas e
intraorgánica. Así, se puede citar en Francia las figuras contractuales para un manejo más eficiente
del Estado en sus relaciones con las empresas públicas y con las regiones: los llamados “contratos
de plan” entre el Estado y las comunidades urbanas y “contratos de programa” y “contratos de
empresa”, entre el Estado y las empresas públicas666.
Se concluye este apartado subrayando los principios de la contratación pública en la actualidad, que
deberán orientar cualquier normativa legal sobre esta materia. La doctrina requiere de los procesos
contractuales y del contrato mismo: publicidad, concurrencia, igualdad de los oferentes y buena fe.
3. La contratación pública ecuatoriana
En consecuencia, de lo expresado cabe comparar las características del contrato administrativo al
que se refiere la doctrina extranjera, principalmente argentina, de aquellas de la contratación pública
ecuatoriana. Así siguiendo el esquema de GORDILLO se encuentra:
1. Limitación de la libertad contractual.- Existe limitación de la libertad contractual de las partes: la
administración está limitada por el principio de especialidad y contreñida por las leyes de derecho
público. La Procuraduría General del Estado ha dictaminado en un par de oficios:
Estimo que si una entidad pública va a licitar una obra determinada, el proceso debe ceñirse,
en su totalidad, a las disposiciones de la Ley de Contratación Pública, según los disponen los
Arts.1 y 3 de la misma. No cabe, por tanto, que el Municipio saque a licitación el movimiento
de las tierras pero no pague este trabajo en su totalidad, permitiendo que otra institución, en
665
Art. 249.
LAUBADÈRE, ANDRÉ DE; FRANCK MODERNE; y PIERRE DEVOLVÉ. Traité de Contrats Administratifs. LGDJ. París,
1983. T. 1, pp. 453-554 y 4427.
666
este caso la Universidad, cancele una determinada proporción. Tampoco cabe que la
Universidad pague, aunque sea en parte, un trabajo que no ha contratado ni licitado. Esta
figura jurídica no consta en ninguna ley, no siendo posible en consecuencia adoptarla, ya que
según el Art. 39, segundo inciso, de la Constitución Política, ningún órgano del Poder
Público puede ejecutar otras atribuciones que las consignadas en ella y en las demás leyes667.
Con base al análisis de las normas citadas, esta Procuraduría participa del criterio emitido por
el CONELEC, en el sentido de que las normas aplicables para el proceso de concesión del
Proyecto Hidroeléctrico SAN FRANCISCO, son la Ley de Régimen del Sector Eléctrico y
sus Reglamentos, habida cuenta de que éstas atribuyen la responsabilidad de llevar a cabo el
aludido procedimiento al CONELEC; en tal virtud, los documentos que dicen relación con el
contrato concesión de dicho Proyecto deben guardar absoluta armonía con la citada Ley y sus
Reglamentos.
El CONELEC, conforme lo prevé el artículo 39 de la Ley de Régimen del Sector Eléctrico, y
el reglamento respectivo, está facultado para suscribir con la empresa seleccionada por el
INECEL, el contrato de concesión para la ejecución del Proyecto Hidroeléctrico SAN
FRANCISCO. El control y vigilancia del cumplimiento del referido contrato corresponderá al
Director Ejecutivo del CONELEC668.
Por su parte, el contratista está sujeto a los pliegos de condiciones impuestos por la administración,
lo que hace que el contrato sea típicamente un contrato de adhesión. Al respecto también ha
manifestado el Procurador:
En lo atinente a las sugerencias planteadas por la empresa SERETEMAR para que se incluyan
algunas modificaciones al proyecto de contrato y que usted traslada a esta Procuraduría con
oficio …, es preciso expresar que en el contrato administrativo el oferente-adjudicatario
particular interviene libremente con su voluntad para vincularse con la administración en la
concertación de dicho acto, sujetándose, en lo demás, estrictamente a las estipulaciones
contenidas en el contrato y en los Pliegos de Condiciones que merecieran informes favorables de
la Contraloría General del Estado y de esta Procuraduría, sin que, consecuentemente, le esté
facultado discutir el tenor de tales estipulaciones, puesto que es un Contrato de Adhesión, en el
que las condiciones son impuestas por la entidad pública contratante, por tanto no es factible
incorporarlas al contrato669.
2. Inmutabilidad del Contrato.- No le es dado a la administración modificar el contrato una vez que
este ha sido legalmente celebrado, pero la ley y la doctrina considera casos específicos como:
incremento de obra, extensión de plazo, etc., lo que se ilustra con el siguiente dictamen del
Procurador General del Estado:
La consulta se contrae por consiguiente a saber si, mediante un contrato complementario, se
podría modificar los términos del contrato vigente, en lo relativo al precio del valor del
objeto contratado y al plazo convenido.
La Ley de Contratación Pública contempla solo tres casos en los que se puede, mediante un
nuevo contrato –llamado contrato complementario– modificar el contrato principal. Ellos son:
el de obras complementarias previsto en el Art. 101; el de creación de nuevos rubros, Art.
102; y, el que se celebra para corregir errores, determinando en el Art. 104.
...
667
Of. PGE 26399 del 6 de octubre de 1995. Respuesta al Of. 578-12-95 del 27 de septiembre de 1995 de la
Universidad de Guayaquil.
668
Of. PGE N° 11889 del 15 de junio de 1998 . Respuesta al Of. 035 7-98-DE de 4 de junio de 1998, del Consejo
Nacional De Electricidad, CONELEC.
669
Of. PGE 0273 del 3 de septiembre de 1996. Respuesta al Of. SUINBA-SEC-1465 del 8 de agosto de 1996 de la
Superintendencia del Terminal Petrolero de Balao.
Ninguna de las disposiciones que rigen los tres casos citados es aplicable al de la consulta,
porque ésta se refiere a situaciones completamente diferentes: se pretende cambiar o
renegociar el precio de la obra contratada y el plazo para la ejecución de la misma, afectando
el principio fundamental de la contratación pública, cual es la intangibilidad del contrato y
sentando un funesto precedente que permitiría cambiar libremente el valor del contrato.
...
Por lo expuesto considero que no procede la celebración de un contrato complementario para
modificar los términos del contrato al que se refiere la consulta, sino más bien su terminación,
el cobro de las garantías, como muy bien advierte en la alternativa de la consulta, y las
multas670.
3. Cláusulas exorbitantes.- La Ley de Contratación Pública y otras normas de derecho público
contemplan:
a. La figura de la "terminación unilateral y anticipada del contrato".
b. Asimismo, la administración se reserva el derecho de declarar por acto administrativo el
incumplimiento de los contratistas671, previa a la ejecución de las garantías que se hubieren rendido.
Sin embargo de lo cual, este procedimiento se debe sujetar estrictamente a las normas vigentes, es
decir no procede que la institución misma determine los montos por daños y perjuicios porque esta
decisión corresponde al juez672.
c. Cobro de las obligaciones derivadas del contrato por la vía coactiva.
Los particulares no podrían en sus contratos propios incluir cláusulas de esa naturaleza, porque
constituirían objeto ilícito. Sobre el tema ha dicho la Corte Suprema de Justicia:
Pues hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público ecuatoriano; y este
Derecho prescribe que todos cuantos tengan necesidad de exigir el cumplimiento de una
obligación acudan al poder judicial; la estipulación de administrar justicia por sí mismo en su
propia causa, sería incompatible con la existencia misma de la asociación civil, porque eso de
desempeñar el doble papel de Juez y parte es contrario a la ley a la conciencia, pues es muy
difícil que impere la justicia en donde media el interés673.
4. Sujeción estricta al contrato y a las leyes.- Además de las facultades "exorbitantes" expresamente
atribuidas a la administración por la ley y el contrato, no cabe que esta se irrogue otras no
contempladas en las leyes. Así, por vía de ejemplo:
1. El cobro de letras de cambio entregadas en garantía debe hacérselo por vía
ejecutiva, si es que la entidad carece de la jurisdicción coactiva674.
670
Of. PGE 25156 de 24 de agosto de 1995. Respuesta al Of. 719-AD.M-95 del 3 de julio de 1995 del Ministerio de
Educación y Cultura.
671
Reglamento para Registro de Contratos y su Cumplimiento, Registro de Garantías de Contratos y Régimen de
Excepción. Acuerdo 915 del Contralor General del Estado. R0 258 del 27 de agosto de 1985. Art. 19; y Dictamen del
Procurador General del Estado, Oficio 8679 del 15 de mayo de 1986, dirigido al Ministerio de Bienestar Social (Boletín
Jurídico de la Procuraduría General del Estado. 1, Quito, 1989. p 420 y ss.).
672
“…no procede indemnización alguna que no sea la que fijen los jueces competentes ante la demostración de daños o
perjuicios, …” (Of. PGE 29938 del 9 de febrero de 1996. Respuesta al Of. 004825 del 5 de febrero de 1996 del
CONAM).
673
II-73, p. 583. 26 de octubre de 1909. Tomado de la edición del libro IV del Código Civil, preparado por RENÉ
BUSTAMANTE MUÑOZ. La Prensa Católica. Quito, 1959.
674
PGE, 8679 del 15 de mayo de 1986, a la Subsecretaría de Desarrollo Rural. Boletín Jurídico N° 1. p.. 422.
2. No procede a la entidad contratante retener dineros por concepto de
indemnización de daños y perjuicios, sino que amerita que éstos se demanden
previamente675.
Tampoco podría la administración exigir al contratista el cumplimiento de obligaciones no
contempladas en el contrato.
5. Procedimiento especial.- Las controversias derivadas de los contratos públicos están sometidos a
las disposiciones del Art. 38, reformado, de la Ley de Modernización del Estado, es decir a la
jurisdicción de los jueces provinciales, correspondiendo la apelación ante las Cortes Superiores y el
recurso de casación, si fuere procedente, ante la Corte Suprema de Justicia, en las salas
especializadas conforme la materia del contrato. Pero los contratos celebrados para ejecutar los
procesos de modernización, previstos en la Ley de Modernización, se someten al trámite prescrito
en el Art. 63 de esta ley, es decir “en juicio verbal sumario, en primera instancia ante el Presidente
de la Corte Superior del respectivo Distrito y en segunda y definitiva instancia, ante una Sala de la
Corte Superior de Justicia correspondiente determinada mediante sorteo”.
Como se expresó anteriormente, para la interpretación y ejecución de estos contratos los jueces
aplicarán las normas del derecho común, vale decir del Libro IV del Código Civil, que trata "De las
Obligaciones en General y de los Contratos", en todo lo que no estuviere especificado en las normas
de Derecho Público enumeradas, que fueren pertinentes.
6. La cuestión de los "actos separables".- Las reclamaciones de los particulares sobre los actos
administrativos preparatorios a la celebración del contrato, de preparación, competencia y
adjudicación del contrato, especialmente las actuaciones de los comités de contrataciones están
sometidas a la jurisdicción contenciosa administrativa, puesto que según la Carta Suprema, “[l]os
actos administrativos generados por cualquier autoridad de las otras funciones e instituciones del
Estado, podrán ser impugnados ante los correspondientes órganos de la Función Judicial, en la
forma que determine la ley”676 de la Jurisdicción Contencioso Administrativa.
La doctrina se refiere a estas actividades como "actos administrativos separables". Así, se pregunta
Garrido Falla: “¿Cuál es la naturaleza jurídica de los actos dictados por una entidad administrativa
preparatorios de la conclusión de un contrato de carácter civil?, ¿se trata de verdaderos actos
administrativos o de actos sometidos al régimen jurídico privado?. Entendemos que se trata de actos
administrativos, por lo que el conflicto jurídico se complica porque como puede observarse, los
actos administrativos (separables) preparatorios del contrato, serán impugnables, dado su carácter
"administrativo", ante la jurisdicción contenciosa, y el contrato resultante de esa actividad
administrativa preparatoria, dado su carácter "común o privado", será impugnable ante la
jurisdicción ordinaria677.
El Reglamento General de Contratación de España, al respecto dispone:
Art. 14.- La jurisdicción civil será la competente para resolver las controversias que surjan
entre las partes en los contratos cuyos efectos estén sometidos al Derecho privado. No
obstante, se considerarán actos jurídicos separables los que se dicten en relación con la
preparación, competencia y adjudicación del contrato y, en consecuencia, podrán ser
impugnados ante la jurisdicción contencioso-administrativa.
...
En efecto, los contratos que celebra la Administración, como los suscritos por cualquier
organización sometida al principio de articulación, que significa que existen diversos Organos
con competencias delimitadas que tienden a una finalidad específica y común, ofrecen
particularidades que los distinguen de los que celebran las personas físicas, en los cuales la
voluntad psicológica adquiere relevancia exclusivamente en el momento en que se manifiesta
675
PGE 2241 del 22 de octubre de 1987. Boletín Jurídico N° 1. p. 541.
Art. 196.
677
Citado por DROMI. Ob. cit. (1985). p. 20.
676
al exterior de las mismas, pero cuando proceden de organizaciones personificadas, con
competencias distribuidas, hay dos momentos que se tienen en cuenta por el ordenamiento
jurídico administrativo: el de la formación interna de la voluntad y el de su manifestación
exterior. El contrato surge también por el acuerdo de voluntades exteriores, pero no puede
olvidarse que, como soporte de ellas, existen fases con relevancia y que pueden producir
efectos en la esfera contractual. En realidad, la llamada aprobación de la autoridad competente
no es más que la última fase de un procedimiento de contratación, necesario en las
organizaciones regidas por el principio de articulación anteriormente mencionado678.
El Consejo de Estado francés manifiesta sobre el particular: "Hoy día se considera como separable
("détachable") todo acto anterior a la conclusión definitiva del contrato, incluido el acto por el cual
la autoridad administrativa decide o rechaza pasar o aprobar el contrato679.
Según la Procuraduría General del Estado no cabe exigir a los participantes de una licitación la
renuncia a la acción contenciosa administrativa contra las decisiones del Comité de
Contrataciones680.
7. Jurisdicción extranjera.- Cuando el contrato se celebra en el extranjero no resultará aplicable el
precepto constitucional que prescribe:
Los contratos celebrados por las instituciones del Estado con personas naturales o jurídicas
extranjeras, llevarán implícita la renuncia a toda reclamación diplomática. Si tales contratos
fueren celebrados en el territorio del Ecuador, no se podrá convenir la sujeción a una
jurisdicción extraña, salvo el caso de convenios internacionales681.
Es decir, a contrario sensu: si el contrato se celebra en otro país con personas naturales o jurídicas
extranjeras, cabe el sometimiento a una Corte extranjera. Por otro lado, el arbitraje no es
necesariamente una jurisdicción extraña, como se discute en el Capítulo que trata de ese tema.
8. Calidad de Intuitu Personae del contrato público.- Según ESCOLA todos los contratos
administrativos son “intuitu personae”. CANASI dice que la "prestación" del cocontratante particular
es “intuitu personae”. De este principio se sigue la característica del contrato de ser indelegable,
bajo sanción de caducidad682.
Si se ha adjudicado el contrato a un consorcio de dos o más personas naturales o jurídicas, en caso
de falta o impedimento de uno o algunos de los obligados indivisiblemente, corresponde al otro u
otros la celebración del contrato, sin que proceda por ejemplo la intervención de sus herederos683.
Igual situación se presenta en los contratos del Estado con compañías consideradas de personas,
como es el caso de las compañías limitadas, donde el cambio de socios se podría considerar como
un motivo de caducidad del contrato. En cambio, procedería la transferencia de acciones de
compañías anónimas contratistas del Estado, porque en esta clase de compañías el elemento
esencial es el capital y no la calidad personal de los accionistas.
La Ley de Contratación Pública prohíbe la cesión del contrato y determinadas limitaciones a la
subcontratación. El encargo a terceros de trabajos parciales se denomina subcontratación. Para la
subcontratación se ha recomendado incluir cláusulas contractuales que exijan al contratista solicitar
autorización escrita previa del contratante, acompañando el proyecto de contrato a celebrarse con
terceros y los documentos justificativos de su capacidad técnica y legal, experiencia y antecedentes
678
Dictamen del Consejo de Estado de España del 2 de octubre de 1969 (núm. 36.339). Tomado de Contratos
Administrativos (legislación y jurisprudencia) de OSCAR MORENO. Instituto de Estudios Fiscales. Madrid, 1978. p. 114.
679
Tomado de la recopilación de LONG, WEIL y BRAIBANT. Ob. cit. p. 65.
680
PGE 16827 del 7 de septiembre de 1981, dirigido a CLIRSEN.
681
Art. 14, de la Constitución.
682
CANASI, JOSÉ. Derecho Administrativo. Depalma. Buenos Aires, 1974. Vol. II, p. 463 y 466.
683
PGE, oficio 18331 del 14 de octubre de 1981, al Ministerio de Obras Públicas y Comunicaciones.
de cumplimiento de contratos análogos684. Ni con la aprobación escrita del contratante podrá el
contratista subcontratar la totalidad del contrato685.
Clases de Contratos de la Administración en el Derecho Público Ecuatoriano
Una clasificación no sistemática de contratos ecuatorianos contemplados en diferentes leyes,
combina “materias” con “procedimientos contractuales” en la siguiente enumeración:
1) Adquisición de bienes, servicios y ejecución de obras, regidos por:
a)
b)
La Ley de Contratación Pública, cuando su cuantía exceda de un mil salarios
mínimos vitales generales.
En cuantías inferiores a la señalada son aplicables las normas reglamentarias de la
institución contratante. Para el efecto las instituciones públicas expiden reglamentos
internos de adquisiciones y de abastecimientos.
2) La prestación de servicios especializados para estudios y consultoría está sujeta a la Ley de
Consultoría y su reglamento.
3) En los contratos que se financien con préstamos de organismos multilaterales de crédito de los
cuales el Ecuador es miembro (como el Banco Mundial o el Banco Interamericano de Desarrollo),
"se observará lo acordado expresamente en los respectivos convenios (Art. 58 de la Ley de
Contratación Pública).
4) Existen además normas específicas para contrataciones especiales por materias específicas como
las siguientes:
684
685
a)
Contrataciones para exploración y explotación de hidrocarburos (Legislación de
Hidrocarburos);
b)
Contratos de aprovechamiento forestal (Ley Forestal y de Conservación de Areas
Naturales y Vida Silvestre y Reglamento);
c)
Contratos de endeudamiento público interno y externo (Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control y DE 500, RO 131 del 25 de febrero de 1985);
d)
Prestación de servicios personales por contrato y contratos de trabajo del sector
público, incluyendo contratos colectivos, sujetos al Código del Trabajo y otras
normas complementarias, como la Ley de Reforma de las Finanzas Públicas (en
cambio el nombramiento de funcionarios públicos no se puede considerar un
contrato propiamente dicho, por tratarse de un acto unilateral del empleador
público);
e)
Concurso de Ofertas para la contratación de seguros (Art. 32 de la Ley de
Regulación Económica y Control del Gasto Público);
f)
Contrato de colocación temporal lucrativa de fondos públicos con la banca privada
de acuerdo a lo permitido en el Art. 186 y 192 de la LOAFYC y regulaciones del
Directorio del Banco Central;
PGE, 9940 del 5 de marzo de 1981, al Ministro de Salud. Dig. p. 226.
PGE, oficio 1432, del 17 de enero de 1980, a INECEL en "Digesto de la Contratación Pública". p. 226.
g)
Compraventa de valores, a través de las bolsas de valores del país (Ley del Mercado
de Valores, Arts. 58 y 68);
h)
Contrato de fideicomiso, para la garantía del pago de contratos de adquisición de
obras, bienes y servicios;
i)
Contratos de compraventa de energía eléctrica (Ley de Régimen del Sector
Eléctrico)
5) Contratos de concesión:
Contrato de concesión de uso, servicio público o de obra pública –y de otras figuras reconocidas
por el derecho administrativo (Art. 43 de la Ley de Modernización).
Por tratarse de “actos unilaterales” de la Administración, no pueden considerarse propiamente
“contratos” las siguientes concesiones:
a. concesión minera (Ley de Minería –esta ley acoge el criterio tradicional sobre la concesión
como un acto unilateral de la administración y no un contrato propiamente dicho);
b. concesión de playa y zona de bahía, especialmente para cultivo de camarón, también con un
enfoque unilateral (Código de Policía Marítima, su reglamento y Reglamento para la Cría y
Cultivo de Especies Bioacuáticas);
c. Derecho de aprovechamiento de aguas públicas —como acto unilateral de la Administración
(Ley de Aguas y reglamento; Ley de Desarrollo Agrario y su Reglamento).
6) Contratos de sociedad, sometidos a la Codificación de la Ley de Compañías
7) Contrato de arrendamiento mercantil, así como cualquier otra modalidad que mediante Decreto
determine el Ejecutivo y que esté ampara por la Ley ecuatoriana, lo que incluiría cualquier contrato
civil o mercantil, contemplados en el Código Civil, Código de Comercio y otras normas
contractuales (Ley de Modernización. Art. 43).
8) Los servicios prestados, obras y bienes solicitados y entregados, que hayan sido recibidos por
autoridad competente de la respectiva entidad o dependencia pública, generan la obligación del
pago respectivo aunque no haya existido contrato formal, según lo dispone el Art. 57 de la
LOAFYC.
9) En general, se aplican la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) y el
Reglamento de Bienes del Sector Público y otras normas pertinentes al objeto y finalidad del
contrato, especialmente el Código Civil.
10) En particular, son aplicables las normas específicas de la institución contratante, como su ley de
creación, y sus reglamentos de funcionamiento, ya que en virtud del principio de la especialidad,
estas instituciones solo pueden hacer aquello para lo que han sido expresamente autorizadas.
4. El Enfoque Contractual de La Ley de Contratación Pública
Esquema de la Contratación Privada
Resulta ilustrativo realizar una comparación de los esquemas contractuales público y privado, para
mejor comprensión de las modificaciones introducidas por el derecho público en las contrataciones
del Estado y sus instituciones:
Formación de la voluntad (Cumplimiento de requisitos estatutarios corporativos en caso de personas
jurídicas. La capacidad de las partes)
Valor jurídico mercantil de “oferta” y de “aceptación de oferta”. Formación del vínculo contractual
a base de una oferta debidamente aceptada.
Ejecución del contrato
Controversias
Nulidad
Terminación:
por mutuo acuerdo
judicial:
nulidad relativa –rescisión
resolución —por incumplimiento de una de las partes
Esquema de la contratación pública
- Formación de la voluntad administrativa, que se realiza a través de un procedimiento reglado que
incluye la programación de la adquisición, la elaboración de los pliegos de condiciones, que
abarcan: convocatoria, condiciones, parámetros y proyecto de contrato.
- La oferta corresponde a los particulares, puesto que la convocatoria, desde el punto de vista legal,
consiste en una invitación a presentar ofertas.
- A base de las ofertas presentada y aceptadas, la Administración Pública, procede a la aceptación
de la oferta más conveniente a los intereses institucionales: la adjudicación; suscripción del contrato
como formalización del vínculo contractual.
- Ejecución del contrato
- Proceden las impugnaciones de índole administrativa contra los actos administrativos
preparatorios y previos a la adjudicación y contra la adjudicación misma.
- En cambio, las controversias sobre el cumplimiento del contrato no sometidas al arbitraje se
ventilan ante los jueces competentes según las ramas que correspondan.
- La nulidad del contrato puede ser declarada por el juez a petición de una de las partes, en los casos
de nulidad relativa y por cualquier persona en la nulidad absoluta. En este último caso, también
puede el juez declararla de oficio.
- La terminación del contrato se produce en las siguientes condiciones:
a. Solicitada por el contratante público conforme las causales establecidas en el Ley y en el
contrato: terminación unilateral y anticipada;
b. Terminación por mutuo acuerdo, en los casos establecidos en la Ley;
c. Del particular, conforme las causales establecidas para la resolución del contrato, es decir por
incumplimiento de la Administración Pública, que se declara por sentencia judicial.
Esquema del procedimiento contractual, según la Ley de Contratación Pública
Como se menciona líneas arriba, la Ley de Contratación Pública regula solamente una parte
limitada aunque de gran importancia en la contratación pública en Ecuador. Por vía de ilustración en
este apartado se esquematizan los procedimientos aplicables. Se contemplan tres etapas: la etapa
precontractual, la adjudicación del contrato y su ejecución, o fase contractual.
La fase precontractual tiene aspectos de planificación y de estructuración institucional del Comité
de Contratación, al que corresponde aprobar lo actuado, incluyendo los pliegos precontractuales, y
solicitar los respectivos informes del Procurador General del Estado y del Contralor General del
Estado, en los procesos de mayor cuantía. El conocimiento y estudio de las ofertas presentadas en
función de la convocatoria y del informe de la comisión técnica, cuando este informe corresponda,
permite al Comité adjudicar el contrato o efectuar la declaratoria de desierto del proceso. Previa la
celebración del contrato, se requieren los informes del Procurador General del Estado y del
Contralor General del Estado del proyecto del instrumento contractual; así como el informe del
Ministro de Finanzas cuando el contrato representa egreso de fondos del Presupuesto General del
Estado, es decir cuando se trata de una dependencia del Estado; lo que en cambio no es necesario
para las entidades públicas, es decir aquellas que ostentan personalidad jurídica de derecho público.
Para la suscripción del contrato se requiere que el adjudicatario presente las garantías de anticipo y
de fiel cumplimiento del contrato, así como la garantía técnica, cuando esta corresponde. Solamente
los contratos de mayor cuantía se elevan obligatoriamente a escritura pública, mientras que para los
demás contratos ese trámite es opcional, bastando para los efectos legales la suscripción de un
instrumento privado.
Para la etapa contractual propiamente dicha, la Ley de Contratación Pública contempla las
situaciones de modificaciones contractuales, reajuste de precios, terminación del contrato,
incluyendo la terminación unilateral y anticipada y la terminación por mutuo acuerdo. Finalmente,
se establece la jurisdicción para las controversias, donde el texto respectivo se encuentra modificado
por la reforma al Art. 38 de la Ley de Modernización del Estado.
4. Problemas del actual procedimiento de la Ley de Contratación Pública y alternativas
propuestas
Antecedentes
Como se ha manifestado, solo una parte de los contratos del Estado se celebran a través de los
procedimientos establecidos en la Ley de Contratación Pública. Pero los montos y la importancia
agregados de las adquisiciones, servicios y obras adquiridos por el Estado, determinan continuas
observaciones sobre diferentes aspectos del procedimiento. Uno de los aspectos más controvertidos
de las prácticas actuales consiste en las múltiples exenciones para la aplicación de la Ley de
Contratación Pública y las exoneraciones continuas dictadas por el Congreso Nacional para obras
específicas. Se discuten también diferentes alternativas jurídicas en algunos cuantos aspectos
críticos que se comentan en este apartado.
Procedimientos
En la Ley vigente (LCP) los procedimientos se distinguen por su cuantía y no aplican por debajo de
la cuantía mínima. Las recomendaciones se orientan a establecer un solo procedimiento de
contratación para todos los contratos, incluyendo la consultoría, que ahora se regula en otro cuerpo
legal. La única excepción sería para la contratación de urgencia.
Pliegos de condiciones
Quizá la formulación de los pliegos de condiciones son el elemento más importante de la fase
precontractual. Según la Ley de Contratación Pública, el pliego de condiciones contiene los
siguientes documento: Convocatoria; Carta de presentación y compromiso; Formulario de
propuesta; Instrucciones a los oferentes; proyecto de contrato; especificaciones generales y técnicas;
planos; valor estimado; plazo estimado de ejecución del contrato; lista de equipo mínimo requerido,
si fuere del caso —no se requiere para concurso privado de precios y principios— y criterios para
elaboración de la oferta. Esta documentación debe ser aprobada por la Procuraduría General del
Estado y por la Contralor General del Estado para determinadas cuantías. Se ha propuesto la
formulación de pliegos modelos para las diferentes contrataciones, que permitan a las instituciones
respectivas su aplicación inmediata sin necesidad de recurrir a los informes de los organismos
indicados. Por supuesto que en caso de modificación, sería necesaria la notificación de los cambios
a estos organismos, que tienen la opción de observarlos o abstenerse de contestar, lo que significaría
una aprobación tácita de los términos pertinentes.
Excepciones a la aplicación de la Ley
Como se acaba de manifestar, existen múltiples excepciones, en lo relativo a montos, así como
áreas y entidades exentas. Se ha propuesto la tramitación de una "licitación restringida" para estas
situaciones. Por supuesto que se deben recordar las variadas materias de contratación pública donde
aplican otras normativas, como servicios públicos, minería, aprovechamiento forestal, explotación
petrolera, laboral, etc. debiendo excluirse otras materias adicionales expresamente determinadas.
Para todos los demás casos y para todas las entidades y dependencias públicas se debe contemplar
la aplicación de la ley sin excepciones.
Relación contractual
Uno de los principios de la contratación ecuatoriana actual es la calidad de los contratos de ser
"intuito personae" (Art. 70 Ley vigente), con la imposibilidad de la cesión de los contratos, cesión
que se ha propuesto que sea posible en condiciones específicas regidas por la ley.
Aplicación de la normativa civil
A pesar de la doctrina concordante establecida por la Procuraduría General del Estado desde hace
varios años, la Ley vigente no se pronuncia ni discute la aplicación general de la normativa civil a
falta de norma expresa administrativa. En consecuencia, parece indispensable incorporar este
principio expresamente en la ley, principio según el cual las normas del derecho privado se
consideran supletorias de las provisiones de la ley.
Impugnación de actos administrativos etapa precontractual y adjudicación
No se reconoce jurisprudencialmente la existencia de "actos separables" –Ley de la Jurisdicción
Contencioso-administrativa distingue entre "actos reglados" y "actos discrecionales", además de los
llamados "actos de gobierno" por la doctrina. Se debe distinguir la existencia de actos
administrativos impugnables administrativamente y por tanto también justiciables (Justiciable: Que
puede o debe someterse a la acción de los tribunales de justicia. Diccionario de la Lengua
Española). DROMI considera como actos administrativos precontractuales: 1. llamado a licitación; 2.
Exclusión de oferentes; 3. Desistimiento del licitante; y, 4. Adjudicación —que, doctrinalmente
perfecciona el contrato.
Arbitraje
En el siguiente capítulo de esta obra se trata con mayor extensión el tema del arbitraje en el Derecho
Público ecuatoriano, con ciertas referencias al arbitraje en la contratación pública.
En la actualidad solo se alude al arbitraje para asuntos técnicos en contratos de consultoría (Art. 40,
inciso segundo Ley de Consultoría). De acuerdo a lo establecido en la Ley de Arbitraje y
Mediación, la ley debe reconocer expresamente la aplicación del arbitraje en todos los contratos de
adquisición de obras, bienes y servicios. Incluso, como es el caso en la reforma de la Ley Especial
de Telecomunicaciones, convendría hacer también la adjudicación susceptible de arbitraje, para
evitar las demoras y las incertidumbres, que representan grandes pérdidas para las partes y para las
instituciones públicas. La “mediación” es indispensable en los contratos de obra para resolver los
asuntos que se encargan al “fiscalizador” —o a la "contraparte", en los contratos de consultoría.
Recepción presunta
El Reglamento de la Ley de Contratación Pública, el Reglamento introdujo sin sustento legal un
trámite cuasi judicial para la notificación, sujeta a liquidación de la entidad contratante o nueva
notificación judicial para la liquidación. Para salvar este inconveniente, que es bastante común,
debería ser posible la notificación directa al contratante acompañada de la liquidación respectiva,
aplicándose el principio del silencio administrativo positivo en el plazo de quince días.
Normas aplicables correspondientes a la Ley de Modernización
En todo caso, existen una serie de principios contenidos en la Ley de Modernización, perfectamente
aplicables a la contratación pública y especialmente a los contratos sometidos a la Ley de
Contratación Pública, pero que deberían incluirse en forma expresa en esta normativa. Cabe
mencionar los siguientes:
- Acceso a los documentos (Hábeas data: Constitución, Art. 94 y Ley de Modernización, Art. 32)
- Documentos probatorios – referencia aplicable a documentos que reposan en la institución que
invita a la presentación de ofertas, para que no sea necesario presentar nuevamente documentos que
se hayan presentado con anterioridad.
- Motivación (Ley de Modernización: Art. 31. Para cumplir el precepto del Art. 24, 13. de la Carta
Suprema, deberían motivarse suficientemente por lo menos, los siguientes actos: 1. De rechazo de
las ofertas; 2. Identificación del sistema de contratación adoptado; y, 3. Adjudicación.
Modificación de algunos aspectos técnicos
Finalmente, existen algunos aspectos técnicos que se han discutido y deberían introducirse en una
reforma legal o en una nueva ley, como son la liquidación de planillas, reajustes en moneda
extranjera y la exigencia de considerar el mantenimiento en los contratos de obra.
1. Antecedentes
Cabe relevar tres aspectos principales del estudio del arbitraje en el Derecho Público ecuatoriano: 1.
El papel de la Procuraduría General del Estado, conforme la Ley de Arbitraje y Mediación; 2. La
aplicación de la Ley por parte de las entidades públicas ecuatorianas; y, 3. El arbitraje dentro del
derecho público ecuatoriano.
Sobre este último punto, el derecho público ecuatoriano contempla una extensión de la figura del
arbitraje que excede el ámbito señalado en la Ley de Arbitraje y Mediación para el arbitraje en las
entidades públicas; Ley que, como se estudiará enseguida, se limita a regular el arbitraje en el
ámbito contractual, en el campo de las controversias susceptibles de transacción. En cambio, el
Derecho Público ecuatoriano contempla el arbitraje en temas adicionales a los contractuales, en
unos casos para regularlo, en otras para autorizarlo y en otras para descartarlo en forma expresa.
Este último caso, en que no se admite el arbitraje, se encuentra estipulado en el Acuerdo de
Cartagena, que prevé en su artículo 47 que “la solución de controversias que surjan con motivo de
la aplicación del ordenamiento jurídico de la Comunidad Andina, se sujetará a las normas del
Tratado que crea el Tribunal de Justicia”. En consecuencia, el Art. 33 del Tratado de Creación del
Tribunal Andino de Justicia dispone que “los Países Miembros no someterán ninguna controversia
que surja con motivo de la aplicación de las normas que conforman el ordenamiento jurídico de la
Comunidad Andina a ningún tribunal, sistema de arbitraje o procedimiento alguno distinto de los
contemplados en el presente Tratado ...“. A nivel internacional, para el desarrollo de su comercio
con terceros países el Ecuador, ha aceptado la figura del arbitraje obligatorio. El Ecuador se adhirió
al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de Comercio (OMC –o WTO, por sus
siglas en inglés)686. La normativa de la OMC incluye el entendimiento relativo a las reglas y
procedimientos por los que se rige la solución de las diferencias. El procedimiento comprende:
consultas, buenos oficios, conciliación y mediación; y resoluciones del Órgano de Solución de
Controversias (OSD). Por último, debe recordarse que el acuerdo de paz convenido con el Perú,
contempló entre sus elementos definitorios el “Pronunciamiento Vinculante de los Países Garantes “
del 23 de octubre de 1998687, que constituye un auténtico arbitraje de los países garantes, conforme
el Protocolo de Paz, Amistad y Límites de Río de Janeiro. La voluntad de acudir al arbitraje y la
conciliación para finalidades de arreglo pacífico de las controversias con terceros países se
encuentra ratificada en el Art. 4 de la Carta Política vigente que ratifica en su numeral 3 el rol del
derecho internacional como norma de conducta de los Estados en sus relaciones recíprocas y
“promueve la solución de las controversias por métodos jurídicos y pacíficos”.
Estas instancias que se vienen de señalar como ejemplos de procedimientos de arbitraje a que el
Estado ecuatoriano puede acogerse libremente en ejercicio de su soberanía y conforme su
Constitución Política, rebasan el ámbito del presente capítulo, que se deberá de centrar,
específicamente, en los efectos de la Ley de Arbitraje y Mediación, en primer lugar sobre el papel
de la Procuraduría General del Estado y en forma general, en la práctica del arbitraje en las
relaciones contractuales del Estado ecuatoriano y sus instituciones con terceros, sean nacionales o
extranjeros.
La Ley de Arbitraje y Mediación (LAM), es, bien entendido, una norma jurídica aplicable
principalmente al arbitraje en el derecho privado, pero aplicable también al Derecho Público, por la
expresa determinación de un par de disposiciones, que oportunamente se discutirán en el presente
686
Resolución Legislativa. Ratifícase el Protocolo de Adhesión del Ecuador a la Organización Mundial del Comercio
(OMC), suscrito en Ginebra, Suiza. RO 853 del 2 de enero de 1996.
Protocolo de Adhesión de la República del Ecuador al Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial de
Comercio. Suplemento RO 853 del 2 de enero de 1996.
Acuerdo por el que se establece la Organización Mundial del Comercio (Texto del Acuerdo). Suplemento RO 853 del 2
de enero de 1996.
Acuerdo General sobre aranceles aduaneros y Comercio (GATT de 1947). Ministerio de Relaciones Exteriores.
Suplemento RO 987 del 12 de julio de 1996.
DE. 3333. Ratifícase el "Protocolo de Adhesión del Ecuador al Acuerdo por el que se establece la Organización
Mundial del Comercio" suscrito en Ginebra el 16 de agosto de 1995. RO 852 del 29 de diciembre de 1995.
687
Publicado en el Registro Oficial N° 137 del 26 de febrero de 1998.
capítulo. Se hace referencia al arbitraje y figuras afines como la transacción en derecho privado
solamente cuando es necesario para aclarar el alcance de esta figura en el Derecho Público. En
consecuencia, a pesar de la importancia que reviste el arbitraje en las relaciones civiles y
comerciales, solamente se discutirá su aplicación a las relaciones contractuales del Estado y sus
entidades con los particulares.
2. Normativa jurídica ecuatoriana sobre arbitraje y la vigencia de sus provisiones
Así, cabe estudiar la normativa ecuatoriana sobre arbitraje vigente, además de la contenida en la
Ley de Arbitraje y Mediación (LAM). Se discutirán en primer lugar las siguientes normas
relacionadas con el arbitraje: 1. Otras leyes ecuatorianas sobre el tema; 2. Provisiones
constitucionales; y, 3. Los instrumentos internacionales aplicables.
Normas legales sobre arbitraje de entidades públicas en el Ecuador
Deben recordarse las derogatorias que hace la Ley de Arbitraje y Mediación de leyes que en forma
expresa normaban esta materia, como son: 1. la Ley de Arbitraje Comercial688; 2. la sección XXX
del Título II del Código de Procedimiento Civil, denominada “Del Juicio por Arbitraje”, de los Arts.
956 al 992; y el Art. 21 de la Ley Orgánica del Ministerio Público; 3. Una frase del artículo 1505
del Código Civil, y su interpretación689.
Pero el Código de Procedimiento Civil regula aspectos del arbitraje también en otros artículos,
además de los contenidos en la Sección XXX, actualmente derogados. Los otros artículos del
Código adjetivo donde se menciona el arbitraje de forma expresa son los Arts. 48, 384 y 499. El
Art. 48 del Código de Procedimiento Civil dispone que “[e]l procurador judicial debe atenerse a los
términos del poder, y necesita de cláusula especial para lo siguiente: … 2° Comprometer el pleito
en árbitros”, lo cual indudablemente resulta todavía aplicable, porque no se contradice con la Ley
de Arbitraje y Mediación. Igualmente continúan siendo aplicables los otros dos artículos del CPC
que tratan sobre el tema: Art. 384 “[n]o pueden desistir del juicio: 1. Los que no pueden
comprometer la causa en árbitros” y el inciso primero del Art. 499 dispone que “[e]n la fase de
ejecución del fallo, podrán alegarse …compromiso en árbitros … siempre que fueren posteriores a
la sentencia”. Todos estos preceptos relativos al arbitraje son aplicables al Estado y sus entidades.
Ni la Ley de Contratación Pública ni sus reformas prevén el arbitraje, que sí está contemplado en la
Ley de Consultoría, que dispone que “se establecerá el procedimiento de arbitraje para la solución
de las controversias de carácter técnico derivadas de su elaboración”, disposición que también se
vería modificada por la Ley de Arbitraje y Mediación, que no restringe la aplicación de consultoría
solamente a “controversias de carácter técnico” sino a todas las “controversias susceptibles de
transacción” (Art. 1, LAM).
El Art. 63 de la Ley de Modernización del Estado confirma lo que constaba en el Art. 956, hoy
derogado, del Código de Procedimiento Civil, es decir la autorización a los representantes legales
de personas jurídicas de derecho público para someterse al arbitraje. Pero en forma expresa se
remite también a los convenios internacionales vigentes: “… Los asuntos que versaren sobre
materia comercial podrán resolverse a través de arbitraje nacional o internacional, según se
establezca en el respectivo contrato y de acuerdo con las Leyes vigentes"690. Este precepto se
encuentra parcialmente modificado por la Ley de Arbitraje y Mediación, puesto que la Ley de
Modernización contempla el arbitraje exclusivamente cuando “se establezca en el respectivo
contrato”, mientras que el Art. 4 de la Ley de Arbitraje permite, “firmar el convenio (arbitral) una
vez surgida la controversia”, es decir, aunque no se haya previsto el arbitraje en el contrato, previo
informe favorable del Procurador General del Estado.
688
DS 735, RO 90 del 28 de octubre de 1963,
DS 797-B, RO 193 del 15 de octubre de 1976.
690
L. 50. Ley de Modernización del Estado, Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por Parte de la
Iniciativa Privada. RO 349, del 31 de diciembre de 1993.
689
Las controversias suscitadas entre “generadores, el transmisor, distribuidores, consumidores, el
Centro Nacional de Control de Energía, con motivo del suministro de energía eléctrica o de los
servicios públicos de transmisión y distribución de electricidad podrán ser sometida al
procedimiento de arbitraje de conformidad con la Ley”, dispone la Ley de Régimen del Sector
Eléctrico de 1996. El arbitraje también se podrá acordar en contratos de concesión eléctrica691, lo
cual se encuentra en consonancia con las provisiones de la Ley de Arbitraje y Mediación, con la
diferencia de ser este compromiso arbitral irrenunciable, ya que ordena la Ley eléctrica que “[s]i las
partes decidieren someter la controversia al arbitraje no podrán recurrir sobre el mismo tema a los
tribunales jurisdiccionales”, mientras que la Ley de Arbitraje y Mediación contempla la posibilidad
de la renuncia al convenio arbitral en su Art. 8. Claro que se podría interpretar que esta frase
prohibe interponer un “recurso” de apelación, en cuyo caso concordaría con lo dispuesto en el Art. 7
de la Ley de Arbitraje y Mediación. Pero es más natural la interpretación que considera que
“recurrir” a los tribunales jurisdiccionales es sinónimo en este caso de “ocurrir” o “acudir”. En todo
caso, se debe observar que existe un error subyacente en la referencia a “tribunales jurisdiccionales”
queriendo significar con ello la justicia ordinaria, cuando el arbitraje también es “jurisdiccional”,
como se estudiará más adelante.
La Ley de Promoción y Garantía de las Inversiones, expedida en diciembre de 1997, tres meses
después de la Ley de Arbitraje y Mediación, amplia el alcance de esta, que limita la competencia
del Estado y sus entidades para someter al arbitraje sus controversias con los particulares solamente
a materias contractuales692. La Ley de Promoción y Garantía de las Inversiones693 permite al Estado
también someter las controversias que se suscitaren con los inversionistas por la aplicación de esta
Ley. Recuérdese que esto se encontraba prohibido expresamente en la Decisión 24, que ya no se
encuentra vigente. Por tratarse de “inversionistas extranjeros” se trataría de un arbitraje
internacional, según el esquema de la Ley Modelo de CNUDMI, de lo cual se tratará más adelante.
En aplicación del inciso tercero del Art. 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación, estos convenios
arbitrales necesitarían del informe favorable previo del Procurador General del Estado. Pero esta
última Ley dispone en el mismo artículo que esta clase de arbitraje —arbitraje internacional—
“quedará regulado por los tratados, convenciones, protocolos y demás actos de derecho
internacional suscritos y ratificados por el Ecuador”, mientras que la Ley de Promoción y Garantía
de Inversiones alude además de esos instrumentos internacionales a “los procedimientos
específicamente acordados o estipulados en los convenios bilaterales o multilaterales firmados y
ratificados por el País”, lo que constituye una exigencia no constante en la Ley de Arbitraje y
Mediación, que dispone que “[t]oda persona natural o jurídica, pública o privada, sin restricción
alguna es libre de estipular directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo
concerniente al procedimiento arbitral”. Como se conoce, algunos de estos convenios bilaterales o
multilaterales pueden ser suscritos y ratificados por el Ejecutivo, sin participación del Congreso
Nacional, por lo que cabe analizar si la carencia de una ratificación del Legislativo podría restar
validez a un convenio. En efecto, la norma constitucional claramente requiere para la validez del
sistema arbitral internacional su reconocimiento por un convenio internacional (Art. 15), en
concordancia con el Art. 161, 4. de la Norma Suprema, que otorga al Congreso Nacional la potestad
de aprobar o improbar los tratados y convenios internacionales “que atribuyan a un organismo
internacional o supranacional el ejercicio de competencias derivadas de la Constitución o la ley”,
dentro de lo cual se encuentra la jurisdicción arbitral.
La Ley de Propiedad Intelectual, de 1998694, también autoriza a la celebración del arbitraje para
“[t]oda controversia en materia de propiedad intelectual… conforme la Ley de Arbitraje y
Mediación”, exonerando al Instituto Ecuatoriano de Propiedad Intelectual (IEPI), una entidad de
derecho público, la suscripción del “respectivo convenio arbitral sin necesidad de consultar al
Procurador General del Estado”, lo cual constituye una excepción de las dos circunstancias en las
691
Ley de Régimen del Sector Eléctrico. Suplemento RO N° 43, del 10 de octubre de 1996.
Ley de Arbitraje y Mediación. Art. 4, cuarto inciso: “La relación jurídica al cual se refiere el convenio deberá ser de
carácter contractual”.
693
Ley N° 46. Ley de Promoción y Garantía de las Inversiones. RO 219, del 19 de Diciembre de 1997.
694
Ley 83. Ley de Propiedad Intelectual. RO N° 320 del martes 19 de mayo de 1998. Art. 374.
692
que el “dictamen” y el “informe favorable” del Procurador es necesario: cuando se va a pactar un
compromiso arbitral con posterioridad al surgimiento de la controversia (Art. 4, cuarto inciso,
LAM) o, en el caso del arbitraje internacional cuando este no “estuviere previsto en instrumentos
internacionales vigentes” (Art. 42, inciso cuarto, LAM).
Finalmente, es procedente revisar la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado695, en lo
relativo a las competencias del Procurador General del Estado en concordancia con la Ley de
Arbitraje y Mediación, lo que se estudiará líneas abajo en el presente capítulo.
Provisiones constitucionales
El Art. 191 de la Constitución Política que trata de la potestad judicial, reconoce, en su inciso
tercero, “el arbitraje, la mediación y otros procedimientos alternativos para la resolución de
conflictos, con sujeción a la ley”, pero también acuerda a “las autoridades de los pueblos indígenas”
el ejercicio de “funciones de justicia, aplicando normas y procedimientos propios para la solución
de conflictos internos de conformidad con sus costumbres o derecho consuetudinario”, lo cual no
debe confundirse con el arbitraje propiamente dicho. Tampoco se debe confundir el ejercicio de
estas funciones de justicia con la denominada “mediación comunitaria” de comunidades indígenas y
negras, constante en los Arts. 58 y 59 de la Ley de Arbitraje y Mediación, figuras diferentes que, sin
embargo, no se contradicen absolutamente entre ellas.
Pero hay que estudiar la existencia de otras disposiciones de la Carta Suprema que aparentemente,
se ha expresado, determinarían la inconstitucionalidad del sometimiento al arbitraje internacional
cuando este no se hubiere previsto en “instrumentos internacionales vigentes” autorizado en el Art.
42, inciso cuarto, de la Ley de Arbitraje y Mediación. La Norma Suprema determina:
Art. 14.- Los contratos celebrados por las instituciones del Estado con personas
naturales o jurídicas extranjeras, llevarán implícita la renuncia a toda reclamación
diplomática. Si tales contratos fueren celebrados en el territorio del Ecuador, no se podrá
convenir la sujeción a una jurisdicción extraña, salvo el caso de convenios internacionales.
Arbitraje internacional
La Ley de Arbitraje y Mediación reconoce expresamente el arbitraje internacional, que puede
pactarse siempre que las partes tengan domicilio en países diferentes; cuando el cumplimiento de
las obligaciones se tenga que llevar a cabo fuera del Estado de una de las partes; o cuando el
contrato verse sobre comercio internacional (Art. 41). El arbitraje internacional está regulado por
los instrumentos de derecho internacional legalmente ratificados por Ecuador (Art. 42), que por
tanto deberán estar publicados en el Registro Oficial. El inciso tercero del Art. 42 de la Ley de
Arbitraje y Mediación dice que el Estado y sus entidades se pueden someter al arbitraje
internacional, dentro de las regulaciones previstas en la Constitución y Leyes de la República. En
consecuencia, existen determinadas restricciones para el sometimiento al arbitraje internacional por
parte del Estado y sus entidades. Así, en un contrato celebrado en el Ecuador no se puede someter a
una legislación o jurisdicción extraña. Este es un asunto de fondo para el tema de la investigación
presente, que afecta directamente la competencia del Procurador General del Estado, puesto que el
citado Art. 42, inciso cuarto, de la Ley de Arbitraje y Mediación expresa:
Para que las diferentes entidades que conforman el sector público puedan someterse al
arbitraje internacional se requerirá la autorización expresa de la máxima autoridad de la
institución respectiva, previo el informe favorable del Procurador General del Estado, salvo
que el arbitraje estuviere previsto en instrumentos internacionales vigentes.
695
L. 91. Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado. RO 335, 9 de Junio de 1998.
Lo que equivale a decir que el arbitraje no previsto en instrumentos internacionales vigentes
necesita del informe favorable del Procurador General del Estado. Pero, se alega, citando la
Constitución, que “la sujeción a una jurisdicción extraña” solo es posible en “el caso de convenios
internacionales”. De no haber un convenio internacional de por medio, las entidades públicas no
podría sujetarse a un arbitraje internacional, incluso con el informe favorable del Procurador
General del Estado, por contravenir el expreso mandato constitucional, salvo que el compromiso
arbitral se suscriba fuera del territorio ecuatoriano —de nuevo acorde con el citado texto
constitucional.
Pero este razonamiento asume que el arbitraje internacional es una “jurisdicción extraña”, lo que ha
sido rechazado por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia en el juicio N° 6/94 que
consideró que
la premisa (de) que el arbitraje constituye una ‘jurisdicción extraña’ … es inexacta e
inaceptable desde el punto de vista estrictamente jurídico. La prohibición que establece la
Constitución en el citado artículo refiérese al sometimiento del Estado ecuatoriano o de sus
entidades públicas a Leyes, jueces y procedimientos propios de otro Estado soberano en
contratos celebrados en el Ecuador con personas naturales o jurídicas extranjeras … En este
sentido coinciden Tobar Donoso y Larrea Holguín en su obra Derecho Constitucional
Ecuatoriano Ed. 1981. Tanto en la interpretación legal o auténtica y en la doctrinal como el
Art. 16 de la Constitución, la palabra extraña ha sido utilizada en relación con país extranjero
y que es, además el que le da el Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española”696.
Sin embargo, LARREA, en la cuarta edición actualizada (1996) de la obra citada en la sentencia
identifica el arbitraje como una jurisdicción extranjera. En el mismo sentido se pronuncia
LARREÁTEGUI697. Afirma LARREA que en el proyecto de reformas constitucionales elaborado en
1995 propuso que “respecto de los contratos del Estado y demás entidades públicas el sometimiento
a jurisdicción extranjera o arbitraje admitiría dos excepciones: cuando se trata de arbitraje
internacional, y cuando se establezca dicha jurisdicción extranjera por una convención
internacional”698. Esta resulta ser la norma constitucional actualmente vigente, citada líneas arriba,
que fue introducida en el ordenamiento jurídico ecuatoriano en el llamado “Tercer bloque” de
reformas a la Carta Suprema, donde, después de la palabra “extraña”, se añadió “salvo el caso de
convenios internacionales”699.
En todo caso, la Ley de Arbitraje y Mediación deroga expresamente:
…la interpretación realizada al artículo 1505 del Código Civil en el Decreto Supremo N° 797B, publicado en el Registro Oficial N° 193 de 15 de octubre de 1976”, y
…en el artículo 1505 del Código Civil, la frase: “Así la promesa de someterse en el Ecuador a
una jurisdicción no reconocida por las leyes ecuatorianas, es nula por vicio de objeto.
Estas derogatorias inducen a confusión, en el mejor de los casos, puesto que si no se considera al
arbitraje como una “jurisdicción extraña” y por jurisdicción extraña solamente se debe entender a la
jurisdicción de cortes extranjeras, estas provisiones del Código Civil en nada se contrapondrían a la
plena validez de las disposiciones de la Ley de Arbitraje y Mediación.
Para entender mejor esta discusión cabe revisar el texto del Art. 1505, antes de la derogatoria:
696
Corte Suprema de Justicia. N° 6/94. Juicio que, por suspensión del Compromiso Arbitral sobre EMELEC, siguen el
señor Juan José Castelló y otros contra el Presidente de la República y otros.
697
Ob. cit. p. 181.
698
TOBAR DONOSO, DR. JULIO y DR. JUAN LARREA HOLGUÍN. Derecho Constitucional Ecuatoriano. Cuarta edición
actualizada. Corporación de Estudios y Publicaciones. Quito, 1996. pp. 171-173.
699
Reformas a la Constitución Política de la República (Tercer Bloque). RO 863 del 16 de enero de 1996. Art. 1.
Hay objeto ilícito en todo lo que contraviene al Derecho Público Ecuatoriano. Así, la promesa de
someterse en el Ecuador a una jurisdicción no reconocida por las leyes ecuatorianas, es nula por
vicio de objeto.
La interpretación de este artículo del Código Civil, también derogada por la Ley de Arbitraje y
Mediación dispone:
Art. 1°.- Interprétase el Art. 1505 del Código Civil, de acuerdo con lo dispuesto en el inciso
segundo del Art. 153 de la Constitución Política, en el sentido de que el convenio a sujetarse a
una jurisdicción extraña procede únicamente cuando los correspondientes contratos se
celebren fuera del territorio nacional (Decreto Supremo N° 797-B, publicado en el Registro
Oficial N° 193 de 15 de octubre de 1976).
Para la mejor comprensión de este tema, cabe recordar la discusión doctrinal sobre las dos
concepciones contrapuestas sobre la naturaleza del arbitraje. Mientras una corriente consideró el
arbitraje como puramente contractual, la otra doctrina, llamada “publicista pura o jurisdiccional”
por FERNÁNDEZ y CARAVACA estima que “el arbitraje es, ante todo, un procedimiento cuasijudicial,
ciertamente engendrado por un acuerdo de voluntades, pero en el que lo característico —y por esto
se diferenciaría de los contratos— no es el acuerdo arbitral, sino la sentencia o laudo arbitral, acto
jurídico de terceros parangonable a las decisiones judiciales … el punto esencial en el arbitraje no
es el convenio de arbitraje, sino la sentencia arbitral que es de naturaleza judicial. La sentencia
arbitral es el acto principal de la institución, el que realiza su fin, a saber: la regulación de la
diferencia. El convenio de arbitraje es un acto preparatorio de esta regulación, y el acto principal de
la institución no puede ser considerado como un accesorio o una proyección del acto
preparatorio”700. Tanto esto es así, que uno de los principales instrumentos internacionales sobre el
tema arbitral, el Convenio de Nueva York, se denomina de “Reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras”. En la actualidad, todos los autores concuerdan en que el
arbitraje es “una institución contractual por su origen, procesal por sus efectos”701.
En todo caso, a pesar de las derogatorias del precepto e interpretación del citado Art. 1505 del
Código Civil, todavía se mantiene, en el mismo sentido la norma constitucional que dispone que
“no se podrá convenir la sujeción a una jurisdicción extraña, salvo el caso de convenios
internacionales”, que es exactamente lo que dice la derogada norma del Código Civil, que prohibe
someterse a “una jurisdicción no reconocida por las leyes ecuatorianas”, puesto que los convenios
internacionales tienen carácter de ley dentro del ordenamiento jurídico ecuatoriano.
Pero estas discusiones parecen orientadas en el sentido equivocado puesto que no se podrían referir
a la procedencia o no del arbitraje, lo que nunca ha estado en cuestión, ya que este ha sido
reconocido desde hace muchos años por el Código de Procedimiento Civil, en la Sección XXX del
Título II, aplicable por personas jurídicas de derecho público, precisamente derogado por la Ley de
Arbitraje y Mediación, y antes de este por una larga tradición que se remonta, para hablar de la
presente Era, a Justiniano y el Fuero Juzgo, según LARREÁTEGUI702. En todo caso, aparentemente,
la discusión se referiría al arbitraje internacional, suponiendo que arbitraje internacional es el que se
realiza en otro país sometido a una corte o tribunal arbitral extranjera. Esto también parece un
enfoque erróneo, puesto que según el citado LARREÁTEGUI “las normas de estas leyes (Código de
Procedimiento Civil y Ley Orgánica de la Función Judicial) regulan especialmente el Arbitraje
Comercial Nacional, pueden aplicarse también al Arbitraje Internacional, puesto que el Código no
hace distinción entre los dos. Sin embargo, bajo este cuerpo de normas sólo tiene aplicación el
700
FERNÁNDEZ DE LA GÁNDARA, LUIS, y ALFONSO-LUIS CALVO CARAVACA. Derecho Mercantil Internacional. Técnos.
Madrid, 1995. p. 710.
701
Ibíd. p. 711.
702
Cf. LARREÁTEGUI M., CARLOS. “Contribución al Estudio del Arbitraje –Ecuador”. En: BERNARDO CREMADES
(Editor). El Arbitraje Comercial en Iberoamérica. Instituto de Cooperación Iberoamericana y Consejo Superior de las
Cámaras Oficiales de Comercio, Industria y Navegación de España. Madrid, 1982. p. 169.
Arbitraje “ad hoc”703. En el mismo sentido, GARRO consideró la derogada “Ley de Arbitraje
Comercial” ecuatoriana704 como “una ley de arbitraje específicamente redactada para el arbitraje
internacional”705. En el caso específico del arbitraje de EMELEC, su validez legal y constitucional
provenía de haber sido determinado por una ley formal que determinaba el arbitraje expresamente,
por lo que resultaba improcedente que la jurisdicción resultante se pueda considerar “extraña”,
además que el Convenio de Panamá, que se trata más adelante, legalmente ratificado y vigente a la
fecha del arbitraje que se impugna reconoce el “arbitraje comercial internacional” desde 1978.
Además, la misma noción de “arbitraje internacional” carece de unanimidad en la doctrina,
habiendo por lo menos dos conceptos de arbitraje internacional: la Ley Modelo de CNUDMI
(UNCITRAL, por sus siglas en inglés) difiere, por ejemplo, de la llamada Convención de Nueva
York en este punto. En efecto, la “Convención de Nueva York sobre reconocimiento y Ejecución de
Sentencias Arbitrales Extranjeras, instrumento internacional ratificado por el Ecuador706, considera
un laudo como internacional cuando ha sido dictado fuera del lugar en que se pide el
reconocimiento y ejecución. Por otra parte, como lo hace notar CANTUARIAS, para la Ley Modelo de
CNUDMI, un laudo es internacional cuando: 1.Las partes de un acuerdo de arbitraje tienen, al
momento de la celebración de ese acuerdo, sus establecimientos, en Estados diferentes, o 2. El lugar
del arbitraje o del cumplimiento de una parte substancial de las obligaciones o del litigio se
encuentran fuera del Estado en el que las partes tienen sus establecimientos, o 3. La materia
controvertida está relacionada con un Estado diferente a aquél donde se lleva a cabo el arbitraje707.
Este fue el criterio adoptado por la Ley de Arbitraje y Mediación ecuatoriana, puesto que su Art. 41
expresa:
Sin perjuicio de lo dispuesto en los tratados internacionales un arbitraje podrá ser
internacional cuando las partes así lo hubieren pactado, siempre y cuando se cumplan
cualquiera de los siguientes requisitos:
a) Que las partes al momento de la celebración del convenio arbitral, tengan sus domicilios en
estados diferentes, o,
b) Cuando el lugar de cumplimiento de una parte sustancial de las obligaciones o el lugar en
el cual el objeto del litigio tenga una relación más estrecha, esté situado fuera del estado en
que, por lo menos una de las partes, tiene su domicilio, o
c) Cuando el objeto del litigio se refiere a una operación de comercio internacional.
Se puede entonces coincidir con el criterio de CREMADES de que para ”la distinción entre arbitraje
interno e internacional nada tiene que ver con el lugar en el cual se desarrolla, ni mucho menos con
la nacionalidad de la persona o personas a las cuales se encomienda el procedimiento arbitral …
Puede desarrollarse en España y tener carácter internacional; tener lugar en el extranjero, y, sin
embargo, ser considerada español; el laudo puede dictarse en el extranjero, teniendo en cuenta o no
las prescripciones del país donde geográficamente se dicta.…”708.
703
Ibíd. p. 171.
DS N° 735. Ley de Arbitraje Comercial. RO 90, del 28 de octubre de 1963; derogada expresamente por la Ley de
Arbitraje y Mediación.
705
GARRO, ALEJANDRO M. “El Arbitraje en la Ley Modelo Propuesta para la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional y en la Nueva Legislación Española de Arbitraje Privado: un modelo para la Reforma
del Arbitraje Comercial en América Central”. En: Arbitraje Comercial y Laboral en América Central. Transnational
Juris Publications INC. Nueva York, 1990, p. 56 – 60. Citado en FERNANDO CANTUARIAS SALAVERRY. Seminario de
Arbitraje Comercial Internacional. Pontificia Universidad Católica del Perú. Lima, 1993. p. 130. En adelante:
Seminario.
706
RO 43 del 29 de diciembre de 1961.
707
CANTUARIAS SALAVERRY, FERNANDO. Reconocimiento y Ejecución de Laudos Arbitrales Internacionales. En:
Thémis - Revista de Derecho, Segunda Época, N° 21, Lima, 1992, pp. 23-24. Citado en:Seminario.
708
CREMADES, BERNARDO MARÍA. “El Arbitraje Comercial en España”. En: Estudios sobre Arbitraje. Marcial Pons,
Madrid, 1977. pp. 36-38. Reproducido en: Seminario. p. 135.
704
Entonces, por lo menos en la historia legislativa ecuatoriana, el arbitraje mismo no se ha
considerado una “jurisdicción extraña”, tampoco este apelativo se hubiera podido aplicar al
arbitraje internacional, por lo menos en aquél reconocido por la Ley de Arbitraje Comercial,
derogada expresamente por la Ley de Arbitraje y Mediación. Esta discusión puede concluirse
afirmando que, conforme a la Ley de Arbitraje y Mediación, en concordancia con la Constitución
Política vigente, el sometimiento del Estado y sus instituciones a cualquier 1. tribunal arbitral; y 2.
normativa arbitral, que se determine en forma expresa en el compromiso arbitral es válido, puesto
que bastan esas dos menciones para que tal compromiso se enmarque en las provisiones de la
“Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional”709, cuyas disposiciones
pertinentes disponen:
Artículo 1
Es válido el acuerdo de las partes en virtud del cual se obligan a someter a decisión arbitral las
diferencias que pudiesen surgir o que hayan surgido, entre ellas con relación a un negocio de
carácter mercantil. El acuerdo respectivo constará en el escrito firmado por las partes o en el
canje de cartas, telegramas o comunicaciones por telex.
Artículo 2
El nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por las partes. Su designación
podrá delegarse a un tercero sea éste persona natural o jurídica.
Los árbitros podrán ser nacionales o extranjeros.
Artículo 3
A falta de acuerdo expreso entre las partes del arbitraje se llevará a cabo conforme a las reglas
de procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial.
En consecuencia basta aceptar el sometimiento a un arbitraje para cumplir con el Art. 1 de la
Convención; la referencia a cualquier árbitro o tribunal arbitral cumple con lo dispuesto en el Art. 2
del mismo instrumento internacional; y la mención un procedimiento o conjunto de reglas para el
arbitraje, por ejemplo la Ley Modelo de CNUDMI; o también la ausencia de una alusión a reglas o
procedimientos, llena la determinación del Art. 3. Parece que tales rubros abarcan todas las
posibilidades que cualquier convenio arbitral, de cualquier índole que sea, pueda establecer. Por
supuesto que todavía podrían estipularse en un tal arbitraje, otros aspectos relativos al cumplimiento
de las sentencias pronunciadas dentro del arbitraje, que discrepen con las normas internacionales
que el Ecuador haya reconocido para el efecto, como por ejemplo el Convenio de Nueva York. Pero
en este rubro de ejecución de laudos, cualquier compromiso que contemple modalidades no
convenidas por el Ecuador en instrumentos internacionales debidamente ratificados, como por
ejemplo la posibilidad de que personas sometidas al derecho privado puedan directamente, sin
acudir a la Función Judicial, tomar medidas de ejecución, serían inaplicable aun con el informe
favorable del Procurador General del Estado.
Con tales antecedentes, a pesar de que se conoce por lo menos un dictamen del Procurador General
del Estado, donde se dio un informe favorable para la celebración de un compromiso arbitral, se
estima que tal pronunciamiento fue puramente oficioso y carente de sustento jurídico. En efecto, la
Constitución prohibe el sometimiento a un arbitraje internacional no contemplado en un Convenio
internacional, por lo cual un informe favorable del Procurador General del Estado de un tal
compromiso arbitral, incumpliría el precepto de la Carta Suprema, salvo, por supuesto, que el
respectivo convenio se celebre en el extranjero. En cambio, si el arbitraje está contemplado en
cualquier instrumento internacional, según la Ley es innecesario el pronunciamiento del Procurador
709
Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, publicada en el Registro Oficial N° 875, de 14
de febrero de 1992.
General del Estado. Este es otro tema que debería aclararse, por las confusiones jurídicas que
genera la redacción del inciso cuarto del Art. 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
Instrumentos internacionales sobre arbitraje reconocidos por Ecuador
Los instrumentos internacional sobre arbitraje vigentes en Ecuador, entre los citados por
LARREÁTEGUI710 y los expedidos con posterioridad, son:
1. Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante, ratificado por el Senado de la
República del Ecuador en 1932, “en todo lo que no se oponga a la Constitución y leyes de la
República”, publicado en el suplemento del Registro Oficial N° 1202, edición especial, del 20 de
agosto de 1960 (Arts. 423 a 433).
2. Convenio de Nueva York sobre Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales
Extranjeras del 10 de junio de 1958, ratificado por el Ejecutivo y publicado en el Registro Oficial
N° 43 del 29 de diciembre de 1961.
3. Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convenio Panamá),
ratificación por Decreto Supremo N° 3019, “con la Declaración de que las entidades de derecho
público ecuatoriano no pueden someterse a una jurisdicción extranjera”, publicada en el Registro
Oficial N° 729 del 12 de diciembre de 1978. Texto publicado en 1992: Convención Interamericana
sobre Arbitraje Comercial Internacional, Registro Oficial N° 875, del 14 de febrero de 1992.
4. Convención Interamericana sobre eficacia Extraterritorial de las sentencias y Laudos Arbitrales
Extranjeros, aprobada por la Cámara Nacional de Representantes el 15 de marzo de 1982, ratificada
por el Ejecutivo por DE 853, publicado en el Registro Oficial N° 240 del 11 de mayo de 1982
5. Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados, publicado en el Registro Oficial No 386 del 3 de marzo de 1986 —que crea el
Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (CIADI).
Procedimientos arbitrales
Concomitantemente, el Ecuador ha reconocido expresamente los siguientes procedimientos
arbitrales, también citados por LARREÁTEGUI, más los expedidos con posterioridad:
1.
Reglas de Procedimiento de la Comisión Interamericana de Arbitraje Comercial
(Art. 3 del “Convenio Panamá”)
2.
Estatutos de la sección Ecuatoriana de la Comisión Interamericana de Arbitraje
Comercial (RO 172, del 2 de marzo de 1971) y Convenio entre la Comisión
Interamericana de Arbitraje Comercial y la Sección Nacional del Ecuador, suscrito
el 27 de abril de 1972.
3.
Art. 42, segundo inciso, de la Ley de Arbitraje y Mediación de 1997: “Toda persona
natural o jurídica, pública o privada, sin restricción alguna es libre de estipular
directamente o mediante referencia a un reglamento de arbitraje todo lo
concerniente al procedimiento arbitral …”.
Adicionalmente, se debe considerar que los bancos multilaterales de crédito, principalmente el
Banco Mundial (BM) y el Banco Interamericano de Desarrollo (BID), cuya relación con el país se
sustenta en convenios marco, contemplan el arbitraje como solución de controversias en los
contratos financiados con sus préstamos, cláusulas estándares de contratación donde generalmente
710
LARREÁTEGUI. Ob. cit. pp. 170 y 201. Este autor solamente pudo enumerar los instrumentos internacionales vigentes
hasta la publicación de su trabajo en la citada obra El Arbitraje Comercial en Iberoamérica, en 1982.
se remiten al procedimiento establecido en la Ley Modelo de CNUDMI y el reglamento respectivo.
Debe recordarse que tanto la Ley de Contratación Pública cuanto la Ley de Consultoría contemplan
disposiciones según las cuales los contratos celebrados con préstamos de estas instituciones
someterán sus normas a lo dispuesto en los respectivos contratos de préstamo. No obstante, en las
cláusulas estándar de contratación denominada "ad hoc" para contrataciones con préstamos del
Banco Interamericano de Desarrollo, acordadas entre el Banco y la Contraloría General del Estado,
inexplicablemente se suprime la referencia al arbitraje, por lo menos en la edición que se ha podido
consultar (1994-1995), lo que presumiblemente debe haberse rectificado con posterioridad a la
expedición de la Ley de Arbitraje y Mediación. Los documentos modelo de contratación de obras
civiles internacionales, del FIDIC711, cuya cuarta edición (roja, 1987), modificados, se utilizan por
el Banco Mundial, se remiten a las reglas de arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional
(CCI), “a menos que se especifique otra cosa en el contrato” (Arbitration, 67.3). Los modelos de
pliegos de condiciones del Banco Mundial para obras de costos inferiores a diez millones de
dólares, establecen la mediación del llamado “adjudicador” –equivalente al “ingeniero” de las
cláusulas del FIDIC— y el procedimiento de arbitraje determinado en los pliegos informativos, que
según los indicados documentos pueden ser los procedimientos locales, en las obras pequeñas, y los
de CNUDMI, CIADI o la Cámara de Comercio Internacional (CCI)712 en las demás.
Las cláusulas del contrato modelo del Banco Mundial citadas mencionan las reglas de arbitraje de
CNUDMI. Estas se encuentran en la “Ley Modelo de la Comisión de las Naciones Unidas para el
Derecho Mercantil Internacional (CNUDMI/UNCITRAL) sobre Arbitraje Comercial Internacional,
aprobada el 21 de junio de 1985” y el "Reglamento de Arbitraje de la Comisión de las Naciones
Unidas para el Derecho Mercantil Internacional” (CNUDMI -UNCITRAL por sus siglas en inglés)
aprobado por Resolución 31/98 de la Asamblea de las Naciones Unidas del 15 de diciembre de
1976”. Como su nombre lo indica, este instrumento contiene un reglamento, que puede aplicarse
por cualquier clase de árbitros que escojan las partes, sea en el Ecuador o en un arbitraje nacional o
internacional, por lo que no requiere propiamente de una ratificación ni de su publicación en el
Registro Oficial. Su validez jurídica proviene de la remisión que harían las partes a los
procedimientos de este Reglamento de CNUDMI, como consecuencia del principio del Art. 1588
del Código Civil que dispone que "[t]odo contrato legalmente celebrado es una ley para los
contratantes", como aplicación del principio jurídico “pacta sunt servanda”, lo que se ratifica en el
Art. 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
Los instrumentos internacionales relativos al reconocimiento de laudos extranjeros
Como se pudo observar más arriba, el aspecto propiamente jurisdiccional del arbitraje no consiste
en el procedimiento mismo, puesto que el sometimiento al arbitraje de un tercero se encuentra
dentro de la órbita de la autonomía de la voluntad de las partes. La cuestión propiamente
jurisdiccional se refiere a la ejecución del laudo o sentencia arbitral, que es uno de los aspectos en
que se manifiesta la potestad estatal. Así, la cuestión de fondo en el reconocimiento del arbitraje
internacional o, por lo menos, del arbitraje internacional celebrado en el extranjero, es la posibilidad
de ejecutar localmente la sentencia. El reconocimiento de sentencias extranjeras, sean o no
arbitrales, consta expresamente en el Art. 424 del Código de Procedimiento Civil ecuatoriano, en
concordancia con el Código de Derecho Internacional Privado Sánchez de Bustamante.
LARREÁTEGUI cita una sentencia de la Corte Suprema de Justicia del Ecuador, que en lo pertinente
afirma que “dispone su ejecución cuando se cumplen los requisitos determinados en el Art. 451
(actual 424 CPC) tantas veces mencionado Código, y sin consideración alguna a que sean arbitrales
o expedidas por la justicia de otra clase de Jueces. Cumplidos los requisitos señalados los Jueces
están obligados a ordenar la ejecución de las sentencias extranjeras713.
711
Féderation Interantionale des Ingénieurs Conseils (FIDIC), con sede en Suiza.
BANCO MUNDIAL. Procurement of Works. Smaller Contracts. March 1994. Section 3. Conditions of Contract. A.
General. 25. Procedure for Disputes. 25.3.
713
LARREÁTEGUI. Ob. cit. p. 203.
712
El Convenio de Nueva York abarca el arbitraje sobre diferencias “respecto a una determinada
relación jurídica, contractual o no contractual”. Fue ratificado por el Ecuador en 1962, con la
reservas de la reciprocidad con otros países y que versen sobre “relaciones jurídicas consideradas
mercantiles por el Derecho ecuatoriano”. La “Convención Interamericana sobre Eficacia
Extraterritorial de las Sentencias y Laudos Arbitrales Extranjeros”, de Montevideo, es un
instrumento internacional debidamente ratificado por el Ecuador, donde tiene plena vigencia
jurídica. A diferencia del Convenio de Nueva York, que trata solamente de laudos arbitrales, esta
Convención también comprende el reconocimiento de sentencias judiciales. Asimismo, a diferencia
de la ratificación del Ecuador del Convenio de Nueva York, ratificación que se hizo con la reserva
de que se reconocerían solamente laudos de arbitrajes que versen sobre relaciones mercantiles, la
ratificación del Convenio de Montevideo no expresa reservas, por lo que se entiende que también
contempla laudos arbitrales y sentencias judiciales “dictados en procesos civiles, comerciales o
laborales” (Art. 1), lo que obviamente no es aplicable para el arbitraje para instituciones de derecho
público, conforme la Ley de Arbitraje y Mediación, que solamente puede versar sobre temas
contractuales.
Instrumentos internacionales sobre arbitraje
La Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional (Convenio Panamá) es el
principal instrumento internacional que autoriza el arbitraje internacional. La reserva expresada en
su ratificación, “de que las entidades de derecho público ecuatoriano no pueden someterse a una
jurisdicción extranjera”. Según TERÁN “esta declaración no alcanza a la jurisdicción arbitral, sino
solamente a la jurisdicción ordinaria extranjera, de conformidad con una obvia aplicación del
principio de que los estados gozan de inmunidad de jurisdicción ante cortes extranjeras. Este
principio no se opone a la estipulación contractual que un estado pueda hacer, de someterse a la
jurisdicción convencional de personas nacionales o extranjeras”714. En todo caso, “[e]sto, que pudo
ser objeto de duda o discusión, fue definitivamente ventilado, con el mismo sentido de mi
interpretación, por el Art. 42 de la Ley de Arbitraje y Mediación, que establece que las entidades del
sector público pueden someterse a arbitraje internacional”, dice el profesional citado.
El Convenio sobre Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones entre Estados y Nacionales de
otros Estados, no ha recibido una aprobación del Congreso Nacional, pero se afirma que ella no es
necesaria en vista de que este instrumento se inscribe en el marco del Acuerdo entre Ecuador y el
Banco Mundial, que es la institución auspiciante y sede del Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones que se crea en este Convenio. Por otra parte, quienes afirman
que es necesaria una aprobación del Congreso para su validez se sustentan en la Carta Suprema
ecuatoriana que atribuye al Poder Legislativo “aprobar o improbar” los tratados y convenios
internacionales “que atribuyan a un organismo internacional o supranacional el ejercicio de
competencias derivadas de la Constitución o la ley”715. En todo caso, siempre se podrá legalmente
acudir a esta instancia de resolución “de las diferencias relativas a inversiones entre Estados
Contratantes y nacionales de otros Estados Contratantes”, invocando el Art. 2 del Convenio Panamá
que dispone que “[e]l nombramiento de los árbitros se hará en la forma convenida por las partes”,
donde las partes convengan sujetarse al arbitraje del “Centro Internacional de Arreglo de
Diferencias Relativas a Inversiones”.
3. La naturaleza mercantil de los contratos del Estado y sus entidades
Por supuesto que los criterios expresados líneas arriba sobre la aplicación del arbitraje por parte del
Estado y las entidades públicas, conforme a la Ley de Arbitraje y Mediación, asumen que el
carácter contractual público –la relación jurídica— es de índole mercantil. El aspecto de
714
715
TERÁN, EDGAR. Com. Escrita. Fax dirigido al autor de este informe. Quito, 9 de marzo de 1998.
(Art. 161, 4.).
“mercantilidad” es uno de los problemas no resueltos del todo en la doctrina sobre arbitraje
internacional. FERNÁNDEZ y CARAVACA exponen sobre esta cuestión:
La naturaleza comercial de la relación objeto de la diferencia acostumbra a ser un criterio
delimitador del ámbito de aplicación ratione materiae de los Convenios internacionales. La
experiencia del Convenio de Nueva York de 1958 sobre reconocimiento de laudos arbitrales
extranjeros es sumamente reveladora. Pone en evidencia tanto la dificultad de lograr que la
generalidad de los Estados se muestre dispuesta en principio a reconocer laudos arbitrales,
que solventen litigios de otra naturaleza que la mercantil, como los peligros que para la
efectiva aplicación de tales Convenios supone la adopción de este criterio. Los redactores del
Convenio pensaron originariamente que éste se aplicase a cualquier sentencia o laudo arbitral
extranjero que tuviese por objeto una cuestión, fuera ésta o no contractual e
independientemente de su carácter comercial. El cambio proyectado respecto a la
reglamentación del protocolo de Ginebra de 1923 era doble —la extensión a los supuestos no
contractuales y la inclusión de las cuestiones no mercantiles. Sin embargo, en el curso de los
debates pronto se advirtió que el éxito del Convenio peligraba si no se reconocía el punto de
vista de los Estados que quisiesen ejercer la facultad de excluir el reconocimiento de laudos
arbitrales sobre materias no mercantiles del ámbito del Convenio. De ahí que el inciso final
del artículo 1.3 dispusiese que todo Estado “podrá también declarar que sólo aplicará la
Convención a los litigios surgidos de relaciones jurídicas, sean o no contractuales,
consideradas comerciales por su Derecho interno"716.
El Convenio de Panamá, citado líneas arriba expresamente condiciona que las “diferencias” sean
con relación a un “negocio mercantil”. El Convenio de Nueva York, como se ha visto, prefiere no
entrar en la disquisición de lo que es y lo que no es mercantil, por lo cual se remite a la normativa
nacional. El Ecuador, ejerciendo sus prerrogativas en esta materia, ratificó la Convención bajo la
reserva de que la aplicará “solo si dichas sentencias arbitrales han sido dictadas en litigio surgido de
relaciones jurídicas consideradas mercantiles por el derecho ecuatoriano”717. El problema es que la
legislación y la doctrina mercantil ecuatoriana se han pronunciado ambiguamente sobre la
calificación de “mercantil”. Para el efecto cabe remitirse a la calificación de “actos de comercio”
contenida en el Art. 3 del Código de Comercio ecuatoriano, que es ciertamente bastante limitado. Se
discute en la doctrina nacional si tal enumeración es taxativa o ejemplificativa. Es claro, sin
embargo, que las compañías mercantiles son comerciantes y por lo tanto necesariamente
matriculadas en la Cámara de Comercio y que, por otro lado, el Art. 140 del Código de Comercio
citado, declara mercantil el contrato celebrado con un comerciante matriculado. Se debe entender
que para que tal contrato sea mercantil, se deberá haber celebrado dentro del objeto de la compañía.
Esto todavía dejaría en duda la calificación de un contrato celebrado por el Estado o sus
instituciones con un empresario no matriculado como comerciante o con un profesional, por
ejemplo. Además, la existencia en el Ecuador de Cámaras de la Construcción, diferentes de las
Cámaras de Comercio, lleva a preguntarse si los contratos de obra celebrados por compañías
constructoras podrían ser considerados comerciales y por lo tanto sujetos a los citados convenios
internacionales, para efectos de la celebración de un arbitraje internacional. Resulta claro, sin
embargo, que los contratistas extranjeros en ningún caso están requeridos de afiliarse a una de estas
cámaras, pero sí sus agentes, conforme el Art. 417 de la Codificación de la Ley de Compañías, sin
perjuicio de que deben cumplir lo establecido en los Arts. 6 y 415 de esta misma Ley, lo cual es
también aplicable a las empresas extranjeras que no son compañías, de acuerdo con el último inciso
del numeral 3° del último de los artículos citados.
Sobre este tema, la Ley Modelo de CNUDMI, en la nota al pie de página del Art. 1 sobre “arbitraje
comercial internacional” dice:
716
717
FERNÁNDEZ y CARAVACA. Ob. cit. pp. 715-716.
Cf. Legislación Arbitral. Tecnos. Madrid, 1992. p. 73.
Debe darse una interpretación amplia a la expresión ‘comercial’ para que abarque las
cuestiones que se plantean en todas las relaciones de índole comercial, contractuales o no. Las
relaciones de índole comercial comprenden las operaciones siguientes, sin limitarse a ellas:
cualquier operación comercial de suministro o intercambio de bienes o servicios, acuerdo de
distribución, representación o mandato comercial, transferencia de créditos para su cobro
(“factoring”), arrendamiento de bienes de equipo con opción de compra (“leasing”),
construcción de obras, consultoría, ingeniería, concesión de licencias, inversión, financiación,
banca, seguros, acuerdo de concesión de explotación, asociaciones de empresas y otras formas
de cooperación industrial o comercial, transporte de mercancías o de pasajeros por vía aérea,
marítima, férrea o por carretera.
En el “comentario analítico” de la Comisión se manifiesta que “[e]l término ‘comercial’ ha quedado
sin definir en la ley modelo, como tampoco se define en los convenios sobre arbitraje comercial
internacional”. “No se pudo encontrar –afirma el comentario— ninguna (definición clara) que
trazase una línea precisa entre las relaciones comerciales y no comerciales. Pese a ello, se consideró
que no convenía dejar el asunto en manos de cada Estado en particular”. La Ley Modelo de
CNUDMI no está contenida en ningún Convenio internacional porque se trata sencillamente de un
procedimiento, aunque muchos Estados lo han hecho suya, publicándola en sus órganos oficiales de
publicación. El Ecuador se allana a este procedimiento en sus contratos de adquisición de obras,
bienes y servicios celebrados con fondos del Banco Mundial y del Banco Interamericano de
Desarrollo, como se vio anteriormente, sin perjuicio de la utilización de otros procedimientos que
también se citan en los modelos respectivos.
Por la gran importancia que tiene esta materia y porque la cuestión de la naturaleza mercantil o no
de los contratos del Estado y sus entidades, resulta necesario que el Procurador General del Estado
se manifieste sobre la naturaleza comercial de los contratos del Estado, para el efecto de la
aplicación de los convenios sobre arbitraje internacional. Evidentemente que no existe este
problema para los contratos que no se consideran internacionales en el Art. 41 de la Ley de
Arbitraje y Mediación, porque esta ley expresamente autoriza en su Art. 4, inciso 4, el sometimiento
al arbitraje de las materias “contractuales” del Estado y sus instituciones.
4. Objeto del arbitraje en las instituciones públicas
Como se ha visto, el Estado y sus entidades está limitado a someterse al arbitraje solamente para
relaciones jurídicas de carácter contractual (Art. 4, inciso cuarto) y dentro de esta el arbitraje puede
versar solamente sobre “las controversias susceptibles de transacción”. No obstante esta limitación
para el arbitraje en que intervengan el Estado o sus entidades, impuesta por la Ley de Arbitraje,
existen otras leyes vigentes y podrían otras expedirse en el futuro, que extienden el ámbito del
arbitraje a otros temas, además de los contractuales, como se discutió al principio de este capítulo.
Las controversias que puede someter el Estado y sus entidades al arbitraje son aquellas que surjan
de una relación contractual. Esta delimitación excluiría del arbitraje las diferencias que puedan
surgir de una decisión unilateral del Estado, como la adjudicación de concesión minera,
contemplada en la Ley de Minería, figura que debe distinguirse del contrato de concesión.
Por mandato constitucional quedan excluidos del arbitraje los denominados contratos colectivos en
la Codificación del Código del Trabajo. El Art. 35 de la Constitución, numeral 13 somete los
“conflictos colectivos de trabajo” a “tribunales de conciliación y arbitraje”, disponiendo
expresamente que “[e]stos tribunales serán los únicos competentes para la calificación, tramitación
y resolución de los conflictos”, lo cual también es aplicable a las relaciones laborales con las
personas de derecho privado. Tampoco sería aplicable el arbitraje a los conflictos entre las
instituciones públicas y sus funcionarios, porque la función pública en el Ecuador no se sustenta en
un contrato sino que consiste en un acto unilateral de la administración, que otorga el
“nombramiento” al funcionario público, es decir, que carece de naturaleza contractual. En cambio,
las controversias sobre el cumplimiento de “contratos” sujetos a la Ley de Servicios Personales por
Contrato de empleados públicos sí serían susceptibles de someterse al arbitraje. La responsabilidad
extracontractual del Estado establecida en los Arts. 20 y 91 de la Norma Suprema, como su nombre
lo indica se encuentra excluida del sometimiento al arbitraje en el marco de la Ley de Arbitraje y
Mediación. Además de estos casos, no se consideran las figuras del delito y cuasidelito, puesto que
ellos no pueden imputarse al Estado, aunque sí a sus órganos personales, en circunstancias
determinadas.
Es extensa la normativa de Derecho Público aplicable a contratos del Estado, no limitándose estos a
los contenidos en la Ley de Contratación Pública y la Ley de Consultoría, aunque estos son
indudablemente los más importantes. Además debe tomarse en cuenta que la Constitución enumera
como “servicios públicos” los de salud, educación, justicia y seguridad social; energía eléctrica,
agua potable y alcantarillado; procesamiento, transporte y distribución de combustibles;
transportación pública, telecomunicaciones”, sin considerarse esta una lista exhaustiva. (Art. 35,
10.) y que estos, como tales servicios públicos, están sujetos a ser prestados por empresas
particulares o mixtas bajo diferentes figuras contractuales: En el Art. 179, 3. se enumeran la
“ejecución de obras públicas, prestación de servicios públicos o explotación de recursos naturales,
mediante concesión, asociación o cualquier otra modalidad contractual”. Se reserva a la
“responsabilidad del Estado la provisión de servicios públicos de agua potable y de riego,
saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad, facilidades portuarias y otros de
naturaleza similar” directamente o por delegación. Las modalidades contractuales visualizadas son
la asociación con empresas mixtas o la delegación a empresas privadas, en contratos de: “concesión,
asociación, capitalización, traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de
acuerdo con la ley” (Art. 249 de la Constitución). Otros contratos públicos regulados por diferente
normas ecuatorianas son: seguros, empréstitos bancarios, cuentas corrientes, colocación provisional
de fondos en el sistema financiero nacional, aprovechamiento forestal, comodato, donación, etc.
Finalmente, se considera que los conflictos en el campo de los llamados cuasi-contratos
administrativos, más apropiadamente “enriquecimiento sin causa” del Estado y sus entidades, son
susceptibles de sometimiento al arbitraje, acorde con lo dispuesto por el Art. 57 de la Ley Orgánica
de Administración Financiera y Control. En efecto, el Art. 57 de la LOAFYC señala como
antecedentes de esta figura las órdenes de autoridad competente y la recepción de obras, bienes o
servicios, situaciones todas ellas de manifestación consensual, suficientes en la doctrina para
establecer una relación contractual, aunque de forma irregular en el Derecho Público.
5. Cuestiones que el Estado y las entidades públicas pueden someter al arbitraje
El Art. 1 de la Ley de Arbitraje y Mediación dice que se pueden someter al arbitraje “las
controversias susceptibles de transacción”, por lo que se encuentra automáticamente excluida para
las instituciones públicas el arbitraje las mismas exclusiones que se hacen para las transacciones en
el derecho privado: los derechos que no se disputan (Art. 2372 del Código Civil) y sobre derechos
ajenos o derechos que no existen (Art. 2378, CC). En cambio, existen determinadas exclusiones a la
transacción que no son aplicables a las personas de derecho público como son el tema de “la acción
civil que nace de delito” (Art. 2375, CC), sobre el “estado civil” (Art. 2376) y sobre “alimentos
futuros”, por ser inaplicables al Estado y sus entidades. Según MARIENHOFF “[e]l único límite
positivo que tiene el Poder Ejecutivo (“Estado”) para transar –sea que actúe en el campo del
derecho privado (contratos de derecho “común”) o en el ámbito del derecho público (contratos
“administrativos”, propiamente dichos)— es el respeto a las normas y principios de la Constitución
Nacional718. No obstante de lo acertado de este criterio, hay que matizarlo para su aplicación al
Derecho Público ecuatoriano recordando que ni la legislación ni la doctrina en Ecuador autorizan a
establecer esta distinción entre contratos públicos y contratos privados de la Administración
Pública.
Ya entrando en el campo especifico del arbitraje en el Derecho Público interno, DROMI afirma
como principio general que “el arbitraje debe aceptarse para la resolución de cuestiones puramente
patrimoniales, como son las sobrevenientes en la ejecución de contratos”, pero afirma que “no
718
MARIENHOFF. Ob. cit. Tomo III-A. p. 610.
pueden someterse a arbitraje todo lo que implique prerrogativas de la Administración”, entre las que
enumera a “la determinación de la legitimidad o ilegitimidad de los actos administrativos”719; lo que
es un criterio doctrinal aplicable indiscutiblemente a la contratación pública, puesto que las
principales fuentes de controversias con los particulares en este campo, se manifiestan en actos
administrativos, como son la adjudicación del contrato, la declaratoria de incumplimiento, la
imposición de sanciones. etc. Se puede concordar con este autor argentino en la validez general de
su afirmación; lo cual no obsta para que una ley pueda atribuir expresamente a tales
pronunciamientos o a sus actos interlocutorios previos y posteriores, la sujeción al procedimiento
arbitral, como lo hizo la Ley Reformatoria a la Ley Especial de Telecomunicaciones del Ecuador.
De hecho, es común en los contratos modelos de concesión de servicios públicos la cláusula de
arbitraje para controversias sobre aplicación de causales de caducidad de la concesión, siendo la
declaratoria de caducidad indudablemente un acto administrativo.
6. Aspectos de la competencia para someterse al arbitraje
Nuestra legislación distingue en el contrato las cosas que son de su esencia, las que son de su
naturaleza y las puramente accidentales (Art. 1487, Código Civil). En este punto también es
perfectamente aplicable el derecho civil a la contratación pública. El Art. 1488 del Código Civil
enumera los siguientes elementos como necesarios para que una persona se obligue a otra por un
acto o declaración de voluntad: a) la capacidad; b) el consentimiento; c) el objeto; d) la causa.
Algunos tratadistas de derecho administrativo añaden a los enumerados, para el contrato público,
como elementos: sujetos, consentimiento, finalidad y forma. DROMI y BERÇAITZ refunden como un
solo elemento los sujetos con la capacidad720. Los elementos que se añaden responden al criterio de
que cabe aplicar al contrato administrativo las normas propias de los actos administrativos, según
DROMI y MARIENHOFF. Asimismo, al tratar la capacidad todos los autores coinciden en afirmar que
ella se denomina "competencia" en el campo de la administración pública.
Tratándose, como se trata, de una estipulación contractual, según el Art. 2372 del Código Civil, se
requiere según el Art. 1488 del mismo cuerpo de leyes, que la transacción no verse sobre objeto o
causa ilícita, no debiendo, además, adolecer de algún vicio en el consentimiento, todo lo cual se
regula en el Título 11 del Libro V del Código Civil.
El Art. 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación requiere la capacidad de transigir para poderse someter
al arbitraje. Debe recordarse que la derogada Ley Orgánica del Ministerio Público, exigía la
autorización del Presidente de la República para el desistimiento y la transacción, así como para
"aceptar la conciliación", siendo necesaria esta autorización para el desistimiento, la transacción y la
conciliación para las dependencias del Estado, mas no para sus entidades, esto es las instituciones
con personalidad jurídica de derecho público. La provisión actualmente vigente, que consta en la
Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, prevé la autorización del Procurador a “los
representantes legales de las dependencias, entidades u organismos del sector público” para
“allanarse, desistir de la demanda, transigir o terminar el juicio” (Art. 18), pero en este mismo
artículo expresamente se dispone que “[e]n los casos en los que se hubiere previsto el arbitraje
como medio de solución, se estará a lo dispuesto en la Ley de Arbitraje y Mediación”721, por lo que
resulta claro que tal “autorización” resulta innecesaria para la celebración del compromiso arbitral.
La capacidad para transigir sin duda la ostenta el funcionario competente para representar a la
institución pública respectiva, pero según las reglas comunes de la procuración no se entiende
transferida automáticamente en una delegación o poder general que se realice conforme lo
autorizado por el Art. 59 de la Ley de Contratación Pública. En consecuencia, en todo poder o
delegación de la autoridad competente a un funcionario o a un procurador, debe constar
719
DROMI. Derecho Administrativo. 6a. Edición actualizada. Ediciones Ciudad Argentina. Buenos Aires, 1997. pp. 943944.
720
BERÇAITZ, M.Teoría General de los Contratos Administrativos, p. 260; ESCOLA, J.H. Tratado Integral de los
Contratos Administrativos. Tomo I, p. 186.
721
L. 91. Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado.
expresamente la facultad de comprometer para que el compromiso sea válido, en cumplimiento de
las reglas del Art. 48 del Código de Procedimiento Civil. En este artículo -conforme con la doctrinase consideran como cosas diferentes: transigir, comprometer el pleito en árbitros y desistir; lo que
concuerda con los Arts. 2063 y 2072 del Código Civil. El Art. 2072 de este último cuerpo de leyes
dispone: "La facultad de transigir no comprende la de comprometer, ni viceversa". El otro artículo
citado (2063) enumera las facultades naturales del mandatario lo que no incluye ni transigir ni
desistir o comprometer el pleito en árbitro, por lo que estas facultades deberán constar
expresamente en poder especial, cuando fuere del caso. En el ámbito administrativo, DROMI
expresa que "[l]a delegación debe ser expresa y contener, en el mismo acto, una clara y concreta
enunciación de las tareas, facultades y deberes que comprende la transferencia de competencia"722.
No obstante, se podrá ratificar esta omisión por parte del funcionario competente, de acuerdo con
las normas jurídicas enunciadas en el Estatuto del Régimen Jurídico Administrativo de la Función
Ejecutiva, publicado en el segundo suplemento del Registro Oficial N° 411 del 31 de marzo de
1994, que dispone en su Art. 95 la posibilidad de convalidación de los actos considerados anulables,
salvo que se trate de "actos dictados por un órgano incompetente por razones de materia, territorio o
tiempo" (Art. 94, a).
En el tema del desistimiento, nótese que es diferente "desistir del pleito" que el desistimiento del
recurso, al que se refiere el último inciso del Art. 5 de la Ley de Arbitraje y Mediación, que se
establece como requisito para ocurrir al arbitraje en caso de juicio pendiente. En estricto derecho, el
acudir al arbitraje en medio de un juicio no constituye un desistimiento sino un cambio de
jurisdicción. Además, según LARREÁTEGUI, la decisión de las partes de someter una causa a juicio
arbitral no anula las actuaciones judiciales anteriores a esa decisión y que únicamente impide que el
proceso judicial continúe. El acuerdo, por lo demás, puede tomarse en cualquier instancia"723.
7. Apelación del laudo arbitral y nulidad del convenio arbitral
Para concluir, vale la pena aludir al Art. 30, "Inapelabilidad de los laudos", que dispone que "[llos
laudos arbitrales dictados por los tribunales de arbitraje serán inapelables"; lo que constituye una
excepción de lo dispuesto en el inciso segundo del Art. 341 del Código de Procedimiento Civil, que
dice: "El Estado, las municipalidades y demás entidades del Sector Público en ningún caso pueden
renunciar a la apelación". Tampoco resulta aplicable, en consecuencia, el inciso segundo de este
artículo del Código de Procedimiento Civil, sobre la elevación en consulta de las sentencias contra
el Estado y sus entidades, que no es aplicable al laudo arbitral.
El Art. 4 de la Ley de Arbitraje y Mediación dispone que el incumplimiento de los requisitos ahí
señalados para el sometimiento del sector público al arbitraje, "acarreará la nulidad del convenio
arbitral". Esta Ley suprime la diferencia que establecían las derogadas normas sobre arbitraje del
Código de Procedimiento Civil y que mantiene la doctrina, entre "compromiso arbitral" y "cláusula
compromisoria" o "cláusula arbitral", refiriéndose solamente al "convenio arbitral". No obstante,
por la forma que está redactado el Art. 6 de esta Ley, la cláusula arbitral o compromisoria al interior
de un contrato surte efectos de compromiso arbitral. En efecto, dice el Art. 6 que hay convenio
arbitral "no solo cuando el acuerdo figure en un único documento firmado por las partes, sino
también cuando resulte de ... cualquier otro medio de comunicación escrito que deje constancia
documental de la voluntad de las partes de someterse al Arbitraje". Esto puede, entonces, constar en
una cláusula contractual.
Así, en el caso de que el convenio arbitral conste al interior de un contrato, a pesar de que sea nula
la cláusula arbitral, no forzosamente será nulo el contrato mismo. Asimismo, a pesar de lo dispuesto
en el inciso tercero del Art. 5, que dice que "[lla nulidad de un contrato no afectará la vigencia del
convenio arbitral", si este convenio no ha sido realizado separadamente sino que consta en el
722
723
DROMI. Ob. cit. (1997). p. 230.
Ob. cit. p. 178.
interior de un contrato, es lógico que la nulidad de este contrato determina forzosamente la nulidad
de la cláusula compromisoria. Hay que notar que un informe del Procurador General del Estado,
dirigido al Contralor General del Estado se pronunció en un sentido contrapuesto al aquí expresado,
dictaminando: "Empero, si el convenio cumple todos los requisitos, aún en el caso de que el
contrato fuere declarado nulo, el convenio de arbitraje en vigencia, conforme lo establece el inciso
tercero de la Ley ibídem, que dispone: 'La nulidad de un contrato no afectará la vigencia del
convenio arbitral"724.
7. Participación del Procurador General del Estado en el arbitraje de entidades públicas
La Ley de Arbitraje y Mediación determina que el dictamen del Procurador General del Estado
sobre la consulta, será de obligatorio cumplimiento (Art. 4, inciso tercero). ¿Significa que es
discrecional del PGE autorizar o no la celebración del convenio arbitral? Igual pregunta cabe sobre
el “informe favorable” previo que debería expedir el PGE para la celebración de un arbitraje
internacional no previsto en convenios internacionales. Los informes y dictámenes del PGE se
pronuncian siempre sobre puntos de derecho —de legalidad—, más no de oportunidad, lo que, en
cambio, es facultad del Contralor General del Estado (CGE). En el contexto de la doctrina del
dictamen y de las facultades legales del PGE este “informe favorable” previo y “dictamen”
obligatorio, previstos en la Ley de Arbitraje y Mediación se deben integrar en el sistema general de
informes y dictámenes del PGE, según el cual el Procurador informa y dictamina exclusivamente
sobre cuestiones de derecho, sin que le corresponda rechazar la celebración de un contrato por
razones de “oportunidad”. Además de los casos previstos en la Ley de Arbitraje y Mediación no se
requiere de informe del Procurador para la celebración de compromisos arbitrales por parte de las
instituciones públicas, las cuales se encuentran exentas en este ámbito de la regla general
establecida en el Art. 6, letra g) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del Estado, sobre la
potestad del Procurador General del Estado de informar en todos los contratos del sector público
por encima de cierta cuantía. En cambio, según el inciso tercero del Art. 4 de la Ley de Arbitraje y
Mediación, el Procurador General del Estado debe expedir dictamen para que el Estado o sus
entidades que sean parte de un juicio puedan comprometer el pleito en árbitros, siempre que no
hubiera existido compromiso arbitral previo. Este dictamen lo debería emitir incluso si hubiera
existido compromiso arbitral previo, pero las partes hubieran incurrido en la renuncia del convenio
arbitral contemplado en el Art. 8 de la Ley de Arbitraje y Mediación.
8. Conclusión
De lo expresado sucintamente en el presente capítulo se concluye que resulta procedente para el
mejor cumplimiento e interpretación de la Ley de Arbitraje y Mediación que el Procurador General
del Estado se pronuncie sobre los temas siguientes:
¿Que materias están incluidas en ámbito “mercantil” y “mercantil internacional” en el Ecuador? y,
especialmente, ¿pueden considerar las relaciones contractuales de derecho público como
subsumidas en la materia mercantil y mercantil internacional?.
¿Cuáles sería específicamente los casos en los cuales, el Estado o sus entidades se puedan someter
en materia contractual a un arbitraje establecido en un Convenio Internacional no ratificado por el
Ecuador, con el previo informe favorable del Procurador General del Estado? ¿Cómo esta
autorización podría ser compatible con la provisión constitucional según la cual no puede el Estado
someterse a una jurisdicción “extraña”, salvo el caso de Convenios Internacionales ratificados por el
Ecuador?
724
Of. PGE 11490 del 2 de junio de 1998, al Contralor General del Estado.
1. Antecedentes de la Modernización del Estado
Introducción
En esta parte de la obra se hace principal referencia a los elementos de la doctrina de la
modernización y reforma del Estado, en concordancia con la Ley de Modernización del Estado,
Privatizaciones y Prestación de Servicios Públicos por parte de la Iniciativa Privada725 y otra
normativa aplicable, incluyendo la Constitución Política de la República y otras normas jurídicas y
administrativas ecuatorianas, así como a doctrina y legislación extranjera cuando esto proceda.
La modernización del Estado es un concepto en boga, pero refleja una etapa histórica de la
actividad permanente dentro del Estado para alcanzar más adecuadamente las finalidades sociales.
En este mismo sentido, en otra etapa se usó "desarrollo administrativo" para significar los
necesarios cambios orientados a mejorar la Administración Pública y adaptarla a las necesidades de
su actividad y al cumplimiento de sus fines. En el Ecuador, esta denominación se manifiesta en el
nombre de la extinguida "Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA)",
dependencia de la Presidencia de la República, sucesora del Grupo de Coordinación de Desarrollo
Administrativo, funciones desempeñadas actualmente por la Oficina de Servicio Civil y Desarrollo
Institucional de la Presidencia de la República.
En la misma línea, la denominación de "reforma administrativa" que se usó simultáneamente,
implica una acción político-gubernamental orientada al "desarrollo creciente y sostenido de un
país", que básicamente influye sobre ese desarrollo726.
El cambio radical ocurrido en el entretanto es la agudizada desconfianza de que la Administración
Pública pueda ser un instrumento eficaz para el desarrollo de todas las actividades necesarias para el
desarrollo "creciente y sostenido" de un país.
En efecto, bien se ha observado que, desde el punto de vista puramente literal, modernización
significa: "[h]acer que alguien o algo pase a ser moderno" y moderno se define como
"[p]erteneciente al tiempo del que habla o una época reciente" y "[d]ícese de lo que en cualquier
tiempo se ha considerado contrapuesto a lo clásico". Este vocablo implica una transformación del
enfoque de Estado que se manejó hasta fines de los años setenta, en Sudamérica y principalmente
en Ecuador.
Un término que abarca las diferentes denominaciones es el de "reforma del Estado". A diferencia de
la reforma administrativa, que se desenvuelve en el marco de la normativa legal, la reforma del
Estado implica la existencia de cambios legales y constitucionales. Así, en la obra del mismo
nombre puede DROMI afirmar: "El sujeto activo responsable de la Reforma integral del Estado es el
Poder Legislativo"727.
Producción de bienes
Una parte creciente del desarrollo administrativo concebido tradicionalmente se relaciona con la
actividad estatal de producción de bienes y servicios a través de empresas públicas, que actúan en
competencia con las particulares o en forma monopólica. El Estado expropiaba empresas
específicas o con gran frecuencia nacionalizaba o estatizaba toda una rama de actividades o
servicios: así en nuestro país, el anterior texto constitucional estatizaba "áreas de explotación
económica reservadas al Estado".
La participación pública en actividades productivas es tan antigua como el mismo Estado, pero
resultó característico de la tendencia del "Estado Productor" moderno el definirse como proveedor
de bienes y servicios, con adicionales finalidades diversas que incluyen funciones de regulación y
compensación, desarrollo y suministro industrial en áreas estratégicas, creación de puestos de
725
RO 349 del 31 de diciembre de 1993.
SALINAS, ALBERTO. La Reforma Administrativa. Fondo de Cultura Económica. México, 1975. p. 26.
727
DROMI. Reforma del Estado y Privatizaciones. Astrea. Buenos Aires, 1991. T. I. p. 31.
726
trabajo y producción de excedentes a ser utilizados en el cumplimiento de las finalidades del
Estado.
Las razones porque estos criterios se abandonan actualmente en Sudamérica no son de índole
política sino pragmática, porque ese enfoque en general y las empresas públicas en particular no han
respondido a las expectativas generadas en ninguno de los campos descritos en el párrafo anterior.
Mercado
Se ha querido identificar el término "modernización" con "sometimiento a las fuerzas del mercado".
Esto no es precisamente exacto, en cuanto la consideración del mercado ha sido una constante del
pensamiento político en los últimos veinte años, en muchos casos con variadas connotaciones,
como es el caso del pensamiento jurídico alemán, descrito por REICH en su interesante trabajo sobre
este tema728. Esto es, mucho antes que se empiece a utilizar el término de modernización.
En todo caso, el punto es que no son términos equivalentes "modernización" y
"sometimiento al mercado". No obstante, el uso del vocablo modernización implica aceptar que la
administración pública tiene limitaciones, especialmente en lo concerniente a la asignación de
recursos para el desarrollo. Se considera que muchas de las actividades para ese desarrollo son más
apropiadamente desempeñadas —asignadas— por el mercado. Por otra parte, nadie afirma en la
actualidad que el mercado pueda sustituir al Estado en tareas que le corresponden a este en forma
irreemplazable. También se atribuye un destacado papel a las denominadas organizaciones no
gubernamentales, conocidas con la siglas de ONG. Estas organizaciones, se llaman más
apropiadamente "personas jurídicas sin fines de lucro" y según el Código Civil de Andrés Bello
pueden ser "fundaciones" o "corporaciones".
Organizaciones no gubernamentales
Este concepto de mayor participación de organizaciones no gubernamentales y diferentes grupos de
la población en el desempeño de tareas antes de competencia exclusiva del Estado se manifiesta
claramente en la Agenda 21, suscrita por la mayor parte de los países en Río de Janeiro en 1992
durante la Conferencia de las Naciones Unidas para el Medio Ambiente y el Desarrollo
(CNUMAD).
La suscripción de la Agenda 21 por los países indicados, incluyendo al Ecuador, la constituyen en
declaratoria de políticas aceptadas, que si bien carece de fuerza legal, tiene calidad de "norma
blanda", de hecho la más extensa que rige en la actualidad a nivel internacional.
Desarrollo sustentable
El proceso de la aplicación de la Agenda 21 en los años a venir, deberá señalar el "comienzo de una
asociación global para el desarrollo sustentable"729. El documento "Cuidar la Tierra" de la Unión
Mundial para la Naturaleza (UICN), define desarrollo sustentable como: "Mejoramiento de la
calidad de la vida humana dentro de nuestra capacidad ecológica"730. La intención de alcanzar el
desarrollo sustentable es uno de los elementos que debería definir la modernización del Estado.
Regulación estatal
Por otra parte, resulta claro que no es una garantía automática de éxito el desempeño de
organizaciones y empresas privadas ni el juego de las fuerzas del mercado en el cumplimiento de
ciertas finalidades que se consideran socialmente necesarias, vale decir finalidades públicas. Así,
"en sectores que por su naturaleza tecnológica y el tamaño del mercado tienden a prevalecer
728
REICH, NORBERT. Mercado y Derecho. Ariel Derecho. Barcelona, 1985.
CNUMAD. Agenda 21.
730
UICN-PNUMA-WWF. Caring for the Earth. Una Estrategia para la Vida Sustentable. 1991. p. 211.
729
situaciones monopólicas u oligopólicas, es necesario que el Estado defina una institucionalidad que
haga viables las reglas del juego y proteja los intereses tanto de las empresas competidoras como de
los consumidores finales": es la denominada regulación del Estado"731.
Conclusión
Se concluye que el concepto de modernización que se maneja en esta parte del trabajo implica: 1.
Disminución de las competencias de la administración pública en la asignación y producción de
recursos y en la creación de excedentes; 2. Incremento de la participación de los particulares en la
ejecución de tales actividades; 3. Desarrollo y fortalecimiento de la potestad directiva y reguladora
y, como consecuencia, sancionatoria del Estado en el control de ciertas actividades ejecutadas por el
los particulares, especialmente aquellas que antes se atribuían al sector público.
2. Modernización, Privatización y Mercado
En este trabajo se define privatización como el traspaso a los particulares de: 1. actividades del
Estado y, 2. de propiedad pública afectada a actividades productivas del Estado. La modernización
es un término más amplio que incluye a la privatización pero comprende también otras figuras que
permiten mejorar la gestión económica pública. En el lenguaje corriente, se denomina
indiscriminadamente como privatización a toda acción modernizadora del Estado, especialmente
aquellas que involucran una gestión del sector privado. La vigésima primera edición del Diccionario
de la Lengua Española de la Real Academia, de 1992, define privatizar como "Transferir una
empresa o actividad pública al sector privado".
Antes de entrar en la interesante cuestión de lo más o menos apropiado del uso del término
"privatizar" y sus variantes desde el punto de vista jurídico, cabe reconocer que la formación de este
neologismo se inscribe dentro del esquema evolutivo de las derivaciones verbales del español, con
tradición de la lengua latina. Según explica MENÉNDEZ PIDAL732, cuando se deseaba crear un verbo
en latín se añadían terminaciones de flexión verbal de índole diversa al nombre correspondiente.
Igual camino siguieron los romances, entre los cuales el español. Para el caso de lo que denomina
"derivación mediata", la terminación "izare" la califica MENÉNDEZ PIDAL como sufijo que designa
una imitación, proveniente del griego y desconocido por el latín clásico, tal como fue interpretado
por los autores eruditos de la decadencia. Así, cita los siguientes ejemplos: baptizare bautizar,
latinizare latinizar, español-izar, colon-izar, suav-izar.
En esta línea, en el uso todavía no autorizado de nuestros días, son cada vez más comunes términos
como "carnet-izar", "computar-izar", no contenidos en el Diccionario de la Lengua Española de la
Real Academia. Este, no obstante, sí incluyó en su vigésima edición, de 1984, "computadorizar",
con el significado de: "someter datos al tratamiento de la computadora", que tal vez es más correcto,
pero de difícil pronunciación.
Así, se debe entender que el verbo privatizar, proviene de "privado", en el sentido de
someter algo al derecho privado, (ius privatum en el derecho romano): privat-izar. A veces
privatizar se entiende como "sometimiento al derecho privado". En este contexto, se debe entender
por "privatizar una empresa estatal" el someterla al régimen del derecho privado. Esta interpretación
yerra en no tomar en cuenta la distinción fundamental que hay que establecer con las empresas
estatales: que existen algunas de ellas sometidas de todas maneras al régimen de derecho privado,
como son las compañías mixtas y las compañías anónimas cuyos accionistas son exclusivamente
personas públicas, o públicas y privadas conjuntamente. Aquí lo que se puede "privatizar" es la
propiedad de los capitales, traspasándolos a los particulares. Entonces cabría la interpretación de
731
732
MUÑOZ, ÓSCAR. Después de las Privatizaciones. Hacia el Estado Regulador. CIEPLAN. Santiago, 1993.
MENÉNDEZ PIDAL, R. Manual de Gramática Histórica Española. Espasa-Calpe. Madrid, 1973. p. 326.
que "privatizar" se refiere a la propiedad y no al derecho aplicable, distinguiendo entre empresas de
propiedad pública –es decir del Estado y sus instituciones— y de propiedad privada, sin distinción
de si ellas están sometidas al derecho público o al derecho privado. Pero si se acepta este enfoque
no se podría aplicar este verbo a las situaciones en que el Estado encarga a los particulares una
actividad que antes ejercía exclusivamente, como sería la actividad de la recolección de basura o de
la telefonía celular, cuando no se produzca traspaso de propiedad alguna.
Además hay que acotar que para estas situaciones de prestación de servicios públicos por
particulares, el término jurídico apropiado es el de "concesión" o de "locación de servicios u obra"
según se produzca o no la transferencia de ciertas potestades públicas. Lo que tienen de común
todas las situaciones de traspaso a los particulares, sea del dominio o de la actividad, es que quedan
sometidos al régimen de mercado. Por supuesto no a un régimen de mercado librado enteramente al
juego de la oferta y la demanda. Pero un mercado de plena libertad no existe en este país, ni en
ninguna parte —o tal vez en Rusia de hoy. Lo que existe en el Ecuador de hoy es un mercado
intervenido por el Estado en muchos respectos que más adelante se señalarán.
Otras veces se entiende por privatización el traspaso de bienes de propiedad pública a los
particulares. En otra parte de esta obra se desarrolla la diferencia entre bienes públicos y bienes del
Estado. Los bienes nacionales, como las playas del mar, los bienes del subsuelo —incluyendo los
hidrocarburos y minerales— y las aguas, son inalienables, es decir no pueden venderse. Pero no se
pueden vender en abstracto. Es decir "las aguas" no se pueden vender pero el Consejo Nacional de
Recursos Hídricos (CNRH) sí "vende" agua, o su uso, mediante un derecho de aprovechamiento.
Igual cosa ocurre con los hidrocarburos y minerales. No se pueden vender "los hidrocarburos" o "un
yacimiento hidrocarburífero bajo la tierra" o "los minerales del subsuelo" genéricamente. Pero
cualquiera, nacional o extranjero, explota, compra y vende petróleo y oro en este país, cumpliendo
ciertos requisitos. Por otro lado los llamados "bienes del Estado" sí son susceptibles de venta y
siempre lo han sido, en circunstancias determinadas a veces por la Constitución, como se estudia en
el apartado correspondiente de este trabajo. Pero la venta de edificios, equipos o terrenos del Estado
tampoco se podrían llamar apropiadamente "privatización".
En consecuencia, el término "privatización" no resulta tal vez el más acertado jurídicamente para
significar la figuras de la modernización consistente en traspasar bienes o actividades públicas a los
particulares. En efecto, como se explica en el apartado anterior, el término privatización connota
una transferencia de propiedad del Estado a los particulares. Mas, lo importante es si la actividad
—antes que los bienes mismos— en cuestión está sometida o no al mercado. En muchos casos,
especialmente en el caso de servicios públicos, se podría dar la modernización del servicio, es decir
su prestación por particulares, sin que necesariamente tenga que existir un traspaso de propiedades.
Mas apropiadamente se podría describir tal situación como una de "mercad-ización", en el sentido
de que una actividad determinada que antes se reservaba el Estado para sí, queda librada a las
fuerzas del mercado, pero bajo mayores o menores controles estatales. Eso sucedió, ya hace
bastante tiempo parcialmente con la educación. Eso ocurre, por ejemplo, con el transporte urbano
de pasajeros, por ejemplo, que es un servicio público que en realidad nunca fue asumido por el
Estado ecuatoriano, con excepción del transporte por ferrocarriles. Sobre los servicios públicos,
DUGUIT afirmó el siglo pasado que ellos eran la razón de ser del Estado y quiso establecer sobre esa
base el Derecho Público. Tal enfoque está descartado en la actualidad. Inclusive en la época de
esplendor de la noción del servicios público en Europa, esto es, entre fines del siglo pasado y
comienzos del actual, fue esencia del funcionamiento de los servicios públicos su ejecución por
cuenta de concesionarios particulares. Hoy se juzga que ciertas actividades pueden llevarse a cabo
igualmente bien por el sector público como por el privado, como por ejemplo en el caso de la
educación, con ciertas matizaciones que no viene al caso desarrollar aquí.
La economía de mercado
Según la Constitución Política de la República, en el Ecuador funciona el sistema de economía
social de mercado733. Por economía de mercado se debe entender una economía donde el gran
volumen de las asignaciones de bienes y servicios se hace a través del mercado. La otra alternativa
es la economía planificada, denominada economía de administración centralizada, donde las
asignaciones se hacen a través de decisiones de organismos públicos. Este último esquema hoy por
hoy se descarta en la mayor parte de los países socialistas, donde el sistema se aplicó durante buena
parte de este siglo. Según la doctrina clásica, que nunca funcionó en la práctica, el instrumento del
mercado es la competencia perfecta, donde ninguna de las partes puede influir decisivamente el
funcionamiento de ese mercado. A través de la oferta y la demanda se estimula el suministro de las
mercancías más necesarias al más bajo precio; los mejores y más útiles productos son mejor
pagados, lo que motiva a los individuos a incrementar su volumen y mejorar su calidad.
Este mercado de competencia supuestamente perfecta se frustró con el crecimiento del capitalismo,
acentuado por el proceso de la concentración e internacionalización de los capitales. Es una
característica del crecimiento económico de los países el desarrollo de monopolios y oligopolios,
esto es empresas únicas que acaparan el suministro de una mercancía o grupo de mercancías, o de
un grupo de empresas que llegan a los mismos resultados a través de arreglos de precios. Estas
situaciones no se consideran por el liberalismo clásico como suficientes para desvirtuar las
bondades del sistema, sino que, en lenguaje económico, se consideran meras "disfunciones", que
corresponde solucionar al Estado. Esta noción suministró uno de los principales argumentos para la
creación de empresas públicas. Muchas de ellas fueron establecidas precisamente como intentos del
Estado de desvincular actividades determinadas del juego del mercado.
Según REICH, en la actualidad se considera que:
... Una parte importante de la satisfacción de las necesidades colectivas e individuales
(reproducción) se efectúa mediante el mecanismo del mercado. También el Estado se sirve -al
menos parcialmente-, para la satisfacción de sus necesidades, de mecanismos directos o
indirectos de distribución de mercado. ... El mercado también tiene por función conseguir el
crecimiento y desarrollo de una sociedad, creando los incentivos necesarios para el progreso de
la técnica. ... (y) el reparto y la distribución de la renta. Por último, ...del nivel de estabilidad de
los precios o de la inflación734.
La intervención estatal en el mercado
Ya en la época de MARX, se había conseguido la intervención del Estado para proteger
determinados derechos de los trabajadores. Esto lo cita, por ejemplo, en el Capítulo 14: "Maquinaria
e Industria de Gran Escala" del Volumen I de El Capital735. Según REICH, los mercados financieros
también "se someten relativamente pronto a la intervención estatal, con la creación del banco de
emisión y la consiguiente manipulación del valor del dinero"736.
La acumulación capitalista que se produce en el siglo pasado y la internacionalización de los
capitales, resulta por supuesto en el fenómeno tratado por LENIN en su obra: "El Imperialismo, Fase
Superior del Capitalismo", donde acuña la conocida frase de "fase monopolista del capitalismo"737.
No se debe considerar que estos conceptos pierden su importancia con la debacle producido durante
733
Art. 244 de la Constitución.
REICH. Ob. cit. p. 25. En este capítulo se utiliza abundantemente el valioso aporte de esta obra. Especialmente se
aprovecha su esquema de los diferenes mercados.
735
MARX. Ob. cit. Vol. I. pp. 492 y ss.
736
REICH. Ob. cit. p. 27.
737
LENIN, V. I. El Imperialismo, Fase Superior del Capitalismo. Grijalbo. México, 1975. p. 114.
734
la última década en los países socialistas y por lo tanto con la consecuente desvalorización,
merecida o no, de sus fundadores políticos. En efecto, el autor norteamericano J. K. GAILBRAITH
desarrolla un enfoque similar, cuando describe las formas en que determinaciones autoritarias de
precios y compraventa de mercancías sustituyen las fuerzas libres del mercado738.
Así, en la actualidad los mercados de todos los países capitalistas se encuentran ampliamente
intervenidos por el Estado. Esto se acentúa principalmente con la crisis del desarrollo del
capitalismo. En los países en desarrollo, se considera fundamental que el Estado participe
activamente en el desarrollo y propenda a la estabilidad de los precios, el crecimiento económico, el
equilibrio de los intercambios con el exterior. Los operadores del mercado continúan siendo sujetos
privados, pero cada vez más sometidos a normativas impuestas por el Estado. Se puede afirmar que
las vinculaciones del Estado con el mercado se realizan a través de normas jurídicas, esto es
aplicadas coercitivamente. No obstante, cobra importancia creciente la figura denominada de la
concertación que destaca la coordinación voluntaria de los distintos actores de la economía,
incluyendo obviamente al Estado, para la consecución de fines de control de la crisis. Existen
diversas teorías de cómo el derecho interviene en estos aspectos de la administración del Estado.
Esas teorías son representativas la evolución histórica de la participación estatal en el mercado,
aunque subsisten en diferentes escuelas contrapuestas en la actualidad. Todas ellas se inscriben
genéricamente en el denominado Derecho Económico.
En primer lugar, la misma clasificación del área jurídica que refleje esta participación estatal
implica enfoques diferentes, según se considere una orientación jurídica pública o privada. El
enfoque privado se orienta al análisis del comportamiento de los actores en el mercado y se
estructura a través del Derecho de la Empresa. Existen intentos bastante coherentes para construir
un derecho de empresa, sin que se hayan disipado los vacíos y dificultades que este enfoque
representa, que han sido señalados por autores tan reputados como GARRIGUES. Por otra parte, más
éxito a nivel de metodología jurídica han tenido los análisis que en este campo del mercado
consideran primordialmente la influencia de la actividad normativa del Estado, denominado
genéricamente como Derecho Administrativo Económico739.
Se ha manifestado que ninguno de estos enfoques considera la interrelación entre el Estado y la
economía, vale decir entre mercado y derecho. La intervención del Estado se manifiesta a través de
normas jurídicas, lo que determina que el mercado contemporáneo no solo se politiza sino que
también se "juridifica". HABERMAS entiende por crisis aquellos trastornos que se producen en la
integración del sistema y que ponen en peligro la integración social. De entre ellos HABERMAS
distingue cuatro tipos de tendencias distintas en la crisis del capitalismo tardío: la crisis económica,
la crisis política, la crisis de legitimación y la crisis de motivación740. El punto central de esta
interrelación se considera actualmente que es el fenómeno de la crisis en los procesos del mercado y
las consecuentes reacciones del Estado ante las manifestaciones de esos procesos. Una de las
respuestas del Estado, como se ha visto, es de establecer restricciones en el seno del mercado. El
Estado se empeña —no siempre exitosamente— en intervenir en estas crisis que sacuden a las
sociedades contemporáneas y amenazan destruir la integración social.
3. Los mercados y el Estado
Por sus características, se puede hablar de más de un mercado. Sucintamente se pueden enumerar
los mercados: laboral, financiero, de consumo. En esta temática ocupa un lugar importante la
concentración de capitales.
738
GALBRAITH. Ob. cit. pp. 38 y ss.
V, por ejemplo: MANZANEDO; HERNANDO y GÓMEZ. Ob. cit.; MARTÍN MATEO y SOSA. Ob. cit.; DROMI. Derecho
Administrativo Económico.
740
HABERMAS, JÜRGEN. Crisis de Legitimación en el Capitalismo Tardío (1973). Amorrurtu. Buenos Aires, 1998 (sexta
reimpresión). p. 68.
739
El mercado de trabajo
Para comenzar con el mercado laboral, cabe recordar que se mencionó líneas arriba que
tempranamente se intervino el mercado de trabajo. En todos los países capitalistas, el Estado
interviene en este mercado para cumplir la política estatal de pleno empleo. A través de legislación
laboral, el Estado encuadra y orienta la negociación colectiva, en forma que desdice la idea clásica
liberal de la libertad de contratación, señalando salarios mínimos, influyendo sobre las condiciones
del trabajo, estableciendo prohibiciones expresas para este tipo de contratos y en general limitando
en ciertos aspectos la libertad de los propietarios de los medios de producción, en defensa de los
derechos de los trabajadores.
El Estado-empleador participa en el Ecuador en este mercado pero en una forma pasiva. Es sin
duda, un importante empleador, pero sin control en el componente salarios, lo que podría significar
un destacado medio de las variables del mercado y por tanto de la economía en general. Ni los
directivos de las grandes empresas públicas ni tampoco los principales conductores de la política
financiera, económica y presupuestaria del Estado, tienen todavía control en la gestación de los
contratos colectivos públicos.
Con el aparente objetivo de centralizar estos trámites en el despacho del Presidente de la República
se expidió en 1985 el Decreto Ejecutivo 471741 que creaba la Oficina Coordinadora de Asuntos
Laborales del Sector Público, adscrita a la Secretaría General de la Administración. Por alguna
razón, estas finalidades de centralizar en una oficina de la Presidencia las negociaciones laborales
de los contratos colectivos del Estado no se cumplieron y en 1989, por DE 351742 las funciones de
esta oficina se atribuyeron a la Dirección Nacional de Personal en la extinguida Secretaría Nacional
de Desarrollo Administrativo (SENDA). No obstante, el encargo tampoco fue asumido por esta
Secretaría. En todo caso, tales obligaciones ya no constaba entre las funciones de la Dirección
Nacional de Personal en el Reglamento Orgánico Funcional de SENDA de 1990743. Finalmente, por
Decreto Ejecutivo744 se estableció la obligatoriedad del dictamen de SENDA en la suscripción de
los contratos colectivos, para la revisión de asuntos tan elementales como: que los costos del
contrato colectivo no se incrementen por encima del crecimiento presupuestario, que no se
dupliquen los beneficios por los mismos rubros, que no se sustituya el Estado en el pago del
impuesto que corresponde a sus funcionarios -lo que de todas maneras ya está prohibido por el Art.
35 del Código Tributario. Estos lineamientos elementales produjeron por lo menos tres quejas de
asociaciones de empleados públicos en el Tribunal de Garantías Constitucionales. El dictamen de
SENDA se trataba, no obstante, de un dictamen final, cuando estaban concluidas las negociaciones
colectivas: Una huelga de última hora, que paraliza medio país, termina acabando con las
resistencias de algún burócrata de la Presidencia de la República o del Ministerio de Finanzas que
intente oponerse a cualquier cláusula exagerada. La relativa falta de control gubernamental sobre
este segmento del mercado de trabajo constituye un importante factor de perturbación
presupuestaria y financiera del Estado y con mayor razón de las empresas e instituciones públicas
empleadoras.
La "Ley para Reforma de las Finanzas Públicas" (1999) establece entre las "Medidas para Reducir
los Egresos" la creación del "Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público". La Ley fija
como políticas básicas de remuneraciones: el mantenimiento de la capacidad adquisitiva de los
ingresos por este concepto, con escalas salariales generales para todo el sector público. Pero se
descartan los reajustes periódicos y toda suerte de indexación de salarios o su fijación en moneda
extranjera o unidades de valor constante745.
741
DE 471. RO 118 de 1985.
DE 351. RO 111 1989.
743
RO 497.
744
RO 641.
745
Ibíd. Arts. 51 y 53.
742
Las principales potestades del Consejo Nacional de Remuneraciones son el establecimiento de
políticas salariales y la expedición de normas sobre control de la masa salarial y su incremento746.
También le corresponde al Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público determinar el
"porcentaje de incremento de los sueldos, salarios, remuneraciones, compensaciones.
bonificaciones, subsidios y cualquier otro beneficio que causen un egreso, de un ejercicio
económico a otro", incluyendo los aportes patronales al IESS, así como cualquier otro desembolso a
favor de los trabajadores o de las organizaciones laborales, independientemente de la denominación
que se le dé747.
En vista de que una importante porción de los fondos públicos se maneja a través de compañías
mercantiles de propiedad estatal mayoritaria, también se extienden a estas sociedades el control del
Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público, en determinados aspectos. Expresamente
se dispone que la potestad del Consejo sobre los regímenes salariales de las sociedades mercantiles
del Fondo de Solidaridad748.
El Estado influye en los montos asignados a los trabajadores públicos en los contratos colectivos, a
través de controles diversos. Se requiere el dictamen obligatorio del Ministro de Finanzas y Crédito
Público para la celebración de un contrato colectivo. Este dictamen versa sobre la disponibilidad de
recursos financieros suficientes para cubrir la integridad de los desembolsos previstos, sin cuyo
requisito el contrato se considera inexistente. Asimismo, se dispone que los contratos colectivos
deberán contener un cláusula de suspensión de los beneficios económicos adicionales previstos, en
caso de que los ingresos institucionales se reduzcan de tal forma que hagan imposible el
cumplimiento de los pagos correspondientes749. Se excluyen de las posibles estipulacionesla del
contrato colectivo la prestación gratuita de los bienes y servicios producidos por la institución
empleadora, así como la sucesión a los herederos del derecho al empleo correspondiente. El
Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público establece los montos máximos de las
indemnizaciones pagadas por cualquier concepto a los trabajadores del sector público. Finalmente,
se aclara que no corresponde el pago de indemnizaciones por la simple transformación de una
institución pública, mientras se mantenga la fuente de trabajo y el nivel de remuneraciones.
Otra intervención del gobierno en el mercado laboral consiste en la fijación del salario mínimo vital,
facultad que antes la ejercía el Congreso, pero que desde 1989, con un criterio apropiado, se
trasladó al Presidente de la República. La Ley Reformatoria al Código del Trabajo750, con su
referencia a "incrementos semestrales de remuneraciones", debilita en algo la discrecionalidad de
este instrumento de manejo fiscal del Ejecutivo que constituye la fijación de salarios en el sector
público y privado. Esta Ley reformatoria también determina una intervención adicional del Estado
en el mercado de trabajo: la "Mediación Obligatoria"751.
El mercado financiero
Son múltiples las intervenciones del Estado ecuatoriano en el mercado financiero, con medidas
cambiarias, financieras y monetarias, valiéndose de instrumentos tales como el encaje bancario, el
crédito público interno, etc. Una de las más tradicionales finalidades en este campo es la defensa de
los fondos de los ahorristas, depositantes e inversores
Además de esas normas de encuadramiento para asegurar el buen manejo y la protección de los
fondos del público, el Estado también satisface sus propios requerimientos en este mercado
financiero. En el Ecuador esto se realiza principalmente a través de la llamada deuda pública
interna, por emisión de bonos o papeles fiduciarios; que está reglada por el Capítulo 8, Sección 3 de
746
Ibíd. Arts. 51, b y 52.
Art. 52 de la Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas.
748
Ibíd. Art. 56, b) y Disposición transitoria octava).
749
Art. 56, b) de la Ley para la Reforma de las Finanzas Públicas.
750
R0 817 del 21 de noviembre de 1992.
751
Art. 477 de la Codificación del Código de Trabajo.
747
la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control (LOAFYC) y por los Arts. 53 y 63 de la
Ley de Mercado de Valores.
El Estado cuenta, por supuesto, con otros medios para satisfacer internamente sus requerimientos
crediticios. Para los créditos internacionales, existe asimismo una compleja y profusa normativa
jurídica. A más de las finalidades de encuadramiento del mercado y de satisfacción de sus propios
requerimientos, el Estado interviene en forma activa en el mercado financiero para conseguir sus
objetivos contra la crisis, control de la inflación, estímulo del crecimiento económico, etc. En estos
casos el crédito público no se utiliza para llenar requerimientos crediticios sino para controlar la
liquidez monetaria en el mercado, como en las llamadas "operaciones de mercado abierto", de las
cuales la más conocida es la emisión de Bonos de Estabilización Monetaria, normadas por
Regulaciones del directorio del Banco Central.
Las empresas y demás entidades públicas ecuatorianas manejan sus presupuestos propios, diferentes
del Presupuesto General del Estado. Ellas con frecuencia cuentan con excedentes de dinero que
están autorizadas a invertir temporalmente en el mercado, para lo cual se encuentran autorizadas por
el Art. 192 de la LOAFYC. Estos fondos son con frecuencia cuantiosos. La LEY 79752, que afecta
varias normas jurídicas, en su Título II dispone: "Inversiones del Sector Público", reforma en cierta
manera el citado Art. 192 de la LOAFYC puesto que establece el requisito de la autorización del
Directorio del Banco Central para la colocación de fondos.
El Art. 141 de la LOAFYC norma la negociación de bonos, que deberá realizarse a través de la
Bolsa de Valores, con ciertas excepciones. El Procurador General del Estado considera que la
primera excepción del Art. 141 de la LOAFYC (que exonera de este requerimiento a la Corporación
Financiera Nacional y al Banco Ecuatoriano de la Vivienda) ha sido derogada de manera tácita por
su carácter especial y posterior por el Art. 63 de la Ley de Mercado de Valores753.
La Ley de Mercado de Valores prescribe que las instituciones públicas deben colocar los valores
que emitan o hayan adquirido “a través de los mecanismos centralizados de negociación o subasta
que mantenga o lleve a cabo el Banco Central del Ecuador o en las Bolsas de Valores existentes en
el país”. La colocación de valores en la Bolsa se realiza mediante funcionarios o empleados
designados expresamente y calificados por la Bolsa de Valores, conforme el Art. 63 de la Ley de
Mercado de Valores. El DE 3170 dispone que los certificados de tesorería sean colocados y
negociados a través del mecanismo de subastas del Banco Central754, lo cual, según el Procurador
General del Estado, no excluye la aplicación de la indicada norma de la Ley de Mercado de
Valores755. El Banco del Estado realiza estas operaciones conforme las normas que fije su propio
Directorio, previa aprobación del Directorio del Banco Central756.
752
L. 79. Ley reformatoria sobre el Decimoquinto Sueldo y a las leyes de Regulación Económica y Control del Gasto
Público, de Fomento y Desarrollo Seccional. RO 464 del 22 de junio de 1990.
753
“… la Procuraduría General del Estado ha emitido criterio con anterioridad, en el cual se sostiene que el Art. 63 de la
Ley de Mercado de Valores, al facultar al Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social, la Corporación Financiera
Nacional y a otras entidades de derecho público la realización de sus operaciones bursátiles, por los medios y en forma
prevista en su inciso segundo, …, habría derogado la primera excepción del Art. 141 de la Ley Orgánica de
Administración Financiera y Control, toda vez que existe incompatibilidad entre un precepto y otro, los dos sobre la
misma materia, lo cual revierte en la ineficiencia parcial de dicho Art. 141.
Esta entidad ha mantenido en su opiniones el principio de que la Ley posterior deroga tácitamente la anterior
'cuando la nueva ley contiene disposiciones que no pueden conciliarse con las de la Ley anterior', porque es un principio
supremo de la lógica jurídica que dos o más normas que se contradicen no pueden ser igualmente válidas. En
consecuencia, al compartir la segunda puntualización del oficio requerido, considero que la primera excepción del Art.
141 de la Ley Orgánica de Administración Financiera y Control, efecto, se encuentra derogada". (Of. PGE 28725 del 2
de enero de 1996).
754
DE 3170, segundo suplemento del Registro Oficial N° 806 de 26 de octubre de 1995.
755
Of. PGE 32756 del 9 de mayo de 1996.
756
Art. 132 de la Ley de Régimen Monetario y Banco del Estado.
El Procurador ha excluido la posibilidad de apartarse de ese procedimiento para contratar servicios
de intermediación bursátil y rechazó la aplicabilidad del Art. 6, letra k) de la Ley de Contratación
Pública para este efecto757, considerándose ilegal el pago de comisiones por este rubro758.
Así, se puede afirmar adecuadamente que estos fondos públicos de empresas y demás entidades
públicas están o son susceptibles de estar sometidos a un régimen de mercado. Los fondos de los
afiliados del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social (IESS) han constituido una notable
excepción de este principio, al estar congelados en el Banco Central, pero no existe ningún
impedimento legal para que tales fondos se coloquen también en el mercado, especialmente
considerando la normativa constitucional que dispone:
Las inversiones del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social con recursos provenientes del
seguro general obligatorio, serán realizadas a través del mercado financiero, con sujeción a los
principios de eficiencia, seguridad y rentabilidad, y se harán por medio de una comisión técnica
nombrada por el organismo técnico administrativo del Instituto Ecuatoriano de Seguridad Social.
La idoneidad de sus miembros será aprobada por la superintendencia bajo cuya responsabilidad
esté la supervisión de las actividades de seguros, que también regulará y controlará la calidad de
esas inversiones759.
Mercado de consumo
En el Ecuador en forma tardía el Estado interviene en el mercado de consumo a través de la Ley de
Defensa del Consumidor y su reglamento760. Asimismo, a través de una serie de leyes y normas
administrativas llegó a controlar los precios, la mayor parte de cuyos controles se suprimen en
disposiciones transitorias de la Codificación de la Ley de Desarrollo Agrario761.
Una de las mercaderías más importantes, como son los hidrocarburos, están dominadas por una
institución estatal y sus precios controlados legalmente, a pesar de la liberalización introducida en
ciertos aspectos. En cumplimiento de lo dispuesto en estas normas, el Instituto Ecuatoriano de
Normalización (INEN) expidió las "Listas de bienes y servicios sujetos a control" y la "Lista de
productos de importación, indispensables y peligrosos para el consumidor, sujetos a control"762.
Desde hace muchos años existen controles gubernamentales en el mercado de consumo del
Ecuador, pero exclusivamente sobre el asunto precios y esto en ciertos artículos denominados de
primera necesidad. Mas, a la fecha, los únicos precios controlados por ley son los del banano.
El accionar de las empresas públicas se ha orientado asimismo hacia la cuestión precios
exclusivamente. Por mucho tiempo el argumento común para mantener la continuidad de las
telecomunicaciones como empresa estatal, fue comparar el precio teórico de una línea telefónica
con el que cobraría una empresa privada. Igual criterio siguieron invariablemente otras empresas
públicas como la desaparecida ENPROVIT, creadas con finalidades que se llama en otro apartado
como "compensatorias de mercado", que intentan favorecer al consumidor, asumiendo la venta de
ciertos productos, con precios más bajos en apariencia. En cambio, su servicio sufre en otros
elementos del consumo como pueden ser lejanía y escasez de puntos de distribución, limitada
variedad de productos o mala atención al público y principalmente servicio a un universo
excesivamente pequeño de los destinatarios. Por supuesto que el otro extremo podría ser una
privatización que permita el incremento exagerado de las tarifas de los bienes y servicios. En todos
757
Of. PGE 3116 del 7 de julio de 1997.
Of. PGE 2160 del 27 de mayo de 1997.
759
Art. 59.
760
RO 520 del 12 de septiembre de 1990; RO 625 del 19 de febrero de 1991 y RO 692 del 28 de mayo de 1991.
Importantes derogatorias de sus disposiciones se encuentran en la Ley de Desarrollo Agrario.
761
Codificación de la Ley de Desarrollo Agrario. RO 55, 30 de abril de 1999.
762
RO 854, del 16 de enero de 1992.
758
estos caso, la competencia de dos o más empresas disminuye estos problemas, aunque no los
afronta en su totalidad, por lo cual se establece la necesidad del control y la regulación estatal.
Como se manifiesta líneas arriba esta identificación del consumo exclusivamente con el factor
precios, por lo menos a nivel de enunciado, cambia con la expedición de la Ley de Defensa del
Consumidor, su reglamento y las disposiciones complementarias del INEN. En efecto, en la Ley del
Consumidor se mencionan los precios, entre otros aspectos que se enuncian sin aportar mecanismos
de implementación como la seguridad de uso, derecho a los servicios básicos, obtención de calidad,
derecho a la información, derecho a la reparación, etc.
También se menciona a las empresas públicas en la Ley de Defensa del Consumidor y en la
disposición correspondiente sanciona al "que encontrándose obligado a la prestación de un servicio
público o privado arbitrariamente lo suspendiere o deliberadamente lo hiciere en forma defectuosa
en igual forma a pesar de los requerimientos del interesado, no ordenare o proporcionare su
reparación, estarán inmersos en las sanciones previstas763.
Un elemento que hubiera permitido la aplicación más efectiva de esta ley es el ejercicio de la
legitimación procesal que se otorga a las asociaciones de consumidores para presentarse como
denunciantes o acusadores particulares contra los infractores. No obstante, esta legitimación se
ejerce a través de las asociaciones de consumidores. No se conoce de trámites que se hayan iniciado
contra empresas públicas o privadas por infracciones a la ley. En la lista del INEN de bienes y
servicios sujetos a control no se encuentran más que dos servicios públicos, uno de ellos importante
-el suministro de agua potable- y el otro que causa molestias -en resumen, apertura de zanjas en las
calles por parte de toda clase de instituciones públicas- pero nada más. Tal vez esto podría explicar
parcialmente la ausencia de reclamaciones. Tampoco han surgido, como hubiera sido deseable,
asociaciones populares de consumidores que funcionen con una amplia membresía. El ejercicio de
las acciones que otorga la ley dejaría conocer sus lagunas o inconsistencias que permita reformarla
adecuadamente en este respecto, especialmente para implementar las garantías establecidas en una
sección de la Constitución: "De los consumidores"764, en concordancia con uno de los "objetivos
permanentes de la economía": "El incremento y la diversificación de la producción orientados a la
oferta de bienes y servicios de calidad que satisfagan las necesidades del mercado interno" y el
papel del Estado en "[p]roteger los derechos de los consumidores, sancionar la información
fraudulenta, la publicidad engañosa, la adulteración de los productos, la alteración de pesos y
medidas, y el cumplimiento de normas de calidad"765.
La concentración de capitales
Finalmente, desde el siglo pasado el enfoque liberal ha sido de limitar las concentraciones de
capitales. Sin embargo, en la competencia entre países, especialmente en el caso de los mercados
comunes regionales, como la Unión Europea y en los países del Pacto Andino, la tendencia ha sido
de fomentar e inclusive propender a un cierto tipo de concentración, para defender las industrias
nacionales de la competencia de las empresas más grandes de los países vecinos. Lo cual en cierto
modo contradice los esfuerzos por limitar la concentración de capitales. Según la Carta Política
vigente, "[d]entro del sistema de economía social de mercado" le corresponde al Estado
"[p]romover el desarrollo de actividades y mercados competitivos. Impulsar la libre competencia y
sancionar, conforme a la ley, las prácticas monopólicas y otras que la impidan y distorsionen"766.
Las normas pertinentes regulación legal deberían establecer una tipificación precisa de los casos de
“abuso de posición dominante”, conforme en la línea de lo que determina la normativa de la Unión
Europea, por ejemplo.
763
De multa de diez a cincuenta salarios mínimos vitales generales" (Art. 38).
Título III "De los Derechos, Garantías y Deberes"; Capítulo 5 "De los derechos colectivos"; Sección tercera: "De los
consumidores". Art. 92.
765
Arts. 243, 3 y 244, 8. de la Constitución.
766
Art. 244, 3., de la Constitución.
764
Esta cuestión de los "monopolios naturales" ya no reviste la importancia que tuvo en otra época. En
efecto, los orígenes de la revolución industrial determinaron el requerimiento de grandes
instalaciones y plantas industriales. Hasta comienzos de este siglo la tecnología se basaba en las
economías de gran escala. La gran revolución tecnológica en la que todavía se vive se caracteriza
por la descentralización y la viabilidad de las pequeñas unidades industriales, incluso más eficientes
que los grandes complejos de antaño. Por lo menos este es el mensaje de la famosas obra de
vulgarización sociológica de comienzos de los ochenta: "La Tercera Ola", de TOFFLER767 y
"Megatendencias "de NAISBITT. Incluso podría aventurarse la hipótesis de que el ascenso y la caída
del imperio soviético, ambos igualmente inesperados, están directamente vinculados con el
rompimiento del esquema industrial centralizado que diseñó Lenín con tanto éxito a comienzos de
este siglo768. La rígida sociedad industrial de la URSS no pudo adaptarse a los requerimientos de
sociedad de información de nuestros días.
¿Cómo se aplica todo esto al Ecuador? En primer lugar que desaparecen muchas de las
justificaciones de la empresa pública, al menos tal como ahora se las conoce. En segundo lugar, se
desvanece el concepto de "monopolio natural", es decir la actividad que no admite competencia por
la forma como se la presta. En efecto, se considera que el suministro de energía eléctrica o el
transporte en ferrocarril no se puede abrir a la competencia, por lo menos dentro de una unidad
geográfica determinada, aunque esto también se tiene que relativizar en la actualidad. En cambio, la
telefonía ya no constituye un monopolio natural como antes. Sin embargo, por su desastroso estado
en todos los países sudamericanos y la urgencia de mejorar el servicio, para estimular el crecimiento
económico de la sociedad, algunos países han concedido monopolios provisionales de la telefonía a
las empresas adquirentes. El mensaje es que el ordenamiento de la competencia y los mercados es
de suma importancia en la privatización de empresas públicas monopólicas.
La racionalidad de todas estas intervenciones se suman en el Estado moderno en lo que REICH
denomina "la lucha contra la crisis económica" a través de la regulación de las condiciones globales
de los procesos de mercado: pleno empleo, estabilidad de precios, crecimiento económico,
equilibrio de los intercambios con el exterior. Los resultados perseguidos en los países desarrollados
son la conducción de la estructura capitalista a la sociedad post-industrial "que asegure la
combinación de las ventajas del sistema de mercado con la eliminación de sus inconvenientes"769.
El papel del derecho en el mercado
REICH señala como un lugar común de la doctrina la constatación de que, en un Estado capitalista,
el derecho se encuentra condicionado por el sistema económico, aunque no coincida por completo
con este770. El Estado desarrolla las actividades descritas líneas arriba a través del derecho, vale
decir de instrumentos jurídicos, en dos formas principalmente: regulando los procesos del mercado,
por un lado; e interviniendo en ellos, por otro. Durante el siglo XIX, las funciones estatales de
regulación del mercado aparecían como predominantes. Esta regulación se llevó a cabo en primer
lugar con las instituciones jurídicas generales que regulan las relaciones económicas; en el Ecuador,
esto se dio a través del Código Civil, el Código de Comercio, etc. Se consideran al contrato y a la
compañía como instituciones jurídicas básicas del "tráfico jurídico burgués", que al Estado le
interesa tutelar, antes que regular propiamente el intercambio de mercaderías.
La teoría jurídica denominada por REICH como neo-liberal u ordo-liberal -que no coincide
necesariamente con lo que en medios políticos sudamericanos se denomina neo-liberalismo
económico- considera que la tarea específica asignada por el Estado al derecho debe ser de luchar
contra el poder del mercado, para evitar las desviaciones que vulneren la competencia. La
767
Cuya temática el autor reproduce repetitivamente en la secuela: Cambio de Poder.
CF. LENÍN. El Desarrollo de la Industria Pesada y la Electrificación del País. Editorial Progreso. Moscú, 1978.
769
REICH. Ob. cit. p. 28.
770
Ibíd. p. 29.
768
participación estatal se limita, entonces, a determinar las normas prohibitivas que establecen las
reglas del juego, respetando el sentido y la dirección de los actores del mercado. La práctica y los
requerimientos de los Estados contemporáneos contradicen en la práctica a los enfoques
doctrinarios expuestos. En efecto, el Estado intervencionista es una realidad actual. Sus actuaciones
se orientan primordialmente a combatir activamente las diversas crisis. Su papel es de compensar
los defectos y vacíos del funcionamiento del mercado. Lejos están de confiar en una regulación
autónoma de compensación. Además de las clásicas funciones estatales de regulación del mercado,
consistentes en la creación de un marco adecuado del derecho de las empresas y de la competencia,
los gobiernos intervienen en los mercados con acciones denominadas sustitutorias y compensatorias
del mercado.
A las funciones clásicas del Estado capitalista liberal ... por ejemplo, a través de la creación de
un adecuado ordenamiento del derecho de sociedades y de la competencia, hay que añadir otras
dos más de la fase del capitalismo organizado, que se suman a las ya indicadas medidas de
estricto carácter organizativo del mercado; y complementarios al mismo mercado: de un lado, las
actuaciones de tipo sustitutorio; de otro, todas aquellas medidas que poseen un carácter
compensatorio del mercado. ... actuaciones sustitutorias del mercado, ... reactivo frente a la
debilidad de las fuerzas de propulsión del sistema, permiten la continuación de un proceso de
acumulación que no podía ser abandonado por más tiempo a las vicisitudes de su propia
dinámica, consiguiendo así la creación de nuevas economías. ...medidas compensatorias, el
Estado pretende regular las consecuencias disfuncionales que produce el proceso de
acumulación, como pueden ser, por ejemplo, la externalizacion de algunos costes de mercado
(daños producidos por la contaminación, etc.), la política estructural, o la mejora de las
condiciones de situación del trabajador dependiente. El efecto que ello tiene para el derecho
consiste en que los sistemas político y económico aparecen sometidos a un proceso de
juridificación y de regulación administrativa. El derecho pierde su carácter de derecho burgués
puramente formal y se convierte, al decir de HABERMAS, en una moral política universal, esto es,
adopta en su seno regulaciones propias de un Estado social, con un contenido específico, e
intenta introducirlas en los procesos del mercado, que siguen poseyendo un carácter
capitalista771.
El carácter de medida sustitutoria que tiene la creación de la empresa pública se manifiesta en el
razonamiento esgrimido para la intervención estatal con empresas públicas determinadas en el área
de las industrias básicas, como requerimiento de formación de infraestructura productiva que no
podría desarrollarse por las solas fuerzas del mercado. Parte de este esquema resulta también en la
creación de empresas públicas con la finalidad de suministrar al mercado bienes de uso que de otra
manera no se producirían.
Dentro de este enfoque intervencionista moderno, los Estados, como se manifestó, manejan
medidas sustitutivas de las insuficiencias de los mercados frente a una débil acumulación de capital.
En Ecuador, el "Plan Integral de Transformación y Desarrollo 1973-1977" del "Gobierno
Revolucionario y Nacionalista", definió como una de sus políticas de desarrollo: "Crear empresas
estatales y de economía mixta en los sectores que más lo requiera el proceso de desarrollo..." (p.
73). Otro tipo de intervención enfrenta con medidas de compensación las irregularidades que se
producen en el mercado. En este respecto, el Plan citado manifestaba: "La acción inmediata del
Ministerio de la Producción estará dirigida a superar esta deficiencia (en la comercialización de
alimentos) creando o reforzando empresas especializadas para el mercadeo" (p. 115).
En este contexto se estructuraron las empresas públicas "Empresa Nacional de Almacenamiento y
Comercialización (ENAC) y Empresa Nacional de Productos Vitales (ENPROVIT) a inicios de los
años setenta. El "Catastro de Empresas Estatales" de la extinguida Secretaría Nacional de
771
REICH. Ob. cit. p. 55.
Desarrollo Administrativa (SENDA), de 1990, enumera algunas otras actividades asignadas a las
empresas "operando en el marco de las reglas del mercado" como el desarrollo regional o "el
manejo de actividades estratégicas para la integridad y seguridad del desarrollo nacional". El
documento de SENDA cita criterios de quienes afirman que al Estado "le corresponde el asumir un
número creciente de responsabilidades y de organización de la vida económica, política y social".
No corresponde a la naturaleza de esta obra el calificar cuán bien o mal el Estado ecuatoriano ha
desempeñado estos cometidos.
VESSILLIER describe finalidades que se atribuyen a las empresas públicas:
I B) Utilización de estas empresas (empresas públicas que no prestan un servicio público) como
instrumento de política económica y social
...
- Como instrumento estructural para promover la ordenación del territorio.
...
- Como instrumento coyuntural para colaborar en la regulación económica: ritmo de las
inversiones y, sobre todo, freno del alza de precios, efecto que afecta a otros productores del
sector a través del juego de la competencia772.
Así se manifiesta el doble carácter del derecho, que por una parte organiza los procesos y facilita su
desenvolvimiento con el aporte de figuras jurídicas como el contrato, la propiedad privada, la
propiedad intelectual, etc. Por otra parte, estos y otros instrumentos legales y administrativos son
utilizados para intentar influir y presionar en los eventos del mercado que regula, con la finalidad de
conseguir objetivos determinados de política social. Esta orientación, se convierte en otro
justificativo para la existencia de la empresa pública, como instrumento de los mecanismos
económicos del Estado para combatir o paliar los efectos de la crisis. Cabría analizar hasta donde
estos ambiciosos objetivos se han cumplido en el Estado moderno o por lo menos en el Estado
ecuatoriano.
4. Conclusión
En un momento de su desarrollo se visualizó la intervención del Estado como de encuadramiento
del mercado. Hoy predomina su papel en el manejo y la intervención directa e indirecta en los
procesos del mercado, como por ejemplo, el encaje bancario, el crédito público interno, la fijación
del tipo del cambio y la incautación de las divisas (que ya no rigen en Ecuador), etc. La
intervención estatal, sin embargo, no se dirige a normar las conductas humanas, sino a una
determinación de las competencias específicas de los operadores del mercado. El manejo político se
realiza más bien a través de mecanismos del mismo mercado, como por ejemplo, los controles del
circulante y cambiarios. La llamada "concertación", entre el Estado y los diferentes actores es otro
instrumento de influjo sobre el mercado que se intenta desarrollar en la actualidad, con resultados
variables e irregulares. Al suprimirse las actividades de operación y de producción del Estado, su
función se orienta hacia la regulación de las actividades que pasan a desempeñar los particulares:
surge el denominado Estado regulador.
772
VESSILLIER, ELISABETH. Economía del Sector Público. Ariel. Barcelona, 1983. p. 224.
1. Introducción
Como resulta obvio, la transformación profunda de las estructuras estatales que supone la
modernización del Estado se debe encuadrar forzosamente dentro de los lineamientos
constitucionales. La Carta Fundamental dispone que "[l]a Constitución prevalece sobre cualquier
otra norma legal. Las disposiciones de leyes orgánicas y ordinarias, decretos–leyes, decretos,
estatutos, ordenanzas, reglamentos, resoluciones y otros actos de los poderes públicos, deberán
mantener conformidad con sus disposiciones y no tendrán valor si, de algún modo, estuvieren en
contradicción con ella o alteraren sus prescripciones773.
Los aspectos constitucionales fueron parte central del debate que se dio alrededor de la aprobación
de la Ley de Modernización del Estado y deben ser considerados para aplicarla.
Son referencias a la Constitución de la República que se encuentran en la Ley de Modernización:
Art. 23, 15. de la Carta Política sobre el derecho de petición, citado en el Art.
28 de la Ley.
Arts. 247 y 249 de la Constitución, sobre el papel de empresas públicas,
mixtas o privadas en la explotación del dominio público del Estado y la prestación
de servicios públicos: se menciona en los considerandos de la Ley de
Modernización y en los Arts. 1, c) y d), 6, 41, 43 y 46 de la Ley de Modernización.
Art. 118 de la Carta Suprema, que mencionan los Arts. 35 y 62 c) de la Ley
de Modernización.
Art. 119 de la Constitución, en concordancia con el Art. 17 de la Ley de
Modernización, sobre las "entidades autónomas".
Art. 171, 5. de la Constitución, sobre la potestad reglamentaria del
Presidente de la República; citado en el Art. 65 de la Ley.
Art. 171, 9. sobre la expedición de "las normas necesarias para regular la
integración, organización y procedimientos de la Función Ejecutiva" a lo que se
refieren los Arts. 40 y Disposición Transitoria Primera de la Ley.
Arts. 211223 de la Constitución, sobre organismos de control (Procuraduría
General del Estado, Contraloría General del Estado y superintendencias): se
mencionan en los Arts. 35 y 57 de la Ley de Modernización.
Arts. 71, 225, 226, 230 y disposición transitoria Trigésima segunda de la Ley
Suprema sobre la descentralización: se menciona en los Arts. 7 y 35 de la Ley de
Modernización.
773
Art. 272 de la Constitución.
Arts. 151, 176 y 257 de la Ley Fundamental, sobre el alcance constitucional
de la delegación legislativa, contenida en los Arts. 6, 7, 17, 40, 41, 42, 43, e), 225,
226 y 257.
La Carta Suprema no se menciona en el Art. 47 de la Ley, que trata sobre "Monopolios", no
obstante el vínculo que esto tiene con el papel estatal en la promoción de mercados competitivos, el
impulso a la libre competencia y la sanción de "las prácticas monopólicas" y otras prácticas que
impidan o distorsionen la libre competencia774.
La mayor parte de estos asuntos se tratarán en el apartado donde se comentan los artículos
respectivos. En efecto, si bien se alude a la Constitución en todas las ocasiones citadas, los temas
tienen un desarrollo que releva directamente del comentario legal antes que de un enfoque
constitucional.
En cambio, los temas de la potestad estatal, la explotación y aprovechamiento del dominio público
del Estado y los tema de la delegación legislativa y de la deslegalización, tienen un contenido
esencialmente constitucional, por lo que se desarrollarán en el presente capítulo.
2. La Potestad Estatal
De las variadas corrientes filosóficas anarquistas del siglo pasado, la más llamativa era la que
afirmaba la necesidad de destruir todas las leyes, las instituciones y las creencias existentes, entre
las que se encontraba el Estado775. Bajo estas teorías, Bakunin proclamaba una sociedad de
asociaciones campesinas e industriales libres776. En cierto sentido, el anarquismo era la extensión de
las ideas liberales económicas radicales a todos los campos de la vida política y social. Los liberales
de hoy van más lejos en su desconfianza del Estado que los liberales del siglo pasado777, sin llegar,
por supuesto, a los extremos anarquistas. Uno de los ejercicios más interesantes de las ciencias
políticas y jurídicas contemporáneas es la especulación de: ¿Hasta dónde se podría eliminar el
Estado sin incurrir en el anarquismo?. Más concretamente, se ha dicho que no se puede prescindir
de: 1º las fuerzas para preservar la paz y el orden interno y externo; y, 2º la administración de
justicia; 3. la regulación de ciertas actividades económicas y financieras; que incluye la corrección
de las deficiencias del mercado, para permitir una competencia libre; y, 4. La planeación,
financiamiento y adjudicación de la infraestructura pública. DROMI alude a las "funciones
estratégicas y esenciales que el Estado nunca debió descuidar: educación, justicia, salud, defensa,
seguridad individual y seguridad social"778.
La respuesta a la pregunta de ¿Cuál es el papel fundamental del Estado? en Derecho Político es
fácil, aunque la realidad es más complicada. Nadie podría discutir que jurídicamente el papel
fundamental del Estado es: el ejercicio de la potestad estatal para la consecución del desarrollo
sustentable, tal como determinado en la Agenda 21, suscrita por el Ecuador y por los demás países
que asistieron a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Medio Ambiente y el Desarrollo, en
Río de Janeiro, en 1992, indispensable para su existencia y continuidad.
En el Derecho Romano se distinguía entre "imperium", "potestas" y "auctoritas". El "imperium",
solo corresponde a magistrados supremos (cónsules y pretores, principalmente) y en su sentido más
amplio es un mando militar, vale decir un poder absoluto779. D'ORS define el poder como "la
disposición personal de los medios necesarios para organizar efectivamente la convivencia de un
grupo social". Este poder, en cuanto aceptado por el grupo por él organizado, se llama potestad
(potestas). Este reconocimiento social del poder, que lo convierte en potestad, "depende de la
774
Art. 244, 3. de la Constitución.
Artículo "Anarquismo", en: ABBAGNANO, NICOLA. Diccionario de Filosofía. Fondo de Cultura Económica. México,
1987. p. 72.
776
BEYME, KLAUS VON. En: KERNIG. (editor). Política 1. Marxismo y Democracia. p. 19.
777
BURDEAU, GEORGES. Le Liberalisme. Editions du Seuil. París, 1979. p. 46.
778
DROMI. Ob. cit. (1992). p. 134.
779
BURDESE. Manual de Derecho Público Romano. Bosch. Barcelona, 1972. p. 67.
775
convicción expresada por un saber personal socialmente reconocido que se llama autoridad"
(auctoritas)780. Modernamente, se fundieron los conceptos de potestas y auctoritas en los altos
funcionarios del Estado.
La potestad estatal es el poder de organizar la sociedad para el cumplimiento de sus fines. Para este
cumplimiento, la autoridad consiste en una capacidad de estimular conductas usando recursos
persuasivos781. Según EASTON, por medio de las interacciones políticas "se asignan autoritariamente
valores en una sociedad"782. En cambio, la potestad consiste en la capacidad de motivar
comportamientos o forzar a situaciones de pasividad utilizando medios coactivos783. En este poder
se consideran funciones de control y de provisión. Resulta generalmente aceptado que las funciones
de control, que implican autoridad, se ejercen exclusivamente por el Estado. También corresponde
al Estado exclusivamente la administración de justicia y la determinación de las políticas sociales,
económicas y financieras.
Por otra parte, en las funciones que ZAFRA llama de previsión, entran todas las demás actividades
del Estado. Esto se manifiesta en Derecho Internacional, por ejemplo, con la distinción que se hace
entre los "actos de imperio" y los "actos de gestión" de un Estado. En este contexto, SEIDLHOHENVELDERN afirma: "cada vez es mayor el número de Estados que conceden inmunidad al
mismo Estado extranjero solamente en cuanto a sus "acta iure imperii" -actos de imperio-, pero no
en cuanto a la actividad comercial "acta iure gestionis"784. En Estados Unidos, asimismo, se
encuentra la sentencia de la Corte Suprema, "que acogió la doctrina del derecho romano, según la
cual el Gobierno Federal no podría constituir gravámenes contra un estado de la Unión sobre
operaciones llevadas a cabo in iuri imperii (en el ejercicio de la potestad estatal), pero, en cambio, sí
podía hacerlos sobre operaciones llevadas a cabo in iuri gestiones (en el ejercicio del derecho de
gestión). Prácticamente esto significa que toda actividad de los estados de la Unión enmarcada en el
sistema societario, dado su carácter económico, podría y debía ser gravado por el Gobierno
Federal"785.
Así entendida la potestad estatal, debe ser más fácil identificar de qué entidades se trata en el Art.
118, 5. de la Constitución cuando alude a "los organismos y entidades creados por la Constitución o
la ley para el ejercicio de la potestad estatal" distinguiéndolas de aquellas otras creadas "para la
prestación de servicios públicos" y "para desarrollar actividades económicas asumidas por el
Estado".
Ahora bien, en el Ecuador esto no ha sido un asunto puramente académico. En efecto, las
definiciones del Art. 118, 5. tienen entre sus principales consecuencias de establecer el régimen
laboral de los funcionarios de las instituciones públicas descritas. Así, se distinguen en el citado Art.
118: "las diferentes dependencias del Estado". Esto se refiere principalmente a los ministerios y
secretarías de Estado. En cuanto a "las personas jurídicas de derecho público creadas por ley para":
- El ejercicio de la potestad estatal;
- La prestación de servicios públicos; y,
- Las actividades económicas asumidas por el Estado.
La enumeración anterior determina por exclusión lo que no es ejercicio de la potestad estatal: Ni la
prestación de servicios públicos ni la ejecución por el Estado de actividades económicas son parte
de esa potestad estatal.
780
D'ORS. (1979). pp. 111-112.
ZAFRA, JOSÉ. Poder y Poderes. EUNSA. Pamplona, 1975. p. 32.
782
EASTON, DAVID. “Categorías para el Análisis Sistémico de la Política”. En: Diez Textos Básicos de Ciencia Política.
Edición a cargo de Albert Batlle. Ariel. Barcelona, 1992. p. 224.
783
ZAFRA. ob. cit. p. 32.
781
784
SEIDL-HOHENVELDERN. Ob. cit. p. 92.
BREWER-CARÍAS, ALLAN-RANDOLPH. Les Entreprises Publiques en Droit Comparé.. Faculté de Droit. Université
Centrale de Venezuela. París, 1968. p. 63.
785
Finalmente, también se incluyen las entidades creadas por "acto legislativo seccional" para la
prestación de servicios públicos. Esto alude básicamente a empresas y entidades públicas
municipales. La referencia a "acto legislativo seccional" comprende también las ordenanzas
provinciales, no obstante lo cual, a falta de una disposición legal expresa, los consejos provinciales
carecen de facultades para la creación de empresas públicas.
Para efectos de las relaciones laborales del Estado con sus trabajadores no resulta puramente
académica la distinción establecida en este artículo entre el ejercicio de la potestad estatal y las
demás actividades, en cuanto el Art. 35, 9. de la Carta Suprema dispone dos regímenes laborales
que se sustentan en esta distinción. En efecto, las relaciones de los trabajadores con las
dependencias, organismos públicos y entidades creadas para el ejercicio de la potestad estatal se
rigen por las leyes sobre la función pública, con excepción de los obreros, a los cuales se aplica el
Código del Trabajo. En cambio, las demás actividades, no constitutivas del ejercicio de una
potestad estatal —básicamente las actividades económicas y la prestación de servicios públicos—
someten su relación laboral al Código de Trabajo y excepcionalmente a las leyes sobre función
pública.
La praxis de esta disposición, que no estuvo tan netamente definida en el texto constitucional
anterior a la reforma de 1996, se vinculó con el establecimiento del régimen legal aplicable a los
funcionarios de las dichas instituciones.
Básicamente, se establecen dos regímenes de personal. En uno de los regímenes de personal,
aplicable a los organismos y dependencias del Estado y las entidades creadas para el ejercicio de la
potestad estatal, vale decir aquellas que ejercen actividades que no se pueden delegar al sector
privado, donde la regla es la aplicación de las leyes sobre función pública y, por excepción, del
Código del Trabajo para los obreros y trabajadores manuales. En el otro régimen de personal, al que
están sujetas las entidades de prestación de servicios públicos o ejecución de actividades
económicas, es decir aquellas actividades que pueden delegarse a los particulares, donde se aplica a
sus servidores el Código del Trabajo y como excepción las leyes sobre función pública —para los
más altos directivos, específicamente aquellos que, en general, se pueden considerar como de libre
remoción del Ejecutivo.
El texto constitucional es del tenor siguiente:
Las relaciones de las instituciones comprendidas en los numerales 1, 2, 3 y 4, del Art. 118 y de
las personas jurídicas creadas por ley para el ejercicio de la potestad estatal, con sus servidores,
se sujetarán a las leyes que regulan la administración pública, salvo las de los obreros, que se
regirán por el derecho del trabajo.
Cuando las instituciones del Estado ejerzan actividades que no puedan delegar al sector privado,
ni éste pueda asumir libremente, las relaciones con sus servidores, se regularán por el derecho
administrativo, con excepción de las relacionadas con los obreros, que estarán amparadas por el
derecho del trabajo.
Para las actividades ejercidas por las instituciones del Estado y que pueden ser asumidas por
delegación total o parcial por el sector privado, las relaciones con los trabajadores se regularán
por el derecho del trabajo, con excepción de las funciones de dirección, gerencia, representación,
asesoría, jefatura departamental o equivalentes, las cuales estarán sujetas al derecho
administrativo. (Art. 35, 9.).
Conforme al antiguo texto constitucional, el debate se centró sobre la cuestión: "¿Ejerce o no
potestad estatal la entidad?" Si la respuesta era afirmativa, aplicaba la Ley de Servicio Civil y
Carrera Administrativa y demás leyes sobre función pública en forma general y, por excepción, el
Código del Trabajo. En el caso contrario, aplicaba el Código del Trabajo en forma general y, por
excepción, la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa. La vigencia del Código del Trabajo
en una entidad pública implica el reconocimiento de una serie de derechos adicionales no
contemplados en la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, incluyendo la posibilidad de
constituir sindicatos, celebrar contratos colectivos de trabajo y consecuentemente declarar huelgas
—al menos así fue interpretado, porque con Código de Trabajo o sin Código de Trabajo, tales actos
están restringidos para los servidores públicos en unas pocas disposiciones legales. Por otro lado,
ciertos beneficios de la Ley de Servicio Civil y Carrera Administrativa, tales como el
reconocimiento de vacaciones anuales de treinta días, por ser más ventajosas que las vacaciones de
quince días reconocida en el Código del Trabajo786 se incluyeron en los contratos colectivos.
El Tribunal de lo Contencioso Administrativo manifestó en una sentencia de 1988 que la potestad
estatal se refiere a "actividades que por su naturaleza, sólo pueden ser cumplidas por el Estado en
forma indelegable". Basó su decisión sobre IETEL (Instituto Ecuatoriano de Telecomunicaciones
—transformado en la empresa estatal EMETEL y convertido en compañía anónima como EMETEL
S.A. actualmente escindido en las sociedades anónimas EMETEL, ANDINATEL y PACIFICTEL)
en que las actividades encargadas a aquel instituto "es de aquellas que bien puede ser desempeñadas
por los particulares sin que sea contrario a su naturaleza, circunstancia que es reconocida como una
posibilidad por la misma Ley Básica de Telecomunicaciones y que, definitivamente, torna
inaceptable la tesis del ejercicio de la potestad estatal"787.
Por su parte, el Procurador General del Estado se ha pronunciado sobre la naturaleza de los
servicios de seguridad social:
La segunda pregunta de la consulta popular efectuada el 26 de noviembre de 1996, que fue
rechazada por el electorado, versó acerca de la posibilidad de que cualquier persona pudiera
elegir libremente el régimen de seguridad social que a bien tuviera, con lo cual, en la práctica,
se privatizaba este servicio; pero de ninguna manera contenía la prohibición de que el IESS
pudiera delegar sus actividades a otros sectores de la economía nacional. Esta confusión es la
que, probablemente, indujo no solo al Consejo Superior del IESS, sino a la misma
Procuraduría General del Estado y al Ministerio del Trabajo, a considerar que,
automáticamente, los trabajadores del Seguro Social tenían que pasar a ser regidos por la Ley
de Servicio Civil y Carrera Administrativa.
Por otra parte, no existe dentro de la Constitución ni de la ley ninguna norma que prohíba al
IESS delegar o concesionar tales actividades, y ni siquiera antes de la reforma constitucional
que tuvo lugar entre 1995 y 1996 y que modificó el régimen de relación laboral, el IESS
cumplió siempre sus fines por administración directa, pues varios casos recurrió al concurso
de la empresa privada. De lo expuesto se concluye que los trabajadores del IESS están en su
derecho de reclamar que el Consejo Superior rectifique las resoluciones números 879 y 880,
es decir, que sus relaciones laborales con esa institución se rijan por el Código del Trabajo.
Sin embargo, es evidente que una resolución de esta naturaleza supone, paralelamente, la
declaratoria formal del Consejo Superior de que conforme al inciso cuarto del literal I) del
Art. 49 de la Constitución, las actividades del IESS son total o parcialmente delegables a los
otros sectores de la economía; y, por cierto, la expresa admisión de los trabajadores de esta
entidad de que, en este contexto, no cabe otra alternativa jurídica.
Como ya quedó indicado, la delegación o concesión de las actividades de una entidad pública,
que no se encuentre prohibida por la Constitución, como sucede en el caso del numeral uno
del Art. 61 de a la misma, no implica privatización, ni, por tanto, oposición al
786
Código del Trabajo. "Art. 68. ... Los trabajadores que hubieren prestado servicios por más de cinco años en la misma
empresa o al mismo empleador, tendrán derecho a gozar adicionalmente de un día de vacaciones por cada uno de los
años excedentes o recibirán en dinero la remuneración correspondiente a los días excedentes ... Los días de vacaciones
adicionales no excederán de quince, salvo que las partes, mediante contrato individual o colectivo, convinieren en
ampliar tal beneficio".
787
Citado en ACOSTA, RAMIRO. La Sindicalización en el Sector Público. Caso IETEL. Feso. Quito, 1989. p. 93.
pronunciamiento popular del 26 de noviembre de 1996, que fue contrario al establecimiento
de un régimen voluntario de la seguridad social788.
La reforma y codificación constitucional de 1998 no modifica el fondo de este asunto, pero sí aclara
las confusiones que suscitó por muchos años el texto constitucional. Es decir, siempre se pudo
entender que era posible encargar "por ley" a los particulares todas las actividades ahí descritas: así
lo entiende LARREA789. También, cabe remitirse a las actas de la "Primera Comisión" que elaboró el
proyecto de "Nueva Constitución del Estado", aprobado por plebiscito y convertido en la
Constitución ecuatoriana vigente, con numerosas reformas. Al discutir este tema y redactar la
provisión correspondiente, entendieron que todas las actividades económicas del Estado son
"delegables" por Ley, sin contradicción de los demás miembros: Gonzalo Karolys, novena sesión,
pp. 6 y 9; y Galo García Feraud, décima sesión, pp. 1 y 2790. Lo que ha cambiado con la reforma y
codificación constitucional de 1998 es que lo que antes era delegable solamente a través de una ley,
ahora es posible efectuarse a través de uno cualquiera de los instrumentos determinados en los Arts.
247 y 249 de la Carta Suprema.
3. La Delegación Legislativa
Una cuestión constitucional de extraordinaria importancia en el contenido de la Ley de
Modernización, que no se menciona expresamente con ese nombre en su articulado, es el tema de la
delegación legislativa. La delegación legislativa es la autorización que hace el Congreso al
Presidente de la República para que este expida por Decreto Ejecutivo normas sobre materias
reservadas a la Ley. Si bien existen unos pocos antecedentes en la legislación ecuatoriana sobre esta
figura, es la primera vez que la delegación legislativa se aplica en forma tan definida en una ley
ecuatoriana. A pesar de no haberse aplicado consistentemente en el Ecuador, es una institución bien
conocida en otros países, en algunos casos autorizada por la Constitución, en otros practicada por
designio de la Función Legislativa.
Las constituciones de muchos países, en vista de la praxis legislativa, han incluido expresamente la
reglamentación delegada entre sus disposiciones, principalmente para limitar su alcance y
contenido. Su necesidad ha parecido tan perentoria a los legisladores que en casos extremos como el
de la Francia de la IVª República, el Congreso practicó la delegación legislativa aun contra mandato
expreso de la Constitución. En efecto, en la Carta Suprema francesa de 1946 el Art. 13 prohibía la
delegación del poder legislativo. No obstante, se vieron suceder una tras otra las leyes de
"habilitación" a lo largo de la IVª República, valiéndose el legislador para el efecto de "una extensa
gama de procedimientos que intentaban, por medio de artificios en la forma o en la presentación, de
cambiar su verdadera naturaleza"791. Según VEDEL, "[l]as razones políticas de esta práctica (con
frecuencia inconstitucional) son bien conocidas: la mala organización del trabajo parlamentario
entrabando el trabajo legislativo, deseo de los diputados de transferir al Gobierno la responsabilidad
de las medidas impopulares, ..."792. El Art. 38 § 1 de la Constitución francesa de 1958, dispone
sobre el particular: "El Gobierno puede, para la ejecución de su programa, solicitar al Parlamento la
autorización para expedir ordenanzas por un plazo limitado medidas que normalmente son del
dominio de la ley".
En Argentina, como en todos los países donde no existió una disposición constitucional expresa
hasta la reforma de 1994793, se produjeron discrepancias entre los tratadistas sobre esta materia.
788
Of. PGE 5000 del 16 de septiembre de 1997.
Derecho Constitucional Ecuatoriano (1996) p. 390.
790
Actas del 12 y 13 de enero de 1977.
791
RIVERO y WALINE. Ob. cit. p. 52.
792
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. p. 341.
793
DROMI y EDUARDO MENEM. La Constitución Reformada. Comentada, interpretada y concordada. Ediciones Ciudad
Argentina. Buenos Aires, 1994: "La Constitución contempla en el artículo 76 la delegación legislativa acotada, limitada
sólo a materias determinadas de administración o emergencia pública, fija un plazo para su ejercicio y determina las
bases de la delegación establecidas por el propio Congreso". p. 43.
789
Según BIELSA comentaba con mucha anterioridad a la reforma constitucional argentina: "En
principio se determinan en el reglamento delegado situaciones o casos (o categorías) que el
legislador ha considerado conveniente deferir al Poder administrador ... determinar especies, reglar
materias dentro de límites expresa o virtualmente señalados por la ley que delega esa
determinación"794. CANASI también se pronunció favorablemente sobre el particular con
anterioridad a la reforma, reconociendo "la objeción que hacen al respecto algunos autores, siendo a
su vez numerosos quienes la admiten, fundándose en diversas razones". Pero su opinión propia
sobre los reglamentos delegados era que "la Constitución no los autoriza, como ocurre con los
reglamentos de ejecución, pues emanan exclusivamente de una habilitación legislativa, materia que
es propia del poder legislativo, pero que razones de interés práctico autorizan a 'delegar' al poder
administrador"795.
Por otra parte, parece singularmente ilustrativa para esta cuestión la historia de la delegación
legislativa en Chile. Es cierto que recién desde 1970 se incorpora a la Constitución chilena la
legislación delegada. Pero en la actualización de su clásica obra "Derecho Administrativo Chileno y
Comparado", cuarta edición, de diciembre de 1992, SILVA CIMMA, se remonta a las famosas "Leyes
Marianas" como "ejemplo típico de Decretos con fuerza de ley, (que) tienen su origen en la Ley de
delegación de facultades de 31 de enero de 1837". Es abundantísima la relación que hace este autor
de la normativa legal resultante de la figura de la legislación delegada en Chile: "En virtud de estas
leyes delegadas se dictaro|n más de mil Decretos con fuerza de ley sobre las más variadas materias"
en un período de ciento treinta años. En la antigua edición de esta obra chilena, SILVA CIMMA
claramente afirmaba en aquella época que “la Constitución Política del Estado no contiene
disposición alguna que autorice esta delegación de funciones ... en términos generales, el fruto de
las delegaciones deja un saldo favorable para los intereses nacionales... –concluyendo que:- una
delegación de facultades coordinada, perfectamente reglamentada y restringida a casos precisos,
trae la ventaja indiscutible de obtener que se den normas oportunas y adecuadas a la solución de los
problemas que se persigue abordar796.
En los países donde se ha practicado la legislación delegada, se incluye la figura en la Constitución
con el fin de delimitar su alcance y evitar abusos posibles. GARCÍA DE ENTERRÍA cita artículos de
diversas cartas supremas europeas donde se alude a:
... determinación de los principios y criterios directivos, solo por un tiempo limitado y para
objetos determinados (Constitución italiana)
... La Ley deberá determinar el contenido, el fin y la extensión de dichas habilitaciones.
(Constitución de Alemania)
... para la ejecución de su programa, ... durante un plazo limitado, medidas que son
normalmente del dominio de la ley. (Carta Suprema francesa)797.
En el caso de la norma constitucional francesa, debe notarse que la referencia es más amplia en
cuanto alude a la "ejecución de su programa" (del gobierno). Por supuesto que, como lo hace notar
GARCÍA DE ENTERRÍA, "[h]a de tratarse ... de una autorización referida a un 'programa' determinado,
no a un objeto inespecífico y vago"798.
En esta interesante obra de GARCÍA DE ENTERRÍA, que se cita en los parágrafos anteriores, no
obstante reconocerse el rango de ley que la delegación atribuye a la norma respectiva, este autor
español se aplica en tratar de demostrar que estas normas legales así creadas están sujetas a la
revisión de los tribunales administrativos. A pesar del desarrollo de su tesis con abundante doctrina
y jurisprudencia, no acaba de convencer GARCÍA cómo una norma legal, aunque fuera esta delegada,
794
BIELSA. Ob. cit. T. II. pp. 228-229.
CANASI. Ob. cit. T. I. p. 237.
796
SILVA CIMMA, ENRIQUE. Derecho Administrativo Chileno y Comparado. Segunda edición. Editorial Jurídica de
Chile. Santiago, 1962. T. I. pp. 113-115.
797
García de Enterría. Ob. cit. p. 137.
798
GARCÍA DE ENTERRÍA. Ob. cit. p. 138.
795
podría estar sujeta a un cuestionamiento judicial. En cambio GARCÍA-TREVIJANO FOS afirma sobre
este asunto: "los Decretos Legislativos799 quedan al margen de la impugnación judicial"800. Sobre
esta cuestión también se pronuncia MAIRAL afirmando:
El alcance de la revisión judicial de los reglamentos depende también de que sean considerados
'legislativos' o 'interpretativos'. Los primeros se dictan en ejercicio de facultades delegadas por el
Congreso, y por ello sólo se controla si dicho ejercicio se ha mantenido dentro de los límites de la
delegación sin que el tribunal pueda imponer su propio criterio en cuanto al contenido del
reglamento, como tampoco podría hacerlo respecto de una ley"801.
Se puede especular que no podría el Ejecutivo revocar las disposiciones expedidas en base de una
delegación legislativa, porque para ello necesitaría otro pronunciamiento del Congreso. La razón de
esto es que la revocación significaría justamente contradecir la expresa voluntad legislativa
pronunciada en la ley delegante, cuando ella se ha manifestado expresa y positivamente sobre un
asunto específico.
Tampoco podría el Ejecutivo expedir o reformar las normas pertinentes con posterioridad al plazo
fijado por el Congreso, de haberse fijado un plazo dentro del cual el Ejecutivo tuviera que ejercer la
delegación. En cambio, no parece que existiera ningún impedimento para reformar dichas normas
dentro de los períodos establecidos por la ley delegante, siempre que esas reformas se orienten en el
sentido indicado por el Congreso. En este caso, nuevamente GARCÍA DE ENTERRÍA se manifiesta
contrario a la legalidad de una reforma por parte del Ejecutivo de una norma expedida en base de la
delegación legislativa. Sin embargo, menciona que es corriente esta práctica de reformar normas
delegadas en España, aunque se opone a tal costumbre.
Las referencias a la delegación legislativa al Presidente de la República en el Ley de Modernización
son:
¨
¨
¨
¨
¨
"Delegación" a la iniciativa privada de actividades económicas reservadas al Estado
(Art. 6, Ley de Modernización).
Transferencia a entidades del régimen seccional autónomo y a las corporaciones
regionales de desarrollo de "atribuciones, funciones y recursos" del Estado y sus
demás entidades (Art. 7).
Transferencia de competencias de entidades al CONAM para dirigir y ejecutar
procesos de modernización de entidades "que no cumplan adecuadamente los
programas establecidos" (Art. 9, c) Ley de Modernización).
Potestad para reestructuración de personas jurídicas de derecho público, con ciertas
excepciones (Art. 17 Ley de Modernización).
Modificación de "atribuciones", "consignadas en la Constitución y en la ley" y
materia de la "reserva legal" del Art. 141, 3., conforme los Arts. 171, 5. y 9., 176 y
257 de la Constitución, en concordancia con los Arts. 7, 17, 40 y 42 Ley de
Modernización.
Además, cabe anotar la importante delegación legislativa que hace la Ley de Descentralización a
favor del Presidente de la República y sus ministros para la transferencia definitiva de competencias
atribuidas al Gobierno central a favor de las entidades del régimen seccional autónomo802, a través
del sui generis sistema de la suscripción de convenios, en los que interviene, además del Presidente
de la República, el Ministro de Finanzas y el ministro de la materia respectiva. Se afirma que esta
potestad del Ejecutivo consiste en una “delegación legislativa” porque solamente la Constitución y
799
"Hay materias que exceden de la competencia del Poder ejecutivo, de tal forma que para ser reguladas por él ha de
existir una Ley delegante. Esto es lo que llamábamos Decretos legislativos". GARCÍA-TREVIJANO FOS. p. 302.
800
GARCÍA-TREVIJANO FOS. Tratado de Derecho Administrativo. T. I, p. 302.
801
MAIRAL, HÉCTOR A. Control Judicial de la Administración Pública. Depalma. Buenos Aires, 1984. T. II. p. 586.
802
Ver especialmente el Art. 9 de la Ley de Descentralización.
la ley pueden atribuir competencias; y es precisamente atribución de competencias lo que hace el
Ejecutivo a favor de una municipalidad, lo que puede hacerlo solamente por encontrarse investido
de la delegación correspondiente del Congreso Nacional en la Ley de Descentralización.
4. La deslegalización
Una figura muy diferente que la delegación legislativa es la "deslegalización", que consiste en que
el Congreso atribuya a la potestad reglamentaria del Ejecutivo la regulación sobre una materia
determinada que hasta ese momento era materia de ley. Así, esta materia deja de pertenecer al
ámbito de la ley. GARCÍA DE ENTERRÍA define la deslegalización como:
...la regulación material de un tema, hasta entonces regulado por Ley anterior, abre dicho
tema a la disponibilidad de la potestad reglamentaria de la Administración. A través del
principio de contrarius actus, cuando una materia está regulada por una Ley se produce lo
que hemos llamado más atrás una "congelación de rango" normativo que regula dicha
materia, de modo que solo por otra Ley contraria podrá ser innovada dicha regulación. Una
Ley de deslegalización opera como "contrarius actus" de la Ley anterior de regulación
material, pero no para innovar directamente esta regulación, sino para degradar
formalmente el rango de la misma de modo que pueda ser modificada en adelante por
simples Reglamentos. De este modo, simples reglamentos podrán innovar y, por tanto,
derogar, Leyes formales anteriores, operación que obviamente no sería posible si no existiese
la Ley degradatoria previa803.
Conforme lo establecido originalmente en el Código de Trabajo de Ecuador, el Congreso Nacional
tenía atribuciones para fijar por ley el salario mínimo vital general. Mas, la reforma de 1989,
"deslegalizó" esta atribución legislativa, determinando que "[e]l salario mínimo vital para todo
trabajador será el que señale el Decreto Ejecutivo que al respecto se expida"804, lo que fue
modificado posteriormente, atribuyendo esta función al Consejo Nacional de Salario (CONADES).
Debe notarse que la potestad del Presidente de la República para dictar el Régimen Jurídico
Administrativo de la Función Ejecutiva, establecida en la Ley de Modernización, conforme lo
determinado por el Art. 171, 9. de la Constitución, por contener materias asignadas a la ley,
constituye una verdadera delegación, mas no es ni podría ser una deslegalización. En efecto, la
Constitución ecuatoriana dispone que "[l]as instituciones del Estado, sus organismos y
dependencias y los funcionarios públicos no podrán ejercer otras atribuciones que las consignadas
en la Constitución y en la ley"805. Así, la norma constitucional determina que solo ella misma y la
ley exclusivamente pueden consignar "atribuciones", vale decir, competencias a los órganos del
poder público, por lo cual es obvio que no podría esta potestad legal y constitucional deslegalizarse.
Sí es posible, en cambio, como se ha visto, que el Congreso delegue al Presidente de la República la
expedición de normas con rango de ley.
803
GARCÍA DE ENTERRÍA. Ob. cit. pp. 168-169.
L. 24. RO 193 del 18 de mayo de 1989. Este artículo 134 del Código del Trabajo fue modificado posteriormente, por
el Art. 20 la L. 133. Suplemento RO 817 del 21 de noviembre de 1991, por el cual la fijación del salario mínimo vital se
encomienda al Consejo Nacional de Salarios. Actualmente consta con el Art. 133 en la Codificación del Código del
Trabajo.
805
Art. 119 de la Constitución.
804
1. Introducción
Como se detalló anteriormente, las entidades públicas ecuatorianas según el Art. 118, 5. de la
Constitución se dividen en entidades que: 1. ejercen la potestad estatal; 2. prestan un servicio
público; y, 3. desarrollan actividades económicas asumidas por el Estado. Esta enumeración se basa
en las actividades del Estado y parece doctrinalmente apropiada.
Otro enfoque jurídico del Estado y de las entidades públicas, especialmente importante para las
acciones de modernización, es el de la naturaleza de los bienes del Estado, del dominio público y
las alternativas de su enajenación.
Como se ha discutido en otra parte de esta obra, la modernización del Estado aplica diferentes
opciones de gestión pública, además de la privatización propiamente dicha. En este capítulo se
discutirá la normativa vigente disponible en el Ecuador para la modernización y cuán apropiada ella
resulta para el efecto; así como la forma en que la Ley de Modernización modifica esa normativa.
Para apreciar mejor el sentido y alcance de la Ley de Modernización parece indispensable conocer
el panorama jurídico de las alternativas de enajenación del patrimonio del Estado y sus entidades y
sus limitaciones.
Así, para efectos del análisis que se desarrolla en este capítulo, cabe distinguir en el Estado y sus
entidades: 1. la naturaleza de las actividades; y 2. los bienes que manejan.
Para reformar el Estado en las áreas indicadas, unas veces se trata de transferir bienes del Estado al
sector privado, otras veces de transferir actividades del Estado al sector privado. Finalmente, en
ocasiones se requerirá la transferencia de bienes y actividades conjuntamente. También hay que
tomar en cuenta que algunas de esas actividades económicas que desempeña el Estado las desarrolla
también en forma simultánea el sector privado. Se enfoca en primer lugar la normativa jurídica de la
transferencia o enajenación del patrimonio del Estado y sus instituciones a los particulares.
2. La enajenación del patrimonio del Estado y sus entidades
En otra parte de esta obra se hacer referencia a las alternativas de manejo de los capitales públicos,
vale decir aquellos de propiedad del Estado y sus entidades. Para esto resulta aplicable la clásica
distinción del Código Civil entre bienes muebles e inmuebles. Aunque tradicionalmente los bienes
inmuebles fueron de mucho mayor valor, en los patrimonios empresariales hoy día los bienes
muebles consistentes en títulos valores, acciones y dinero en efectivo, pueden tener por lo menos
tanta importancia y con frecuencia mayor que los bienes inmuebles. Se tratará primero de los bienes
muebles e inmuebles en general y en seguida de los bienes muebles que son capitales públicos y su
inversión en acciones de compañías constituidas conforme a la Ley de Compañías.
En estos temas de la transferencia de los bienes fiscales del Estado, como en los demás aspectos de
la competencia, se requiere en todos los casos de una norma expresa. Según el Procurador General
del Estado “ninguna autoridad está facultada para donar fondos creados por ley para una finalidad
específica, sino que las donaciones, en general, están prohibidas por el Art. 16 del Decreto
Ejecutivo N° 1436 A, publicado en el Suplemento del Registro Oficial N° 370, de 31 de enero de
1994”806.
La administración y manejo de bienes del Estado y sus entidades están sujetos principalmente al
Reglamento General de Bienes del Sector Público807 y sus reformas. La enajenación de los bienes se
rige por este Acuerdo de la Contraloría y por el Art. 43 de la Ley de Presupuestos del Sector
Público y el Reglamento de este Art. 43. Hay clases especiales de bienes muebles sobre los cuales
existen normas expresas. Ellos son principalmente los vehículos808. Para la adquisición de vehículos
se requiere de la autorización de la Comisión Nacional Automotriz y del Ministerio de Finanzas.
806
Of. PGE 19520 del 24 de enero de 1995.
A. 0918. RO 258 del 27 de agosto de 1985. El Art. 59 de la Ley de Modernización prohibe adquirir "bienes
inmuebles, muebles y enseres con el objeto de construir o adecuar clubes, sedes sociales y centros de capacitación ...".
808
Además de regulaciones presidenciales de sucesivas administraciones, contenidas en decretos ejecutivos,
generalmente denominados de "austeridad", a nivel legal se dieron normas sobre los vehículos en la L. 22. Ley de
807
Enajenación de bienes inservibles y obsoletos
Según el indicado Reglamento de Bienes, cuando estos bienes "se hubieren vuelto inservibles,
obsoletos o hubieren dejado de usarse" se podrán enajenar mediante remate, por el sistema de
remate al martillo o mediante concurso de ofertas en sobre cerrado. Cuando se hubiere llamado por
dos veces a remate sin recibir posturas será posible la venta directa. También se puede disponer de
bienes a través de la permuta, sometida a la Ley de Contratación Pública y al Código Civil.
El Procurador General del Estado ha dictaminado:
De acuerdo a la normatividad vigente citada y a las copias de los documentos
proporcionados por el Banco Ecuatoriano de la Vivienda, se establece que dicha entidad ha
realizado ya dos llamamientos a concurso para remate de la fábrica de ladrillos "Los
Pambiles ", los mismos que han sido declarados desiertos, disponiéndose su archivo. Pero en
razón de lo que establece el Art. 14 del Reglamento para la Enajenación de Bienes
Improductivos, el Banco Ecuatoriano de la Vivienda debió revisar las condiciones de las
bases a fin de establecer si éstas obstaculizaron o impidieron la Presentación de ofertas, en
cuyo caso debió proceder a reformar las condiciones de las bases y a convocar a un nuevo
concurso, que no requiere de la autorización del Ministro de Finanzas y Crédito Público
prevista en el Art. 7 del reglamento.
Si reabierto el concurso, en los términos manifestados, se mantuviere la falta de interés, debe
archivarse el proceso, situación que aún no ha acontecido en el caso materia de la presente
consulta, ya que se ha realizado la segunda convocatoria a remate declarada desierta, y no se
ha procedido a revisar las bases para una nueva reapertura.
Como la consulta formulada contiene una duda respecto a la aplicación del reglamento
varias veces citado, el funcionario competente para resolverla es el Contralor General del
Estado, conforme al artículo 19 del mismo Reglamento809.
Transferencia de bienes
Adicionalmente, no solo para los bienes inservibles u obsoletos, sino para toda clase de bienes
muebles se contempla entre dependencias del Estado el traspaso de bienes; mientras que entre
personas jurídicas públicas como el Estado y sus entidades procede el comodato y la donación. Por
último cabe la transferencia gratuita de bienes muebles a una "entidad u organismo del sector
público o una institución de educación, asistencia social o de beneficencia".
Regulación Económica y Control del Gasto Público. RO 453 del 17 de marzo de 1983, con varias reformas, la última de
las cuales es la L. 79. Ley reformatoria sobre el Decimoquinto Sueldo y a las leyes de Regulación Económica y Control
del Gasto Público, de Fomento y Desarrollo Seccional. RO 464 del 22 de junio de 1990. Las disposiciones generales de
la Ley del Presupuesto del Estado de en los últimos años prohíben la adquisición de vehículos "salvo los casos de
extrema necesidad calificados como tales por la Secretaría General de la Administración Pública". Está vigente el DE.
904. Dispónese que los vehículos del sector público, sean destinados estrictamente y en forma exclusiva para uso
oficial. RO 227 del 7 de julio de 1993. Asimismo, la Contralor General del Estado ha expedido los siguiente acuerdos:
A. 038 CGE. Expídese el Reglamento para el establecimiento de responsabilidades por las transgresiones de las
normas legales y reglamentarias referentes al uso de vehículos oficiales. RO 307 del 29 de octubre de 1993.
REFORMADO. A. 023-CG. Elimínase el último inciso del artículo 7 del Reglamento para el Establecimiento de
Responsabilidades por las transgresiones de las normas legales y reglamentarias referentes al uso de vehículos
oficiales. RO 439 del 12 de mayo de 1994.
Por último, dispone la Ley de Modernización que se "deberán sacar a remate en pública subasta los vehículos ... que no
sirvieren como medio de transporte colectivo o para cumplir funciones específicas que tengan relación con proyectos.
de desarrollo ..." (Art. 60).
809
Of. PGE N° 8216 del 14 de enero de 1998.
Venta de tierras de propiedad pública a cooperativas
Una reforma del Reglamento de Bienes, autoriza la venta directa de terrenos de propiedad del
Estado o de las entidades del sector público a cooperativas de viviendas que los requieran para el
cumplimiento de sus objetivos, "[c]uando los terreno hubieren dejado de usarse o no presten
servicio alguno al Estado o a las entidades del sector público". Para el efecto, además de los
informes técnicos del caso, se requiere la autorización del Presidente de la República, mediante
Decreto Ejecutivo810.
Bienes como activos improductivos
El Art. 43 de la Ley de Presupuestos del Sector Público y su reglamento, relativos a la venta de
"activos improductivos" se aplica a los bienes muebles e inmuebles. El Reglamento para la
Enajenación de Activos Improductivos811 dice: "Para efectos del presente Reglamento, se
considerarán como activos improductivos, entre otros, los siguientes bienes muebles, inmuebles,
acciones, papeles fiduciarios y patentes de propiedad ...". En principio debe entenderse que las
acciones, papeles fiduciarios y otros similares son bienes muebles, por lo que la enumeración es
redundante. El procedimiento para la venta en todos los casos es el concurso, que podrá efectuarse
por "uno, varios o grupos de bienes"812.
En la Ley de Modernización se abren otras opciones para la enajenación de bienes públicos,
incluyendo títulos valores, expresadas en la denominación general de "venta" y de "cualquier otra
modalidad ... que esté amparada por la ley ecuatoriana". En este último caso se deberá establecer el
procedimiento en decreto ejecutivo (Art.43 ch) y e) de la Ley de Modernización).
Manejo de fondos públicos
El dinero es sin duda un bien mueble y de los más importantes. En derecho público cabe referirse a
los fondos o capitales públicos. Respecto de estos capitales públicos, se manifiesta en otro apartado,
en el Estado y sus entidades caben dos formas de administración, si puede así llamarse: un régimen
de derecho público y otro de manejo privado. Esto no obsta para que en ambos casos proceda el
control de la Contraloría General del Estado. La Ley de Compañías vigente determina la posibilidad
de la constitución de compañías anónimas de capitales públicos y compañías de economía mixta. El
Art. 159, § 2º dice:
La compañías anónimas en que participen instituciones de derecho público o de derecho
privado con finalidad social o pública podrán constituirse o subsistir con uno o más
accionistas.
Por su parte, el Art. 363 de la Ley de Compañías, sobre la compañía de economía mixta, dispone
que: "El Estado, las Municipalidades, los Consejos Provinciales y las personas jurídicas de Derecho
Público o las personas jurídicas semipúblicas, podrá participar, conjuntamente con el capital
privado, en el capital y en la gestión social de esta compañía". En cambio, para la constitución de
compañías anónimas de capitales públicos, no existe una disposición semejante, que mencione en
forma expresa a los consejos provinciales, pero el artículo aplicable tampoco se refiere a ninguna
otra entidad pública, sino que alude en general a “instituciones públicas”. Así, podría discutirse el
criterio del Procurador General del Estado, cuando dictamina que “[e]l inciso segundo del Art. 159
de la Ley de Compañías que se ha invocado en su oficio, tendría aplicación para el caso de una
entidad pública a la que la Ley confiera expresamente la facultad de constituir ese tipo de
compañías. Por lo dicho, considero que en el caso de la consulta, el Consejo no puede constituir la
810
A. 1547. Amplíase el Reglamento General de Bienes del Sector Público. RO 913 del 10 de abril de 1992.
A. 012 CG. Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos. RO 172 del 20 de abril de 1993. Art. 2.
812
A. 012 CG. Art. 5.
811
compañía a la que se refiere la consulta”813. Aunque fuera acertado este criterio del Procurador,
siempre podría un consejo provincial constituir una compañía de economía mixta y convertirla en
compañía anónima mediante la venta en efectivo de sus aportes, aplicando la norma del Art. 371 de
la Ley de Compañías, pero en tal caso no podría conservar acciones de esa compañía. En todo caso,
para la atención de servicios públicos que le corresponden, se podrá constituir una compañía de
economía mixta, en aplicación de lo determinado en el Art. 372 de la Ley de Compañías.
Venta de acciones de compañías anónimas y mixtas
Para la provisión de servicios públicos por parte de los particulares, la Constitución autoriza la
prestación directa o "por delegación a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación,
capitalización a empresas mixtas o privadas, mediante concesión, asociación, capitalización,
traspaso de la propiedad accionaria, o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la Ley"814.
Por otra parte, una vez constituida una compañía de economía mixta, la venta de sus acciones, es
decir su traspaso al sector privado, resulta fácil relativamente, por existir una disposición expresa en
la Ley de Compañías, que así lo autoriza. El Art. 371 dispone que "En esta clase de compañías el
capital privado podrá adquirir el aporte del Estado pagando su valor en efectivo ... la compañía
seguirá funcionando como si se tratase de una compañía anónima".
Diferente situación es el de las compañías anónimas constituidas con capitales públicos, porque no
existen provisiones en la Ley de Compañía para la venta de sus acciones a los particulares. No
podría, en efecto, darse la situación de que los particulares pasen a integrar un tipo de compañías de
estas, porque su definición pasaría a ser la de compañía de economía mixta. Por lo menos se
requeriría de un trámite de transformación, contemplado en la misma Ley de Compañías, a lo que se
refiere también la Ley de Modernización.
Existen otro tipo de compañías anónimas, las de capitales privados —para contraponerla a la
compañía anónima de capitales públicos a que se refiere el Art. 159 de la Ley de Compañías— en
las cuales el Estado o sus instituciones podrían haber adquirido acciones por variadas razones815. En
este caso, si la compañía se constituyó como de capitales privados y posteriormente el Estado y sus
entidades adquieren acciones como cualquier otro accionista, la compañía no experimenta ninguna
transformación, ni se convierte por eso en empresa pública o compañía anónima de capitales
públicos. Este es el caso de las numerosas compañías en las que era socia la Corporación Financiera
Nacional (CFN), muchas de las cuales fueron vendidas en los últimos años.
La constitución de compañías anónimas públicas y compañías de economía mixta por parte del
Estado, sujetas a la Ley de Compañías, determina la aplicación de un régimen principalmente
privado para el manejo de esos capitales. Por ejemplo, la contratación de bienes, obras y servicios,
no está sujeta a las normas de la contratación pública; su presupuestos no necesitan de aprobación
legislativa; para la colocación de sus capitales en instituciones financieras no se requieren las
autorizaciones que las normas jurídicas exigen a las instituciones públicas; no obstante todo lo cual,
como se anticipó, sí están sujetas al control de la Contraloría General del Estado y del Procurador
General del Estado816. Determinadas de estas compañías podrían estar sujetas al régimen salarial
determinado por Consejo Nacional de Remuneraciones del Sector Público, conforme lo establecido
en la Ley de Reforma de las Finanzas Públicas.
Por no distinguir entre las diferentes realidades jurídicas y económicas erró en un principio
fundamental de la doctrina un documento de la extinguida Secretaría Nacional de Desarrollo
813
Of. 0977 PGE del 10 de abril de 1997.
Art. 249 de la Constitución.
815
Cf. "accionariado fiscal" en los capítulos de esta obra: Elementos Jurídicos de la Empresa Publica, 2. La cuestión de
las denominaciones de las Empresas del Estado; y Creación de la Empresa Pública, 2. Mecanismos jurídicos de la
creación de la empresa pública, “ Las empresas públicas como sociedades mercantiles”
816
Corresponde al Procurador General del Estado emitir informes sobre contratos celebrados por “entidades o empresas
privadas o mixtas, que se financien con recursos públicos o en cuyo capital social participen en una tercera parte, por lo
menos, otras entidades u organismos del sector público” (Art. 6, g) de la Ley Orgánica de la Procuraduría General del
Estado.
814
Administrativo (SENDA), denominado "Catastro de Empresas Estatales", al incluir este tipo de
compañías anónimas de capitales privados, con algunas acciones en manos de entidades públicas,
entre las "empresas estatales". Adicionalmente el documento citado sustituye el apropiado nombre
de compañías anónimas de capitales públicos por la ambigua e inusitada denominación de "plenas".
También confunde en una sola categoría, que llama "empresas estatales mixtas", a las compañías
anónimas de capitales privados y las compañías de economía mixta, que son dos realidades
completamente diferentes. Finalmente, termina incluyendo a las compañías anónimas de capitales
privados en el "ámbito empresarial del Sector Público", solamente porque algunas de sus acciones
sean de propiedad del Estado o sus entidades817. Resulta claro que un enfoque como el expuesto,
que no toma en consideración la naturaleza jurídica de las entidades, no puede servir en ningún caso
para las necesarias acciones de modernización o incluso privatización de dichas empresas.
Privatización por "capitalización"
La compañía de economía mixta tiene la virtualidad de cumplir con la condición expresada en el
Art. 61 de la Constitución que dice que el Estado podrá delegar por ley las actividades que se
reserva en forma exclusiva y que manejan las empresas públicas, "en los casos en que la ley
establezca". Esto no sería posible sin una ley porque el principio general es que estas empresas que
componen el sector público de la economía son "de propiedad exclusiva del Estado". Pero la Ley de
Compañías dispone que las empresas de economía mixta podrán dedicarse entre otras tareas a "la
satisfacción de necesidades de orden colectivo; a la prestación de nuevos servicios públicos o al
mejoramiento de los ya establecidos" (Art. 364).
Asimismo, determina la Ley de Compañías que el Estado y sus entidades podrán participar en una
compañía de economía mixta "mediante la concesión de prestación de un servicio público por un
tiempo determinado" (Art. 365). En esto se debe entender que el aporte del Estado sería la
concesión misma “por un tiempo determinado”, a cambio de lo cual tendrá que recibir una
participación a ser determinada. Obviamente, no existe ningún impedimento para que esta
participación sea minoritaria. Finalmente, conforme a la Ley de Compañías esta participación
pública podrá eventualmente trasladarse al sector privado, como se detalla más adelante. Por
supuesto, que al tratarse de una concesión por un tiempo determinado, al expirar la concesión el
Estado podrá cargar los derechos correspondientes para renovar la concesión, abstenerse de
renovarla, adjudicarla a otra entidad o constituir otra compañía conforme el mismo esquema.
Además de la venta al sector privado de la participación pública existe la posibilidad de que
sucesivos aumentos de capital del sector privado diluyan progresivamente la participación pública.
Por esta razón es que se ha manifestado que una de las formas, autorizada por la ley, de
privatización de empresas públicas en Bolivia es la "capitalización".
Sería perfectamente constitucional constituir una compañía en economía mixta para la prestación
del servicio de agua potable, como lo permite la misma Ley de Compañías (Art. 365) y después
proceder a su capitalización, en el sentido que se indicó más arriba. Esto sería válido para
actividades que no han sido entregadas en forma exclusiva a entidades específicas. Sin embargo, las
principales actividades que se requieren modernizar están encargadas por las leyes respectivas a
entidades públicas específicas.
En similar sentido, pareció ineficaz, antes de la vigencia de la Ley de Modernización, la
constitución de una compañía anónima con el nombre de Ecuatoriana de Aviación, que recibiría los
activos y rutas aéreas de la empresa estatal Ecuatoriana de Aviación. En primer lugar, ninguna
norma legal vigente autorizaba a funcionario alguna de la Administración Pública o de Ecuatoriana
de Aviación para proceder a ese traspaso. En segundo lugar, aunque tal hubiera sido posible,
todavía subsistiría la empresa estatal, con sus obligaciones y deberes intactos, pero sin patrimonio,
817
SENDA. Catastro de Empresas Estatales. p. 15. En este documento se multiplican conceptos innecesarios e incluso
extravagantes como la clasificación de los bienes y servicios en "puros" y "meritorios". Toda esta muestra de
imaginación se revela después en el documento sin utilidad operacional alguna, porque tales conceptos no son
utilizados.
aviones ni rutas; es decir en completa inactividad. Se hubiera podido acusar a las autoridades
competentes del gobierno de incumplimiento de la Ley por no actuar como esta dispone sobre el
funcionamiento de esta empresa pública. En este sentido se planteó una queja en el Tribunal de
Garantías Constitucionales.
Estos problemas acerca de la necesidad que existía antiguamente de una ley expresa para delegar la
ejecución de actividades públicas a compañías se sortean fácilmente con la Ley de Modernización.
En el apartado correspondiente se desarrollará el comentario de las normas aplicables para estos
casos, que permite al Ejecutivo transformar empresas públicas en compañías privadas, conformadas
según cualquiera de las clases de compañías constantes en la Ley de Compañías.
Venta de bienes muebles títulos-valores de propiedad pública
La reforma al Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos818 reconoce que "una
parte importante de los activos improductivos del Sector Público, está constituida por acciones de
compañías mixtas y anónimas", por lo que resulta necesario "regular la forma de enajenar los
activos consistentes en acciones y papeles fiduciarios de propiedad de las entidades y organismos
del Sector Público". En el Art. 2 de este Acuerdo se incluyen entre los títulos-valores a las
"acciones, obligaciones, documentos de crédito y otros similares, así como de productos". En estos
casos no es procedente la celebración de los concursos y son aplicables las "Leyes, Reglamentos y
Regulaciones que rigen el funcionamiento de las Bolsas de Valores".
La Ley de Modernización se refiere a la enajenación de "la participación del Estado en ... las
compañías mixtas". El Art. 43 de esta Ley alude en forma genérica a la "venta" y a otras
modalidades permitidas por la ley que determine el Presidente de la República por Decreto
Ejecutivo. Como se dijo anteriormente, estas modalidades contractuales permitidas por la ley serían
principalmente las contenidas en el Código Civil. También son aplicables las disposiciones de la
Ley de Compañías y, finalmente, del Código de Comercio —si se trata de negociaciones entre una
empresa pública y una compañía anónima comercial, por ser este código aplicable entre
comerciantes exclusivamente.
Además, para la negociación de valores en el mercado de valores, ver lo discutido en el capítulo La
Normativa Jurídica del Mercado, 3. Los mercados y el Estado, “El mercado financiero”.
3. Los bienes nacionales
En la denominación de bienes nacionales el Código Civil distingue entre bienes nacionales de uso
público o bienes públicos y bienes del Estado o bienes fiscales. Son bienes públicos aquellos cuyo
uso pertenece "a todos los habitantes de la Nación, como el de calles, plazas, puentes y caminos".
En el Código se enumeran además, en forma indicativa, otros bienes públicos como:
•
•
•
•
818
Los nevados perpetuos y las zonas de territorio situadas a más de 4.500 metros de
altura sobre el nivel del mar (Art. 623, del C.C.);
Las tierras que, estando situadas dentro de los límites territoriales, carecen de otro
dueño (Art. 624, del C.C.);
Las plataformas o zócalos submarinos adyacentes a las costas ecuatorianas y las
riquezas que se encuentran en aquellos (Art. 625, del C.C.);
Las minas y yacimientos minerales (Art. 626, del C.C.); El Art. 247 de la
Constitución Política del Ecuador dice que "Son de propiedad inalienable e
imprescriptible del Estado los recursos naturales no renovables y, en general, los
productos del subsuelo, los minerales y sustancias cuya naturaleza sea distinta de la
del suelo, incluso los que se encuentran en las áreas cubiertas por las aguas del mar
territorial". Más adelante también se incluyen las frecuencias electromagnéticas y
A 030 CG. Refórmase el Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos. RO 237 del 21 de julio de 1993.
•
•
•
•
•
las aguas." También de manera ambigua, sin ningún alcance jurídico interno se
reitera el "derecho soberano" del Estado sobre "la diversidad biológica, reservas
naturales, áreas protegidas y parques nacionales", lo que ya consta en el Convenio
de la Diversidad Biológica, que es una declaratoria frente a terceros países, puesto
que la soberanía de un país se proyecta externamente. El mismo artículo afirma la
posibilidad de la delegación del uso y aprovechamiento por los particulares, "de
acuerdo con la ley". Además de este Art. 629 del Código Civil que se cita, esta
explotación se "delega" a los particulares en la Ley de Minería819.
El mar territorial (Art. 628);
El espacio aéreo (Art. 629);
Las playas de mar (Art. 630);
Los ríos y todas las aguas que corren por cauces naturales, así como los lagos
naturales; determinada extensión de las riberas, así como las vertientes que nacen y
mueren dentro de una misma heredad (Art. 631);
Las nuevas islas que se formen en el mar territorial y en los ríos y lagos de dominio
público (Art. 632);
Ninguno de estos bienes, incluyendo aquellos otros determinados por la doctrina, podrían ser
enajenados en su calidad de tales, es decir como bienes públicos. Pero muchos de ellos pueden ser
desafectados de su calidad de bienes públicos y enajenados posteriormente. El ejemplo más común
es el de las calles y plazas, para cuya venta se requiere una desafectación sujeta a las normas
municipales. Al contrario, también se pueden afectar bienes del Estado y bienes particulares para
convertirlos en calles y plazas. Asimismo, por ley se pueden declarar como bienes públicos otros
bienes considerados hasta entonces bienes de dominio particular o bienes del Estado. Tal fue el caso
de la declaratoria que se hizo de los terrenos por encima de los cuatro mil quinientos metros como
bienes públicos820.
La doctrina española del dominio público se ha referido al "dominio público natural", donde se
distingue a los bienes de "uso común" y los "bienes destinados al fomento de la riqueza natural"
(montes -bosques- y minas), no obstante que el Art. 132 de la Constitución española claramente
define a los "bienes de dominio público estatal" como aquellos que determine la ley, incluyendo sin
embargo "la zona marítimo terrestre, las playas, el mar territorial y los recursos naturales de la zona
económica y la plataforma continental"821. En cambio, el Código del Dominio del Estado de
Francia, se refiere a "bienes que no son susceptibles de una propiedad privada en razón de su
naturaleza o su destinación", definición que al decir de AUBY y BON, "se considera por la doctrina
como extremadamente criticable"822. Sobre este punto se puede concluir afirmando con DÍEZ que
"[n]o hay bienes públicos por naturaleza: solamente la ley puede servir de fundamento para que un
bien tenga el carácter dominical"823.
Estas categorizaciones son también reconocidas por el Derecho Internacional, como el caso de las
islas y el mar territorial, aunque sujetos a criterios diversos. En el Art. 628 del Código Civil el
Ecuador determina una extensión de 200 millas de mar territorial. La Convención del Mar, de la
cual el Ecuador no es parte, ni, vale la pena decirlo, tampoco los Estados Unidos son parte,
reconoce un mar territorial de doce millas y una zona económica exclusiva que se extiende hasta las
doscientas millas. Estados Unidos no reconoció la declaratoria que hizo el Gobierno del Ecuador en
1986 de la soberanía ecuatoriana sobre la plataforma continental824. Por otro lado, no se conoce de
ninguna objeción de los Estados Unidos ni de ningún país a la declaratoria del mar interior del
819
L. 126. Ley de Minería. Suplemento RO 695 del 31 de mayo de 1991.
DS 390. RO 67 del 28 de septiembre de 1963.
821
GUAITA, AURELIO. Derecho Administrativo. Aguas, Montes, Minas. Editorial Civitas. Madrid, 1986. pp. 26-34.
822
AUBY, JEAN MARIE y PIERRE BON. Droit Administratif des Biens. Dalloz. París, 1993. p. 12.
823
DÍEZ. Ob. cit. T. IV. p. 445.
824
RO 408 del 3 abril de 1986.
820
archipiélago de Galápagos como "Reserva de Recursos Marinos"825, ni a las declaratorias con
restricciones diversas que hace la Ley de Galápagos sobre zonas consideradas de alta mar en el
Derecho del Mar, es decir, que se extienden más allá de las doce millas de las líneas base de las
islas del archipiélago826.
Además de esta antigua clasificación de los bienes nacionales de uso público y bienes fiscales, la
normativa de conservación ha introducido nuevas figuras jurídicas en el Patrimonio Forestal y el
Patrimonio de Areas Protegidas o el Patrimonio Cultural del Estado, contemplados en la Ley
Forestal y de Conservación de Areas Protegidas y Vida Silvestre827 y la Ley de Patrimonio
Cultural828 y considerados como inalienables e imprescriptibles. En esta normativa también se
incluye a los ejemplares de la fauna silvestre como bienes muebles del dominio público del Estado
Se puede afirmar que la Ley de Modernización no contempla la "privatización" —en forma de
enajenación— de ninguno de los bienes del dominio público descritos. La Ley de Modernización sí
afecta, en cambio, a la explotación que puedan hacer los particulares de los minerales y productos
del subsuelo como los hidrocarburos. Pero esto ya se encontraba determinado por las leyes de
Minería y de Hidrocarburos anteriormente, como la concesión minera y los contratos de
asociación829 para explotar hidrocarburos, así como en las reformas posteriores que establecieron
nuevas figuras contractuales, como los contratos de prestación de servicios830, de consorcio y "otras
formas contractuales de delegación"831 conforme lo permitido en el Art. 247 de la Constitución.
Asimismo, con mucha anterioridad, el Código de Policía Marítima establece las condiciones en que
se pueden ocupar las playas de mar para obras de infraestructura, por ejemplo, incluso
indefinidamente.
En cambio, la Ley de Presupuestos del Sector Público y la Ley de Modernización se refieren a la
enajenación de los llamados bienes del Estado o bienes fiscales (en contraposición a los bienes del
dominio público) como edificios, terrenos, plantas y equipos industriales, etc. del Estado.
Enajenación de bienes del Estado
Tradicionalmente el Derecho Constitucional ecuatoriano atribuyó al Congreso Nacional la
"enajenación" o "aplicación a usos públicos" de los bienes nacionales y "arreglar" su administración
(Constituciones de 1845, 1851, 1852, 1861, 1869 y 1906). En sucesivas constituciones se facultó al
Congreso a "decretar" o "autorizar" la enajenación o hipoteca de los bienes del Estado. Sobre los
bienes muebles dispuso la Constitución de 1946 que su venta se debería someter a los dispuesto por
la ley. La última Constitución que trató de este tema dispuso que el Senado autorizaba "la
enajenación o gravamen de los inmuebles"832. La Carta Política vigente suprime las atribuciones del
Congreso en este trámite y encarga a la Contraloría General del Estado "controlar los ingresos,
gastos, inversión, utilización de recursos, administración y custodia de bienes públicos". (Art. 211),
en consecuencia de lo cual esta ha dictado el citado Reglamento de Bienes del Sector Público.
Se puede concluir, a base del análisis sucinto realizado, que con anterioridad a la Ley de
Modernización se podía enajenar libremente cualquier clase de bienes muebles e inmuebles del
Estado, considerados bienes fiscales, con las limitaciones contempladas en la Ley de Presupuestos
del Sector Público, sus reglamentos y el Reglamento de Bienes del Sector Público. Asimismo,
conforme se detalló más arriba, el Estado y sus instituciones pueden encargar a instituciones
privadas de crédito legalmente reconocidas el manejo de sus fondos, con sujeción a las normas
825
Decreto Nº 1810-A. RO 434 del 13 de mayo de 1986.
L. 67. Ley de Régimen Especial para la Conservación y Desarrollo Sustentable de la provincia de Galápagos. RO
278, 18 de Marzo de 1998.
827
L. 74. Ley Forestal y de Conservación de Áreas Naturales y Vida Silvestre. RO 64 del 24 de agosto de 1981.
828
DS 3501. RO 865 del 2 de julio de 1979.
829
Art. 13 de la Ley de Hidrocarburos.
830
Art. 16 de la Ley de Hidrocarburos, según la reforma del DL 101. RO 306 del 13 de agosto de 1982.
831
Art. 3 de la Ley de Hidrocarburos, según la reforma de L 44. Ley Reformatoria a la Ley de Hidrocarburos. RO 326
del 29 de noviembre de 1993.
832
BORJA Y BORJA. Ob. cit. T. II, pp. 55-56.
826
pertinentes. Esto se aplica también a los bienes muebles e inmuebles de las empresas de derecho
público que ejecutan la explotación económica en áreas reservadas al Estado constantes en el Art.
247 de la Constitución. En efecto, en estos casos la Constitución se refiere a explotación por parte
de "empresas públicas, mixtas o privadas", pero no entra en el asunto de la disposición de los
bienes, que está reglado en las normas legales indicadas.
La Ley de Modernización supera determinadas limitaciones existentes en las normas citadas —Ley
de Presupuestos del Sector Público y Reglamento de Bienes del Sector Público. En efecto la Ley de
Modernización contempla entre otras modalidades "la venta" (Art. 43, ch) para la ejecución de "los
procesos" de "desmonopolización, privatización y delegación". Si entendemos la "privatización"
como el traspaso del patrimonio público al sector privado, está claro que la Ley de Modernización
autoriza la venta de los bienes fiscales del Estado sin limitaciones, con sujeción al reglamento de la
Ley y otras disposiciones aplicables. La Constitución expresamente reconoce la posibilidad de
venta del patrimonio público —o patrimonio fiscal, para distinguirlo del dominio público, que es
“inalienable”— sin limitaciones, al disponer que "los recursos económicos generados por la
transferencia del patrimonio de empresas y servicios públicos" formarán parte del capital del Fondo
de Solidaridad833.
4. La transferencia de actividades públicas al sector privado
El Art. 245 de la Constitución determina "las formas de propiedad y gestión" de las "empresas
económicas", que "podrán ser privadas, públicas, mixtas y comunitarias de autogestión".
En cuanto a los recursos naturales no renovables mineros e hidrocarburíferos, a la fecha existen
normas expresas que "delegan" a los particulares su explotación: la Ley de Minería y las reformas a
la Ley de Hidrocarburos, a lo que se hizo referencia.
La delegación
Según el mismo Art. 249 de la Constitución, las empresas mixtas o privadas podrán prestar los
servicios públicos directamente o por delegación … mediante concesión, asociación, capitalización,
traspaso de la propiedad accionaria o cualquier otra forma contractual, de acuerdo con la ley".
En este caso "el Estado delega un poder jurídico para la realización del servicio concedido. La
delegación no significa que el concedente renuncie al ejercicio de sus facultades"834. Según
VILLEGAS el signo característico de esta figura es la “delegatio” por parte del Estado (latu sensu) de
una atribución jurídica sobre una manifestación de la actividad administrativa, con el fin de que el
concesionario gestione, en su propio nombre y por su cuenta, un servicio público835. Se cita la
referencia de VILLEGAS sobre delegación latu sensu, puesto que en su sentido restringido esta figura
de la delegación solo se produce al interior de una persona jurídica de derecho público, en la
delegación administrativa, o del Congreso al Ejecutivo, como en el "delegación legislativa" que se
trata en otro apartado de esta obra. CANASI defiende el uso del término delegación en este otro
sentido de traspaso al público, aseverando que "el concesionario se sustituye al concedente en la
prestación del servicio, y de allí que ejerzan hasta poderes de policía del servicio público, como si
fuera el concedente mismo". Aclara que "[n]ada tiene que ver aquí la delegación constitucional de
atribuciones legislativas al poder ejecutivo. La delegatio del concedente al concesionario lo es por
analogía propia del contrato, ya que el Estado no actúa por si mismo sino por interpósita
833
Art. 250 de la Constitución.
DÍEZ. Ob. cit. T. III. p. 412.
835
VILLEGAS BASAVILBASO, BENJAMÍN. Derecho Administrativo. TEA. Buenos Aires, 1951. T. III. p. 143.
834
persona"836. Por otra parte, la doctrina francesa prefiere utilizar términos como "encargo"837 o
"autorización" y "permiso"838.
Según LAUBADÈRE, la noción tradicional de la concesión comprendía "una delegación de la
potestad pública". En la actualidad el contrato de concesión se considera una convención de efectos
reglamentarios, por lo que en otra parte de su obra el autor citado utiliza el término delegación entre
comillas839.
Además de la "delegación", el Art. 42 de la Ley de Modernización alude a la desmonopolización y
la privatización. Apropiadamente, la Ley de Modernización establece como mecanismos para esta
"delegación": la "[c]oncesión de uso, de servicio público o de obra pública, licencia, permiso y otras
figuras jurídicas reconocidas por el derecho administrativo". Se considera interesante que la ley se
remite a las figuras de la doctrina administrativa, No se puede entender que cuando la ley alude a
figuras reconocidas por el "derecho administrativo" se refiera solamente al derecho en sentido de
norma positiva, sino que en este artículo la alusión al derecho administrativo equivale también a
"doctrina jurídica administrativa".
La monopolización y la desmonopolización
La Ley de Modernización se refiere a la "desmonopolización". Por este término se podría entender
que actividades determinadas que realiza el Estado en forma de monopolio dejarían de tener esta
calidad y quedarían abiertas a la libre competencia. El diccionario de la Real Academia define en su
primera acepción el monopolio como la "[c]oncesión otorgada por la autoridad competente a una
empresa para que ésta aproveche con carácter exclusivo alguna industria o comercio".
La figura del monopolio público pertenece al derecho hacendario y originalmente se constituye
como una fuente de ingresos no tributarios sino fiscales para el Estado. Así se pudo hablar en
Ecuador y en otros países de los monopolios de alcohol, fósforos y de cigarrillos y, en general, de
los estancos del Estado. Desde la perspectiva del Derecho Administrativo, la denominación de
monopolio, aplicada a las actividades estatizadas, resulta una calificación excesivamente simplista,
puesto que toma en consideración solo el aspecto de los ingresos fiscales -precisamente el menos
importante840- y además no siempre presente en la prestación de un "monopolio administrativo",
llamado más adecuadamente servicio público.
Como bien hace notar PELLISÉ PRATS, puede ocurrir que la gestión del servicio público no produzca
ningún ingreso para el patrimonio público o incluso determine solo pérdidas, como puede ser el
caso de servicios públicos gestionados en régimen de monopolio y mediante prestaciones públicas
según precios políticos, es decir por debajo de su costo real841. DE LA CUÉTARA distingue
claramente el "monopolio" del "servicio público" y afirma que:
Esta distinción es sumamente clara si partimos de la base de que el servicio público satisface una
necesidad colectiva. Aceptado esto, se distingue fácilmente el monopolio fiscal, pues éste se ha
constituido exclusivamente por razones de recaudación para el Tesoro público. Monopolios de
este tipo ha habido varios a lo largo de la historia, buscando los sucesivos titulares del Estado
una saneada fuente de ingresos para sus propósitos. Mucho antes de que pudiera concebirse el
servicio público, existían monopolios antiguos como el de la sal y otras 'rentas estancadas' de las
que hoy son ejemplos la lotería, los tabacos o la propia CAMPSA (Compañía Arrendataria del
Monopolio de Petróleos) ... En fin, la razón de su establecimiento es dato fundamental de
836
CANASI. Ob. cit. T. II. pp. 554-565. En el mismo sentido: DROMI. Derecho Administrativo. T. I. p. 490. CANASI cita
contra: MARIENHOFF. Ob. cit. T. III-B. pp. 578 y ss, nos. 1148 y ss.
837
LAUBADÈRE, MODERNE y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1, p. 295.
838
VEDEL y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 2, p. 766.
839
LAUBADÈRE, MODERNE y DEVOLVÉ. Ob. cit. T. 1. pp. 101 y 294
840
MANZANEDO; HERNANDO; y GÓMEZ. Ob. cit. p. 572.
841
PELLISÉ PRATS. Artículo Monopolio, en: Nueva Enciclopedia Jurídica. Editor F. Seix. Barcelona, 1978. T. XVI.
diferenciación entre el servicio público y los monopolios fiscales, no debiendo llamarnos a
engaño el hecho de que el Estado se haya reservado la titularidad en ambos casos842.
Por eso más apropiadamente se debe hablar de nacionalización y privatización o desnacionalización
antes que de monopolización y desmonopolización. En su momento, García Pelayo señaló en las
acciones de estatización, nacionalización y socialización una "nota homogénea" de
"desprivatización"843. Cabe también observar que el Estado podría delegar el ejercicio de estas
actividades nacionalizadas para ser ejercidas por los particulares en situaciones de monopolio u
oligopolio, como es el caso de los teléfonos. Estos casos, tampoco se podrían denominar
acertadamente de "desmonopolización".
GUISLAIN se refiere a países donde “enteros sectores de la economía tuvieron que reestructurarse a
través de la separación y liquidación de conglomerados monopólicos que dominaban sectores claves
de la actividad económica bajo el sistema de planificación centralizada. Los principales activos y
pasivos se transfirieron a varias nuevas empresas constituidas según las leyes societarias y
destinadas a la privatización. Esta técnica se ha empleado en otras partes para disolver monopolios
nacionales en el sector de infraestructura. La práctica puede llamarse desmonopolización, sin
embargo, solo en cuanto las compañías escindidas más pequeñas ya no se encuentran en una
situación monopólica”. Sin embargo, en su glosario aclara que “[l]a escisión de un monopolio en un
número determinado de monopolios geográficamente más pequeños no se denomina, generalmente,
desmonopolización”844.
Finalmente, una "desmonopolización" se podría dar al permitir que los particulares ejerzan en
competencia con el Estado una actividad determinada que antes solo ejercía el Estado
exclusivamente. No es seguro que esto se podría llamar propiamente privatización. En todo caso, en
ninguna parte, ni la Constitución ecuatoriana ni alguna ley ecuatoriana que se conozca se denomina
"monopolio" a ninguna actividad que desarrollan las entidades públicas en el Ecuador.
Afectación al dominio público
Otra figura que consigue efectos análogos a los de la nacionalización, es la de afectación de bienes
al dominio público, como es el caso de la declaratoria de las minas y demás bienes del subsuelo
como parte de ese dominio que hace la Constitución ecuatoriana en el Art. 247 citado.
La transferencia de actividades estatales
El asunto de fondo en este análisis es que a través de la "nacionalización" el Estado asume
principalmente "actividades" que desempeñan los particulares, si bien en forma simultánea se da la
expropiación de bienes muebles e inmuebles que estaban antes asignados a la explotación que se ha
nacionalizado, aunque esto no es indispensable para que la nacionalización se produzca. En virtud
de la nacionalización de una actividad o de una rama de actividades, los particulares quedan
excluidos de su ejercicio. De tal manera, la Constitución ecuatoriana de 1979 afirmaba que
determinadas empresas "de propiedad exclusiva del Estado" intervienen en "áreas de explotación
reservadas al Estado", donde, se entiende, no podían participar los particulares. En el mismo
artículo se dispuso que en forma excepcional se podría delegar por ley a la iniciativa privada el
ejercicio "de las actividades antes mencionadas".
Esta delegación de actividades se hubiera podido dar sin una transferencia de bienes a los
particulares. Es posible la situación de que el Estado venda a los particulares el patrimonio de una
842
DE LA CUÉTARA, J. M. La Actividad de la Administración. Tecnos. Madrid, 1983. pp. 138-139.
Citado por TENORIO, P. en artículo Estatización, en: Nueva Enciclopedia Jurídica. F. Seix Editor. Barcelona, 1982.
T. IX.
844
GUISLAIN, PIERRE. The Privatization Challenge.(Tercera reimpresión) World Bank.. Washington, 1997. pp. 105 y
337.
843
empresa pública en su integridad y por otra parte delegue a otros particulares el ejercicio de la
actividad que ejecutaba esa empresa.
CAPÍTULO XXIII.- DISPOSICIONES Y PRINCIPIOS GENERALES DE LA
LEY DE MODERNIZACIÓN. EL CONSEJO NACIONAL DE
MODERNIZACIÓN (CONAM)
1. Introducción
Conforme al Art. 1 de la Ley de Modernización su finalidad es la regulación de cuatro acciones
específicas:
- Racionalización administrativa;
- Descentralización y desconcentración;
- Prestación de servicios públicos por los particulares; y,
- Enajenación de empresas y compañías públicas y mixtas.
La Ley de Modernización alude a la racionalización y la eficiencia administrativa. Para DRUCKER,
la "[e]ficacia es la base del éxito, mientras la eficiencia es la condición mínima de supervivencia
después que se ha conseguido el éxito. La eficiencia tiene que ver con hacer bien las cosas. Eficacia
es hacer las cosas correctas"845. A la luz de tal concepto parece lógico afirmar que más importancia
tiene la eficacia que la eficiencia. Se pueden hacer con eficiencia cosas inútiles o inefectivas. A la
eficiencia también se refieren los artículos 3, 4 y 5, así como el Cap. III de la Ley de Modernización
que se denomina "De la racionalización y Eficiencia Administrativa". El Art. 5 "Areas de
Aplicación" cita la "racionalización y simplificación" —de nuevo, la una es inclusiva de la otra—
como "distribuyendo adecuada y eficientemente las competencias, funciones y responsabilidades de
sus entidades y organismos". En forma global, se puede afirmar que todas estas acciones son partes
de una racionalización administrativa. En principio el concepto de eficiencia, así como el de
eficacia, está incluido en la racionalización. Según el Diccionario de la Lengua Española
"racionalizar", en su segunda acepción, es: "Organizar la producción o el trabajo de manera que
aumente los rendimiento o reduzca los costos con el mínimo esfuerzo".
El segundo aspecto que se regula en este Art.1 de la Ley de Modernización sobre el objeto de la Ley
es el de la descentralización y la desconcentración. Ambas son figuras jurídicas diferentes que se
desarrollan en la primera parte de este trabajo en su aspecto doctrinal. Al final de esta última parte
también se trata de la aplicación de la normativa sobre descentralización y desconcentración.
También alude la Ley a la simplificación, aunque esta palabra parece fuera de contexto en este
rubro de la descentralización y la desconcentración. Más adelante, en el Art. 5 de la Ley de
Modernización, "Areas de Aplicación", al definir las áreas del proceso de modernización, se apunta
en el literal a): "la racionalización y simplificación de la estructura administrativa y económica del
sector público". Muchas de las provisiones del Cap. III, de la racionalización y eficiencia
administrativa, son efectivamente casos de simplificación de procedimientos. Adicionalmente, la
descentralización y la desconcentración resultan también ser parte de una racionalización de la
Administración Pública. Como parte de esto, en el citado Art. 5, la desconcentración y la
descentralización resultan de una distribución "adecuada y eficiente de las competencias, funciones
y responsabilidades" de las diferentes instituciones públicas. Finalmente, la transferencia de
"atribuciones, funciones y recursos" a entidades locales o regionales de que trata este Art. 7 son
también acciones de descentralización. Las "entidades locales" a que se refiere este Art. 7 son las
municipalidades y los consejos provinciales y las entidades regionales de desarrollo son las diversas
corporaciones con personalidad jurídica de derecho público CEDEGÉ, CRM, Junta de Recursos
Hidráulicos, Fomento y Desarrollo de Jipijapa, Paján y Puerto López, CREA, PREDESUR,
CODELORO, CORSINOR, CORSICÉN y CODERECH.
845
DRUCKER. Ob. cit. p. 45.
El tercer rubro, que regula la Ley de Modernización en el literal c) del Art. 1º, es el de la prestación
de servicios públicos por particulares. De nuevo el Art. 5 reitera este enfoque al incluir entre las
áreas de modernización del Estado "La desmonopolización y privatización de los servicios públicos
y de las actividades económicas asumidas por el Estado u otras entidades del sector público". El
tema de la llamada "desmonopolización" se ha desarrollado en otro parágrafo. Al referirse a la
"libre competencia" como parte del proceso de las concesiones de servicios públicos, la ley sienta el
principio general, la regla, de que en este proceso, las concesiones se deberán otorgar en
condiciones de libre competencia, como dispone el inciso primero del Art. 47 de la ley, que se titula
"Monopolios". Este mismo literal c) alude a la "delegación", que también se ha estudiado en otra
parte de esta obra. Esta delegación a los particulares se produce sobre "servicios o actividades
previstos en el numeral 1 del artículo 61 de la Constitución"—actualmente en los Art. 247 y 249.
Por servicios se debe entender servicios públicos, tal como se han definido en otros parágrafos de
este trabajo y en el comienzo de este mismo literal. Las "actividades" serían aquellas de explotación
de los recursos naturales no renovables, que se consideran parte del dominio público del Estado. En
esta calidad, su utilización se canaliza a través de la concesión de dominio público, que la doctrina
diferencia en ciertos rasgos de la concesión de obra pública.
El artículo 43 de la Ley de Modernización, sobre "modalidades" de la modernización también
incluye a la "concesión de obra pública", que es el medio de creación de la infraestructura física de
ciertos servicios públicos, como por ejemplo la construcción de carreteras. Pero este Art. 43 de la
Ley de Modernización también menciona la licencia, el permiso y otras figuras no consideradas en
el literal c) del Art. 1 de la Ley de Modernización. En ningún caso la licencia o el permiso se
podrían también incluir como un medio de "delegar" actividades públicas a los particulares en razón
de la particular característica de estas figuras que relevan más bien de la policía administrativa o, en
el mejor de los casos de limitaciones a la libre iniciativa económica privada846, englobadas en el
concepto genérico de autorización, como se desarrolla en el apartado correspondiente.
En tal contexto, la primera connotación de permiso se refiere al dominio público. DIEZ define al
permiso de ocupación como "el acto administrativo que otorga un uso especial del dominio
público"847. Por otra parte, "la autorización tiene como efecto jurídico el de permitir el ejercicio de
un derecho propio del particular, pero teniendo en cuenta un determinado interés público"848.
Finalmente, el Art. 1 de la Ley de Modernización enumera la enajenación de las "compañías de
economía mixta", contempladas en los Arts. 247, segundo inciso, y 249 de la Constitución. Pero
también menciona a las "empresas estatales no previstas en el antiguo texto constitucional, en
numeral 1 del artículo 61". En efecto, el artículo 61, numeral 1. del antiguo texto constitucional
trataba de:
•
•
Empresas, entidades con personalidad jurídica de derecho público, que desarrollan
actividades económicas reservadas exclusivamente para el Estado;
Empresas de derecho público, como las anteriores, que ejecutan actividades
económicas "de trascendencia y magnitud" (§ 6).
El término de "empresas estatales" se podría prestar a confusión, pero se debe entender que incluía a
las demás entidades empresariales del Estado:
•
•
846
Las compañías anónimas de capitales públicos, constituidas conforme al Art. 159 de
la Ley de Compañías; y,
Las compañías anónimas de capitales privados constituidas conforme a las reglas
comunes a las compañías anónimas, en las cuales el Estado ha adquirido acciones
por motivos diversos —incluyendo el accionariado fiscal849.
MANZANEDO; HERNANDO y GÓMEZ. Ob. cit. pp. 693 y ss.
DÍEZ. Ob. cit. T. IV. p. 528.
848
Ibid. T. II. p. 220.
849
V. sobre este tema, en otra parte de este trabajo: La cuestión de las denominaciones de las Empresas del Estado.
847
Para la enajenación de acciones de compañías de economía mixta, existen disposiciones expresas en
la Ley de Compañía casos en los cuales la misma Ley dispone su transformación en otro tipo de
compañías850.
Como se ha visto, no existen en la actualidad "actividades económicas reservadas exclusivamente
para el Estado", puesto que los artículos constitucionales pertinentes (Arts. 247 y 249) no limitan en
ningún caso la explotación, prestación de los particulares —o la delegación en el caso de los
servicios públicos. Las limitaciones son de otra índole: en primer lugar, los bienes del dominio
público del Estado, que solo podrían ser desafectados por disposición constitucional, pueden
explotarse por los particulares, pero previa adjudicación estatal. Por otra parte, para los servicios
públicos que requieren de una delegación, por estar expresamente enumerados en el Art. 249 de la
Carta Suprema, además de la necesaria adjudicación requieren de la regulación y control del Estado,
a través de una de las "superintendencias" contempladas en los Arts. 222 y 223 de la Constitución.
El texto constitucional se refiere a la "asociación, capitalización, traspaso de propiedad accionaria"
en lo relativo a la prestación y delegación para la provisión de servicios públicos, pero nada obsta
para que estas figuras del derecho societario se apliquen también a las empresas que explotan
recursos naturales del dominio del Estado, porque en ningún caso la propiedad de tales recursos—
inalienables, imprescriptibles e inembargables— son parte del capital o del patrimonio de las
empresas públicas y sociedades de capitales públicos que los explotan. En todo caso, no es
necesario que se establezcan provisiones expresas para la enajenación de las compañías anónimas
de capitales públicos y de economía mixta, diferentes que la autorización que se encuentra en la
misma Ley de Modernización, en el Art. 17, que permite suprimir entidades públicas y en el Art.
43, ch) de la misma Ley que permite la venta y, en lo pertinente, lo determinado en el Reglamento
del Art. 43 de la Ley de Presupuestos del Sector Público851. Para estas empresas que son compañías
anónimas y compañías de economía mixta, ambas figuras de supresión de la personalidad jurídica
como de venta de sus activos se pueden dar simultáneamente.
2. Las condiciones de la delegación al sector privado
Al desarrollar el concepto jurídico de la delegación legislativa que se hace al Presidente de la
República para dictar normas con categoría legal se confirmó que la práctica constitucional es de
delimitar su alcance para evitar los abusos posibles. En general estas restricciones se refieren a
determinar las condiciones y plazo de vigencia de la delegación legislativa. Para otra clase de
delegación —la que se hace al sector privado— el Art. 6.de la Ley de Modernización, no establece
un límite de tiempo para su puesta en práctica. Con la actual normativa constitucional el contenido
de este artículo pierde sustancia y necesidad, como se explica inmediatamente. En el artículo que se
comenta se desarrollaban dos clases de condiciones de la delegación de actividades al sector
privado: 1. Las actividades económicas delegables; y, 2. Los casos en que se puede producir.
Recuérdese que la reforma y codificación constitucional de 1998 consagra la apertura según la cual
no existen actividades ni servicios que estén fuera del alcance de las empresas privadas. En general,
sobre estas enumeraciones del Art. 6 de la Ley de Modernización cabe puntualizar que ellas eran, en
primer lugar, taxativas y no ejemplificativas, por lo que no podrían establecerse actividades y casos
adicionales por analogía, por ejemplo. Pero la primera enumeración, señalada con numerales, que se
refiere a explotación de hidrocarburos, energía eléctrica, telecomunicaciones y agua potable, se
encuentra ampliada por el Art. 249 del actual texto constitucional. En este Art. 6 de la Ley de
Modernización, las dos clases de condiciones eran de naturaleza concurrente, es decir debían
converger ambas condiciones para que pueda considerarse que la Ley permitía la delegación. En la
actualidad bastaría remitirse a los Arts. 247 y 249 de la Constitución, donde consta la referencia a la
explotación de hidrocarburos y minerales y la prestación de los servicios públicos de agua potable y
850
851
Sección VIII. “De la Compañía de Economía Mixta”. Ley de Compañías.
030 CG. Refórmase el Reglamento para la Enajenación de Activos Improductivos. RO 237 del 21 de julio de 1993.
de riego, saneamiento, fuerza eléctrica, telecomunicaciones, vialidad y facilidades portuarias. No
sería tampoco necesario cumplir con algunas de las condiciones de expresadas en este artículo,
desde las letras a) hasta la ch). En cambio, se requiere cumplir con las provisiones legales de las
leyes correspondientes en los temas de hidrocarburos, minería, energía eléctrica y
telecomunicaciones.
3. El Consejo Nacional de Modernización del Estado (CONAM)
Caracterización jurídica del CONAM
La creación legal del Consejo Nacional de Modernización del Estado (CONAM) viene predeterminada por su existencia anterior como una dependencia de la Presidencia de la República,
creada por Decreto Ejecutivo, en uso de las facultades administrativas del Presidente para este tipo
de estructuraciones. Con la inclusión en la Ley de Modernización del CONAM se cambia su figura
jurídica, de administrativa a legal, creando por ley una ambigua figura, que no es persona jurídica,
pero que tampoco es propiamente una dependencia del Ejecutivo.
Este criterio, según el cual la creación de personalidad jurídica tiene que manifestarse expresamente
en la ley que crea la institución, no es compartido por BIELSA, para quien "la personalidad jurídica
existe si a la entidad le da la ley derechos de un sujeto jurídico, aunque no emplee la expresión
'personalidad jurídica' ... (La) personalidad jurídica debe ser atribuida por el legislador para lo cual
basta que dé a la entidad cierto poder de decisión y capacidad para obligarse y obligar"852. Este
enfoque es discordante con la práctica de la concesión de la personalidad jurídica en el Ecuador. En
teoría la creación del CONAM por Ley determinaría que su estructura y funciones son inamovibles
por la vía administrativa. Pero en el mismo Art. 8, "Base legal" se describe al CONAM como un
"órgano administrativo", lo cual es doctrinalmente correcto. En todo caso, este tema de
especulación jurídica se supera con lo previsto en el Art. 40 de la misma Ley, que declara de
competencia exclusiva del Ejecutivo "la regulación de la estructura, funcionamiento y
procedimientos en todas sus dependencias y órganos administrativos". En cualquier caso, su vínculo
con la Presidencia se describe como uno de "adscripción" lo que, como se explica en otra parte de
esta obra, corresponde solamente a la relación entre las entidades —esto es, con personalidad
jurídica de derecho público— y las dependencias del Estado. Entre un "organismo administrativo"
—si por tal se entiende una dependencia administrativa— y la Presidencia de la República existe
una relación jerárquica de "dependencia" y no una de "adscripción", aunque el CONAM se trata
propiamente de un cuerpo colegiado —consejo853.
El parágrafo segundo del Art. 8 Ley de Modernización autoriza al Ejecutivo a establecer un régimen
especial de administración para el CONAM. En vista de no tener el CONAM personalidad jurídica
de derecho público este requerimiento resulta indispensable. El régimen especial se puede
manifestar en los aspectos presupuestarios y de contratación, incluyendo el régimen de personal. En
realidad no se requiere de una habilitación legal para establecer un régimen especial presupuestario
o de contratación. Un régimen especial presupuestario puede funcionar en cumplimiento de lo
permitido por las normas técnicas de la Contraloría General del Estado, en la forma de un "ente
contable". En lo relativo a la contratación pública de adquisiciones, obras y servicios, la Ley de
Contratación Pública permite el establecimiento de delegaciones administrativas.
En cambio, por simples disposiciones administrativas no sería posible un régimen de excepción en
lo relativo a personal, lo que se supera con el parágrafo segundo citado. Este régimen especial de
personal se manifestará, por ejemplo, en que los funcionarios del CONAM no tengan que estar
sujetos a las categorías de sueldos del resto de la administración pública, pero en todo caso no están
exentos del control y regulación que por ley ejerce el Consejo Nacional de Remuneraciones del
Sector Público.
852
853
BIELSA. Ob. cit. T. I, pp. 234-235.
V. este término en la primera parte de este trabajo.
Competencias del CONAM
La delimitación de las atribuciones del CONAM y de las demás instituciones no es suficientemente
clara. Por ejemplo, es el caso del cumplimiento del literal c) del Art. 9 de "dirigir y ejecutar" que
corresponde al CONAM. Este literal dispone que por Decreto Ejecutivo del Presidente de la
República podrá el CONAM dirigir y ejecutar los procesos de modernización de los entes que no
cumplan adecuadamente con los programas establecidos. ¿Cuáles son los efectos jurídicos del no
acatamiento de disposiciones emanadas por el CONAM por el Director de una institución pública?.
Esto no se encuentra determinado por la ley, en cuyo caso el cumplimiento, la orientación o
destitución respectivas vendrá finalmente del órgano que es originalmente competente para ordenar,
orientar o destituir sea el Presidente de la República para los ministros de Estado o los directorios
de las entidades correspondientes. Vale decir que el cumplimiento de lo dispuesto en este artículo
depende principalmente de la colaboración voluntaria de las entidades involucradas o de las
acciones que en caso contrario deban tomar los directorios institucionales respecto a los directivos o
el Presidente de la República en el caso de los ministros.
Composición del CONAM
El CONAM se compone de un Consejo Nacional y de una Dirección Ejecutiva (Art. 10 Ley de
Modernización). Esta Dirección Ejecutiva está presidida por un Director nombrado por el
Presidente de la República (Art. 13 Ley de Modernización). El Director nombra al personal del
CONAM y contrata los consultores requeridos (Arts. 14, d y e Ley de Modernización). Así, ni el
Director del CONAM ni su personal dependen del Consejo Nacional y responden directamente al
Presidente de la República, con la salvedad de que el presupuesto institucional es aprobado por el
Consejo Nacional (Art. 12, e Ley de Modernización).
La conformación del CONAM es de mayoría del Ejecutivo como resulta apropiado: cuatro
representantes de la Administración Pública y tres representantes de otros sectores. No se establece
la forma de determinar la representación de los "trabajadores y servidores de las entidades públicas"
ni de "las cámaras de la producción".
Aquí seguramente el legislador quiso significar "las dependencias y entidades públicas" y así debe
entenderse, porque en el sentido literal de la ley estarían excluidos de la representación los
trabajadores y servidores de las dependencias del Estado.
La representación de la Conferencia Episcopal Ecuatoriana no puede desempeñarse —desde el
punto de vista de las normas jurídicas canónicas— por contravenir directamente la provisión del
Art. 285 § 3 del Código Canónico vigente que determina: "Les está prohibido a los clérigos aceptar
aquellos cargos públicos, que llevan consigo el ejercicio de la potestad civil"854. Sobre este artículo
del Código Canónico comenta LARREA: "Deben ... respetar las funciones propias de los laicos, sin
inmiscuirse en ellas"855.
Sobre esto se podría decir que la Conferencia Episcopal Ecuatoriana no infringiría el citado artículo
del Código Canónico si nombrara un laico para ejercer la mencionada representación en el
CONAM. Pero en tal caso, todavía algún clérigo o algunos clérigos tendrían que dar instrucciones a
ese representante para que se pueda afirmar apropiadamente que verdaderamente representa a la
Conferencia Episcopal Ecuatoriana, lo cual sería de nuevo una infracción a las normas jurídicas
canónicas. En caso contrario, si el tal laico representante de la Conferencia Episcopal Ecuatoriana
no consultara con ella para el ejercicio de sus funciones, entonces no estaría ejerciendo una
representación en absoluto.
854
Código de Derecho Canónico. Edición anotada a cargo de PEDRO LOMBARDÍA y JUAN IGNACIO ARRIETA. Ediciones
Universidad de Navarra. Pamplona, 1983.
855
LARREA. Compendio del Código de Derecho Canónico. p. 22.
Funciones del Consejo
Las funciones del Consejo Nacional del CONAM son principalmente de planificación y
determinación de políticas, como lo expresan los literales a), c), ch), y f) del Art. 12 de la Ley. Otras
tareas son de índole administrativa interna, como aprobar el presupuesto de operaciones del
CONAM (lit. e), nombrar el coordinador de las comisiones (lit. g), autorizar actos y contratos para
ciertos procesos de modernización. También se dan ciertas tareas que se pueden llamar
administrativas que se desarrollan hacia el exterior del CONAM: impulsar los mecanismos para
obtener recursos financieros (lit. b) y presentar informes semestrales al Congreso Nacional (lit. h).
En cuanto a su manejo presupuestario, el Consejo Nacional aprueba el "Presupuesto de
operaciones" (Art. 12, e) y el Director Ejecutivo lo administra (Art. 14, f). Como se indicó, el
CONAM carece de personalidad jurídica y esto determinaría que no pueda tener un presupuesto
propio, como es el caso de las entidades. Su presupuesto tendría que ser parte del presupuesto de la
Presidencia de la República que consta en el Presupuesto del Estado. Sin embargo de lo cual, las
demás disposiciones de la Ley de Modernización le permiten funcionar con la relativa libertad de
un ente contable. Así, aunque resulta impropia la calidad de "representante legal" que la LM asigna
al Director Ejecutivo del CONAM, por la misma razón expresada de carecer el Consejo de
personalidad jurídica, esta Ley de Modernización lo faculta a celebrar contratos (Art. 13 y 14, d y
e).
Coordinación que correspondía con SENDA
Debido a la sustitución de la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo (SENDA) con la
Oficina de Servicio Civil y Desarrollo Institucional de la Presidencia de la República, será una
cuestión de casuística la determinación de cuáles de las relaciones que la Ley de Modernización van
a conservarse para la relación con la nombrada Oficina de la Presidencia de la República. Para la
elaboración de políticas de conducción del proceso de modernización; para la realización de los
estudios y evaluaciones necesarios, y para definir las acciones de mejoramiento del Estado, el
CONAM debía coordinar con la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo -SENDA (letras
a y c) . Estas tareas, según su Ley de creación corresponderían a la misma SENDA. En efecto se
atribuía a SENDA las funciones de "[e]laborar políticas de desarrollo administrativo, formular y
ejecutar programas sobre la materia, evaluar la eficiencia de las operaciones de la Administración
Pública"856, competencias que parcialmente entraron al ámbito de la "Oficina de Servicio Civil y
Desarrollo Institucional de la Presidencia de la República". Así, las provisión del Art. 12, a) y c)
equivalieron a reformar la Ley de SENDA y sustraer de su jurisdicción el área entera de la
modernización, acorde con el rol disminuido que jugó esta importante Secretaría en el período
anterior a la vigencia de la Ley de Modernización.
Acciones del CONAM en la modernización
El literal a) del Art. 12 de la Ley de Modernización atribuye al Consejo Nacional el establecimiento
de las "bases de carácter económico, técnico y financiero" de los procesos de privatización,
concesión y en general de modernización de las instituciones públicas, independientemente de a
quién corresponda celebrar los contratos respectivos. La utilización del término "bases" en este
artículo, resulta ambiguo por el significado que se dio a esta palabra en la contratación conforme al
Derecho Público ecuatoriano, con anterioridad a la Ley de Contratación Pública. Así, conforme a
determinada terminología se llamó bases a los pliegos generales y particulares de condiciones de los
contratos respectivos, hoy llamados "documentos precontractuales"857. No resulta suficientemente
856
L. 16. Ley de creación de la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo. RO 143 del 7 de marzo de 1989. Art.
3, a).
857
L. 95. Ley de Contratación Pública. RO 501 del 16 de agosto de 1990 (con reformas). Art. 17.
claro que la disposición que se comenta, quiera significar que los pliegos precontractuales de los
procesos de modernización deberán ser formulados por el CONAM y aprobados por el Presidente
de la República. Al contrario, por la utilización de la palabra "bases" estableciendo que sean
aquellas "bases de carácter económico, técnico y financiero" se debe entender que se refiere a los
antecedentes y fundamentos del proceso, antes que a los pliegos precontractuales mismos, cuya
formulación y aplicación corresponderá a la dependencia o entidad respectiva, salvo que se trate del
caso del Art. 9, c) de la Ley de Modernización, donde el CONAM llega a dirigir y ejecutar
directamente, previa autorización del Presidente de la República, los procesos de modernización de
una institución cuando los tales "entes no cumplan adecuadamente con los programas establecidos".
En todo caso, conforme a lo dispuesto por la Ley de Modernización se visualizan dos tipos de
situaciones: 1. Las entidades respectivas llevan a cabo sus procesos de modernización; 2.
Excepcionalmente, con autorización del Presidente de la República, los procesos son llevados a
cabo por el Director Ejecutivo del CONAM, por medio de contratos celebrados por este (Arts. 13 y
14, d) y autorizados por la Comisión Nacional (Art. 12, d). Por su característica excepcional, esta
autorización se debe producir por Decreto Ejecutivo. En efecto, equivale a privar de la competencia
atribuida por sus leyes de origen a los personeros de las entidades afectadas, personeros que en
principio serían los únicos que podían llevar a cabo estos procesos en sus propias instituciones. La
condición taxativa para que este traspaso de competencias se produzca es que los respectivos entes
"no cumplan adecuadamente con los programas establecidos", por lo que siempre la expedición de
tal Decreto Ejecutivo implicará forzosamente una censura -al menos implícita- del Presidente de la
República a la actuación del directivo de la institución respectiva.
Las instituciones donde este traspaso de competencias no se podría dar serían aquellas declaradas
autónomas por la Constitución, tales como las municipalidades y consejos provinciales (Art. 228 de
la Constitución), el Seguro Social (Art.58) , Banco Central del Ecuador (Art. 261 de la
Constitución), Tribunal Supremo Electoral (Art. 209 de la Constitución), la Contraloría General del
Estado (Art. 211 de la Constitución), la Procuraduría General del Estado (Art.214 de la
Constitución), el Ministerio Público (Art. 217 de la Constitución), la Comisión de Control Cívico de
la Corrupción (Art. 220), las superintendencias (Art. 222) y las universidades y escuelas
politécnicas (Art.75 de la Constitución). Esto se reitera en el Art. 17 de la Ley de Modernización,
que enumera las instituciones que no podrán ser reorganizadas por el Ejecutivo mediante el
procedimiento de la delegación legislativa858, donde se añaden las siguientes entidades a la
enumeración constitucional citada: PETROECUADOR y sus filiales, el extinguido Instituto
Ecuatoriano de Electrificación (INECEL), la Empresa Estatal de Telecomunicaciones (EMETEL)
—hoy escindida en: EMETEL S.A., ANDINATEL S.A. y PACIFICTEL S.A.
En los procedimientos indicados, corresponde al Presidente de la República, aprobar por Decreto
Ejecutivo: 1. Las bases de carácter económico, técnico y financiero de los procesos de
modernización; y, 2. La ejecución del CONAM de los procesos de modernización de las entidades
que no cumplan con los programas. Este último caso trata de una verdadera autorización, donde el
Presidente decide encargar al Consejo competencias específicas de modernización. Diferente es el
primer caso, donde el Presidente expide en Decreto Ejecutivo aprobando los indicados antecedentes
y fundamentos ("las bases"). Esta participación del Presidente en asunto tan puntual no parece
suficientemente oportuna por importante que sea la materia. Resulta inconveniente que el
Presidente entre a la determinación de este tipo de detalles, aunque es incontrovertible la
constitucionalidad de esta disposición: la Carta Suprema fija las funciones del Presidente y dispone
que ejercerá "las demás atribuciones ... que le confieran ... las leyes" (Art. 171, 22.).
Sobre la facultad de realizar los "estudios e evaluaciones necesarias" que consta en el literal c) del
Art. 12 de la Ley de Modernización, ella no obsta para que las instituciones respectivas realicen por
su cuenta estudios y evaluaciones tendientes a su modernización, así como ejecuten acciones de
mejoramiento de su administración. En cambio el CONAM siempre deberá, de alguna forma
858
En la Ley de Modernización consta la anterior numeración constitucional: Art. 128. También faltan algunas de las
instituciones que se añadieron en este artículo de la Constitución -hoy Art. 76- en la reforma de 1996 y existen en este
Art. 17 de la Ley de Modernización otras instituciones que no se mencionaban ni antes ni ahora en la Constitución.
"coordinar" la ejecución de sus estudios con la Secretaría Nacional de Desarrollo Administrativo
(SENDA).
El Consejo Nacional también elabora y ejecuta los "programas de cambios", conforme políticas y
planes impartidos por el Presidente, que se debe interpretar que son aquellos que expide, que son
sometidos a su consideración por la Oficina de Planificación de la Presidencia de la República. No
existe una norma en la Ley de Modernización que permita al Consejo Nacional ejecutar este
mandato, en los casos de instituciones públicas que no colaboren en la ejecución de los "programas
de cambios" establecidos o que no cooperen o cumplan con su obligación de "proporcionar al
CONAM toda la información que solicitare" a las entidades y dependencias públicas" (Art. 15).
Pero se podrá aplicar lo dispuesto en el Art. 9, c) de la Ley de Modernización, es decir proponer al
Presidente que encargue al CONAM la ejecución de los procesos de aquellos "entes que no
cumplan adecuadamente con los programas establecidos".
El CONAM y la descentralización
Existen tareas adicionales atribuidas al CONAM en otros capítulos de la Ley de Modernización
como por ejemplo el Art. 34 Ley de Modernización sobre la coordinación, supervisión y control de
"la ejecución de las políticas de descentralización que tiene por objeto la delegación del poder
político, económico, administrativo o de gestión de recursos tributarios del gobierno central a los
gobiernos seccionales, en coordinación con la Asociación Nacional de Municipalidades AME859 y
con el Consorcio de Consejos Provinciales CONCOPE". Se refiere básicamente a lo determinado en
el Art. 7 de la Ley de Modernización sobre transferencia de "atribuciones, funciones o recursos" del
Gobierno central a las entidades y corporaciones regionales. Igual facultad concede este artículo 34
de la Ley de Modernización al CONAM para la desconcentración dispuesta en el Cap. IV de la Ley
de Modernización "De la Descentralización y Desconcentración".
Informe del CONAM al Congreso Nacional
Las tareas que realiza el (CONAM) parecen suficientemente importantes como para que la Ley de
Modernización disponga que el Consejo deba informar al Congreso semestralmente sobre "los
procesos, actos y contratos de privatización". Los temas del informe, dice la Ley de Modernización,
son "los procesos, actos y contratos", sin embargo de lo cual, no podría el Congreso objetar,
impugnar, autorizar o tomar ninguna decisión sobre el manejo de los dichos "procesos, actos y
contratos", por ser estos del ámbito del Ejecutivo. Además, ni el Presidente ni los miembros del
Consejo o el Director Ejecutivo del CONAM se encuentran entre los funcionarios públicos
enumerados en el Art. 1340, 9. de la Constitución que pueden ser enjuiciados políticamente y
sancionados por el Congreso por "infracciones constitucionales o legales cometidas en el
desempeño del cargo".
En algunos casos, como en las empresas públicas, cuyos personeros se encuentran en la misma
situación de no poder ser enjuiciados, responde por ellas en circunstancias determinadas, que se han
estudiado en otra parte de este trabajo, el Ministro de la adscripción respectiva. El CONAM en
cambio, por su "adscripción" a la Presidencia de la República, no podría ser sancionado por sus
infracciones a través del titular de la adscripción que es el Presidente de la República, porque este,
según la misma Constitución solo responde y puede ser enjuiciado y destituido de su cargo "por la
comisión de delitos contra la seguridad del Estado o por delitos de concusión, cohecho, peculado y
enriquecimiento ilícito" (Art. 130, 9.).
Por otra parte, sí le aplican al CONAM las normas de la Función Orgánica de la Función
Legislativa que dispone la obligatoriedad adicional de suministrar "información documentaria" al
diputado que la solicite "en término no mayor de quince días" con las excepciones señaladas en la
859
Se corrige la errata de la ley, que en esta parte dice "ANME".
misma ley; así como podrán los diputados solicitar "información mediante preguntas por escrito".
En caso de que el funcionario requerido no proporcionare la información que se solicita, el diputado
"peticionario podrá exigir su comparecencia ante el Congreso, el Plenario de las Comisiones
Legislativas o ante la respectiva Comisión"860.
Esta información al Congreso es apropiada a causa del vasto mandato de la delegación legislativa
que otorga la Ley de Modernización al Ejecutivo. En contraste, según la Ley de Emergencia
Administrativa y Reestructuración del Estado de Argentina la declaración del Presidente de la
República del calificativo legal de: "sujeta a privatización" de las empresas públicas debía, en todos
los casos, ser aprobada por ley del Congreso, con excepción de aquellas instituciones enumeradas
en el anexo de la ley, que quedaban afecta