Número 30 • Junio 2014 unio 2014 o 30 • J úmer

Número 30 • Junio 2014
SUMARIO
I. TEMA DE DEBATE
– Santamaría Pastor, Juan Alfonso: La reforma de las estructuras
locales.
II. ESTUDIOS
– Delgado-Guembes, César: La constitución del Perú.
– Guillem Carrau, Javier: El status de diputado del Parlamento Europeo.
– Arévalo Gutiérrez, Alfonso: Las entidades privadas como sujetos
destinatarios del control parlamentario desarrollado por las Comisiones
de Investigación.
– Gutiérrez Alonso, Juan J.: La moción de censura al Alcalde: especial
atención a la posible suspensión del Pleno de votación.
III. NOTAS Y DICTÁMENES
– Daranas Peláez, Mariano: República Federal de Alemania. Estatuto
del Diputado.
– Smok Kazazian, John: Antecedentes históricos y evolución del derecho
de enmienda en España durante la Restauración.
– Calvo Vérgez, Juan: La adopción de medidas cautelares en los
procedimientos tributarios tras la aprobación de la Ley 7/2012, de 29
de octubre.
– Cebrián Zazurca, Enrique: La representación política como drama
(A propósito de un ensayo de Francisco Ayala).
– San Segundo Manuel, Juan Magín: Posibles aportaciones de los
sistemas electorales de Estados de estructura compuesta a nuestro modelo
electoral.
IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
– Uría Gavilán, Elisa: Choque de titanes judiciales en torno al
euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal
Constitucional alemán sobre la compra de deuda de los Estados
“rescatados”.
V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
– Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán
Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre
de 2013 (IX Legislatura).
VI. RECENSIONES
– Marañón Gómez, Raquel: Derecho Parlamentario Español, de
Fernando Santaolalla López.
– Ferrándiz Manjavacas, Francisco A.: Política y Gobierno en el Estado
Autonómico, de Jaime Ferri Durá (Director).
– Garrido, Antonio: Comentarios a la Constitución de la República
Dominicana, de Pedro González-Trevijano y Enrique Arnaldo
Alcubilla (Dirs.).
– Villarino Marzo, Jorge: Teoría y Jurisprudencia parlamentaria. (Un
estudio de Teoría y Jurisprudencia Constitucional sobre el Parlamento),
de Manuel Fernández-Fontecha Torres.
– López González, José Luis: La aplicación del Derecho Internacional
por los jueces estatales. Los tribunales internos ante el Derecho
Internacional, de Alfonso Jesús Iglesias Velasco.
ASAMBLEA
Revista Parlamentaria de la
Asamblea de Madrid
30
Junio
2014
Asamblea de Madrid
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Nieto
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Francisco Rubio
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Marazuela Bermejo
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LucioGil
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Sánchez
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María
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Blanca
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García
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Greciet García
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Merino
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Magro
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Andrés
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Magro
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–
Seseña
Santos
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Vallina
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Clara Garrido
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RobertodeGonzález
la Asambleade
deZárate
Madrid Lorente
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DIRECTOR
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Raquel Marañón
Gómez
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nes expresadas por los diferentes autores y colaboradores, quienes las formulan bajo su exclusiva
responsabilidad.
ÍNDICE
Pág.
I. TEMA DE DEBATE
Santamaría Pastor, Juan Alfonso: La reforma de las estructuras locales..... 11
II. ESTUDIOS
Delgado-Guembes, César: La constitución del Perú................................... 31
Guillem Carrau, Javier: El status de diputado del Parlamento Europeo....... 103
Arévalo Gutiérrez, Alfonso: Las entidades privadas como sujetos
destinatarios del control parlamentario desarrollado por las Comisiones de
Investigación................................................................................................ 125
Gutiérrez Alonso, Juan J.: La moción de censura al Alcalde: especial atención
a la posible suspensión del Pleno de votación................................................... 171
III. NOTAS Y DICTÁMENES
Daranas Peláez, Mariano: República Federal de Alemania. Estatuto del
Diputado..................................................................................................... 195
Smok Kazazian, John: Antecedentes históricos y evolución del derecho de
enmienda en España durante la Restauración................................................. 239
Calvo Vérgez, Juan: La adopción de medidas cautelares en los procedimientos
tributarios tras la aprobación de la Ley 7/2012, de 29 de octubre.................... 255
Cebrián Zazurca, Enrique: La representación política como drama (A
propósito de un ensayo de Francisco Ayala)..................................................... 283
San Segundo Manuel, Juan Magín: Posibles aportaciones de los sistemas
electorales de Estados de estructura compuesta a nuestro modelo electoral........... 297
IV. COMENTARIOS DE JURISPRUDENCIA
Uría Gavilán, Elisa: Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario
de la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Constitucional alemán sobre
la compra de deuda de los Estados “rescatados”................................................ 331
V. CRÓNICA DE ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
Nieto Lozano, Ángeles; Sánchez Fernández, Santiago y Durán
Ramos, José María: La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de
2013 (IX Legislatura) .................................................................................. 353
8
Índice
Pág.
VI. RECENSIONES
Marañón Gómez, Raquel: Derecho Parlamentario Español, de Fernando
Santaolalla López......................................................................................... 379
Ferrándiz Manjavacas, Francisco A.: Política y Gobierno en el Estado
Autonómico, de Jaime Ferri Durá (Director)................................................. 387
Garrido, Antonio: Comentarios a la Constitución de la República
Dominicana, de Pedro González-Trevijano y Enrique Arnaldo Alcubilla
(Dirs.)......................................................................................................... 405
Villarino Marzo, Jorge: Teoría y Jurisprudencia parlamentaria. (Un estudio
de Teoría y Jurisprudencia Constitucional sobre el Parlamento), de Manuel
Fernández-Fontecha Torres...........................................................................409
López González, José Luis: La aplicación del Derecho Internacional por
los jueces estatales. Los tribunales internos ante el Derecho Internacional, de
Alfonso Jesús Iglesias Velasco....................................................................... 417
I
TEMA DE DEBATE
Juan Alfonso Santamaría Pastor★
La reforma de las estructuras locales1
Sumario: I. PROBLEMAS DE ESTRUCTURA.—II. PROBLEMAS FUNCIONALES.—III. REFORMAS NECESARIAS Y DUDOSAS.—IV. LA VERTIENTE TRIBUTARIA Y FINANCIERA.
El llamado Programa Nacional de Reformas, aprobado por el Gobierno
hace dos años, contenía una serie de ambiciosos ítems relativos a la reestructuración de todas las Administraciones Públicas, entre las que se contaban, por
supuesto, las locales. Sin entrar en el detalle de las reformas concretas que el
ejecutivo proyectaba, su resumen (página 22 del Programa) hablaba
• de unos “ajustes del plan de pago a proveedores presentados por las Entidades locales”;
• de un plan de reestructuración y racionalización del sector público empresarial y fundacional en el ámbito de las Comunidades Autónomas y
Entidades locales”;
• del “redimensionamiento de la plantilla de empleados públicos”; y
• de la “racionalización en el número de Entidades locales y sus competencias”.
Esta colaboración no trata de examinar en qué medida tales objetivos han
sido efectivamente emprendidos por la Ley 27/2013, de 27 de diciembre,
autotitulada “de racionalización y sostenibilidad de la Administración local”
Catedrático de Derecho Administrativo. Facultad de Derecho de la Universidad Complutense.
La presente colaboración tiene su origen en la ponencia (reelaborada y actualizada) que desarrollé, el 23 de mayo de 2012, en un seminario de la Fundación para los Análisis y Estudios Sociales,
por invitación de mi buen amigo Ignacio Astarloa Huarte-Mendicoa; ponencia que fue acogida por
los asistentes con la esperable división de opiniones. Algunas de las discrepancias con que fue recibida me han aconsejado rectificar o matizar alguno de sus contenidos, muy dependientes de las críticas
circunstancias que el país vivía en aquellos momentos; que desearía no fueran alegremente olvidadas.
★
1
12
Juan Alfonso Santamaría Pastor
(LRSAL)2. Intenta, antes bien, situar la cuestión general de la reforma de las
Administraciones locales en un plano algo más general del que el legislador
español ha adoptado, que ha sido bastante más modesto. El Gobierno, como
es de general conocimiento, se ha visto constreñido en el diseño de la reforma,
de una parte, por las hercúleas resistencias a cualquier tipo de modificación
del statu quo, y, de otra, por la necesidad de proporcionar a las instituciones
comunitarias un paquete de medidas de impacto cuantificable en el nivel de
déficit público. Estas tensiones explican, y quizá justifican, que la actuación
legislativa se haya quedado sensiblemente corta, a mi entender, en la previsión
de las reformas que las Entidades locales precisan.
Y las precisan porque los problemas que aquejan a las Administraciones
locales españolas son, al entender de no pocos analistas, abundantes (y también muy conocidos, aunque escasamente reconocidos como tales en el mundo
local). Me veo, por ello, en la necesidad de exponerlos de forma sumamente
esquemática, clasificándolos convencionalmente en tres grupos.
I.
PROBLEMAS DE ESTRUCTURA
1. Suele hablarse —en ocasiones, con cierta ligereza— del excesivo número
de entes locales existente en nuestro país: 8.116 municipios, 43 provincias
(no computando las Comunidades Autónomas uniprovinciales), 1.040 mancomunidades y consorcios, 1.750 organismos autónomos y 1.571 sociedades
mercantiles. Y no es inusual que la mención de estas cifras vaya acompañada
de la propuesta de operaciones masivas de supresión y de fusión de municipios
semejantes a las realizadas en otros países europeos que fueron sometidos a
procesos de rescate.
En contra de mucha opiniones, creo que esta cifra no es por sí misma significativa, como tampoco lo es su comparación con la mucho más abultada que
ofrecen otros países comunitarios (Francia tiene más de treinta mil communes).
El factor que distorsiona la valoración de estas cifras radica en la profunda desigualdad de nuestras estructuras municipales. Basten unos cuantos datos para
comprobarlo, que extraemos de la siguiente tabla:
2
Sobre la cual me permito remitir al lector a las ponencias reunidas en el volumen, coordinado
por mi, La reforma de 2013 del régimen local español, Madrid, Fundación Democracia y Gobierno
Local, 2014.
87.598
32.113
8.028
23.255
29.574
94.225
7.235
79.462
7.447
11.313
47.720
41.635
4.992
10.604
10.390
5.321
5.045
505.957
8.440.300
7.553.650
6.495.551
5.113.815
2.765.940
2.519.875
2.191.682
2.100.998
2.118.679
1.472.049
1.347.150
1.104.004
1.111.675
1.068.165
644.477
591.888
322.027
46.961.925
Andalucía
Cataluña
Madrid
C. Valenciana
Galicia
Castilla y León
País Vasco
Castilla-La Mancha
Canarias
Murcia
Aragón
Extremadura
I. Baleares
Asturias
Navarra
Cantabria
La Rioja
92 (4)
64
111
62
101
223
26
28
130
284
26
303
27
93
219
809
235
96
Densidad (3)
8.115
174
102
272
78
67
386
731
45
88
919
251
2.248
315
542
179
947
771
Munic. (5)
5.748 (7)
1.851
5.803
2.369
13.694
16.592
2.860
1.843
32.712
24.076
2.286
8.732
1.121
8.780
9.435
36.287
7.976
10.947
Media hab. (6)
(1) Censo de Población al 01/01/13. Fuente: INE.
(2) Superficie total de la Comunidad Autónoma en km2. Fuente: INE.
(3) Densidad de población de las CC. AA.
(4) Densidad de población nacional.
(5) Número total de municipios de la Comunidad Autónoma (2013). Fuente: Registro de Entidades Locales.
(6) Media de habitantes de los municipios de la Comunidad.
(7) Media nacional de población por municipio.
(8) Superficie media de los municipios de la Comunidad.
Km2 (2)
Población (1)
CC. AA.
62 (9)
28
52
38
135
67
107
65
251
84
86
28
41
93
42
44
33
113
Media Km2 (8)
COMUNIDADES AUTÓNOMAS Y ENTES LOCALES: Demografía y extensión
50
1
1
1
1
1
2
3
1
2
5
3
9
4
3
1
4
8
Provincias
1.040
30
22
64
20
6
68
47
8
19
137
38
262
39
62
53
78
87
Mancom. (10)
81
32
7
1
41
Comarcas
La reforma de las estructuras locales
13
14
Juan Alfonso Santamaría Pastor
• La dimensión física media de los municipios españoles parece, en principio, bastante adecuada: 61,6 km2; pero esta imagen se desvanece si se
tiene en cuenta que dicha superficie oscila entre los 251 km2 que tienen
los 45 términos municipales de la Región de Murcia (y 113 km2 los de
Andalucía), y los 28 km2 de media de los municipios de La Rioja y del
País Vasco, que parece evidentemente muy escasa como ámbito idóneo
para la prestación eficiente de servicios.
• Igualmente desigual es la distribución de las entidades por Comunidades
Autónomas: en el top del ranking se encuentra la Comunidad de Castilla
y León, que alberga a 2.248 municipios, seguida, muy de lejos, por las de
Cataluña y Castilla-La Mancha, con 947 y 919 municipios, respectivamente. En el polo opuesto se encuentran, además de la ya citada Región
de Murcia, con solo 45 municipios, las de las Illes Balears y del Principado de Asturias, con 67 y 78 municipios, respectivamente.
• Y la desigualdad se aprecia también, por fin, en la población media de
los municipios, que oscila entre los 1.121 habitantes en la Comunidad
de Castilla y León y los 36.287 de la de Madrid.
La asimetría de los datos superficiales y poblacionales de las provincias no es
tan acusada, pero tampoco despreciable. Puede consultarse en la tabla siguiente, que no me parece necesario glosar en este momento.
Nombre
Km2
Andalucía
Habit.
Densidad
Almería
8.775,00
699.329
79,69
Cádiz
7.440,36
1.238.492
166,46
Córdoba
13.771,31
802.422
58,26
Granada
12.646,84
919.319
72,69
Huelva
10.127,94
520.668
51,41
Jaén
13.496,09
664.916
49,26
Málaga
7.306,03
1.652.999
226,25
Sevilla
14.036,09
1.942.155
138,36
Barcelona
7.728,35
5.540.925
716,99
128,89
Cataluña
Girona
5.909,86
761.632
Lleida
12.172,19
440.915
36,22
Tarragona
6.302,85
810.178
128,55
Madrid
Madrid
8.027,92
6.495.551
809,21
C. Valenciana
Alicante
5.817
1.945.642
334,47
Castellón
6.636,00
601.699
90,67
Valencia
10.807,00
2.566.474
237,48
A Coruña
7.949,94
1.138.161
143,18
Lugo
9.856,12
346.005
35,1
Galicia
15
La reforma de las estructuras locales
Ourense
7.273,26
326.724
44,92
Pontevedra
4.494,64
955.050
212,51
Ávila
8.050,15
168.825
20,97
Burgos
14.292,19
371.248
25,97
León
15.580,85
489.752
31,43
Palencia
8.052,06
168.955
20,98
Salamanca
12.349,95
345.548
27,98
Segovia
6.920,65
161.702
23,36
Soria
10.306,42
93.291
9,05
Valladolid
8.110,49
532.284
65,63
Zamora
10.561,27
188.270
17,82
C. y León
Araba/Álava
3.037,26
321.417
105,83
Bizkaia
2.217,24
1.156.447
521,62
Gipuzkoa
1.980,33
713.818
360,51
C.-La Mancha
Albacete
14.924,46
400.007
26,8
Ciudad Real
19.813,23
524.962
26,49
Cuenca
17.140,15
211.899
12,36
Guadalajara
12.214,19
257.723
21,1
País Vasco
Toledo
15.369,82
706.407
45,96
Las Palmas
4.065,78
1.103.850
271,54
Santa Cruz de
Tenerife
3.381,17
1.014.829
300,15
Murcia
Murcia
11.313,98
1.472.049
130,12
Aragón
Huesca
15.636,47
226.329
14,47
Teruel
14.809,57
142.183
9,6
Zaragoza
17.274,23
978.638
56,65
Extremadura
Badajoz
21.766,31
693.729
31,87
Canarias
Cáceres
19.868,27
410.275
20,65
Illes Balears
4.991,68
1.111.674
222,73
Asturias
Asturias
10.603,57
1.068.165
100,74
Navarra
Navarra
10.390,72
644.477
62,02
Cantabria
Cantabria
5.321,39
591.888
111,23
La Rioja
La Rioja
5.045,27
322.027
63,83
Illes Balears
2. Una valoración del carácter hipotéticamente excesivo del número de entidades locales no puede hacerse en abstracto, sino en función de sus consecuencias. Desde los puntos de vista económico y funcional, parece escasamente discutible que dicho número conlleva efectos seriamente nocivos, que me
limitaré a enumerar:
a) Como es bien sabido, una altísima proporción de municipios son de
población sumamente escasa: según los datos del Registro de Entidades
16
Juan Alfonso Santamaría Pastor
Locales, los municipios de menos de 5.000 habitantes suman un total
de 6.800 (un 83,81 % del total); y son 917 aquellos cuya población
oscila entre 5.000 y 20.000 almas (un 11,30 % del total). En conjunto, pues, 7.717 municipios, cuyo gasto presupuestado total asciende a
17.842 M€: lo cual arroja una media de 2,3 M€ por municipio (cifra
que, en muchos casos, es sensiblemente inferior, ya que, como en la
vida real, hay municipios ricos y pobres). El contenido de la tabla siguiente induce a la reflexión:
CLASIFICACIÓN DE MUNICIPIOS POR POBLACIÓN
Tramos
< 5.000 hab.
n.º de
Aytos.
% sobre
total
Población
% de
pobl.
Gasto total
Transferencias
6.800
83.81 %
5.989.823
12.74 %
7.747.084
2.149.487
5.001-20.000
917
11.30 %
8.954.730
19.04 %
10.095.008
2.825.633
20.001-50.000
252
3.11 %
7.435.693
15.81 %
8.506.983
2.219.472
50.001-100.000
81
1.00 %
5.758.547
12.25 %
6.507.037
1.587.506
100.001-500.000
56
0.69 %
11.076.146
23.56 %
12.227.242
3.337.139
500.001-1.001.000
4
0.05 %
2.757.093
5.86 %
3.327.300
957.242
<1.000.000
2
0.02 %
4.892.386
10.40 %
7.767.476
2.136.607
Fuente: Registro de Entidades Locales
Parece evidente que esta reducida capacidad económica acarrea disfunciones importantes: aun en la hipótesis de que, en muchos casos, los concejales y
alcaldes de estos municipios no perciban retribución alguna, es imposible que
con tan escaso presupuesto pueda sostenerse un staff burocrático de volumen
y preparación profesional aceptables y, más aún, prestar los servicios mínimos
obligatorios con adecuados niveles de calidad. Y, por otro lado, lo escueto de
la estructura municipal supone un encarecimiento de los servicios públicos
cuya prestación se externaliza (por simples economías de escala de las empresas
prestadoras), así como una posición de debilidad en la negociación con los
proveedores de servicios. Dicho en resumen, y con todas las excepciones que
se quieran, un municipio de menos de veinte mil habitantes difícilmente puede considerarse como una organización prestadora de servicios a sus vecinos
dotada de cierta eficacia.
b) Por lo demás, el mero hecho de la existencia del Ayuntamiento impone
un volumen mínimo de gastos, que se multiplica por tantos Ayuntamientos cuantos existen en estas condiciones. En este orden de cosas, tienen una muy especial relevancia los costes de personal, que son —como
en cualquier otra empresa de servicios— el capítulo más abultado de su
presupuesto, y también los que son objeto de un escrutinio más exigente
17
La reforma de las estructuras locales
por parte de la opinión pública. No es fácil, partiendo de las cifras de
que disponemos, hacer una valoración acerca de si dichos costes son excesivos o, por el contrario, insuficientes (lo que depende de la ideología
de cada uno), por lo que me limitaré a exponer algunas de ellas, dejando
al lector que extraiga las conclusiones que juzgue oportunas.
Es cierto que, en el decenio comprendido entre los años 2001 y 2010, el
personal de las entidades locales experimentó un fuerte crecimiento, pasando
de 537.498 empleados en el primero a 657.905 en el segundo (+120.407: un
18,3 %); pero también lo es que, en aplicación de los planes de ajuste, dicho
incremento ha sido prácticamente anulado en los dos años siguientes, situándose, en julio de 2013, en una cifra solo ligeramente superior a la del año 2001
(549.010 efectivos); suponiendo en la fecha citada el 3,31 % de la población
activa.
PERSONAL AL SERVICIO
DE LAS ADMINISTRACIONES PÚBLICAS
AGE
ene-01
756.193
932.716
537.498
87.478
N/F
2.313.885
ene-02
536.989
1.101.909
547.728
89.360
51.808
2.327.794
ene-03
544.943
1.139.927
552.492
92.302
52.432
2.382.096
ene-04
541.512
1.159.951
558.785
92.532
54.216
2.406.996
ene-05
540.888
1.190.607
563.392
92.547
56.290
2.443.724
ene-06
546.716
1.223.129
572.319
94.008
54.840
2.491.012
ene-07
551.211
1.260.575
602.001
96.256
55.953
2.565.996
ene-08
561.551
1.300.232
623.214
97.849
57.111
2.639.957
ene-09
575.021
1.332.844
629.505
99.530
56.367
2.693.267
ene-10
591.559
1.348.492
657.905
100.672
55.071
2.753.699
ene-11
592.813
1.342.285
647.488
100.784
52.791
2.736.161
jul-12
579.892
1.334.226
567.295
154.768
N/F
2.636.181
jul-13
567.263
1.281.373
549.010
150.074
N/F
2.547.720
CC AA
EELL
Univ.
Correos
Total
Fuente: Boletín Estadístico del Personal al Servicio de las Administraciones Públicas (Registro Central de Personal,
julio de 2013)
Como puede apreciarse en la tabla anterior, el volumen del personal local
es prácticamente el mismo que el de la Administración General del Estado;
y que, sumados ambos, no alcanzan al de las Comunidades Autónomas, a
cuya cifra habría que añadir el propio de las Universidades públicas (todas las
cuales dependen de las referidas comunidades). Estas cifras, no obstante, han
de ser contempladas con importantes reservas, ya que, aunque comprenden el
personal de los organismos autónomos y entidades públicas empresariales de
la Administración General del Estado y de las Entidades locales, no incluyen al
18
Juan Alfonso Santamaría Pastor
de las entidades públicas empresariales y organismos públicos de régimen específico dependientes de las Comunidades Autónomas; ni tampoco el personal
de las sociedades mercantiles públicas ni de las fundaciones de ninguna de las
Administraciones, cuyo volumen numérico no he podido hallar.
Cuestión distinta es el coste del personal local, que en el período 20032012 creció de 14.000 a 21.300 M€ (un 65,7 %), con un salario medio de
32.336 € por empleado. A ello habría que sumar 837 M€ de gasto en personal
no funcionario (un 3,92 % del total de gastos de personal). Si se comparan
estas cifras con el total de gastos locales, puede concluirse que los de personal
consumen el 39,4 %; porcentaje que, en comparación con el de las empresas
de servicios, puede considerarse realmente moderado, pero que no deja de ser
elevado en términos absolutos.
Una forma distinta de ver las cosas podría consistir en tener en cuenta que
el incremento del número de servidores locales (comparado con el existente
en 1985, año de aprobación de la Ley Reguladora de las Bases del Régimen
Local) y de su coste total no se compadece con el hecho de que, en estos treinta
años, las competencias y funciones de los municipios no hayan experimentado
aumento alguno.
c) La multiplicación de municipios entraña otros inconvenientes a los que
no suele hacerse referencia, que atañen a la ordenación del territorio. La
estanqueidad de los términos municipales, unida al sistema de planificación urbanística, ha hecho del territorio nacional un mosaico heterogéneo de planes generales de ordenación urbana, cada uno de los cuales
pretende ordenar el respectivo término municipal como una realidad
aislada y única en el mundo; de tal modo que no es insólito, por ejemplo, que terrenos no urbanizables de especial protección linden, en el
municipio contiguo, con zonas de edificación intensiva. La capacidad
de influencia de las Comunidades Autónomas para corregir estas incompatibilidades es, como es bien sabido, limitada, puesto que cada
municipio planifica por sí y para sí, sin tener normalmente en cuenta,
en absoluto, las previsiones planificadoras de los municipios contiguos.
II.
PROBLEMAS FUNCIONALES
Los problemas de orden funcional atañen al cuestionable régimen competencial existente en nuestro sistema de Administraciones Públicas, que se
caracteriza por su imperfecta delimitación, por su indefinición y por el exceso
de regulación.
1. La ausencia de una delimitación clara y nítida ha sido, tradicionalmente, el rasgo más característico del régimen de atribución de competencias a
las entidades locales. Desde 1985, la lista de funciones encomendadas a los
La reforma de las estructuras locales
19
ayuntamientos se ha diseñado sobre la base de amplios rótulos materiales (seguridad en lugares públicos, patrimonio histórico-artístico, protección del
medio ambiente, prestación de los servicios sociales, transporte público de
viajeros, turismo, etc.: artículo 25), semejantes a las contenidas en los Estatutos de Autonomía de primera generación, que presuponían que las concretas
competencias sobre cada una de las materias debían hallarse distribuidas entre
las diferentes Administraciones Públicas.
Esta técnica de legislar, fruto —en este caso— de la concepción de la autonomía local como autonomía-participación que se difundió en la década de
los ochenta, se ha revelado como una fuente de disfunciones continuas, ya que
la legislación sectorial no ha determinado con la precisión debida, en muchos
casos, el haz de competencias correspondiente a cada nivel de Administraciones Públicas. De ahí los continuos solapamientos y actuaciones duplicadas (y,
a veces, contradictorias) de las distintas Administraciones. Y de ahí, también,
el soberano desconcierto de los ciudadanos que, ignorantes de las sutilezas
de la distribución competencial, se desesperan al desconocer ante qué Administración han de acudir para la resolución de un problema concreto que les
afecta. Aunque se trate de un ejemplo singular, puedo dar fe personal de una
indescriptible reunión a la que hace algún tiempo hube de asistir acompañando al representante de una empresa, celebrada en la sede de la Subdelegación
del Gobierno en una provincia, en relación con un conflicto medioambiental:
ante el asombro de mi cliente, se hallaban presentes, además del Subdelegado
estatal, los representantes de la Comunidad Autónoma, de la diputación provincial, de los dos ayuntamientos afectados (y de sus empresas distribuidoras),
de la mancomunidad a la que pertenecían y de la Confederación Hidrográfica;
nueve personas cuya principal ocupación fue la reivindicación de sus respectivas competencias, sin que de la sesión saliera, como era de esperar, solución
alguna al problema que lo había motivado.
Este régimen es literalmente insostenible, en términos parecidos al de distribución de competencias entre el Estado y las Comunidades Autónomas, que se
ha revelado como un semillero inagotable de conflictos. Una Administración
eficaz, como impone el artículo 103 de la Constitución, no puede verse obligada a anteponer, a cualquier acción concreta, un largo proceso de reflexión
acerca de lo que está habilitada o no a hacer sin vulnerar la susceptibilidad
competencial de una o más Administraciones distintas. El estéril consumo de
energías en la prevención y resolución de conflictos competenciales, actuales o
probables, ha supuesto unos costes para todas las Administraciones españolas
cuyo volumen, felizmente para nuestra tranquilidad, no ha podido ser calculado hasta la fecha. Pero, haciendo abstracción de todo ello, no puede dejarse de
lado la carga que esta indefinición ha supuesto para muchas entidades locales,
que se han visto forzadas a asumir costes extra en los casos en los que la realización de una determinada actividad o servicio por parte de alguna de las Administraciones superiores competentes era deficiente o inexistente; y ello porque
20
Juan Alfonso Santamaría Pastor
los municipios se hallan en la primera línea de exigencia de los ciudadanos, a
los que es inútil invocar problemas de delimitación competencial para justificar
la ausencia de una prestación que creen debida o prometida.
2. No menos grave ha sido la indefinición del ámbito competencial de los
municipios, a los que, además de los servicios mínimos obligatorios y de los
encomendados por cada una de las normativas sectoriales, se les proveyó, desde
hace más de un siglo, de la cláusula que figuraba en el artículo 25.1 de la Ley
de Bases de 1985 y que habilitaba a los municipios para promover cualesquiera
actividades y prestar cuantos servicios contribuyeran “a satisfacer las necesidades y aspiraciones de la comunidad vecinal”.
Los efectos de la aplicación de esta cláusula han sido, en muchos casos,
realmente letales para la economía de múltiples municipios. Ya haya sido por
la presión ciudadana acostumbrada a exigir de las Administraciones (en este
caso, de las más próximas) prestaciones y servicios de todo tipo, ya haya sido
por el comprensible afán de no pocos ayuntamientos de cosechar votos, ya
por el afán de realizar obras con fines menos que honorables, el hecho es que
no pocos ayuntamientos se han embarcado, en los últimos tiempos, en un
proceso de endeudamiento exponencial del que no podrán salir en décadas.
La realidad ha puesto de relieve que nada hay más peligroso que invitar a cualesquiera personas a convertirse en benefactores universales de sus convecinos
sin tener la preocupación previa de allegar los recursos ordinarios precisos, al
disponer del poder tributario; y al conseguir, también y sobre todo, la cooperación irresponsable de los ejecutivos de entidades financieras y constructoras,
que desoían sistemáticamente las advertencias que sus asesores les formulaban
acerca de la dudosa legalidad de muchas operaciones y de la falta de solvencia
de los entes prestatarios.
No se trata, por supuesto, de poner en cuestión la totalidad de las obras
y actividades realizadas o asumidas por diversos ayuntamientos al amparo de
la cláusula de competencia municipal universal; sin duda, muchas iniciativas han sido acertadas, pese a su elevado coste. Se trata, solamente, de llamar
la atención sobre los riesgos que supone la aplicación impremeditada de esta
cláusula, cuyos excesos no solo han generado situaciones de quiebra virtual
de no pocos Entes públicos, sino que, además, han causado a la clase política
española un daño reputacional mayor que los peores episodios de corrupción.
La indignación popular frente a los corruptos se satisface con su procesamiento
y eventual condena; la irritación causada por lo que se considera un despilfarro
de recursos públicos se dirige contra el sistema mismo.
3. En este rápido recorrido no puede dejarse de hacer alusión a los muy
serios efectos perturbadores que posee una de las principales competencias
municipales, tan indiscutida como disfuncional: me refiero a las funciones
urbanísticas de los municipios. Sin duda, su análisis requeriría un espacio del
La reforma de las estructuras locales
21
que no dispongo en esta ocasión: pero es ineludible hacer alguna referencia a
la cuestión, por sorprendente que pueda parecer a algunos.
Las actividades de planeamiento y de gestión del urbanismo constituyen,
desde hace más de medio siglo, el núcleo principal, en términos cuantitativos y cualitativos, de las competencias municipales (salvo, claro está, de los
municipios rurales en regresión demográfica y alejados de los grandes centros
industriales o de ocio). En muchos ayuntamientos, los servicios encargados
de esta actividad consumen una parte importante de los recursos y del personal municipal, no solo por la complejidad de la gestión urbanística y la alta
cualificación profesional que requiere, sino por la dependencia tributaria en
que ha sumido a estas Entidades locales, cuya hacienda se ha nutrido, durante
muchos años, de los ingresos producidos por la llamada economía del ladrillo
(IBI, ICIO, tasas por licencia, cesiones obligatorias de los urbanizadores, etc.).
La explosión, largamente prevenida, de la burbuja inmobiliaria, ha sumido
a múltiples ayuntamientos en una crisis financiera de salida incierta a medio
plazo; pero este drama no es, ni de lejos, el más preocupante. El problema
radica en la infinita complejidad de nuestras legislaciones urbanísticas, que no
solo exigen la asunción por cada ayuntamiento de un coste de personal desproporcionado para su llevanza, sino que ha generado dos efectos de perversidad
muy superior. Enunciados muy rápidamente, una extendida corrupción en
todos los ámbitos de personal, electo o no, de múltiples municipios, y un freno
intolerable para una actividad urbanizadora y edificatoria normal, sin excesos.
El primero de estos efectos es bien conocido, por lo que no aludiré en exceso a él. Porque la corrupción que genera naturalmente el urbanismo no se debe
solo a la ausencia de ética de los promotores/constructores y de los servidores
locales (que, por supuesto, no es general). Se ve impulsada también por la ridícula complejidad de los procesos de planeamiento y de gestión subsiguiente,
que empujan a todos los actores del sistema a buscar atajos eficaces de dudosa
o nula legalidad, en cuyo diseño y puesta en práctica surge la necesidad o la
conveniencia de compensaciones económicas.
Pero es que, además, esta complejidad es un problema en sí misma, incluso en la hipótesis de que todos los actores del proceso ostenten un máximo
nivel de integridad, porque la aplicación estricta, sin atajos ni corrupciones,
de la normativa urbanística constituye una carga insoportable para la actividad económica más normal y honesta. No es tolerable, sencillamente, que el
proceso de elaboración de un plan general de ordenación exija un período
que oscila entre cinco y diez años, a los que ha de sumarse otro lapso de igual
o superior duración para la planificación de desarrollo, la elaboración de los
proyectos de urbanización, de los estudios de detalle, la constitución de las
juntas de compensación, la elaboración y aprobación de los proyectos de reparcelación y, finalmente, la solicitud y otorgamiento de licencias. Ninguna
economía empresarial puede soportar estos plazos astronómicos para iniciar
su actividad, porque ninguna inversión en suelo puede aguantar tales períodos
22
Juan Alfonso Santamaría Pastor
de maduración y recuperación; más aún cuando alguno de los instrumentos
o actos administrativos son anulados por sentencias judiciales, como sucede
con frecuencia insólita; y son anulados porque la estricta observancia de las
normas que los regulan es muchas veces imposible, o entrañaría unas dilaciones insostenibles.
El problema que todo este entramado supone es realmente mayúsculo; y
aunque en los tiempos actuales se haya minimizado como consecuencia de la
crisis económica y de la práctica inexistencia de actividad urbanizadora, volverá a manifestarse en toda su intensidad en el momento en que la economía
nacional simplemente se normalice. Con gran escándalo y sin ninguna esperanza, vengo diciendo desde hace años que el problema solo podrá abordarse
transfiriendo la mayoría de las competencias urbanísticas a las Comunidades
Autónomas (que, por su simple alejamiento del lugar, pueden ofrecer una capacidad mayor de resistencia a las presiones y tentaciones locales) y, por supuesto, simplificando drásticamente la regulación del urbanismo, que es hoy
un prodigio de racionalismo tan exacerbado como inútil.
III. REFORMAS NECESARIAS Y DUDOSAS
Obviamente, no es objeto de esta breve colaboración sugerir un conjunto
de reformas, cuya propuesta solo puede ser hecha legítimamente por los poderes públicos. Sí me parece procedente, en su lugar, formular algunas reflexiones
sobre algunas de las líneas de cambio que se han propuesto; y también sobre las
que ya se han instrumentado a través de la LRSAL.
1. No tengo formada una opinión sólida acerca de la propuesta de reducción imperativa del número de Entidades locales, ampliamente aireada en los
medios de comunicación. La LRSAL la ha desechado implícitamente, acudiendo al establecimiento de medidas de fomento (apartados 4 a 6 del artículo
14 de la LBRL), así como de soluciones funcionales, como la prestación directa por la Diputación o la implantación de fórmulas de gestión compartida a
través de consorcios, mancomunidades u otras equivalentes (artículo 26.2 de
la LBRL); medidas y soluciones que se dejan en todo caso a la libre decisión
de las Entidades locales, lo que hace improbable que llegue a hacerse un uso
generalizado de las mismas.
No me cabe duda de que un proceso masivo de fusión podría, en teoría,
realizarse sin perjuicio alguno para la prestación de los servicios locales fundamentales (que, bien al contrario, mejorarían en eficacia y eficiencia económica,
como antes traté de razonar). Si la Región de Murcia —en el ejemplo antes
citado— puede gobernar sin estridencias un territorio de once mil trescientos
kilómetros cuadrados con solo cuarenta y cinco municipios, no veo el motivo
para que un modelo cuantitativo semejante no pueda ser aplicado en otras
partes del territorio español. No creo que sean dignas de consideración, a estos
La reforma de las estructuras locales
23
efectos, las frecuentemente invocadas dificultades de desplazamiento desde los
núcleos periféricos hasta el conjunto urbano que aloje al nuevo municipio: en
un país que disfruta del parque de vehículos y de la red de carreteras que hoy
tenemos, esas dificultades no pasan de ser un pretexto.
Pero, dicho esto, debo reconocer que un proceso de fusión (masiva o no
tanto) de municipios me parece en la actualidad inviable, por las invencibles
resistencias que suscitaría. Resistencias, de una parte, sociológicas, entre las
que no sería la menor la tradicional hostilidad que existe entre multitud de
poblaciones cercanas o contiguas, así como la natural y esperable del personal laboral o funcionario que hubiera de trasladarse o cesar en sus puestos de
trabajo. Y resistencias, sobre todo, políticas, por cuanto un proceso de fusión,
de mayores o menores dimensiones, supone un grave trauma para cualquier
partido político, que privaría de su mandato a múltiples electos locales, que
constituyen las bases del propio partido. Y tampoco sería viable la solución
intermedia, propuesta en algún foro, de mantener los ayuntamientos como estructuras puramente representativas, pero concentrando la totalidad de sus servicios en un municipio cabecera; solución que ni siquiera evitaría la resistencia
de los concejales cesados, cuya motivación no se halla tanto en la pérdida de
sus retribuciones (muchas veces inexistentes o simbólicas en los pequeños municipios) cuanto en la tenencia de pequeñas cuotas de poder local.
Me parece improbable, por ello, que un proceso masivo de fusión pueda
ser puesta en práctica en alguna ocasión no excepcional, como la acaecida en
algunos de los países sometidos a rescate financiero por las instituciones comunitarias. Los incentivos a la fusión, así como las fórmulas de mancomunación
introducidas por la LRSAL, me parecen tan bien intencionadas como insuficientes, al dejarse a la decisión de las propias entidades locales.
2. En contraste, me parece inexcusable una reforma profunda del sistema
de determinación de las competencias municipales y provinciales, que la LRSAL, pese a su intención de abordarla, no ha llevado a cabo; lamentablemente.
Una gestión pública seria y responsable exige, a mi entender, que la legislación
de régimen local defina, específica y concretamente, qué actividades y servicios
han de ser prestados por los Ayuntamientos, con el mayor nivel de concreción
posible, desechando definitivamente el empleo de rótulos genéricos (como los
que siguen figurando en los artículos 25 y 26 de la LBRL). Y esta es una tarea
que debe hacerse necesariamente en la propia legislación local, no en las normas sectoriales, que no suelen tomar en cuenta la capacidad financiera y funcional de los municipios para realizar las actividades que se les encomiendan.
Y huelga decir que deberíamos intentar de relegar a las brumas de la historia
el sueño de la cláusula universal de competencia de los municipios, que la LRSAL solo ha suavizado, condicionando las iniciativas que puedan tomarse a su
amparo a la no puesta en riesgo de la sostenibilidad financiera del conjunto de
la Hacienda municipal (artículos 7.4 y 29 —ahora derogado— de la LBRL).
24
Juan Alfonso Santamaría Pastor
Los lamentables episodios de derroche e irresponsabilidad financiera que hemos sufrido en los últimos años (y que nadie nos garantiza que no puedan
volver a ocurrir, de la mano de alcaldes provistos de irrefrenables entusiasmos)
debería hacernos ver que ese brindis romántico a la autonomía municipal no
es compatible con los limitados recursos que el país posee.
IV. LA VERTIENTE TRIBUTARIA Y FINANCIERA
He dejado para este momento la valoración del volumen y coste del personal por su estrecha conexión con un último punto que me parece obligado
tratar, el de la vertiente financiera de las Entidades locales; una vertiente capital, cuyo desarrollo requeriría un tiempo y unos conocimientos de los que no
dispongo, pero que al menos ha de ser apuntada.
1. Ante todo, unas puntualizaciones previas. En primer lugar, la necesidad
de una reconsideración en profundidad del cuadro de ingresos de las entidades
locales. La queja acerca de su insuficiencia es tan antigua como el propio régimen constitucional; y, ciertamente, produce aún sonrojo recordar el cuadro de
tributos que la legislación local de 1955 preveía. Es también necesario poner
de relieve que la Ley de Haciendas Locales de 1988 supuso el primer intento
histórico serio de abordar la cuestión, y que el cuadro que definió ha servido
para proporcionar un respiro a una gran parte de los municipios españoles,
salvo quizá a los de mayor y menor tamaño poblacional; pero tampoco puede
olvidarse que dicha reforma tomó, como pilares básicos de los ingresos locales,
los producidos por la actividad urbanística. Ello era razonable en una fase histórica de crecimiento acelerado del PIB (y, más aún, en la subsiguiente de tipos
de interés sumamente reducidos o prácticamente simbólicos, que estimularon
de modo desordenado la demanda de viviendas), pero no a largo plazo, por el
carácter fuertemente cíclico de este tipo de hechos imponibles.
Una segunda y obligada puntualización, la relativa al éxito de las políticas
de austeridad. Es notorio que, en los momentos actuales (junio de 2014),
las haciendas locales han experimentado un profundo saneamiento y prácticamente alcanzado el objetivo de déficit impuesto por la Unión Europea, si
exceptuamos la situación de los mayores Ayuntamientos (que parecen condenados, en todo el mundo, a encontrarse en situación de quiebra técnica
permanente) y de algunos otros que incurrieron en los últimos años en endeudamientos exorbitantes. Es de justicia reconocerlo así, así como el ímprobo
esfuerzo realizado por las corporaciones surgidas del último proceso electoral y
por el personal a su servicio.
2. Pero, esto supuesto, es también imperativo poner de relieve que la reforma del sistema de ingresos locales no puede considerarse ni abordarse aisladamente, porque la insuficiencia tributaria es un mal que afecta igualmente a
todas las restantes Administraciones y al conjunto de funciones públicas que
La reforma de las estructuras locales
25
globalmente han asumido; y este es el problema que debe abordarse, en conjunto y desde todos sus ángulos de modo simultáneo.
Es ocioso decir que carezco de preparación y de autoridad alguna para proponer cualquier tipo de solución técnica al déficit crónico que experimentan
las finanzas del Estado, también y sobre todo de las Comunidades Autónomas
(que son quienes soportan los servicios de mayor coste) y, por supuesto, de los
Entes locales. Pero ello no me libera del deber de formular alguna reflexión general, que puede enunciarse de modo muy simple: el sistema de entes públicos
que improvisadamente hemos montado en el último siglo no es sostenible en
términos económicos. Y la raíz del problema se encuentra, inequívocamente,
en la incapacidad de los Estados (de todos los europeos) para hacer frente a las
exigencias financieras asumidas en aras de la puesta en práctica del Estado social
Debo apresurarme a advertir que esta constatación no es producto de ningún prejuicio ideológico. Soy el primero en reconocer no solo la justicia, sino
los efectos benéficos que la idea del Estado social ha proporcionado: en menos de un siglo, ha permitido elevar los niveles de subsistencia de los sectores
desfavorecidos de población; ha evitado explosiones sociales y ha generado
un standard de bienestar y seguridad sin parangón en toda la historia escrita,
entre otras muchas virtudes que, por obvias, puedo dejar de mencionar. Pero,
desdichadamente, la experiencia ha revelado que el Estado social carece de fundamentos sólidos: sencillamente, porque los costes de su implantación y mantenimiento son muy superiores a los ingresos fiscales que un Estado, cualquier
Estado, puede extraer de su sistema económico sin ahogarlo, incluso en épocas
de bonanza económica. Dicho de otra forma, y siempre con simplicidad, los
Estados europeos se han embarcado en unos compromisos de actividad y de
servicios cuyo coste excede, con mucho, de su capacidad de recaudación tributaria.
Así lo demuestra el dato incontrovertible de que la forma en que este auténtico milagro ha podido producirse ha sido mediante el progresivo endeudamiento. Una parte creciente de las prestaciones propias del Estado social se
han venido financiando hasta ahora mediante el recurso sistemático a los mercados financieros, en una continua huida hacia delante que ha hecho que los
niveles de endeudamiento lleguen a alcanzar el 100 % del PIB, y más3. Pero,
naturalmente, este fenómeno tiene límites naturales, a los que se llega en el
momento en que las expectativas de devolución de los préstamos disminuyen
sensiblemente o desaparecen por la perspectiva de insolvencia de las naciones
prestatarias. Y no es necesario casi recordar dos cosas: primera, que numerosos
3
Y resulta paradójico que unos Estados, como los de la Unión, que adoptaron como un criterio indiscutible de disolución obligada de las sociedades mercantiles la reducción de su patrimonio
neto a menos del 50 % de su capital social (artículo 363.1.d del Texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital), acepten pacíficamente que los Estados puedan sobrevivir y continuar realizando
todas las tareas que han asumido cuando su endeudamiento dobla dicha proporción.
26
Juan Alfonso Santamaría Pastor
entes públicos españoles se han visto ya en la tesitura de cierre hermético de
todos los agentes financieros, incluso a tipos de interés usurarios; y segunda,
que se está produciendo un desplazamiento de los recursos globales del sistema
financiero mundial hacia economías emergentes, que desconocen los postulados del Estado social y que ofrecen unas expectativas de retorno de la inversión
mayores que las economías maduras del primer mundo.
Nada de esto es nuevo, podrá decirse. Desde los comienzos del Estado
moderno, múltiples países —empezando por la España de los Habsburgo—
cayeron en la misma espiral de endeudamiento para financiar sus aventuras
militares; la diferencia radica en que dichas aventuras podían ser abortadas
en cualquier momento (como hubo de hacer España a partir de la Paz de
Westfalia), mientras que la interrupción o el recorte sustancial de los servicios
asistenciales resulta harto difícil de explicar y justificar a una ciudadanía en
cuya mente colectiva se ha creado la imagen de que los recursos públicos, de
uno u otro origen, son inagotables y que, por ello, está plenamente justificado
acumular ofertas y promesas de nuevos derechos.
3. Lo que quiero decir, por duro que resulte, es que un Estado social con los
niveles de prestación y servicios que hemos conocido ha sido un bello sueño
que no volveremos a disfrutar. Enfatizo el matiz “con los niveles de prestación
y servicios que hemos conocido” porque es notorio que dicha forma de Estado
tampoco está condenada a extinguirse, sino solo a reducirse, bien que de manera sensible. Más pronto o más tarde, y en todo caso antes de que el volumen
del déficit público provoque un nuevo cierre de los mercados, los Estados se
verán obligados a echar cuentas de manera responsable; a calcular prudentemente cuál es el volumen máximo de recursos que pueden obtener por la vía
tributaria; a evaluar el coste de los servicios y prestaciones que pueden atender
con dichos recursos; y a decidir democráticamente, por fin, cuáles de ellos han
de ser abordados con los referidos recursos, y cuáles abandonados o, alternativamente, (co)financiados por sus beneficiarios. En definitiva, a actuar como
lo hace un honesto padre de familia; porque, en cuestiones de disponibilidad
monetaria, todas las economías sufren idénticos condicionantes.
Y esta forma de operar —que se terminará llevando a cabo de manera más
o menos improvisada, pero que habrá de llegar— va a exigir una reducción
importante del tamaño de las organizaciones y del número de servidores público; un proceso que ya se ha iniciado en el ámbito del personal4, pero que
tiene todavía un muy largo recorrido. Podrá decirse, ya con referencia específica al mundo local, que quinientos cincuenta mil empleados no son excesivos, y que probablemente en otros países europeos su número es superior;
4
Recordemos que, desde 2011 a 2013, las Administraciones territoriales españolas han reducido el número de empleados públicos en 184.946 personas, como se desprende del Cuadro 4;
por ello, me parece literalmente escandaloso que, en el mismo período de tiempo, el personal de las
Universidades públicas haya crecido un 50 % (¡!).
La reforma de las estructuras locales
27
pero la cuestión a tratar no es esa, sino si la economía del país puede permitirse ese número, además de otros tantos empleados estatales y más del doble
de servidores autonómicos. Soy un lego prácticamente total en macroeconomía: pero, de modo intuitivo, algo me dice que un Estado cuya población
activa es en la actualidad de algo menos de diecisiete millones de trabajadores
(16.950.600, según la EPA del primer trimestre de 2014) no puede financiar un número de empleados públicos que excede de los tres millones y que
supone cerca del 18 % de dicha población activa. Por supuesto, admito de
antemano que mi intuición pueda ser errónea; me lleva a conservarla el hecho
de que, hasta la fecha, nadie se ha preocupado de demostrar, con los números
en la mano, que dicha proporción sea sostenible.
4. Y termino. Acepto de antemano la observación de que estas reflexiones,
por cuya elementalidad pido todo tipo de disculpas, ya están siendo llevadas
a la práctica. Me parece harto prudente, por ejemplo, que la reducción del
personal público se esté realizando mayoritariamente por el procedimiento de
la no reposición de los efectivos cesantes (aunque no se me oculta el impacto
brutal que ello puede tener en el colectivo de jóvenes que buscan su primer
empleo); una oleada de EREs públicos, por emplear una imagen gráfica, podría tener consecuencias sociales muy serias, además de incrementar de manera
imposible los costes del subsidio de desempleo.
Pero esta política no puede hacerse, a mi juicio, a costa de cargar sobre las
espaldas de los servidores públicos que permanezcan en servicio activo la realización de las actividades que los cesantes se hayan visto obligados a abandonar,
porque ello supondría un deterioro inmediato en la calidad de servicios que
no lo admiten fácilmente (hablo, por ejemplo, de la sanidad pública). El adelgazamiento de las organizaciones públicas debe realizarse, simultáneamente,
mediante un paralelo proceso de desregulación, de eliminación de actividades
administrativas de intervención en la actividad privada que han brotado como
hongos en el último cuarto de siglo, pero que no solo son innecesarias, sino
que paralizan o retardan la realización de actividades económicas privadas.
Sin duda, algunos de ustedes quedarán sorprendidos porque líneas de acción como las descritas sean defendidas por quien ha sido toda su vida un
servidor público y que obtiene sus ingresos profesionales de la regulación que
propone minimizar; pero las contradicciones vitales han de ser admisibles en
épocas de desolación como la que nos ha tocado vivir. Si queremos conservar
algo del Estado en el que felizmente hemos vivido, hemos de disminuirlo en
buena parte; porque de otra forma terminaremos (nosotros, o nuestros hijos),
perdiéndolo todo.
II
ESTUDIOS
César Delgado-Guembes★
1La constitución del Perú
Con amor, reconocimiento y gratitud, para Haydée Ruiz Cámere, mi esposa. Su compañía,
y su devoción por el estudio del psicoanálisis fueron de invalorable ayuda para mejorar
notablemente estas reflexiones
“(…) es necesario remontarse a los inicios, cuando la sociedad se instituyó a sí misma. La
realidad histórico-cultural peruana se instituyó como tal sobre la grave factura que significó
la Conquista, de aquí que las potencialidades de su imaginario instituyente se escurrieran
por la brecha que ésta abrió; además, la desestructuración del mundo andino aplastó bajo sus
escombros las creaciones culturales autóctonas. Las reverberaciones de la escisión traumática
afectaron toda nuestra historia, aún se reproducen en muchas de nuestras instituciones y
atraviesan nuestras maneras de sentir, percibir y pensar. Los vencidos idealizaron el pasado en
clave utópica, los vencedores con notas épicas. Ambos estuvieron por mucho tiempo ciegos al
paso del tiempo. La escisión y la represión sobre las que se asentó la imaginación instituyente
siguen afectando a las instituciones y a las subjetividades colectivas”.
Max Hernández; En los márgenes de nuestra memoria histórica (2012)
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. LA PREGUNTA SOBRE LO QUE CONSTITUYE EL PERÚ.—II. EL SIGNIFICADO DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA
CONSTITUCIÓN, LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL CONSTITUCIONALISMO.—III. ¿QUÉ APORTA EN LA COMPRENSIÓN DE NUESTRA CONSTITUCIÓN LA PRODIGALIDAD DE CONSTITUCIONES?—IV. ¿QUÉ ES
LO CONSTITUTIVO DE LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ?—
V. LOS MECANISMOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA IDENTIDAD COLECTIVA EN EL PERÚ.—VI. EL CUERPO POLÍTICO Y LA ESCRITURA DE
★
El autor ha desarrollado toda su formación académica en la Pontificia Universidad Católica
del Perú. Es abogado (1983), tiene estudios de pregrado en Filosofía (1974-1975), ha concluido el
posgrado en sociología (2007) y cuenta con estudios de posgrado en Ciencia Política. En su condición de investigador de la institución parlamentaria ha publicado libros y artículos especializados
sobre el estatuto, la organización, gestión, procesos y normatividad parlamentaria entre los que se
cuenta Manual del Parlamento (2012); Para la Representación de la República (2011); Prerrogativas Parlamentarias (2007); Congreso: Procedimientos Internos (1995); y Qué Parlamento Queremos
(1992). Es profesor de Derecho, Gestión y Procesos Parlamentarios en varias universidades peruanas. Está vinculado laboralmente al Congreso desde 1980, donde se ha desempeñado en posiciones
asesoriales y funcionariales. Fue Sub Oficial Mayor de la Cámara de Diputados (1991-1992), Oficial
Mayor del Congreso (2003), y Director General Parlamentario (2003, y 2010). Para acceder a las
publicaciones electrónicas del autor puede llegarse a través del enlace electrónico http://www.scribd.
com/people/view/5117586-delgadoguembes. En particular la presente publicación está almacenada
en http://es.scribd.com/doc/136698730/CDG-La-Constitucion-del-Peru.
32
César Delgado-Guembes
LA CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ.—VII. LA CONSTITUCIÓN
QUE SE REESCRIBE.—VIII. LOS CONTENIDOS QUE PERMANECEN EN
LA CONSTITUCIÓN REESCRITA.
RESUMEN
En este artículo el marco teórico para afirmación de la constitución peruana
es la teoría psicoanalítica, y en particular los aportes de Wilfrid Bion y Melanie
Klein. Desde una perspectiva vivencial, el autor presenta las bases materiales de
la constitución peruana, como una experiencia traumática y de conflicto basada
en visiones encontradas que no consiguen integrarse en una identidad basada en
la autoaceptación de la dualidad de su origen étnico y cultural. La perspectiva del
análisis se adopta a partir del cuestionamiento de las premisas del discurso jurídico en que se basan la doctrina del constitucionalismo y la ideología del Estado
Constitucional de Derecho, que se conciben como formas del racionalismo idealista
que produce el fetichismo normativo y que encubre la exposición de la constitución
política propiamente dicha.
PALABRAS CLAVE: Psicoanálisis y derecho, inconsciente político, trauma
fundacional, ideología inconsciente.
ABSTRACT
The theoretical ground for the fulfillment of the Peruvian constitution lies in
the psychoanalytical theory, particularly in the contributions of Wilfrid Bion and
Melanie Klein. From a rather experiential perspective, the author presents the material basis of the Peruvian constitution as a traumatic and conflictive experience
founded in opposing views which don´t blend in one single identity based in selfacknowldegment of the duality of ethnical and cultural origin. Analysis develops
into criticism of the premises of juridical discourse upon which is based the doctrine
of constitutionalism and the ideology of the Constitutional Rule of Law, which are
conceived as derivations of idealist rationalism that produces normative fetishism
and also that masks exposure of the real and true political constitution.
La edición de los sucesivos documentos que han recibido el reconocimiento
como “Constituciones” del Perú, plantea una cuestión políticamente sustantiva. Es la cuestión sobre lo que constituye y cómo se constituye el Perú.
Se da por sentado que los problemas de la constitución política de los pueblos los conocen los especialistas en la Constitución. En este estudio se enfoca
en efecto la cuestión de lo que constituye el Perú, pero no desde la perspectiva del constitucionalismo, ni de los constitucionalistas. Si el problema es un
problema político, es natural que un aspecto tan crucial como el examen de lo
La constitución del Perú
33
que hace y de lo que, presuntamente, constituye la sustancia de un país, quede
liberado a la sola deliberación especializada de quienes se dedican al estudio de
fenómenos políticos dentro de las rígidas fronteras y el claustro de categorías
jurídicas.
La constatación de la existencia de más una decena de Constituciones es,
en este ensayo, un pretexto para pensar y argumentar sobre dimensiones normativamente infravaloradas o sobreentendidas, o subjetiva y reflexivamente
subelaboradas y que, sin embargo, subyacen con carácter fundamental en
nuestra constitución política, como lo son la composición autoritaria o patriarcal de nuestra identidad, el carácter mestizo y criollo de nuestra socialidad, la influencia de un constatable y perceptible sentimiento de inferioridad,
de derrota y de baja autoestima crónico o generalizado en nuestros procesos,
la emergencia e irrupción regular de hábitos o episodios de imposición del
gusto o voluntad personal junto con el desconocimiento y valor residual de
la ley, la ausencia de lealtad al ideario democrático o de convicciones democráticas auténtica, libidinal, homogénea o suficientemente difundidas y
compartidas.
Y es un pretexto que sirve también para dejar abierta la interrogante respecto al valor e instrumentalidad de las Constituciones tanto para la legitimación
de formas de poder y de dominio como, paralelamente, para dejar de abordar
u olvidar las formas marginales de afirmación de poderes aún inexpresados en
el paulatino y secular proceso de integración cultural y de afirmación de nuestra espiritualidad comunitaria.
La idea que dio origen y organiza estas reflexiones es la conveniencia de dejar formulados, preliminarmente, algunos de los aspectos pendientes de aclaración sobre la enigmática cuestión de la insuficiente certeza, de la ambivalencia,
y de la indeterminación respecto a la naturaleza, al valor y a la aceptación del
orden en una comunidad como la peruana, en la que la pulsión tanática tiene
tanta o más fuerza arcaica en la cotidianeidad de nuestras relaciones e interacción social como la pulsión de vida y, por lo tanto, sobre la posibilidad de que
existamos como comunidad en medio del rechazo a niveles compartidos de
estructuración de nuestra vida comunitaria.
Para el derecho, para los juristas, para los magistrados y para los legisladores la ley es un artefacto considerado como necesario y útil para ordenar y
estructurar nuestra sociedad. Por eso se ha recurrido con tozudez a la práctica
de reordenarnos con Constituciones luego de las crisis que se generan con los
tantos y casi periódicos golpes de Estado; y, recíprocamente, por la misma
razón, en nuestra impotencia hemos reiterado y repetido atávica y cíclicamente la tendencia a resolver nuestra frustración y nuestras muchas crisis y
conflictos, mediante el golpe de Estado y el quebrantamiento de la regularidad
34
César Delgado-Guembes
normativa1. La pretensión es plantear algunos de los alcances que en, y desde
las cuestiones señaladas, se originan.
En este escrito se realiza una invitación para comprender la cuestión de la
constitución del Perú, desde una perspectiva distinta a la que suele conocerse
como constitucional, pero que quizá tenga mayor relevancia constitutiva que
la usualmente recurrida por los constitucionalistas o estudiosos de la constitucionalidad2. No es aspiración contenida en este texto la presentación de
una teoría acabada, sino apenas una propuesta de sentido y la sugerencia de
líneas iniciales de exploración, susceptibles de posteriores desarrollos, si se
adoptan o aceptan. Esto es, las insinuaciones que se sugieren entre las hipótesis explicativas que, a contrapelo de las doctrinas que en el actual momento
histórico son asumidas como universalmente válidas, las critican; y proponen, además, un enfoque paralelo, y quizá necesariamente complementario,
con métodos, herramientas y marcos teóricos más amplios y flexibles. El
riesgo, cuando se procede de este modo, es que la realidad bajo estudio quede abierta y desnuda a un amplio marco de interpretaciones debido a que
la realidad seleccionada en el estudio es comparativamente insignificante; e,
1
Quizá antes que “impotencia” el impulso a que obedece la solución golpista pueda más
propiamente identificarse como “omnipotencia”, si consideramos que es por una supuesta capacidad
incontradecible que optamos por “destruir” o “matar” la insatisfacción que tenemos cuando no
podemos alcanzar de pronto y sin tanto ni mayor trámite los cambios políticos, morales, sociales o
económicos que querríamos. La distinción entre la im-potencia y la omni-potencia es crucial, pero a
la vez elocuente porque de alguna manera podría decirse que son los dos lados de la misma medalla.
No se trata de experiencias o posiciones contradictorias sino complementarias. Es por impotencia
que se recurre a tácticas con las que se actúa como si se fuera omnipotente. La omnipotencia que se
manifiesta en un golpe de Estado es, según esta lógica de complementariedad de los contrarios, el
disfraz de la impotencia. Este fenómeno es lo que explica los temper tantrums o pataletas del infante
cuando no se satisfacen sus caprichos. Detrás de la aparente omnipotencia del dictador, y de quienes
lo celebran, se encubre y protege la furia de una reacción infantil que la realidad no llega a conceder
al político rabioso, e impotente.
2
Los pensamientos y argumentos que el autor comparte se apartan de los sentidos que usualmente se dan a algunos términos o conceptos, en particular el de constitución. La tendencia central
y generalizada es el culto del llamado constitucionalismo; esto es, la afición y reconocimiento especial
de la llamada disciplina que estudia la constitucionalidad desde una perspectiva normativa. En estas
reflexiones no se comparte la perspectiva ni empatía que los constitucionalistas guardan y mantienen
por el constitucionalismo o la constitucionalidad. El autor se aparta en consecuencia de la base de
estudio propia de la disciplina que, dentro de la ideología o doctrina del constitucionalismo estudia
la calidad constitucional de los hechos o fenómenos políticos. El propósito es, desde una perspectiva
meta-constitucional, poner entre paréntesis las premisas, los métodos y las supuestas verdades sostenidas por el constitucionalismo para verificar cuál es la constitución esa cuya forma pretende reducirse
a los documentos constitucionales, vale decir, a la Constitución. No obstante la ambigüedad que esta
exploración introduce, es necesario proceder de este modo y recurrir a la tolerancia contra la ambivalencia porque la ambigüedad precisamente revela las riquezas postergadas en la unidimensionalidad
empobrecida de sus actuales límites. Aunque pueda deducirse de la misma naturaleza de toda empresa vinculada al saber y al conocer, no es menos importante que el autor deje expresa constancia de
que el propósito que lo lleva a plantear críticas y señalar defectos en la doctrina o ideología del constitucionalismo y la disciplina de la constitucionalidad comprende el objetivo de reforzar la capacidad
de una y otra como instrumentos abstractos de producción de la mejor comprensión de la realidad,
y ello independientemente de que suscriba el carácter ideológico con el que algunos estudiosos de la
constitución política abordan por dogmática o exégesis el tema.
La constitución del Perú
35
igualmente, que el modelo de análisis pueda mostrar inconsistencias e insuficiencias respecto de la realidad por explicar. A riesgo de incurrir en tales
dificultades es preferible el ensayo al temor, y por eso se procede a armar el
marco tentativo que complementa la visión unidisciplinar con la que se estudia el fenómeno constitucional3.
El planteamiento central importa, primero, una crítica a las tendencias generales sostenidas por el constitucionalismo, así como, también, a las líneas de
desarrollo de la ideología de la constitucionalidad4. Y, en segundo lugar, desde
una orientación propositiva, se plantea como factor adicional de análisis la
cuestión de la formación o constitución política, a partir de la relación básica
o primitiva de la comunidad con los objetos y arquetipos desde los que se establece el tejido de relaciones colectivas, en una red o cadena de símbolos que
estructuran la existencia y subjetividad política compartida, con una misma
memoria histórica y una misma proyección de deseos y de temores respecto
de un mismo destino o futuro político. No es una indagación enmarcada en
lo que técnicamente califica como un estudio constitucional sino, más bien,
un conjunto de reflexiones e intentos de interpretación que empiezan donde
termina la faena del constitucionalismo y de los constitucionalistas, que puede
ser útil, en consecuencia, para afinar, para pulir o para refinar las posibilidades
que desde el derecho se realizan5.
3
Análogamente puede comprenderse el papel que cumple el análisis económico del derecho,
como método que permite visualizar o explorar la cuestión de la utilidad que determinados arreglos
institucionales o contractuales genera en los diversos actores o procesos políticos. El propósito es
examinar cómo intervienen en la definición de las Constituciones factores constitutivos de nuestra
narración histórica que tienen carácter no precisamente jurídico. Son los factores conceptualmente
más arcaicos o anteriores desde los que emerge el derecho antes de su racionalización en un esquema
normativo. Se entiende que los arreglos políticos conforman y estructuran el deseo colectivo según
un programa o una narración arcaica compartida con mayor fidelidad que el derecho, según la cual
se ordena y por lo tanto se constituye la comunidad.
4
El autor tiene consciencia de la diferencia entre doctrina e ideología. Designar como ideológico el discurso de la constitucionalidad y del constitucionalismo obedece al carácter insuficientemente reflexivo que se da a la doctrina del Estado Constitucional de Derecho. La dimensión ideológica
surge cuando la doctrina se convierte en explicación masiva y mecánica de la realidad, en un circuito
argumentativo suturado por un discurso clausurado e impermeable ante hechos (y eventuales efectos
no deseados) que no alcanza a atender o a explicar una doctrina. El límite lo fija la ignorancia de
quien invoca la doctrina para sostener axiomáticamente una posición racional de dominio o de sometimiento valiéndose de un discurso que por su naturaleza no tiene capacidad ni alcance universal
de aplicación a todos los fenómenos sobre los que se proyecta su uso. Un componente que añade
carácter ideológico a los usos de una doctrina es el sometimiento acrítico a tendencias globales, únicas o universales, en lo cual juega un papel importante la técnica de formas de marketing discursivo
de las que no está ajena la academia, ni los foros de especialistas a nivel internacional. Prueba de
esto último lo constituye el desarrollo de supuestas verdades universales que integran el pensamiento
epocal en un período determinado de la historia.
5
El deslinde es necesario, porque permite presentar estas reflexiones no como una confrontación o negación frontal del constitucionalismo, sino como planteamientos metaconstitucionales.
La idea es ver la constitucionalidad desde fuera de las premisas que basan o sustentan la ideología
del constitucionalismo. El constitucionalismo integra y forma parte de una cultura que se genera y
construye dentro de su tiempo y que, además, es consecuencia del desarrollo o evolución del espíritu
de nuestro pueblo. Por lo tanto el constitucionalismo también es un resultado cultural relativamente
36
César Delgado-Guembes
En suma, se trata de una introducción a una forma de comprender la constitución política del Perú sin el rigor ni el corsé conceptual del derecho. El
derecho es un dato que precisamente se asume como la falsa consciencia de esa
otra constitución que queda de lado cuando se la estudia en las facultades de
derecho o se la discute y analiza en los foros jurídicos. Por eso es que la posición asumida por el autor debe quizá ser parte de una forma de marginalidad
académica o constitucional, porque en vez de incidir en la encallecida técnica
del análisis de los textos y la historia de sus orígenes, en este trabajo se prefiere
buscar una aproximación que integre la dimensión poco apreciada, y más bien
preterida y hasta menospreciada, de la subjetividad en la formación del orden
político o colectivo. Si algún valor específico tienen estos aportes debe ser el
que tiene la hermenéutica respecto de un objeto cultural, como lo son los actos
y los discursos relativos a los documentos constitucionales.
I.
LA PREGUNTA SOBRE LO QUE CONSTITUYE EL PERÚ
El compendio de documentos constitucionales requiere una reflexión sobre
el interés y el sentido que tiene la constitución de un país y, en singular, de un
país, de mi país y del país de quienes afirmamos nuestra raíz común y mestiza
en la historia y en el territorio peruano. En este trabajo se pretende enriquecer el concepto de constitución ampliando la comprensión de su contenido a
dimensiones adicionales a las que los especialistas (a quienes se conoce como
“constitucionalistas”, y para quienes “el constitucionalismo” es una ideología)
restringen. La mayor amplitud del concepto de constitución que se postula
tiene una base interdisciplinaria apoyada en la teoría política y en la teoría
psicoanalítica6.
determinado, no es ajeno a eso que constituye el Perú, de lo cual son un producto, reflejo o consecuencia tanto la Constitución como lo que sobre ella piensan y construyen los constitucionalistas.
La perspectiva asumida por el autor se sitúa en una posición desde la que el constitucionalismo y la
constitucionalidad no se conciben como un producto acabado, sino como parte de los interrogantes
que es necesario emprender en la aventura de la explicación y comprensión de nuestra constitución
e identidad política. El constitucionalismo, desde esta posición, no termina con esa tarea ni aventura
sino que sus resultados son apenas el primer peldaño para continuar la interminable búsqueda de
una constitución e identidad que no terminan de conocerse ni de construirse.
6
En estas reflexiones se siguen, en general, los planteamientos teóricos y algunas de las tesis
principales que postula Chantal Mouffe en su obra On the political (2005), ed. Routledge, traducida como En torno a lo político (2011), ed. Fondo de Cultura Económica; la orientación que
marcan los trabajos de Partha Chaterjee en La nación en tiempo heterogéneo y otros estudios subalternos (2007), Iep, Sephis, y Clacso. Desde el punto de vista metodológico se usan los aportes
de Danilo Martuccelli, en particular la exposición que hace de su concepto de epreueve y de
“extrospección sociológica” en La société singulariste (2010), Armand Colin, y La consistance du
social. Une sociologie pour la modernité (2005), Presses Universitaires de Rennes. En cuanto a la
producción nacional se usan los provocadores, eruditos, inteligentes e ilustrativos apuntes de nuestra constitución histórica nacional en el último libro de Max Hernández, en los que se advierten
aportes claros de Castoriadis, En los márgenes de nuestra memoria histórica (2012), Fondo Editorial
de la Universidad San Martín de Porres, Lima. Adicionalmente se recurre en buena medida al marco
La constitución del Perú
37
Se dice y se habla de las Constituciones del Perú. En este sentido el Perú tendría más de diez distintas Constituciones desde el inicio de su república. Pero,
¿tienen los países más de una constitución? Si la constitución es una y la misma
para el mismo pueblo y la misma comunidad, ¿qué son entonces esas realidades de base documental a las que la costumbre denomina “Constituciones”?.
¿Dicen ellas distintas sustancias sobre el mismo ser político que somos, o más
bien las “Constituciones” son realmente políticamente insustanciales y operan
como síntoma de una constitución política no documentada, aunque escrita
en el espíritu y la cultura de nuestra esencia colectiva?
Si estamos hablando de la misma y no de distintas realidades no parece
que ese fenómeno u objeto al que se denomina “Constitución” (con mayúsculas) corresponda a la realidad o esencia constitutiva de un pueblo y de una
comunidad. Y si el documento al que se llama y que se supone que es nuestra
constitución no es en efecto lo constitutivo de nuestro pueblo y de nuestra
comunidad, habría que colegir que el objeto “Constitución” (con mayúsculas)
enmascara o encubre la constitución que no llega a contenerse en el continente documental al que convencionalmente se acuerda llamar “Constitución”
(con mayúsculas).
teórico de alguna literatura psicoanalítica básica que permite la elaboración de la noción alterna de
constitución y que se desarrolla en estas reflexiones, como son los textos de Melanie Klein, “Sobre
la identificación” (1955), y “Envidia y gratitud” (1957), en Envidia y gratitud y otros trabajos (1975),
Paidós; y de Wilfrid Bion, Aprendiendo de la experiencia (1966), Paidós. Como debe resultar obvio
presumirlo, la exploración del autor se basa en una lectura, comprensión e interpretación personal
de los autores cuya compañía se invoca en este estudio, independientemente de la rigurosa corrección que seguidores ortodoxos de sus pensamientos demandarían. La osadía o el atrevimiento, por
lo tanto, tiene el costo que la libertad de comprensión supone, según la limitada familiaridad con
la que se cuenta del sistema que es parte de las obras glosadas o citadas. Por otro lado, arrojarse a
la empresa de enfocar la experiencia y el discurso constitucional desde la teoría psicoanalítica, sin
la formación apropiada para realizar afirmaciones razonablemente sustentadas, parece también una
decisión necesaria e indispensable, porque la intuición es también un medio adecuado para la generación del conocimiento. Esta declaración de incompetencia, exenta de ingenuidad o de injustificada pretensión, debe servir para que quienes tengan mejor formación psicoanalítica o constitucional,
realicen los ulteriores y complementarios ajustes y correcciones de análisis e interpretación que el
tema estudiado demande.
38
César Delgado-Guembes
“La edición de los sucesivos documentos que han recibido el reconocimiento como
“constituciones” del Perú, plantea una cuestión políticamente sustantiva.
Es la cuestión sobre lo que constituye y cómo se constituye el Perú”
Antiguo local de la Universidad Mayor de San Marcos, donde funcionó
el Primer Congreso Constituyente de 1822 y en donde actualmente se encuentra
el Palacio Legislativo
Hay algo que queda sin decirse cuando el debate se centra sobre los velos
documentales o sobre el enmascaramiento de la constitución real en el papel
con el que se tapa esa otra constitución menos abierta y transparente. Hablar
de la constitución del Perú no es lo mismo que hablar de lo que hablan abogados, magistrados, profesores o políticos cuando se refieren a ese documento
lógicamente pétreo y cerrado que también se designa como “constitución”,
pero cuyo carácter no se refiere a la pregunta sobre la sustancia de la que está
formado el cuerpo y el ser político de una comunidad política, sino que se refiere al conjunto integral de normas al que se apela para sustentar la conducta
y actos de los operadores y destinatarios de esas mismas normas durante su
vigencia temporal7. La constitución de un país es más que esas normas, pero
7
Algo en lo que no reparan lo suficiente quienes hacen acto de fe sobre la constitucionalidad,
y sobre el constitucionalismo, es el carácter dogmático de la doctrina cuya formulación se basa en el
Estado Constitucional de Derecho, y el papel del Tribunal Constitucional como supremo intérprete
de la Constitución y guardián de los derechos fundamentales. Este acto de fe avala y sustenta el carácter axiomático y circular de la constitucionalidad que, en consecuencia, niega la naturaleza abierta
de la ciencia a la verdad. El Estado Constitucional de Derecho se afirma en sentencias como la que
se inicia con el precedente fijado en la STC 4853-2004-PA/TC, publicada el 13 de Setiembre del
2007, que establece que en ningún caso puede ser objeto de una demanda de “amparo contra amparo”
las resoluciones del Tribunal Constitucional, en tanto instancia de fallo última y definitiva en los procesos
constitucionales. Este mismo precedente ha sido reiterado en sentencias como las STC 4853-2004AA/TC, STC 4193-2011-PA/TC, STC 4448-2011-PA/TC, 2152-2012-PA/TC, y 2350-2012-PA/
TC. La doctrina constitucional del Tribunal Constitucional se basa y sustenta el desconocimiento
de la posibilidad de error en nombre de la estabilidad y seguridad del sistema constitucional. El
La constitución del Perú
39
este tipo de significado no es socialmente gravitante. Lo corriente y común es
que hablar de la constitución se restrinja al ámbito específico de la dimensión
normativa que se inscribe en la narración de los textos y de la doctrina, en el
cual el ser colectivo queda desplazado a la esquina donde se guardan los tesoros
familiares olvidados o a los rincones en que quedan utensilios elementales cuya
vigencia queda desplazada por las nuevas conveniencias que agencian nuevas
tecnologías.
La dogmática constitucional por eso puede afirmarse que es el velo con el
que se tapa o encubre el conocimiento y la comprensión de nuestra verdadera
constitución. Aislar forma y materia, esencia y accidente, o forma y sustancia,
son modos de enajenación de nuestro ser e identidad política, porque privilegiar el discurso de las formas constitucionales como si nuestra sustancia constitutiva fuera menos digna de discusión pública, disipa, elude y desorienta el
camino hacia nuestro destino y bienestar común. Cuando hablar de la abstracción normativa es una práctica social aceptada, el ser queda incomprendido
en la minimización de la rigidez formal y lo accesorio suplanta el lugar de lo
principal, lo trascendente queda desatendido y su lugar es ocupado por las intrascendencias comparativas del discurso sobre la normatividad constitucional.
Hablamos de lo comparativamente intrascendente para que lo trascendente quede sin enfrentar. Lo banal nos ocupa para que lo crítico quede en
situación de intangibilidad. Hay algo que rehusamos tocar porque nos resulta
incómodo. Nuestra constitución, lo que de más elemental nos identifica tiene
una dimensión dolorosa cuyo abordamiento causa molestia, lacera y angustia.
Lo efectiva y materialmente constitucional tiene una naturaleza difícil, compleja y pesada. Por eso es mejor desviar lo incómodo de lo real hacia el terreno
más anodino de las proposiciones y de las realidades documentales. Es mejor
distraerse con lo accesorio que ocuparse de la aridez y del carácter dramático
de nuestra raíz constitutiva. Ese es el terreno en el que prospera la habilidad
de los especialistas. No hay especialistas para conocer lo insuficientemente
Tribunal Constitucional, de este modo, cierra su discurso a la verdad en nombre de la idealidad del
supuesto beneficio del orden constitucional, al precio del daño que sus errores generen. No puede
superarse, por ello, la identidad ideológica del discurso de la constitucionalidad, así como la doctrina
del Estado Constitucional de Derecho. Alain Badiou decía en su obra Le concept de modèle (2007,
Arthème Fayard), que es condición de existencia del discurso ideológico que sólo se plantea preguntas cuya
respuesta es la condición ya dada de la pregunta misma (versión castellana, El concepto de modelo, ed. La
Bestia Equilátera, 2009, p. 43). Cuando la verdad de la constitucionalidad se basa en un paradigma
autoconclusivo es evidente que el propósito del discurso no es en realidad el reconocimiento de los
supuestos valores en cuya defensa se dice que se justifica el papel supremo del Tribunal Constitucional así como la propia doctrina del Estado Constitucional de Derecho, sino la afirmación del papel
hegemónico de los operadores del documento constitucional en beneficio precisamente de ellos mismos y del carácter infalible de la ideología que los sostiene como hipotéticos agentes del control del
uso del poder. Así puede verse que la ideología de la constitucionalidad se construye para el beneficio
no precisamente del pueblo, de la comunidad, de los ciudadanos ni del Estado sino sólo del sujeto
hegemónico en cuyo poder monopólico reside la infalibilidad del discurso sobre la constitucionalidad y sobre los límites al contenido universal y a la vigencia de los derechos humanos.
40
César Delgado-Guembes
conocido, y por lo tanto menos aceptado de lo real de nuestra constitución
como comunidad política.
De alguna manera los documentos y los discursos constitucionales forman
parte de la industria del fashion, de la moda intelectual8. Las “Constituciones”
son el objeto de quienes diseñan las tendencias normativas, así esas normas
sean incapaces de describir cuáles son los preceptos que efectivamente norman
y regulan las conductas y hábitos esenciales de lo que nos constituye como
identidad política. La estética, o la cosmética, en este sentido, sustituye la ontología política sin tener la posibilidad de hacerse cargo de los problemas y realidades propios de la dimensión de nuestro ser colectivo. Lo que concierne al
ser de nuestra constitución queda en la esfera del parecer constitucional sobre
el que discuten los especialistas o los operadores de la doctrina, documentos y
proposiciones constitucionales.
La ontología de una constitución, en el desarrollo de esta dinámica, es impulsada hacia su agonía con la colaboración inconsciente de la especialización de los estetas que deliberan y administran la constitucionalidad según
los esquemas abstractos que enfocan su reflexión en el plano abstracto de la
mentalidad en vez de la esfera concreta de la vida y de la existencia. Si existe el
ánimo de procurarnos salud y recuperar el sentido de nuestro propio destino,
se impone un curso de acción que empiece por la denuncia del peligro en el
que nos encierra y reduce la gestión política según los parámetros vigentes
de la doctrina constitucional dominante. Es esa la razón por la que conviene
cuestionar el curso de los debates constitucionales y la temática que los seduce
y concentra, para abrir un espacio distinto en el que nos aproximemos a lo que
ha solido descuidarse.
Es necesario expropiar el monopolio que impone la especialización jurídica
—y dentro de la especialización jurídica el predominio de las escuelas positivista y utilitaria—, sobre esa realidad a la que se denomina constitución y que,
para resaltar el aspecto abstracto y formal de la naturaleza que se le atribuye, se
8
La moda como criterio de identificación (o de jerarquización) es propio del fin de la edad
media y los orígenes de la edad moderna. Sin embargo, la moda concebida como una industria es un
fenómeno relativamente reciente, que está asociado en general a la lógica democrática del mercado,
a la volubilidad del temperamento o de las preferencias individuales, y a la producción y consumo
de productos volátiles, descartables y reemplazables. En el mundo y mentalidad tradicional la moda
se expresaba como el apetito por la vanidad o la vanagloria (uno de los pecados capitales) y el recurso
a la cosmética. Su lógica es la que corresponde al universo de la estética y de las apariencias más que
a la dimensión de la ontología y del ser. Según la perspectiva del sujeto “las Constituciones” pueden
ser parte de la miseria moderna en el sentido de la carencia de auténtico valor simbólico en la estructuración de la sociedad y del sujeto. La sola presencia de documentos constitucionales, en efecto, es
insuficiente para indicar la capacidad constitutiva o estructurante de una norma reconocida de modo
homogéneo y regular por el todo comunitario. El preciosismo narcisista y prestidigitatorio de los
constitucionalistas por la innovación y las tendencias interpretativas basadas en el derecho comparado, opera en el sofisticado plano de la dimensión proposicional o normativa, si no sólo en el de la
retórica y la sofística, en la que difícilmente está presente la vida y el afecto propiamente reconocidos
como constitutivos por el ciudadano y la sociedad en general.
La constitución del Perú
41
la designa con mayúsculas. El proceso de expropiación debe empezar recuperando los sentidos minúsculos de esa realidad elemental y concreta en la que
se encuentra lo que nos significa, nos constituye y nos da nuestra identidad
como pueblo, como sociedad o como comunidad. La resignificación de la idea
constitutiva es la tarea que abre los nuevos caminos para recuperarnos de la
oscuridad en qué quedamos cuando la forma constitucional se antepone sobre
la sustancia que nos constituye.
De ahí que expropiar nuestra constitución del secuestro ideológico y de
la usurpación técnica, supone en realidad una tarea de rescate para que lo
constitucional recupere su naturaleza materialmente constitutiva, en vez de
permanecer en calidad de rehén intelectual de quienes, desde un concepto
expropiatorio del derecho, sobredimensionan su competencia y enajenan la
esfera pública que le es privativa a la comunidad política. Lo constitucional
no es lo que los abogados, los magistrados, los juristas ni los especialistas en
técnica legal creen ni dicen que es, o lo que puede o no puede ser en una
perspectiva jurídica. Lo constitucional no depende de la ciencia adquirida ni
infusa de los técnicos ni de los científicos, sino de lo que vive en la consciencia,
en la conducta así como en los reiterados hábitos de los miembros de nuestras
colectividades nacionales y en nuestros mitos o creencias más arraigadas. La
constitución de una comunidad es una realidad inseparable de la existencia de
quienes nos constituimos y somos constituidos por lo que queremos y por lo
que decidimos ser y hacer con nuestra actividad colectiva9.
La tarea es monumental. Es un conocimiento, asumido colectivamente,
que el derecho es una provincia autónoma del saber; y quienes la habitan y
dirigen sus destinos tienen el gran poder que significa tener la actitud y el
convencimiento de que lo que profesan es una segura pócima para generar certezas, sin lugar a cuestión. El derecho y la ley son un instrumento de coacción
y de orden. Es uno de esos saberes que componen el conjunto de creencias
universalmente válidas para un pueblo o una sociedad. De ahí que cualquier
intención expropiatoria no sea una afición franciscana sino más bien emparentada a la clase de proyectos gargantuásicos por lo monstruosas y sanguinarias
en que pueden convertirse sus dimensiones bélicas. Arrebatar el objeto específico del deseo que cultiva la colectividad jurídica es una pretensión espiritual que
aspira a recuperar el valor humano de una existencia colectiva dispuesta a reconocerse, a sí misma, en el encuentro de su concreción material, antes que en
la idealidad de los conceptos y proposiciones lógicas de la abstracción y de las
ficciones construidas desde la representación jurídica. Desafortunadamente,
9
Está emparentada con la perspectiva que se asume en esta línea de reflexión la que asumen
autores como André Brodocz, en su Die Symbolische Dimension der Verfassung. Ein beitrag zur institutionentheorie (2003), Westdeutscher Verlag, Wiesbaden; y sin compartir la orientación política de
su autor, se mantiene igualmente el sentido crítico que inspira la obra de Dominique Rousseau en
obras como La Vème Republique se meurt, vive la Démocratie (2007), Odile Jacob, y el de Bernard
Stiegler en De la misère symbolique (2013), Flammarion.
42
César Delgado-Guembes
todo parece indicar que la concepción del derecho como provincia autónoma
del conocimiento formar parte de un designio religioso que inviste con capacidades mágicas la invocación de los textos normativos como si ellos gozaran de
un excepcional poder de crear y de modificar la realidad. Es el carácter cósico
o reificante del derecho.
Poner en valor o actualizar la dimensión propiamente cultural de lo que
constituye nuestra existencia política significa trascender el ilusionismo de la
documentalidad y la escribalidad de los textos constitucionales10. Los textos
son apenas aspectos, rastros y señales de la fisiología constitucional. Los textos
no son el territorio de nuestra constitución sino sólo el mapa en el que las
líneas de las cotas definen grados geográficos de altura o profundidad política.
Es cuestión de dejar que los textos nos confirmen las tendencias constantes
de nuestra identidad. Hay materias que varían en matices, en muchos de los
casos de menor monta, que han servido para justificar el reemplazo de una
“Constitución” por otra. Un ejemplo es el énfasis en el predominio del Congreso sobre el Gobierno, o viceversa con el fortalecimiento del Poder Ejecutivo.
En otros pocos casos sí cabe notar cambios significativos en alguna materia
propia de nuestra organización económica o política, como la que es posible
señalar en el cambio de modelo socio-económico entre la “Constitución” de
1979 y la de 1993. A pesar de los cambios significativos, no obstante, existen
siempre coordenadas permanentes e invariables que permiten advertir que hay
algo en común con los documentos precedentes.
Y si hay invariantes básicas y estructurales entre los sucesivos documentos
de la constitucionalidad, ¿cómo así es que triunfan quienes niegan el valor formal de los documentos constitucionales para poner en su lugar otro documento que lo reemplace, el mismo que no basta para que se derroque a los gobiernos, se disuelva el Congreso, y se quebrante la continuidad y desarrollo regular
de la organización estatal? ¿Por qué se suceden unos a otros documentos supuestamente constitucionales si la realidad no varía significativamente? ¿Cómo
explicar la errada economía política de quienes protagonizan las revueltas que
usan, entre otros, el pretexto de la reforma total de las “constituciones”?
Las variantes de nuestra constitución muestran que, no obstante la diversidad de documentos constitucionales, la economía política no enriquece sino
10
El inicio de la era de la electronalidad, que por convención podría afirmarse que tiene su inicio
conjuntamente con la conclusión del paradigma de la bipolaridad mundial, la caída del muro de
Berlín y la disolución el imperio soviético, permite tomar distancia de lo que nos ha resultado tan
natural como ha sido nuestra pertenencia a la era anterior, la de la escribalidad. Vistas en perspectiva
podemos ubicar tres distintas eras, la oral, la escribal y la electronal. Es por ello que el advenimiento e
inicio de esta nueva era es un factor favorable y propicio para caer en cuenta cuánto venimos dando
por descontado que el orden político y social se establece prioritariamente a través de la escritura. Lo
temporalmente relativo de los medios en la decisión sobre cuáles son los principios que marcan la
prioridad entre ellos, sirve, por lo tanto, de apoyo a la crítica y la duda respecto de una verdad que
ha permanecido incontrovertida desde hace más de cinco siglos.
La constitución del Perú
43
que empobrece nuestra experiencia e identidad colectivas, porque confundimos la esencia con los accidentes, lo lleno con lo vacío, la forma con la sustancia, la teoría con la praxis y el núcleo con la periferia. El fenómeno tiene lugar
en el sentido de que al determinar como constitucional lo que distingue aquello que es válido de lo que no lo es, inevitablemente yugula aspectos igualmente identitarios de nuestra constitución política, recluyéndolos al espacio en que
se almacena el depósito de lo que, por simplificación normativa, se guardan
vergonzosa o culposamente los artículos de nuestra identidad o constitución
marginal, clandestina, o ilegítima.
Es necesaria una vuelta a la raíz de la experiencia constitucional. Y el retorno supone que empecemos el duelo y el desapego por lo que hemos solido
considerar como constitucional que no tiene otra dimensión que la meramente propositiva o documental. En vez de la estéril y anodina discusión alrededor
de palabras constitucionales es necesario ir al rescate de las experiencias constitucionales. El instrumental conceptual del especialista debe quedar suspendido y reemplazado por un tipo inusual y quizá desconocido o inexplorado de
reflexión en el que el propósito empiece por entender qué significa que discutamos sobre el documento constitucional cuando la dimensión de nuestra
identidad constitutiva no ha llegado a formar parte de nuestra exploración ni
investigación.
“Lo constitucional no depende de la ciencia adquirida ni infusa de los técnicos ni
de los científicos, sino de lo que vive en la consciencia, en la conducta así como en los
reiterados hábitos de los miembros de nuestras colectividades nacionales
y en nuestros mitos o creencias más arraigadas”
Palacio Legislativo, Plaza Bolivar, Lima
44
II.
César Delgado-Guembes
EL SIGNIFICADO DE LA DISCUSIÓN SOBRE LA
CONSTITUCIÓN, LA CONSTITUCIONALIDAD Y EL
CONSTITUCIONALISMO
Distinguimos entre la discusión sobre la constitucionalidad y la reflexión
sobre la dimensión constitutiva de nuestro ser político. La constitucionalidad
se da y produce respecto de esos documentos a los que se adjudica convencionalmente un valor jerárquicamente supremo en relación con el resto de documentos normativos producidos por los diversos niveles de autoridad sectorial
o territorial. Las propias Constituciones consignan una regla autorreferencial
que les atribuye tal jerarquía, y también la subordinación del resto del espectro
normativo a su supremacía. La dimensión constitutiva toma la discusión sobre
la constitucionalidad como un dato más que expresa algún aspecto constitutivo que es necesario aclarar.
¿Qué valor y qué sentido tienen pues esos documentos, a cada uno de los
cuales se los califica como constituyentes, que tienen vigencia por indistintos
períodos de tiempo, y que son sucesivamente reemplazados por otros que tampoco alcanzan ni duran conforme a la naturaleza nominal e hipotéticamente
constitutiva o constitucional? ¿Cómo pueden mantener algún carácter constitutivo y corresponderles esa jerarquía normativa, que se califica como suprema
en relación con el resto del orden legal, los preceptos cuya vigencia dura tanto
como se lo permiten quienes, desconociéndola, poco escrúpulo tienen en ignorarla cuando se convierten en un obstáculo para ocupar cuotas de poder
excesivas e imprevistas en el documento constitucional?
¿Son en efecto las nuestras, nuestra constitución? ¿Qué tienen todas en
común que no llegan a ser lo que se esperaría que fuera material y sustantivamente la constitución de una comunidad política? ¿O será que lo que nos constituye es la intranquilidad y la indefinida y constante necesidad de encontrar
respuestas más allá de todo intento? ¿Estamos constituidos por la prueba de
los remedios que dejan los males irresueltos? ¿Hacia dónde señala y apunta la
volubilidad que anida en las insatisfacciones crónicas que ignoran las alegadas y
periódicamente caducas supremacías normativas que carecen de genuina fuerza
para no resultar desconocidas? El contraste entre el discurso de la supremacía de
la Constitución y los hechos que regularmente terminan anteponiéndose y recesando las constitucionalidades truncas es un signo que convoca a la reflexión.
En la normalidad constitucional viene sembrada su excepción. Las supremacías constitucionales no tienen tal carácter, porque se lo dan quienes prefieren a su albedrío sostener sus supremacías políticas, concordantes, a este
efecto, con los sentidos constitucionales a los que se imputa una supremacía
cuyo sustento no lo tiene la norma constitucional sino la voluntad e intereses
de quienes coinciden con el texto. Cuando los intereses o voluntad de los operadores no converge con la suprema norma de la república, puede no ocurrir
nada o puede que la discrepancia se desplace a un espacio distinto de discusión
La constitución del Perú
45
política; usualmente ese espacio es el jurisdiccional, llámese cortes de justicia o
tribunal constitucional. Los tribunales asumen la responsabilidad de reconducir la constitucionalidad y dotar de sentido político los textos controvertidos.
Las Constituciones valen lo que las quieren hacer valer quienes han logrado
que ellas formen parte del discurso hegemónico de creencias colectivamente
compartidas11. El carácter jerárquicamente supremo con el que se las considera
e impone resulta de la idealidad con que la inviste la imaginación científica o
doctrinaria. No de la realidad objetal cuyo ordenamiento se fija el propósito
de alcanzar. De ahí la inconsistencia y el exceso conceptual que tiene fuerza
eficiente como ligadura o vínculo colectivo en la medida en que sostengan ese
mismo exceso los operadores que la usan desde la posición hegemónica por la
que compiten en el dominio político. Este tipo de valor es el que tienen las
herramientas productoras de actividad política, sin que la herramienta valga ni
tenga más carácter supremo que el poder del interés que tienen las partes en
disputa para pretender la vigencia de un significado que les es conveniente y
favorable en vez de otros.
Es en este sentido que cabe decir que las Constituciones no existen positivamente sino como parte de una estructura normativa. No tienen la estructura
11
Se trata de la posición o dimensión performativa en que se sitúa el constitucionalismo. El
carácter performativo construye resultados externos o sociales a partir de la inevitable arbitrariedad
con la que se conviene o afirma un ícono o producto social. Desde el discurso del poder se generan
vectores adicionales de su acción, que son los efectos discursivos de la performance. Es por el poder
que se cree que uno u otro tienen para crear una verdad, que la verdad afirmada adquiere valor o
relevancia universal y necesaria, a pesar de la precariedad de la contingencia desde la que se la afirma.
Los contenidos que se confieren a los documentos constitucionales se estructuran desde la subjetividad de valores o intereses del sujeto que asume el rol y la posición, socialmente legitimados en la
percepción o creencia colectivas, para tomar decisiones políticamente significativas. En este papel se
encuentra todo operador de un proceso colectivo, sea representativo, mediático, gubernativo, académico o jurisdiccional. La dimensión performativa se da en estas situaciones en las que se reconoce
a un sujeto el poder de afirmar los contenidos que elabora subjetivamente, tomando como base, o
como pretexto, el valor en sí mismo nulo, pero potencialmente alto desde del punto de vista de su
uso político, de los sonidos o de la escritura de la gramática formal del significante. Consiste, por
lo tanto, en la transferencia de una ilusión o una creencia que nace en la subjetividad y se proyecta
a la comunidad, a la que se la comunica como receptora, proponiéndole que se identifique con el
objeto interior del dueño de la propuesta ilusoria. Los símbolos, como los valores, en este sentido,
no son inherentes al documento constitucional, sino que se los endosa, o proyecta, desde el espacio
interior del sujeto. Por lo tanto, el discurso de la constitucionalidad, cuando se reconoce la capacidad
performativa de la posición hegemónica del sujeto, no es en realidad ni un bien ni una verdad universal, sino un interés particular hegemónicamente colocado en una colectividad que prefiere creer,
a no creer en el ícono o producto proyectado por el sujeto hegemónico. Existe porque hay antes una
creencia convencional y monopólicamente sostenida de que existe y que la Constitución tiene valor
universal. De ahí la importancia de la posición crítica del ciudadano que, para custodiar celosamente
el reducto de su propia libertad política, debe mantenerse alerta para no creer ni ser presa fácil del
ideal del yo, o del superyó sádicos, ni de las fronteras delirantes del ello del sujeto que ha alcanzado el
rol o posición hegemónica desde la que tiene el poder, no exento de arbitrariedad, de usar la dimensión preformativa del constitucionalismo o, en general, de cualquier posición de poder. La calidad
ciudadana exige, por eso, la toma de consciencia respecto de los efectos de la culpa (superyó), o de la
vergüenza (ideal del yo, o Ichideal), como factores potencialmente tan destructivos como puede serlo
la pura operación incontenido, irrestricto o carente de interdicción del goce del ello.
46
César Delgado-Guembes
de la realidad sino de la idealidad con la que se diseña el plan o proyecto de
orden posible en una sociedad históricamente pensada pero realmente irreductible a los términos de la norma. La idealidad de las Constituciones por esta
misma razón puede calificarse de un objeto hipermaterial, no porque cuente
con un grado de intensidad superior al material, sino porque el carácter informativo de su contenido trasciende lo material en una sustancia y naturaleza
que está más allá de la materialidad de su existencia concreta. Ahora bien,
entendida la Constitución como un objeto hipermaterial su idealidad colma el
deseo que no puede satisfacerse en el plano de la transformación del orden y de
la realidad concreta, porque quienes la diseñan y se valen de ella la invisten de
sus propias creencias y le adjudican capacidades de las que está esencialmente
privada.
La Constitución se convierte de esta manera en un objeto lógico, preceptivo o proposicional provisto de energía libidinal que funciona bajo un modelo
semejante a aquel con que se comportan los amuletos u otros objetos imaginariamente mágicos12. La Constitución es un objeto ideal, en sí mismo vacío
de existencia, al que se desplaza y moviliza el deseo de ordenar la sociedad de
la actividad política según una racionalidad carente de base en la voluntad
explícita de la comunidad cuyo orden se aspira a materializar13. Este tipo de
12
Independientemente de la economía de la perversión, o cínica, o de los usos pragmáticos
o utilitarios, el valor mágico de la Constitución opera a través del automatismo hipnótico que la
respalda, de la masiva reiteración de su invocación y de la inconsciencia de su valor mercantil. La
Constitución se convierte en el amuleto, o detente, que se porta o lleva en el cuerpo como conjuro
contra el infortunio, y en el que se depositan creencias de un supuesto mayor valor cultural, ético,
político. En buena cuenta la Constitución funciona del mismo modo como lo hace el papel moneda, cuyo respaldo no consiste en la materia con la que se fabrica la moneda (el papel) ni lo que
dicen las palabras en el documento. La Constitución no tiene mayor valor que la creencia que los
sujetos depositan en ella (valor fiduciario) y desde la que agregan valor público al escaso valor que
le corresponde al papel. El papel mágico de la Constitución se arraiga en el valor fiduciario con el
que se trafica con ella en las relaciones y mercado político. Fuera de la creencia, de la confianza, o
de los atributos que se le endosa a su valor político, las Constituciones expresan poco más que el
ruido de modos de organización y de disposición de bienes o derechos públicos, en los que poco
puede encontrarse el sustento y reproducción de nuestra identidad política. La magia constitucional
es la dimensión en la que la colectividad anestesia su capacidad crítica y olvida que los usos de los
documentos constitucionales tienen poco de constitutivo cuando el discurso empantana, amputa y
recesa la calidad de los sujetos que operan la existencia política comunitaria como ciudadanos de la
república.
13
En el plano de los móviles o motivos la Constitución puede ocupar el papel de la falsa consciencia ideológica, cuando opera como la ilusión que en manos de quien detenta el poder sirve para
legitimar los usos que aseguran el mantenimiento de una posición hegemónica. En la medida que el
uso tenga un propósito de embaucamiento para consolidar un engaño la conducta de la autoridad
adopta los rasgos de una conducta perversa si no, además, cínica. De los distintos usos o motivos se
desprende la escasez y miseria del valor simbólico de las convenciones colectivas. Entre los modos
menos colectivamente valiosos los usos del cínico y perverso son en los que más claramente se advierte la precariedad de la constitucionalidad. El cínico y el perverso son quienes se saben no engañados
por las dimensiones ilusorias de la falsa consciencia que se oculta bajo el constitucionalismo. Cuando
los operadores de la Constitución se relacionan con ésta para usurpar una posición de poder con la
excusa de su actividad hermenéutica sus usos se aproximan muy familiarmente a los del cínico y del
perverso. El cínico y el perverso, en efecto, sí saben qué manda y desea la constitución política, pero
La constitución del Perú
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Constitución es un objeto de consumo destinado instrumentalmente a la lucha por la primacía y el poder colectivo, y que contiene menos poder o capacidad vinculante que la que le es posible que contengan las palabras inscritas
en su texto. La palabra de las Constituciones pesa y vale sólo porque quien las
pronuncia e invoca las hace suyas con convicción. Sin la convicción todas las
Constituciones recuperan la fragilidad cartularia propia de su precario ser14.
Contra lo que cree y exige la doctrina universalmente adoptada, es un hecho que la constitucionalidad puede no amoldarse ni coincidir con la realidad
política de modo total, sin que la falta de coincidencia carezca, efectiva y eficazmente, de carácter normativo. Ese supuesto ocurre en los casos en los que el
titular del poder estatal deja de lado la constitucionalidad y tiene la capacidad
de sobrevivirla con el apoyo de los poderes fácticos de la comunidad. Es en las
situaciones de excepción en las que queda clara la condición de la soberanía.
La soberanía es el atributo que caracteriza a quien decide la dirección y el
sentido de la acción política. Cuando el desarrollo de las actividades públicas
se produce en condiciones de normalidad, la soberanía no se manifiesta. El
soberano es quien impone su imperio cuando existe una situación inédita y
excepcional. De ahí que el carácter precario de la supuesta supremacía quede
sabiéndolo no sólo vacían esos contenidos para sustituirlos con su deseo y voluntad privada, sino
que, además, se presentan como si sus actos consistieran en la ejecución de la voluntad política de la
colectividad. El cínico tiene el expertise necesario para aprovechar la ideología de la constitucionalidad en su beneficio privado. El perverso, a diferencia del cínico, asume una posición políticamente
aún más grave porque no usa la ideología para alcanzar beneficios privados, sino que se convierte
él mismo y habla como si su propio goce fuese desde donde se constituyen los mejores intereses de
la sociedad para servirlo. En este sentido los usos pragmáticos de la Constitución por sujetos cuyo
interés se antepone al mandato colectivo no tienen la mínima voluntad de cumplir ideales u objetivos democráticos ni políticos, porque su relación con los bienes públicos suponen una relación de
conspiración y sabotaje de todo interés público y colectivo.
14
La “moda” (en términos conceptualmente estadísticos), o estado actual de la cuestión, ha
llevado a construir recientemente la doctrina del Estado Constitucional de Derecho. Se trata de una
construcción teórica o doctrinaria que se supone evoluciona y supera la doctrina liberal del Estado
de Derecho, porque asume que los actos políticos no se sujetan sólo a la ley, sino que la propia ley,
y los actos de quienes la crean o aprueban, deben someterse a una ley axiológicamente superior que
es la Constitución y sus contenidos supremos. Son las premisas de esa doctrina desde las que se pretende definir cuál es nuestro Estado y cuál el tipo de sociedad en la que convivimos en relación con
el Estado. La doctrina del Estado Constitucional de Derecho es la nueva y renovada ideología del
idealismo que reifica al derecho y le atribuye una realidad hipostática, que no corresponde al artificio
mental desde el que lo estipulan quienes tejen su carácter preceptivo o proposicional. El sujeto que
dice qué ha de ser ese Estado Constitucional de Derecho no está exento de voluntad política y se
coloca, a sí mismo, en el trascendental espacio y posición de su supuesto mejor saber para dictar
cuáles deben ser los contenidos políticos de quienes operan ese Estado, al que se adjetiva como
Constitucional y de Derecho. Sin importar cuán fuerte sea la creencia de sus defensores, no deja de
ser político el carácter dogmático desde el que se afirma la hipótesis de un Estado Constitucional de
Derecho; y ese carácter dogmático existe como norma de conducta capaz de tasar los estándares de
corrección principalmente mediante el papel de los responsables del control jurisdiccional. La pauta
jurídica, por eso, no elude la cuestión epistemológica anterior que resulta del reconocimiento que la
imputada imparcialidad o neutralidad aséptica del derecho; nació manchada por la subjetividad de
quienes plantean una creación objetal como si careciera de la humanidad, de las emociones, de las
pulsiones y también de los intereses y voluntades de todos los sujetos que usan ese objeto simbólico
en su interacción con los demás miembros de la comunidad.
48
César Delgado-Guembes
desnudo y expuesto cuando entre el poder y el derecho prevalece el poder. Es
el poder el que en último término define si la supremacía normativa es una
realidad tangible o sólo un simulacro que facilita la convivencia.
Si la supuesta supremacía que la doctrina le atribuye a la Constitución es
un accidente y parte de las coincidencias que el azar crea, y si esa supremacía
no puede sostenerse en los hechos y más bien es parte de las solemnidades
simbólicas que son parte de una retórica vacía, lo que queda del discurso constitucional se reduce al universo artificial de la ficción y de los simulacros fatuos.
La constitucionalidad y el constitucionalismo quedan, de este modo, en la
vitrina de las quimeras y de las fábulas que, sin embargo, no por carecer de
arraigo empírico y afincamiento en la facticidad dejan de existir en la dimensión literaria de una narrativa en la que el código de su escritura se basa en la
cantera fértil de una imaginación delirante. Delirio o alucinación colectivos,
la constitucionalidad y el constitucionalismo son más el deseo fantasioso de
una comunidad extensa dispuesta a compartir la libidinalidad de una visión
y el imaginario colectivamente falible y también fallido de representaciones
fantasmáticas de la realidad15.
Que la supremacía constitucional pertenezca a la categoría de las ideologías,
de los clichés o de los tótems, con los que se emprenden batallas políticas entre
los diversos operadores de la Constitución y de las normas que supuestamente
se le subordinan, significa, genera y representa, un dato importante para
descender profundizar en el proceso de comprensión de la experiencia política
del Perú16. Ese dato es el de la verificación de que existe un regular y constante
deseo y pretensión de establecer las reglas según las cuales el poder se fija
un orden político. La constitucionalidad y el constitucionalismo se aíslan
15
Téngase presente, de paso, que las Constituciones son un producto importado, aunque adoptado, de una mentalidad extraña a nuestro ser primitivo, nativo o aborigen, que es útil en el proceso
de conquista y de afirmación de visiones extrañas al vernáculo, y en tal sentido son manifestación de
la visión eurocéntrica que marca pautas de lo que Remo Bodei (2006) podría razonablemente incluir
como parte de una estrategia de fragmentación colectiva y de colonización de las conciencias (véase
Destinos personales. La era de la colonización de las conciencias, Ed. El Cuenco de Plata).
16
La noción de ideología ha sido estudiada desde distintas perspectivas por diversidad de autores. De reciente producción son obras como las de Terry Eagleton, Ideology, an introduction
(1991), Verso; la compilación de Kurt Lenk, El concepto de ideología (2000), Amorrortu; Kenneth
Minogue, Alien powers. The pure theory of ideology (2008), ISI; y Slavoj Zizek, The sublime object
of ideology (1989), Verso. De los autores indicados Minogue señala que las ideologías son vehículos
para alcanzar el poder, y contienen análisis que explican el mal y facilitan el cambio (2008, p. 42),
cuya finalidad es declarar una verdad que puede equivaler a la declaración de una revelación (2008,
p. 153). Para Kurt Lenk la ideología es una ilusión socialmente necesaria mediante la cual se da
una aprehensión inadecuada de la realidad, en la medida que contiene fantasías o símbolos que le
confieren un carácter irreal e inefectivo (2000, p. 45). A su vez Zizek explota la noción de ideología
a partir de la teoría psicoanalítica, advirtiendo que en ella anida una fantasía y también un síntoma
con el cual se vela inconscientemente la estructura de nuestra relación real y efectiva con la realidad
(Zizek, 1989, pp. 30-33). Zizek se basa en la noción del psicoanálisis la caniano que registra a la
ideología en la fase especular como una forma de identificación, o imago, que le permite al sujeto
agrupar los fragmentos de su identidad.
La constitución del Perú
49
y abstraen de la pureza de su raíz política para crear un código conforme a
cuyas prescripciones, preceptos o ámbito de reglas, se establecen las pautas
de corrección en el discurso y la deliberación política en la esfera pública. La
constitucionalidad y el constitucionalismo, en este sentido, son una doctrina
de aspiración universal que asume que el poder se ejercita según el pacto de
asociación y convivencia política, que se rige e impone por igual a la autoridad
y al pueblo. Esa doctrina presume la abstracta idealidad de una ideología
piramidal y racional cuyas normas facilitan la invención de una sociedad
igualitaria y democrática17.
Si las Constituciones son expresiones del deseo normativo con el que se
interdicta el goce y abuso del poder así como el desorden, la revisión de sus
preceptos permite conocer la memoria del deseo constitucional18. Es decir,
permite encontrar en su texto las fantasías históricas de quienes las elaboraron
así como la de quienes las defendieron y también las de quienes las negaron, las
atacaron, las reformaron o las destruyeron. Las Constituciones son un medio
para acercarnos al conocimiento de quiénes somos, qué nos hace ser lo que
decimos ser y en efecto somos, y cómo lo que decimos puede no ser un dato
definitivo ni sólido, sino más bien reflejo del deseo imperfecto de lo que no
podemos llegar a ser.
La realidad sobre la que se desarrolla el discurso de la constitucionalidad
—que debe dar soporte al carácter ordenador de las Constituciones— y, por
otro lado, el discurso constitucional y las propias Constituciones, no se relacionan biyectivamente. Esto quiere decir que ambas esferas se encuentran escindidas y no coinciden ni se identifican una con la otra, porque la dimensión
formal en que se basa el lenguaje de la constitucionalidad o del constitucionalismo, se maneja en el exceso y las exuberancias de una racionalidad ideal que
no se esfuerza lo suficiente en compadecerse con la materialidad de la racionalidad y factores materiales que advierten y que motivan la conducta, decisiones
y actos, normativos o no, de los operadores del poder representativo.
17
Contra lo que suele repetirse y asumirse generalmente, la idea de igualdad política lejos de
favorecer la unión en la ciudadanía, según lo advertía Tocqueville en La democracia en América,
genera disociación del vínculo en la comunidad. La igualdad, según Tocqueville, anula la amalgama
que nos une, porque nos reduce a la condición de átomos respecto de nuestros semejantes, cada uno
de los cuales tiene exactamente el mismo derecho para que sus intereses prevalezcan y cuenten con
reconocimiento público o colectivo. La ideología de los derechos propia de la sociedad moderna, en
este sentido, va perfectamente de la mano con la utopía de la igualdad política. La visión moderna,
de esta manera, asume mecánicamente que si se reconoce la igualdad de derechos la sociedad puede
ser más justa, y menos excluyente, que la sociedad estamental y orgánica del mundo tradicional,
pasando por alto que la maximización del supuesto lógico de la igualdad y de la maximización de los
derechos de cada individuo, puede también ser agente eficaz y propiciar la discordia, las disputas y
la judicialización de las discrepancias y conflictos políticos.
18
Así como definen la exclusión del abuso, las Constituciones son, en consecuencia, también
una herramienta según cuyas pautas se inventa la legitimidad de algunas formas y procesos de acceso
o apropiación válidos o reconocidos del poder, en detrimento de otras formas o procesos, libidinal o
culturalmente, prohibidos o desconocidos.
50
César Delgado-Guembes
La indiferencia o insuficiente deferencia con la dimensión material en la
que opera la realidad sustantiva del poder y de la comunidad, configuran una
patología constitutiva19. Esto es, expresan el sesgo que altera la regularidad
epistemológica y ética de una comunidad que opera con mecanismos de defensa con los cuales se protege de los miedos colectivos. Esos sesgos y mecanismos
de defensa se basan en la premisa de que la arbitrariedad de quienes asumen
una posición de autoridad y de poder, son una amenaza seria contra el gobierno justo de la comunidad. La concentración de poder y la discrecionalidad de
juicio del sujeto con poder, deben, por lo tanto, neutralizarse. La constitución
de la amenaza y el temor frente a la arbitrariedad y la acumulación de poder,
ocasiona en el sujeto, individual y colectivo, la tendencia preferente a construir
un método que reduzca y, si es posible, impida las situaciones en que el poder
quede al solo criterio del gobernante o representante en posición de mando o
de dominio.
El método de control del poder toma la forma de una ideología universal
cuyo dominio se supone genera mejores posibilidades y oportunidades colectivas. Es la ideología del Estado de derecho, conforme a la cual las reglas
del pacto entre la autoridad y el pueblo integran un consolidado intangible e
inviolable de normas protectoras contra la discrecionalidad, la arbitrariedad,
la concentración y la acumulación de poder. El enemigo es, sin embargo, la
sospecha del mal uso del poder por quien quiera que ocupe una posición de
dominio o gobierno respecto de la comunidad total. El constitucionalismo
es la doctrina que, derivada del Estado de derecho, concibe a la Constitución
como el ápice jerárquicamente más importante del edificio normativo. Los
textos constitucionales son, en este esquema, la vacuna con la que el poder
se inmuniza respecto de la amenaza. Las tendencias destructivas del poder se
previenen con la doctrina del Estado de derecho, o del Estado constitucional
de derecho.
Lo que suele pasar desapercibido es que la racionalidad colectiva, que conduce a la elaboración de esas doctrinas, es parte de un proceso de constitución
y desarrollo de la subjetividad colectiva, independientemente de las ventajas
sociales de su reconocimiento en el espectro filosófico o teórico20. Las teorías y
19
Patología que se expresa en el menosprecio histórico que recibe el saber oral o no letrado, así
como la menor jerarquía que tienen formas prácticas o concretas de acción colectiva no reconocidas
por el papel o la escritura. En este sentido ha sido desde la conquista que escala el proceso de afirmación de un dominio cultural y no sólo militar sobre la población nativa, que se sostiene con la
desvalorización de la cultura nativa y la narrativa de la discriminación étnica.
20
Como lo recuerda Alain Touraine, en su Crítica de la modernidad (1992, FCE, México),
la crisis integral de las sociedades modernas en sus tantas dimensiones, se expresa por el necesario
balance que exigen potencias y energías humanas que minimizó el racionalismo de la Ilustración.
Tanto Nietzsche como Freud recordaron el papel de los afectos, de las emociones, de la pasión,
de la voluntad, y por cierto también del inconsciente. La ausencia de la subjetividad en el proyecto
moderno de la Ilustración condujo a la creencia en la factibilidad de la objetividad como criterio
central del saber y de la ciencia. La presión de factores no racionales en la construcción del sujeto
La constitución del Perú
51
las filosofías también resultan del funcionamiento de la estructura interna de
quienes las elaboran. No son gratuitas ni gozan de patente de imparcialidad ni
objetividad. Son una elaboración hecha desde los objetos internos que anidan
en las épocas, en las experiencias y en los hechos propios de los sujetos afectados por los tiempos históricos en los que se viven21. Las ideologías son formas
narrativas de cada sociedad e integran un depósito de memorias acumuladas.
El análisis de la ideología, por lo tanto, permite advertir los límites y precaver los vacíos que cabe que afecten las bondades imputadas a las doctrinas. Las
ideologías y las doctrinas tienen un lado positivo, pero su idealización puede
generar tantos excesos como los objetos contra los que ellas luchan y combaten. Por eso es un signo de prudencia no pasar por alto que en su naturaleza
aparece una amenaza o miedo y también una alternativa de corrección. Pero la
corrección no es absoluta y adolece de imperfecciones que, si se obvian pueden
fácilmente conducir al mismo error que su construcción aspira a reducir o a
eliminar.
La negación de mal potencial inherente a una ideología o doctrina —no
obstante cuán intensa sea la convicción con la que se crea en su bondad esencial— pierde de vista el que, a fin de cuentas, aquellas son sólo productos
históricos que los pueblos y los pensadores elaboran con el propósito de habilitar alternativas que permitan mejorar las condiciones de vida colectiva de
la humanidad. Contrariamente, mantener la sensibilidad y dosis razonable de
prudencia sobre las generalizaciones ideológicas o doctrinarias, actúa como
embrague para prevenir la radicalidad del dogmatismo, que lleva en su intolerancia a abusos o excesos tan malos como los que pretendió eliminar o reducir.
No porque no contengan una verdad accesible, sino porque endosar pureza
ética o epistemológica a una ideología o doctrina puede causar con su inflexibilidad tanto o más daño si se descuida que, en último término, las doctrinas
y las ideologías son un cuerpo de ideas cuya operación, virtudes y defectos, no
moderno llevan hoy día a la mejor valoración de las epistemologías y metodologías del conocimiento, de manera tal que se alcance el equilibrio entre la razón y la emoción, la razón y la voluntad, el
saber y el creer. El objeto de estas reflexiones es introducir en el debate sobre lo que nos constituye
políticamente como comunidad y como Estado, esos otros factores o dimensiones olvidados en el
discurso clásico de la constitucionalidad, hasta ahora dominado por la perspectiva del constitucionalismo académico, que es una creación del racionalismo moderno.
21
Los objetos internos se constituyen a propósito de la relación entre los impulsos de un sujeto
(individual o colectivo) y los objetos o fenómenos externos con los que se relaciona. En la medida
que los objetos externos son investidos de un valor y simbolización propia en el imaginario de una
colectividad, se materializa una ideología como la que construye la doctrina del Estado Constitucional de Derecho, o la de la supremacía del Tribunal Constitucional en la actividad de control
constitucional del poder, que se derivan de la fantasía y poder mágico que la capacidad fiduciaria de
la colectividad le adjudica a los documentos constitucionales. Las Constituciones, en este sentido,
carecen de imparcialidad cultural y personal, porque nacen y se desarrollan como objetos internamente historizados y dotados de capacidad expectaticia entre quienes las usan desde las posiciones
que favorecen sus prioridades valorativas o intereses privados. Si los objetos internos son buenos o
están adecuadamente internalizados la calidad de la ciudadanía mejora y la constitución política
cuenta con capacidad normativa efectiva.
52
César Delgado-Guembes
deja de depender, a la corta o a la larga, de la discreción, voluntad y ánimo de
los sujetos que las invocan o que las niegan.
Es en esta perspectiva que es plausible afirmar que la doctrina de la constitucionalidad o del constitucionalismo contemporáneo se construye a partir
de la conceptuación paranoide de un objeto potencialmente dañino y persecutorio, que es la maldad humana en el uso del poder22. Porque se cree y
asume que el poder nos hace malos, nos defendemos de la discrecionalidad
con reglas para limitarla. La paranoia moderna está en la base del derecho y de
las Constituciones. Tanto más miedo, amenaza y temor dentro de uno mismo
22
El origen de la práctica política del uso de documentos a los que se designa como “cartas” o
documentos constitutivos en la modernidad plantea la conveniencia de la adopción de Constituciones como una herramienta que evita el abuso de poder y la discrecionalidad en su ejercicio. La
presunción es que si existe un documento escrito el mal queda exorcizado. La Constitución, entendida bajo este tipo de lógica, consistiría en el acta de bautizo para la inscripción en el dominio de las
sociedades modernas y civilizadas, así los hábitos de las localidades en las que se consagra y aprueba
no hayan cambiado. El exorcismo contra el conflicto y el abuso, por eso, no surten efecto, porque la
maldad, la agresión, la violencia, son inerradicables de la naturaleza humana.
De ahí la pertinencia del esquema psicoanalítico para comprender la dinámica que sigue el sujeto
moderno cuando recurre a la doctrina constitucional. Ese sujeto moderno se plantea la indefinida
e ideal capacidad del ser humano para alcanzar la paz, y por ello reduce la capacidad de la violencia
que habita en su interior a una mera y mecánica cuestión de su control mediante un documento
que niega el conflicto como método de acción o intervención política. La disociación o escisión del
sujeto moderno que se presenta a sí mismo como una abstracción eximida de violencia, conflicto,
ambivalencia y ambigüedad internos, y que proyecta fuera de sí el mal que convive en su propio
interior, es conceptuada por el psicoanálisis kleiniano como la posición esquizo-paranoide. Es desde
la primitiva e hipotética posición omnipotente (que tiene naturaleza defensiva, esto es, constituye un
mecanismo de defensa contra la ansiedad o angustia interior generada por el ataque persecutorio)
de ese sujeto moderno que cree poder combatir con la Constitución la violencia y el conflicto que
existe en su psiquis interna, que externaliza, proyecta y pone fuera de su comunidad y de la psiquis
colectiva el objeto que lo ataca, amenaza o persigue. La amenaza de persecución que caracteriza a
los aspectos propios de una posición esquizo-paranoide provienen, según lo señala Melanie Klein,
de las consecuencias que se perciben como la acción interna de la pulsión de muerte o destructiva
(posición paranoide). La frustración y las dificultades de controlar los estímulos que se reciben en el
ser interior del sujeto, niegan la amenaza y derivan al exterior la agresión sentida. Es, por el peligro
que se fantasea en el interior, que el ataque lleva al sujeto a escindirse (posición esquizoide), y a tramitar la sensación interna de la amenaza persecutoria como un peligro proveniente del exterior. La
negociación del mal interno como un agente u objeto externo constituye un acto de proyección, que
desplaza la totalidad del malestar persecutorio fuera del sujeto.
A guisa de salvedad o advertencia, y en previsión de alguna desavisada y desorientada percepción
sobre el alcance de estas reflexiones, es oportuno dejar anotada expresamente la precisión de que el
mecanismo esquizo-paranoide que se postula en la mecánica de creación de la ideología del constitucionalismo y la doctrina del Estado constitucional de derecho, no entraña la calificación de un
cuadro de insanía ni de psicosis política en la mente colectiva. De modo similar la referencia está
lejos de contener una calificación gratuitamente despectiva o denigratoria, precisamente porque el
propósito es describir y comprender cómo así es que la posición desde la que se realiza el análisis de
la constitucionalidad tiene como criterio dominante el examen a partir de una perspectiva escindida,
basada en el rigor de la formalidad y de las proposiciones documentales contenidas en el texto de la
Constitución, y que este tipo de examen, además, tiene como premisa los paradigmas de la modernidad conforme a la cual el derecho debe tener una expresión tangible, esto es, escrita y no oral, y
por lo tanto, la palabra cede su valor al documento en que ella se registra. A efecto de dejar adecuado
sustento de esta perspectiva valgan la aseveración de Klein, cuando en “Envidia y gratitud” afirma
que aún en personas normales existe con frecuencia en forma disociada de otras partes de su personalidad,
el remanente de sentimientos paranoides y esquizoides (op. cit., p. 215).
La constitución del Perú
53
lleva a ver esa misma condición como un producto externo y colectivamente
compartido. Cuantas más personas comparten el mismo miedo más consolidada es la creencia colectiva que se sostiene como una verdad incontradecible
y universal. De esta forma surge el maniqueísmo contemporáneo para el cual
el mal está en el sujeto titular del poder cuya conducta es intrínsecamente sospechosa, y el bien en las normas que fijan las reglas para que no dependa de su
solo juicio y discreción. El juicio político debe ser un juicio conforme al texto
y a las reglas de la Constitución. El sujeto que ocupa un puesto de autoridad
está originalmente contaminado y debe bautizarse con el credo, el catecismo y
el devocionario del constitucionalismo.
Consustancial a la posición paranoide23 desde la que se defiende y fabrica
el discurso de la constitucionalidad y la doctrina del Estado constitucional de
derecho, y como parte indiscernible del mismo mecanismo de defensa contra
los potenciales males de la arbitrariedad, es la escisión que establece el distingo
rígido e inflexible entre el mal y el bien. Los dos lados de la moneda son la ruptura y antagonismo entre Constitución y arbitrariedad, entre norma y poder,
y entre derecho y política. Porque me aparto individual y colectivamente del
mal que me amenaza internamente, me escindo, me separo, tomo distancia y
me distingo de él, y opto por el bien con el que invisto al cuerpo de ideas que
previenen, curan o remedian el mal potencial. La adhesión a la constitucionalidad y al constitucionalismo expresa, como puede apreciarse, la posición
esquizo-paranoide desde la que se elabora la ideología del Estado constitucional de derecho como alternativa frente al mal temido que anida en los temores interiores de la subjetividad moderna24. La constitucionalidad resulta del
23
Es pertinente subrayar que de acuerdo a la teoría elaborada por Melanie Klein la posición
paranoide es más que un estado o una etapa, porque tiene carácter constitutivo de la estructura de
la subjetividad. En consecuencia no tiene carácter circunstancial, sino básico y persistente en la
constitución de la personalidad del sujeto. La propuesta del autor, en este sentido, consiste en que
esa misma posición paranoide es portátil y transportable a la dimensión del sujeto y de la subjetividad colectiva, con carácter igualmente estructural, básico y persistente, no porque todo el tiempo
se actúe desde esa misma posición, ni porque esa misma posición sature toda otra dimensión en el
psiquismo de una colectividad, sino únicamente como rasgo imprescindible, sea en estado latente o
manifiesto, de la dinámica de relaciones intersubjetivas del sujeto colectivo.
24
Los miedos en la subjetividad moderna anidan en una psiquis carente de los parámetros y
leyes externas. El sujeto moderno se emancipa de la omnipotencia del monarca en nombre de una
organización democrática. Sin embargo, el parricidio que cometen quienes se emancipan y liquidan la autoridad monárquica no consigue funcionar por sí solo como mecanismo integrador de la
comunidad a partir de la experiencia culposa de haberse deshecho del padre omnipotente. En el
Perú la subjetividad moderna parece pasar por la patología del trauma fundacional, porque a la vez
que sobrevive la herencia de una casta supuestamente superior, pura y omnipotente compuesta por
un grupo indeterminado de peruanos que cholean a otros, y otros grupos supuestamente menos
calificados como ciudadanos. La herida del mestizaje no se salva pues con la ideología del Estado
Constitucional de Derecho, porque el discurso de igualdad, de la inclusión y de la interdicción de la
discriminación, no afecta ni toca la raíz del mal. El miedo del sujeto moderno en el Perú se expresa
en el horror al desconocimiento, y a no quedar en la condición de ninguneado, de paria. La ausencia
de pertenencia queda fuera del manto protector de la capacidad de salvaguarda de la Constitución.
Resulta imposible proteger al sujeto contra la dimensión pulsional en la que se ubica la aún inerra-
54
César Delgado-Guembes
mecanismo que protege contra los peligros internamente compartidos por el
hombre de nuestro tiempo.
Es importante reparar y subrayar que la amenaza, el peligro y el mal que el
constitucionalismo tiene el propósito de combatir aparece, se descubre y reconoce en la subjetividad. Esto es, en la interioridad colectiva de una época que
reacciona contra el malestar del despotismo moderno. La constitucionalidad
y el constitucionalismo son prótesis de la infraestructura material del mundo
moderno, que recurren a la mecánica del positivismo normativo para plasmar
la convicción del capitalismo inicial que, para asegurarse una atmósfera sostenible de desarrollo, confía que los compromisos escritos congelen la incertidumbre en la mayor predecibilidad de los documentos escritos. La búsqueda
de seguridades y de certezas desarrolla la racionalidad constitucional en la que
la subjetividad colectiva refugia el antídoto contra los temores internos.
Por la paranoia frente a objetos persecutorios que aparecen en la dimensión
interna del sujeto y su discurso, las colectividades, como lo hacen los sujetos
individuales, se escinden y elaboran una doctrina severa contra la laxitud en el
uso del poder25. De la rigidez con la que se concibe y aplica la constitucionalidad se deriva la supuesta mayor garantía contra la incertidumbre y el exceso.
La austeridad y el apego a la constitucionalidad liberan y salvan de los males
políticos de la época. Si el mal se encuentra en la discrecionalidad y la arbitrariedad, la rigidez y fidelidad a la ideología aseguran los logros colectivos.
dicada incapacidad de aceptar el trauma de nuestro mestizaje. El terror a la impureza y a la exclusión
no se salvan de modo efectivo con los documentos constitucionales. La ausencia del padre omnipotente supone la internalización del padre como objeto interior, cuya ley y cuyo orden se respetan
y se acatan. La falta de padre interno impide el sentimiento y espíritu de fraternidad, esencial para
la afirmación de una comunidad con un destino común. Si el padre interior sigue siendo rígido e
implacable en la pureza que niega nuestro mestizaje los supuestos del constitucionalismo fracasan,
y se continúa reproduciendo el carácter históricamente traumático en el que se fundó y continúa
reproduciéndose en nuestra colectividad.
25
Es decir, se limita y fija contornos y fronteras ciertas entre lo admisible y lo prohibido, que,
en último término, no rigen ni se aplican solas sino por intermedio de un quién, es decir, de un sujeto
que las usa y las emplea de acuerdo a un criterio que no se encuentra ni agota en el texto sino en la
dimensión abierta de las consciencias, pero también más allá de ella en la que aparecen y se registran
los deseos y los intereses que, cómo no, forman parte de las condensaciones, superposiciones y desplazamientos que emergen desde la inconsciencia o, incluso, desde la dimensión onírica de la vida
humana.
La constitución del Perú
55
“El origen de la práctica política del uso de documentos a los que se designa
como “cartas” o documentos constitutivos en la modernidad plantea la conveniencia
de la adopción de Constituciones como una herramienta que evita el abuso de poder
y la discrecionalidad en su ejercicio. La presunción es que si existe un documento escrito
el mal queda exorcizado”
La Carta Magna inglesa
Fotografía reproducida en http://www.hola.com/noticias-de-actualidad/07-12-2007/0/
La política de la modernidad se arraiga en la situación fronteriza entre la
normalidad del discurso jurídico y las patologías confrontacionales que agudizan la índole paranoide que segrega y excluye, desde la formalidad de la
narrativa constitucional, la sustancia material de la vida política que esa misma
narrativa refiere y racionaliza. Así como es posible integrar el discurso formal y
la vida material, la negación de la realidad, en nombre de la abstracción, es una
forma de alienar el poder de su propia naturaleza. El mal no está en el poder
sino en los sujetos que no lo usan para una finalidad políticamente provechosa.
Si el abuso, la arbitrariedad o el despotismo, aparecen y germinan en sujetos
libidinalmente desordenados, es solamente en el ámbito de la ponderación
individual que cabe atacar el ejercicio exagerado del poder. La virtud es el antídoto contra el vicio. No lo es ideología alguna.
Se complementan pues la dimensión esquizoide del constitucionalismo
con un componente de paranoia colectiva detrás del paradigma de la documentalidad del derecho y de la constitucionalidad. La base de la ideología
constitucionalista es que el gobierno democrático teme y le huye al abuso del
poder, y desconfía de la buena voluntad de quien accede o ejercita el poder.
Al texto escrito se le endosa la propiedad de la objetividad para neutralizar la
56
César Delgado-Guembes
discrecionalidad del gobernante26. Al hacerlo, se selecciona el universo al que
se reservará la jerarquía más alta incluyéndolo en el corpus del documento
constitucional. Lo excluido carece del nivel normativamente supremo y se rige
por la regla de la subordinación. Lo inferior no precede a lo superior. La autoridad elegida no reemplaza sino acata a la fuente imputada de mayor poder
que es el poder constituyente.
Entre la dimensión esquizoide (disociación) y el componente paranoide
(persecutorio) de la ideología del constitucionalismo y de la constitucionalidad, la sucesión de Constituciones constituyen episodios de la misma memoria histórica del Perú. El discurso de nuestra constitucionalidad es un discurso
fragmentado y de hipos espasmódicos. La historización de nuestra constitucionalidad se manifiesta como los cortocircuitos entre la formalidad dura, abstracta, severa, sólida y rígida de la lógica, y los datos líquidos, flexibles, elásticos y
fluidos de la experiencia, conforme a los cuales los operadores aplican y ejecutan nuestro orden constitucional, adecuándose a las situaciones emergentes de
la realidad en la que se desenvuelve la autoridad de su mandato. El mundo de
la inalcanzable valla de normas importadas y ajenas a nuestra existencia, y el
precario y real mundo de nuestra miseria simbólica que se mueve en las arenas
rupestres de arreglos y coyunturas espiritualmente empobrecidas por la falta
de la visión y del destino histórico de lo que queremos y nos proponemos ser
como país.
La constitución de un cuerpo político tiene en sí misma el valor simbólico del pacto de honor que para las sociedades tradicionales tenía la palabra
26
No es incorrecto desconfiar, en efecto, de los riesgos inherentes a la proximidad al poder.
La pulsión de dominio es un aspecto próximo a la pulsión de muerte, agresiva o tanática, y en ese
sentido la liberación de la pulsión sin sujeción a restricción alguna, lejos de ordenar establece bases
inconvenientes en la estructura comunitaria porque sitúa las relaciones humanas en el puro Estado
de naturaleza cuyas reglas se rigen por el principio de la ley del más fuerte. De otro lado la desconfianza no debe ser ilimitada porque el poder es una característica esencial de la convivencia colectiva,
tanto como lo es la propia pulsión de dominio sin cuya existencia sería imposible el gobierno y la
conducción de la sociedad hacia objetivos, ideas o fines predeterminados. Lo que se subraya con
la desconfianza en el uso o abuso del poder es la relación entre esa desconfianza y el carácter entre
mágico, mecánico y redentor que se le atribuye a un instrumento como es el documento en que se
redactan propósitos constitucionales. Minimizar o ignorar los riesgos del abuso, y por lo tanto, asumir que la desconfianza en el abuso tiene carácter pesimista, conflictivo, destructivo, o que impide
adoptar una actitud proactiva, conduce a otro tipo de exceso, como lo es actuar desde una posición
omnipotente, en la que se ignoran riesgos porque se magnifican las facultades desde insostenibles
premisas de optimismo e ingenuidad. La desconfianza, en este sentido, es una forma de duelo por no
tener la facultad de la omnipotencia. Ahora bien, no obstante estos supuestos, la falla en la ideología
de la constitucionalidad y del Estado Constitucional de Derecho consiste en omitir la responsabilidad del sujeto político en el control de ese mismo abuso mediante el ejercicio virtuoso del mandato
recibido, y confiar a un objeto inerte el poder de control y de cambio. Esa misma ideología no
asimila apropiadamente el rol que desempeña el sujeto que interactúa con los textos, cuyos sentidos
y significados decide desde el fuero interno de sus propias creencias, mitos, intereses, valores y prejuicios. La ignorancia o descuido del papel que desempeña el sujeto en el proceso de interpretación
y aplicación de un documento mantiene la ilusión y el carácter mágico que cumple el discurso y la
retórica de la constitucionalidad y del constitucionalismo.
La constitución del Perú
57
empeñada, con significado aún más rico que el que tienen las escrituras de
fundación de las sociedades comerciales, porque es como el pacto de sangre
que funda y une a las sociedades con una raíz o tronco histórico común. La
desconfianza en la palabra no alcanza a ser remediada mediante el “contrato”
político, de modo similar a como los mercaderes del capitalismo inicial se
valían y siguen valiéndose del contrato escrito para darle mayor seguridad y
predecibilidad a sus transacciones comerciales. Nada más lejos del honor y el
vínculo de sangre que la desconfianza y la sospecha en el sujeto moderno. Por
desconfianza y por suspicacia es que se cree que la objetivación del documento
salva las relaciones intersubjetivas de la mentira, del abuso o de la maximización individualista del propio provecho.
III. ¿QUÉ APORTA EN LA COMPRENSIÓN DE
NUESTRA CONSTITUCIÓN LA PRODIGALIDAD DE
CONSTITUCIONES?
Si la constitucionalidad es una ideología desde la que se espera o proteger
o redimir al hombre moderno de la tentación autoritaria o despótica en su
vida política, ¿cómo explicar la trayectoria infértil que esta ideología tiene en
la historia y en el discurso oficial? En efecto, si es una convicción universal
supuestamente compartida por la generalidad en la comunidad nacional, ¿por
qué la constitucionalidad política se quiebra e interrumpe tantas veces? ¿Por
qué, cuando se interrumpe, la comunidad expresa su respaldo mayoritario a
las medidas de interrupción política adoptadas? ¿Por qué cada Constitución
termina siendo reemplazada por la que la sucede? ¿Y por qué la sucesión de
Constituciones una tras otra no termina de solucionar la cuestión de la falta
de continuidad constitucional? ¿Qué dice de nuestra constitución entonces el
reiterado proceso de quiebres constitucionales que no puede explicar la doctrina del Estado constitucional de derecho? ¿Qué norma o fuente superior puede
estar tanto más arriba que la supuesta primacía de la jerarquía constitucional
que genera el reconocimiento, el apoyo la legitimidad popular de los golpes o
autogolpes de Estado?
Los constitucionalistas suelen obviar la fuerza inherente a las Constituciones como instancia interdictora, apelando fundamentalmente a argumentos
éticos o axiológicos. La escatología constitucional no puede descuidar lo que
desde el esquematismo de la posición o mentalidad esquizo-paranoide del
constitucionalismo precisamente se descuida y minimiza. La norma por la norma y la Constitución por la Constitución no son herramientas de ingeniería
política suficientemente eficaces cuando los pueblos se adecúan a la narrativa,
pero se aferran a su memoria libidinal. El deseo no se deroga ni caduca por la
sola postulación o declaración del constituyente ni de las Constituciones. Es
parte de la patología colectiva preferir no mirar lo que el constitucionalismo
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César Delgado-Guembes
deja de lado cuando se enfrasca en la dimensión del deber y olvida el del ser y
de la existencia concretas. Si el deber no está integrado en el ser, la disociación
convierte a la existencia en un tópico doblemente miserable, porque se crea un
espacio de obligaciones y de exigencias formales desconectado del ánimo que
debe atenderlas, y a la vez la desconexión del ánimo libera los impulsos vitales
a la informalidad y al desconocimiento de lo que debiera formar parte de un
orden consciente, reflexiva y comunitariamente compartido y reconocido.
La Constitución es sólo y únicamente un absoluto, cuando el documento
puede no existir, para que los principios, organización y procesos en él contenidos rijan de modo efectivo los comportamientos, preferencias y hábitos
ordinarios de la colectividad. En esto consiste el carácter, naturaleza y concepto cultural de la constitución de un pueblo. Cuando las Constituciones se
quedan en su dimensión escribal poco queda de ellas además del fetichismo
reverencial con el que se las trata. Las sociedades se constituyen a partir de
la representación colectiva que tienen de su imaginario, de su sentido, de su
memoria y de las narraciones compartidas que se tejen desde la subjetividad
de sus integrantes. La disociación entre la norma escrita y la vida o existencia
de los operadores de las normas niega el carácter efectivamente constitutivo de
los textos constitucionales, porque la constitución existe alienada de la formalidad documental del pacto supuestamente fundacional de las épocas y tiempos
colectivos. La Constituciones formales adquieren la naturaleza de reglas de
dominio y colonización en manos de quienes las usan a su favor particular,
y en instrumentos de subordinación y vasallaje entre quienes son sometidos.
Al fetichismo académico y profesional del constitucionalismo se suma,
pues, el uso instrumental y particular de su contenido por quienes acceden al
poder. Ambos factores alejan la ideología del constitucionalismo y la doctrina
del Estado constitucional de derecho de la realidad, que es fuente de su sentido y de su capacidad de ordenamiento efectivo. El apartamiento explica y se
manifiesta precisamente en los fenómenos irruptivos a los que se conviene en
llamar golpes o autogolpes de Estado. Los golpes detonan como consecuencia
del acumulativo proceso de larvamiento de insatisfactorios actos y patrones
de conducta protagonizados por los operadores de una realidad que se aparta
del orden colectivamente deseado o esperado. Cuanto más cerca están forma y
materia las posibilidades de golpe se recesan.
La sucesiva presencia de textos expresa la voluntad de renovación de la búsqueda de algo que queda aún perdido y pendiente de recuperar27. Las Consti27
Aunque tiene sentido concebir esa búsqueda como un proceso de recuperación, en la medida
que se trata de un bien perdido y, por lo tanto, algo que alguna vez se tuvo y se desconoce dónde
se encuentra, quizá con mayor propiedad técnica cabría precisar que lo perdido esté pendiente de
elaboración. Es decir, si la fundación traumática y el trauma fundacional han tenido lugar durante el
desarrollo de la historia constitutiva del Perú, sólo estaremos en condiciones de asimilar el dolor del
origen y desarrollo en nuestra identidad si confrontamos la experiencia, si la reconocemos como generadora de angustia colectiva, si aprendemos a caer en cuenta de los intempestivos modos y ocasio-
La constitución del Perú
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tuciones ahora son parte de la memoria del fracaso por lo que no se alcanzó a
construir. Mejor aún, de lo que aún no sabemos qué ni cómo construir. Expresa
nuestra ausencia de habilidad para saber qué nos constituye y cómo nos constituimos políticamente como una consciencia colectiva. No sabemos quiénes somos como sociedad, y cuál es la constitución que nos identifica y une como una
entidad colectiva distinta, opuesta o complementaria a otras. La esperanza y la
ilusión emergen con cada proyecto constitucional, pero a la vez esos entusiasmos
no pueden borrar el hecho de que aparecen como oportunidades de resurrección
luego de los sucesivos intentos de destrucción simbólica protagonizados por los
agentes de las consecutivas olas de restauración o de regeneración política. Las
Constituciones, por eso, tienen poco valor más allá de la voluntad fallida de encontrarnos en nuestra constitución asumiendo de manera, alguna vez definitiva,
el referente de nuestra propia memoria.
Es en este sentido que la historia de los documentos constitucionales, distinta a la historia de nuestra constitución política, es el repositorio testimonial
del trauma histórico28 y de nuestra agonía colectiva29. Tanto la conquista como
nes en que sorpresiva o larvadamente irrumpe en la cotidianeidad de nuestra existencia la experiencia
del trauma. Recuperar el sentido de nuestro proyecto político es por eso un acto de elaboración que
sólo es posible cuando existe consciencia de los diversos modos en que puede intervenir y controlar
el universo de nuestras decisiones y conducta el inconsciente colectivo.
28
En la relación entre el grupo español que ingresa armado en territorio ajeno, y la población
nativa del territorio invadido por extraños, se inicia un proceso gradual de sometimiento y dominación histórica, en el que Max Hernández (2012) encuentra una doble expresión. Según Hernández se da a la vez una fundación traumática, y un trauma fundacional. La fundación se da mediante
la imposición de una estructura de poder a la población nativa vencida por la fuerza. Esta es una
fundación traumática, por el grado de desborde emocional y práctico que causa en las coordenadas
mentales, psíquicas o afectivas de una cultura dominada. Pero también estamos ante un trauma
fundacional, porque con el tipo de actitud con el que se acomete la relación con los pobladores del
territorio se instala e inscribe un indefinido e interminable horizonte y contexto de ambigüedad
y desconcierto históricos, en el que se instalaron y continúan enmarcándose las relaciones de dominio, jerarquía y exclusión, basados en un mestizaje nunca terminado de aceptar e integrar en la
psiquis, en la cultura y en los afectos colectivos. Si bien hay quienes cuestionan la trascendencia y
permanencia estructural del trauma fundacional, aunque convengan en el reconocimiento de una
fundación de carácter traumático, las críticas contra la formulación que postula Max Hernández
deben comprenderse en el plano y dimensión de las estructuras profundas de la psiquis y cultura
colectiva, antes que en la dimensión periférica en que se mantienen los análisis del comportamiento
consciente o racional de la conducta histórica. Ignorar o minimizar la experiencia del trauma fundacional puede resultar siendo un escape o coartada para evitar el encuentro con una realidad cuya
irrupción intimida por la aparente ominosidad y gravedad de su poder interpelatorio. No obstante
la posible inaprehensibilidad o la difícil concreción en fenómenos sociales y culturales, la capacidad
explicativa del concepto de trauma fundacional es inestimable en la empresa de comprensión de la
fragmentación, las dualidades y las ambigüedades de nuestra identidad comunitaria. Es el carácter
traumático de la fundación de nuevos modos de convivencia y de dominio el hilo que explica la división entre siervos y señores, entre amos y lacayos, que no termina de liquidar o disolver el bloque de
un mestizaje polimórfico que muta, se condensa y se desplaza a través del tejido cultural e histórico
desde el choque entre la cultura occidental europea y la cultura nativa del territorio invadido.
29
La disciplina de los estudios culturales se elabora sobre el concepto de trauma en experiencias colectivas. Véase, por ejemplo, la compilación que prepara en Colombia Francisco Ortega
Martínez en Trauma, cultura e historia. Reflexiones interdisciplinarias para el nuevo milenio (2011).
Jeffrey Alexander dice que, según la perspectiva popular del trauma, la experiencia traumática ocurre
60
César Delgado-Guembes
el inicio de la república son dos hitos constitutivos importantes de nuestra
identidad comunitaria. La conquista es un acto intrusivo y depredatorio del
patrimonio, historia y memoria nativa existentes hasta el siglo XV30. Y la independencia se presenta como un intento de recuperar la autonomía sometida a
la poderosa y vencedora fuerza extranjera que mantuvo sometido el territorio
y las colectividades nativas durante más de tres siglos31.
Estos no son sucesos sin importancia en la memoria ni en la constitución
política del Perú. No puede dejar de valorárselos. El valor inmediato para el período republicano, por lo pronto, consiste en que una vez que la emancipación
alcanza el éxito y se inicia el período denominado independencia y república,
debe determinarse e identificarse quiénes serán los nuevos actores en la afirmación de la dominación y hegemonía de la dirección nacional.
cuando el hecho traumático interactúa con la naturaleza humana. Los seres humanos necesitan seguridad,
orden, amor y conexión con los otros. Si algo ocurre que socava gravemente estas necesidades, no puede
sorprendernos que, según la teoría popular, las personas queden traumatizadas como resultado (“Trauma
cultural e identidad colectiva”, en Ortega Martínez, op. cit.). Como recuerda Ruth Leys, el trauma para Freud estaba asociado a la angustia y a la represión (op. cit., p. 174). La angustia acerca al
ego a un peligro reconocible, que puede asociarse a la reproducción de una situación anterior que
representa la amenaza de castración (amenaza del padre), o el peligro de la pérdida de la madre o de
su pecho (op. cit., p. 178). El trauma consistiría en la dislocación o disociación del “sujeto” anterior a
cualquier identidad u objeto perceptible, y la experiencia traumática importa la fragmentación o pérdida
de unidad del ego que resulta de la liberación radical de la pulsión de muerte (op. cit., pp. 183, 184).
30
Según comunicación personal que compartió conmigo Haydée Ruiz Cámere, cabría la percepción de que en el dominio del conquistador sobre la población nativa se advierte una lógica culposa en el propio sujeto hegemónico: el conquistador se apropia de los bienes del nativo sometido,
y el propio acto de sometimiento al prójimo humano le despierta remordimiento por la violencia
inherente en su pulsión de dominio. Pero a la negación y falta de consciencia de la culposidad debe
sumarse la denigración a que se somete a la población nativa, al control efectivo que se practica, y
al triunfo que mediante la violencia y la fuerza se consuma. Siendo ésta la lógica de la culposidad
su daño no desaparece, precisamente, porque careciendo de consciencia de su aparición y efectivo
funcionamiento no se llega a elaborar. La falta de elaboración, que va de la mano con la permanencia
del sometimiento, consolidan el dominio. El dominio no termina ni con la emancipación, ni con la
independencia militar, política ni económica. El dominio sobrevive y subsiste instalado en la psiquis
y en la estructura de la mentalidad colectiva de la población.
31
Reconociendo el carácter opinable, y controversial también, de la visión histórica que asume
una relación de dominio generalizado de los conquistadores sobre los conquistados, también es históricamente correcto indicar que existe una percepción alternativa, según la cual las relaciones entre
españoles y nativos no fue vertical sino paritaria, o por lo menos negociada entre líderes (conquistadores y caciques locales). Entre los estudios recientes más lúcidos sobre esta visión alternativa pueden mencionarse los aportes de Guillermo Nugent (El laberinto de la choledad; 1990, Fundación
Ebert), y Cecilia Méndez (Incas sí, indios no; 2000, IEP), para quienes, predeciblemente, la visión
que se recoge en estas reflexiones mantendrá el tufillo pesimista que persiste en la interpretación
de que la aún inerradicada tendencia al racismo se arraiga en la masiva catástrofe psíquica que ha
estructurado nuestra identidad mestiza, y de la que no terminamos de levantarnos, no obstante la
declarada conclusión del nacionalismo criollo, la nueva era de la cholificación del Perú y las distintas
muestras de emprendedurismo e innovación superficiales que pretenden expresar la superación del
trauma con el orgullo por la marca Perú. La sospecha del autor es que el peor aliado de la constitución sana de nuestra identidad política es negar lo que permanece oculto y aún por extirpar. La raíz
traumática del mestizaje y de la discriminación tiene aún potencial subversivo y no pueden ligeramente confundirse los recientes impulsos liberadores como la definitiva y concluida reconquista del
Perú por los peruanos. El proceso está en marcha, y aún no termina.
La constitución del Perú
61
La independencia y la república son el período que, coincidentemente, da
inicio a la aparición del discurso de las Constituciones y de la constitucionalidad. Las distintas etapas históricas en el desenvolvimiento de la constitucionalidad en el Perú, sin embargo, más allá de los períodos de militarismo,
caudillismo o civilismo, las reformas, las revoluciones, las reconstrucciones,
las restauraciones y también las reingenierías que lideran los distintos líderes
o presidentes peruanos, tienen todas en común la lucha por la hegemonía de
grupos, partidos, ideas y modelos con los que se pretende gobernar el Perú.
Es pues una lucha por el dominio, por la prevalencia y por la hegemonía
de un discurso y agrupación sobre los demás, para conducir la totalidad de los
destinos del Perú según una misma visión o interés supuestamente universal
construido desde la particularidad de la visión o intereses de quienes ocupan la
más alta posición de dominio o hegemonía nacional. Todos los turnos tienen
en común el predominio, el éxito y el dominio lo más perdurable posible, en
reemplazo del modelo que marcó durante más de tres largos siglos nuestra dependencia y subalternidad colonial respecto del imperio español. La ilusión de
la autonomía nacional y la independencia política articulan las fuerzas hegemónicas, sin embargo, para afirmar el gobierno geográfico del pueblo dentro del territorio y fronteras físicas, aún cuando el Estado peruano carece de la capacidad
para sustituir la magnitud e intensidad del dominio propio de los imperios32.
Hablamos de la competencia de fuerzas internas para sustituir el dominio
patriarcal del imperio español. Lo mismo ocurrió en los demás países latinoamericanos sometidos a la monarquía española durante más de trescientos años.
En cada país se reprodujo y reproduce el mismo fenómeno de reemplazo del
“macho alfa” vencido en la lucha parricida contra el amo omnipotente que fue
la corona española. Quedar de pronto sin el poder estructurador de un mismo
amo todopoderoso, que todo lo resolvía conforme a su voluntad y a la de quienes lo representaban en el territorio del virreinato, genera súbitamente un gran
vacío. Una expresión política inevitable tenía que ser el reemplazo del poder
estructurador y conductor. El vacío, sin embargo, sería imposible imaginar que
desapareciera de modo automático o repentino. La tendencia a la anomia y al
caos aparece, por lo tanto, como otro agente importante durante el período
de búsqueda del modelo que permita la organización y el reemplazo de una
cadena de mando, dominio y hegemonía tan eficiente como la que se derrocó
con la emancipación y la independencia. La tarea no podía ser fácil ni sencilla,
y las fuerzas y competencias del capital humano podían no ser suficientes para
que la brecha y el vacío desaparecieran sin solución de continuidad.
32
El sólo hecho de la afirmación de la existencia de un Estado premunido del monopolio legal
de la fuerza coactiva y la existencia de esta realidad en la estructura de dominio son insuficientes
para integrar la cultura nacional bajo una misma voluntad de dominio. El Estado, no obstante la
afirmación de su existencia, no alcanza a extender la esfera de su otredad en la existencia de la colectividad. El fracaso de esta pretensión plantea la cuestión de la pertinencia de la calificación de nuestra
experiencia política dentro del concepto de Estado fallido.
62
César Delgado-Guembes
En ese teatro de operaciones es que comienzan a realizarse los esfuerzos de
ordenamiento político, uno de cuyos elementos fue la aprobación de nuestros
documentos constitucionales. La idea, el régimen y el orden monárquicos caídos necesitaban un sucesor en la línea de poder. Mientras no existiera una misma convicción común capaz de ordenar y aglutinar al íntegro de la colectividad
con un cuerpo de fantasías homogéneas y con la fuerza suficiente para calar y
persuadir a todo el cuerpo político, el gobierno del Perú padecería o adolecería
de una enorme carencia organizacional. La falta de ese ideario, homogéneo y
concurrentemente compartido, dejaría al Perú en una precaria situación de
potencial desgobierno, disociación, fragmentación y ruptura interna.
El modelo político que se importa para compensar la falta de orden, se basó
en las propuestas de la ideología liberal que, bajo el ideario de la soberanía popular y del modelo igualitario de la democracia, traía consigo las alternativas
del régimen presidencial o del régimen parlamentario. Es el modelo liberal,
por lo tanto, al que se recurre como depósito o fuente de orden político, y de
sus alternativas toman los distintos grupos o facciones las ideas con las cuales
se propondrán estructurar la conducción y final normalización del país. La
historia deja fe, sin embargo, que quizá la insuficiente ilustración de los líderes
de los grupos en competencia respecto al sustento, propósito, y objetivos del
pensamiento político liberal, no les permitió instalar ni sostener de manera
homogénea, regular ni permanente, el sentido en el que debían desarrollar sus
esfuerzos y competir por la hegemonía. La incomprensión o deficiencias en el
conocimiento de las reglas alternativas del pensamiento liberal, dejó el escenario político liberado al criterio y, también, a las pasiones singulares e intereses
particulares de los protagonistas de las luchas y conflictos políticos. Las insuficiencias en la adopción del modelo liberal, por lo tanto, podría representar una
línea importante de explicación en la ausencia de horizonte común.
Concurre con esa posible explicación el conjunto de hábitos sedimentados
en las prácticas de interacción social acumuladas en la convivencia durante el
paradigma monárquico del virreynato bajo el imperio español. Los hábitos
y prácticas internalizadas por quienes conocieron las prácticas precedentes se
reproducen porque es el único capital que permite algún tipo de orientación
sobre el modo en el que se debe, o conviene, proceder para regular los conflictos políticos. Este es el ámbito de las fantasías, de los complejos, de los
traumas, de las frustraciones, de los miedos y de las sospechas que imprimen
prioridades y líneas de acción bajo las reglas del placer y del dolor, de la vida y
de su negación.
Es desde la posición de dominio de quien detenta el poder que la fantasía se
utiliza para manipular los contenidos del pensamiento y de la acción colectivos33.
33
La ocupación de una posición de dominio entraña la tendencia a buscar la simbiosis simbólica y la encarnación de las expectativas de la colectividad; pero el lado pasivo de esa posición es
comparativamente menor cuando quien la ocupa no sólo aspira a recibir el aplauso fácil, precario y
La constitución del Perú
63
El rêverie del conductor político o de quien ocupa una posición hegemónica34
tiene de modo inmanente, y por definición, la mayor capacidad relativa de
señalar sentidos de dirección y también de inocular su versión y calificación
de la realidad y, por lo tanto, de lo deseable y de lo indeseable, de lo factible
y de lo no factible. Y es desde el rêverie de quienes conducen los principales y
más críticos procesos políticos que se traslada al pueblo las ideas motrices, los
propósitos, las motivaciones, para que se produzca el proceso de identificación
con el líder, con sus finalidades y con los resultados que forman parte de su
proyecto político35. La lógica del dominio es estructurada desde la fantasía del
dominio pleno del auditorio y de la totalidad de destinatarios colectivos, y una
de sus características es la semejanza con la naturaleza alucinatoria de la fusión
funcional que se produce entre el infante y su madre, en la que es débil o inexistente la barrera entre una y otra identidad. El sustento alucinatorio último de
la fantasía del dominio es la imposibilidad o atrofia en el proceso de separación
e individuación entre las subjetividades, y el desplazamiento progresivo de la
energía libidinal hacia el agente del dominio36. El dominio efectivo de la posición hegemónica se concreta, según esta misma lógica, con la investidura o
catexis de la libido de la colectividad hacia el conductor de la vida política.
temporal de la población, sino que aspira a que la colectividad comparta y sintonice de modo intenso el proyecto hegemónico del conductor. Desde esta segunda perspectiva el objetivo del conductor
es minimizar las posibilidades de separación e individuación y favorecer las oportunidades de identificación total o parcial del sujeto colectivo con las propuestas de acción y dirección del conductor.
34
Para Bion (1966), el rêverie, es considerado la función-alfa (pp. 35, 59), que se utiliza como
una variable de contenido y alcance indeterminado cuya actuación opera como una barrera de contacto que facilita la distinción entre las emociones y fantasías de origen endopsíquico, y los acontecimientos reales que tienen lugar en la naturaleza (op. cit., p. 48). El rêverie, en este sentido, es la
capacidad de instalar deseos y fantasías que ayudan a construir la identidad del sujeto a quien se le
transmiten tales deseos y fantasías. Opera como el espejo ante el que se le propone el sujeto que se
vea a sí mismo para que se desee tal como se proyecta la imagen deseada por el portador del rêverie.
La fuerza especular del ensueño, por lo tanto, educa y engancha al sujeto en una misma cadena de
significación cultural. El sujeto se siente valioso por el poder del rêverie en su fuero interno y, en
consecuencia, se ve a si mismo y se quiere tal como se lo imagina en la cadena simbólica de valor
cultural.
35
El rêverie cumple con su funcionalidad, sin embargo, siempre que tenga la posibilidad de
presentarse como un envoltorio coherente de la diversidad de pulsiones en el imaginario colectivo. El
valor estructurante del rêverie opera desde la consistencia de sentido en la que se integra e incorpora
el imaginario. Si se aplacan el dolor, el miedo, y las expectativas, y si la propia miseria tiene posibilidad de encontrar contención para minimizar el sufrimiento, el rêverie orienta y educa. Si en vez de
asimilar aliena el genera el rêverie efecto inverso porque agudiza la confusión y, por lo mismo, detona
el circuito persecutorio e insano de la paranoia.
36
Cuando la diferenciación o individuación no tiene éxito la consecuencia es la abdicación de
la capacidad crítica y de pensamiento a favor de un otro. La actitud y la conducta fanáticas o dogmáticas son expresión del fracaso del proceso de singularización o individuación. La simpatía e investidura que se concede al líder o a alguien en quien se confía no excluyen el contraste con la realidad y
los hechos. Cuando se omite este contraste el sujeto se fusiona en una mente que piensa y siente por
él. Este tipo de funcionamiento se concibe como enajenatorio o alienante de la propia identidad. En
una sociedad de ciudadanos el líder no aspira a la admiración de siervos sino de iguales en virtud, en
nobleza, en orgullo o en honor en la propia comunidad. El líder no es señor de súbditos, sino guía
de quienes siendo iguales a él le confían el desempeño de un cargo de autoridad política o colectiva.
64
César Delgado-Guembes
El objetivo práctico o externo del rêverie del conductor político es dividir
con claridad el teatro político de modo que se definan, fortalezcan, afiancen
y consoliden las mayorías y las minorías en un escenario de conflicto y de antagonismo. El gobierno y el dominio son posibles porque existe el respaldo y
reconocimiento popular mayoritario que hace suyas las emociones, las percepciones, y los planteamientos sentidos, pensados y expresados por el líder que se
afirma ante el pueblo. El conductor gana en la medida que consigue el mayor
número de adhesiones alrededor de su mayoría. Su mayor capacidad hegemónica se mide en términos de la legitimidad de su discurso.
“El conductor gana en la medida que consigue el mayor número de adhesiones
alrededor de su mayoría. Su mayor capacidad hegemónica se mide en términos
de la legitimidad de su discurso”
El presidente Augusto B. Leguía es ovacionado al ingresar a la Universidad Nacional
Mayor de San Marcos
Fotografía reproducida en https://upload.wikimedia.org/wikipedia/commons/
thumb/8/8f/UniversidaddeSanMarco_AugustoBLeguia
Siguiendo a Melanie Klein, Wilfrid Bion indica que el pensamiento es en
su origen un procedimiento para descargar a la psique del incremento de estímulos,
y que el mecanismo de descarga es el que Klein describe como identificación
proyectiva37. En el período de nuestra historia republicana, que es la etapa de
nuestra historia en que la constitucionalidad aparece como parte de nuestra
antropología social, parece que no va bien con nuestra naturaleza la normalización de nuestra vida política y que necesitamos desvincularnos del desarraigo de nuestra esencial disociación esquizo-paranoide cada cierto tiempo para
37
Bion (1966), p. 53.
La constitución del Perú
65
volver a buscarnos y tocar el suelo de nuestra realidad. Procurarnos salud es lo
que significan los golpes de Estado, porque con ellos revienta la polaridad de
la separación entre forma y materia, esencia y accidente.
El trauma hereditario y original que se instala con el choque entre las culturas nativas y la conquistadora en el siglo XV, no es parte de la reflexión del
constitucionalismo, pero no deja de ser elementalmente relevante en la comprensión de nuestra constitución colectiva38. El complejo del conquistado, del
vencido, de la víctima y del sometido está íntima y entrañablemente articulado
al encuentro violento y repentino entre las dos historias, con las cuales debe enhebrarse el nuevo tejido político. La apatía o la pasividad imputada a la cultura
andina; la naturaleza entre altiva, intrusiva o informal con que se caracteriza
al poblador amazónico; y la actitud complaciente, cortesana o genuflexa del
costeño cuanto más se acerca al círculo de poder, son extremos que caricaturizan modos auténticos de reacción en el comportamiento nacional. Estos
tres modos se entrecruzan y aparecen como defensas o formas de adaptación y
sobrevivencia ante el conflicto, ante la frustración, ante la sorpresa, ante el desvalimiento, ante el dolor, o ante la pérdida cuando el sujeto carece de formas
específicas de respuesta razonables respecto de la ausencia o falta de contención
y desborde de las pulsiones psíquicas que desestructuran, anonadan o paralizan
la sensibilidad y la capacidad ordinaria del sujeto39.
¿Cómo se expresa el trauma en la psiquis colectiva que no alcanza a absorber la ideología del constitucionalismo? Una forma especialmente visible
de expresión del trauma en nuestra constitución política es precisamente la
tendencia a la repetición del mismo tipo de alternativa40. Repetimos golpes de
38
Recuerda Max Hernández (2012) que la conquista generó una catástrofe psicológica para
la población indígena (p. 106), no sólo por la eliminación y destrucción trágica de su mundo económico y sus estructuras sociales, sino igualmente por las transformaciones mentales que el horizonte de su presencia supuso en relación con el invasor. Esas rupturas y esos cambios catastróficos y
transformaciones mentales pesaron en la incapacidad de procesar saludablemente la experiencia de
temores, ansiedades, expectativas, inseguridades, presunciones y prejuicios. La tragedia y trauma fueron
difícilmente asimilables, porque impidieron la posibilidad de reciclar, resignificar, percibir, apreciar
y valorar adecuadamente la turbulenta situación y sufrimientos padecidos en una estructura de subordinación históricamente precipitada por el sometimiento violento a fuerzas desconocidas a las que
incluso se les atribuyó fuerza divina (op. cit. p. 107).
39
Es posible que en algo pueda ayudar a entender el profundo carácter desestabilizador de
experiencias traumáticas, el suceso que tiene lugar en uno de los corazones financieros del mundo
desarrollado con el derribamiento de las torres gemelas, el 11 de septiembre del año 2001. Cuando
todo habría llevado a pensar que el sueño liberal de un orden mundial guiado por la racionalidad
del mercado, de la libertad y de la democracia, había triunfado globalmente, el terrorismo islámico
deja notar que debajo del orden liberal conviven pulsiones, y también poderes, muy distintos a los
de la afirmación de un mismo modelo universal. El particularismo islámico, en este caso expresado
en un desafío contra el imperialismo político del modelo occidental, recuerda que toda pretensión de
universalidad, en último término, no es más que una clase lógica en la que hay un sujeto que decide
cuáles son los elementos particulares que definen la condición de pertenencia a una clase universal.
40
El valor de la repetición expresa el carácter sintomático de factores políticamente constitutivos, en particular cuando se los reconoce con el valor de síntoma de experiencias que, por colectivamente traumáticas, son actos que permanecen sin elaboración, sin reconocimiento, como ocurre con
66
César Delgado-Guembes
Estado, repetimos la “patada” al tablero constitucional, y también repetimos la
fantasía de que las nuevas Constituciones son las definitivas y que más nunca
serán necesarios otros golpes de Estado. La memoria sin embargo nos exige el
planteamiento del desmentido con el que nos contrasta y enfrenta la realidad.
Tenemos experiencias cíclicas en nuestra historia, y las sucesivas dificultades
han sido periódicamente enfrentadas con similares métodos. La realidad nos
exige una elaboración como nación, como pueblo, como comunidad y como
un mismo colectivo en el que similares insatisfacciones nos han generado similares e insatisfactorias respuestas colectivas.
¿Es que existe algún sentimiento de placer que se satisface con la repetición de fórmulas fallidas para resolver nuestra vida política conforme a una
constitución que aún no llegamos a identificar ni reconocer en nuestro orden
colectivo? ¿De qué estamos constitucionalmente desprovistos que nos impulsa
al equivocado trámite de la repetición? ¿Por qué regresamos a los sucesivos
cambios constitucionales como si en ellos encontráramos la homeostasis psíquica de nuestra condición comunitaria? ¿Cómo así no alcanzamos a ligar que
la salida a nuevos intentos de retorno a la constitucionalidad depende de que
sepamos mejor que la forma no puede anular la materia cuyo orden aspira a
describir y regular? ¿Qué poder tienen las huellas inscritas en nuestra memoria
que las usamos como rutas aceptables para resolver nuestras crisis políticas?
¿Qué ocurre en la naturaleza de tanta Constitución que carece de fuerza represora en la psiquis colectiva como para evitar el derrumbe de cada una de
ellas que, además, pasa por la celebración del golpe, la legitimación y el aval
de quien la precipita en el colapso? ¿Qué hay de nuestra constitución política
que las Constituciones no consiguen inscribir, imprimir ni representar en la
psiquis cuya estructuración constitutiva habría asegurado la negación del golpe
de Estado? ¿Por qué las Constituciones vienen infectadas con la falla simbólica
y la ausencia de deseo en el sujeto colectivo?
esos sucesos que, por dolorosos o vergonzosos, son reprimidos. Los golpes de Estado, en este sentido,
son una manifestación de omnipotencias falaces y engañosas que encubren la reacción autoritaria
instalada en la estructura conductual peruana, conforme a la cual resulta tan difícil o imposible
convivir con las diferencias culturales o con tolerancia ante la pluralidad ideológica de alternativas
políticas. Porque la verticalidad expresa el encapsulamiento y rigideces de una mentalidad cerrada
es que se recurre cíclicamente a los golpes, como una repetición arcaica de soluciones similares a la
que con la conquista se afecta a nuestra población nativa, y luego durante el virreynato se afecta a la
población mestiza.
La constitución del Perú
67
“¿De qué estamos constitucionalmente desprovistos que nos impulsa al equivocado
trámite de la repetición? ¿Por qué regresamos a los sucesivos cambios constitucionales como si
en ellos encontráramos la homeostasis psíquica de nuestra condición comunitaria?”
El presidente Luis M. Sánchez Cerro promulgando la Constitución Política de 1933
Foto del Diario “El Comercio” de Lima 10 de abril de 1933
Una alternativa para explicarnos y deliberar sobre los alcances posibles comprendidos en las preguntas precedentes, sería afirmar que la mayor cantidad
de Constituciones solo habla de la ausencia de la una-constitución-política cuya
suplantación con la pluralidad documental de Constituciones es un síntoma
de su patología. La enfermedad política es el desasosiego normativo. No por
muchas normas nace ni se instala el orden en la vida simbólica y cultural de
nuestro pueblo41.
41
Si quienes disponen la elaboración y preparación de las Constituciones lo hacen en la condición de autoridad que opera por cuenta de la colectividad, y ocurre que en un régimen republicano la colectividad es el soberano del poder político, la prodigalidad de Constituciones que nunca
llegan a arraigar su carácter normativo en la dimensión política de nuestra constitución expresa la
propia ambigüedad y confusión del soberano respecto a la sustancia constitutiva que debe recoger
la carta constitucional. Tales ambigüedad y confusión se traducen en la ausencia de fronteras o
límites entre el núcleo esencial del problema constitutivo, y lo que resulta residual o accesorio. Si el
trauma fundacional no forma parte de la asimilación interna del soberano quienes lo representan y
reciben el mandato de la voluntad popular carecen de las competencias o capacidad para transferir
en el documento constitutivo los rasgos constitucionales capaces de ordenar efectivamente nuestra
identidad política. La prodigalidad de Constituciones, en este sentido, es consecuencia de la falta de
habilidad colectiva para hacernos cargo del trauma histórico con el que se funda nuestra comunidad.
La sucesión de Constituciones es una experiencia insatisfactoria, aunque a la vez es una consecuencia
natural de nuestra condición psíquica colectivamente irresuelta y menos elaborada.
68
César Delgado-Guembes
El discurso de la constitucionalidad sigue siendo un discurso excesivo y alterizado; es un discurso basado en un otro imaginario que no existe pero que se
lo trata como si bastara enunciarlo para que su capacidad ordenadora, represiva o punitiva, cobre existencia y vida, sin que ello sea, obviamente, posible. En
el discurso de la constitucionalidad la realidad resbala porque ese lenguaje es
impermeable e inaccesible para la materia a la que desearía normar la constitucionalidad. Esta última existe como idealización de una situación tópicamente
desierta, deshabitada e inubicable. La constitucionalidad se mantiene a sí misma porque el padecimiento colectivo comparte las coordenadas geográficas de
la dinámica esquizo-paranoide que no alcanza a procesar la realidad a la que
le atribuye características persecutorias, y de la que se escinde para evitar el
dolor de su confrontación defendiéndose precisamente con la máscara de una
constitucionalidad materialmente insostenible.
Es inmanente al discurso de la constitucionalidad la creencia en un pacto
colectivo al que llegan operadores de buena fe. De ahí que el régimen de separación de poderes se apoye en la supuesta imparcialidad de magistrados cuyo objetivo es aplicar la racionalidad inherente al documento a través de técnicas de
interpretación e integración constitucional, como si ellos carecieran de intereses
políticos en el acto de composición jurisdiccional de la litis normativa. La racionalidad de la constitucionalidad idealiza la naturaleza humana y obvia el carácter antagónico de la experiencia social y política. Precisamente por el idealismo
racionalista con el que se diseñan las Constituciones es que queda sin valoración suficiente la imposibilidad de resolver la ambivalencia y la pluralidad de
nuestras identidades y mentalidades nacionales en escenarios no precisamente
homogéneos, consensuados, domesticados ni pacíficos. La falla constitucional
es una falla en la opción positivista o racionalista del discurso del constitucionalismo, que descuida que las normas carecen de poder para cambiar realidades
desatendidas o resueltas antes de llegar al pacto del cuerpo político.
Si el sujeto del cuerpo político no se ha historizado, esto es, si no se ha
construido una subjetividad política común mediante el discurso y la narración de su propia historia en relación a su comunidad, si no se ha concebido
al Otro y a los otros con los que debe construirse la unidad de vida en común
(comunidad, o koinonía según los griegos), si no ha traducido la pluralidad en
la posibilidad de una historia y de un destino consciente y deliberadamente
compartido, la tarea política de los constituyentes, la tarea jurisdiccional de los
magistrados y la tarea doctrinaria de los constitucionalistas, seguirá repitiendo
la historia del desencuentro y del fracaso ordenador de la Constitución.
Sin sujeto colectivo que se reconozca en los antagonismos inherentes y superpuestos en la pluralidad de identidades que conviven bajo un mismo Estado,
las Constituciones se privan de su propiedad especular; es decir, no se reflejan,
porque no existe un sujeto válido cuya identidad pueda representarse en el proyecto colectivo de vida política común. Esas Constituciones, nuestras Constituciones, se reducen a la naturaleza de un resto o residuo que no alcanza a reflejar
La constitución del Perú
69
ni a convocar identidades. El objeto de la Constitución no se alcanza sin sujeto
ni subjetividad capaz de definir, canalizar y hacer efectivo su deseo de construirse a sí mismo; sin sujeto no hay deseo constitutivo y, por lo tanto, obviar el paso
previo de la existencia de un sujeto válido en la interlocución constitucional
anula el poder ordenador que se pretende y se le adjudica a la Constitución.
El carácter residual de los documentos de la constitucionalidad es un cabo
desatado de la cadena de significados socialmente eficientes, porque se plantea
como una abstracción cuya existencia es meramente mental. El imaginario
del constitucionalismo, por eso, puede ser solo poco más que una propuesta
autocomplaciente de la academia y de políticos que carecen del conocimiento
necesario para enfrentar la temática constitutiva de nuestro cuerpo político.
El solipsismo del constitucionalismo, por ello, se castiga con la ausencia de
sentido político y de reconocimiento colectivo que lo condena a formar parte
de una vitrina de piezas eminentemente decorativas, sin mayor eficacia en el
proceso de producción simbólica de orden en la comunidad.
Sin representación subjetiva del Otro que se constituye como sujeto político, las Constituciones retardan y regresionan el proceso constitutivo, en la
medida que son un signo privado de significación y vacían el sentido político
del orden. Estas Constituciones desplazan la autenticidad a un segundo plano
de importancia y en su lugar anteponen el obstáculo de la falsedad de un supuesto sujeto político cuya existencia se encuentra refugiada en la nominalidad
de la representación mental e imaginaria de quienes la diseñan y avalan su
mantenimiento y permanencia. El sujeto político de la constitución peruana,
entre tanto, es rehén de su propio desconocimiento y queda como una tarea
políticamente irresuelta e indeterminada.
IV. ¿QUÉ ES LO CONSTITUTIVO DE LA CONSTITUCIÓN
POLÍTICA DEL PERÚ?
La abundancia relativa de Constituciones, que es bastantemente elocuente
de sus relativas ineficiencia e inoperatividad políticas, ha ido de la mano con
la ausencia o falta de visión sobre nuestra identidad y sobre nuestro destino
común. Estas características quizá revelan la incapacidad de diagnosticar (o de
encubrir y velar) con la racionalidad idealizada del discurso sobre el constitucionalismo y la constitucionalidad, la ambivalencia y contradicción inherente
a la naturaleza conflictiva de nuestra constitución.
El Perú no va hacia donde lo prescriben las Constituciones, ni los textos
constitucionales tienen propósitos de gestión pública o cumplen una finalidad
gerencial. Las Constituciones no tienen el suficiente ni definitivo poder persuasivo ni conductivo en sí mismas. Por la naturaleza fija y estática que corresponde a un texto escrito, tienden a rezagarse respecto al devenir histórico de la vida
política. De otro lado, además, no obstante el ideario que en ellas se consigna,
70
César Delgado-Guembes
son generalmente las coyunturas y no la visión a largo plazo ni los planes comunes los que determinan el camino colectivo. Es por ello que prevalecen el
sino político de las decisiones materiales que la práctica política encarna, los
significados y la cultura constitucionales.
Si hay algún sentido y dirección, es más, éstos se originan, en muchos casos,
como consecuencia de las tendencias paradigmáticas vigentes durante nuestra
historia republicana y, recientemente, en el paradigma global e inoponible de
la orientación capitalista del mercado que subalterniza a los gobiernos a acatar
las principales políticas públicas generales, con variantes internas poco innovadoras en relación con la gran orientación y sentido global de ellas. Por eso los
esquemas y mapas conceptuales de las Constituciones no son una hoja de ruta
idónea para definir y establecer cuál es el perfil de nuestra constitución política. Poco es lo que sirven y, menos aún, lo que valen las Constituciones, para
decidir qué constituye y qué no constituye el Perú en el marco de una realidad
confrontacional de identidades y de la pluralidad de proyectos culturales que
conviven sin alcanzar una misma identidad común. Las Constituciones prevén
una realidad descompuesta y simplificada, en la que hay poco lugar para la
dinámica entrópica y potencialmente anómica de la pluralidad identitaria. Las
Constituciones descartan el espacio para los desórdenes inherentes a la incertidumbre y la indeterminación fragmentaria de los intereses antagónicos que
conviven en nuestra sociedad.
“Sin sujeto colectivo que se reconozca en los antagonismos inherentes y superpuestos en la
pluralidad de identidades que conviven bajo un mismo Estado, las Constituciones se privan
de su propiedad especular; es decir, no se reflejan, porque no existe un sujeto válido cuya
identidad pueda representarse en el proyecto colectivo de vida política común”
El matrimonio de Martín de Loyola y Beatriz Clara Coya y de Don Juan de Borja con la
Princesa Lorenza de Oñaz y Loyola. Escuela Cusqueña, 1718
Reproducido en
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La constitución del Perú
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El descubrimiento de la constitución no documentada, es un proceso de
desensamblaje y desacoplamiento de las representaciones más comúnmente repetidas en el imaginario colectivo, porque en lo común permanece también lo
que impide el ahondamiento42. El imaginario agrega preconcepciones en cuya
verdad se cree a fuerza de la reiterada repetición de su supuesto poder y suficiencia explicativos; pero dudar de la calidad de esa verdad y del poder revelador que tiene el solo hecho de la repetición, es una medida indispensable para
ver con mayor claridad de qué hablamos cuando pretendemos representarnos
la constitución del Perú, más allá de los episodios infructuosos del constitucionalismo y del excesivo sobredimensionamiento del factor documental como
factor de alineamiento general de nuestra población. La mantenida preconcepción de datos impropiamente fundados en la realidad favorece la construcción
de una memoria histórica incorrecta. De ahí que convenga revisarla.
Gracias a los aportes de la dinámica que formula el psicoanálisis es posible
agregar elementos de comprensión de nuestra constitución política, que deben
servir para tomar distancia de los errores del idealismo y de la racionalidad del
constitucionalismo. Para el psicoanálisis la psiquis y el funcionamiento de la
humanidad reposa en dos principios básicos, la libidinalidad erótica y la pulsión de agresividad también conocida como pulsión de muerte. Ambas están
presentes en la plenitud de su ambivalencia en todo acto humano. El factor libidinal es el que habilita la disposición hacia la cooperación, el consenso y el uso
de la razón a favor de la convivencia y la tolerancia. El factor agresivo es el que
permite la afirmación de la propia identidad y de los propios intereses egoístas.
Una doctrina que ignore la convivencia de la agresividad junto con la concordia o la cordialidad falsea la constitución de la comunidad. Optar por la
pura y sola pulsión de vida puede resultar engañoso. De ahí la falta de vigor
y la debilidad de la ideología constitucionalista, cuando no llega a advertir
el carácter ambivalente de la naturaleza política en la que operan las Constituciones. La pretensión del consenso en las decisiones políticas, por ello, es
un obstáculo. Forzar altos grados de concordancia termina convirtiéndose en
una pretensión inalcanzable que aún cuando aparentemente se logre resulta en
una ineficiencia colectivamente superior porque en nombre del mayor número
en el acuerdo, se sacrifican valores importantes como la responsabilidad y la
42
No se pierda de vista que la textualidad o escribalidad en que se desenvuelve la narrativa de
la constitucionalidad es en sí misma una manera de imponer el dominio sobre una sociedad que
desconoció la escritura y el archivo documental de la memoria histórica. Los vencidos, de este modo,
pierden ventaja cuando su versión no puede archivarse sino a través de la oralidad, el recuerdo, los
mitos y las leyendas que unas generaciones cuentan a otras, o que se reproduce icónicamente a través
de la artesanía u otras grabaciones que integran el folklore vernacular de la población nativa y su
descendencia. Dice Max Hernández (2012) que esta supuesta relación obligatoria entre escritura,
pensamiento lógico y desarrollo de habilidades cognitivas avanzadas tiene como consecuencia la desvalorización y subalternización de los pobladores de las culturas “primitivas”. Pareciera que este prejuicio es tan
poderoso que aún hoy continúa inmiscuyéndose cuando se trata de temas referidos al valor de la palabra
escrita (op. cit. p. 92).
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César Delgado-Guembes
eficacia de quien cuenta con las mayorías suficientes para asumir el gobierno.
La legitimidad no se alcanza con la unanimidad43. La homogeneidad de la
sociedad es un objetivo deseable pero materialmente inalcanzable. La sociedad
es por naturaleza diversa, plural, conflictiva y heterogénea, de ahí que sea inevitable que en toda decisión colectiva haya siempre quienes ganan y quienes
pierden. La racionalidad que supone que en base a la negociación hay situaciones en las que todos ganan (como si fuera éticamente más valiosa la transacción
utilitaria de intereses que perder al costo de ganar con el mantenimiento de los
principios con los que se afirma la identidad y la diferencia) elude la esencia del
dilema político que es la dualidad y copresencia del principio de cooperación
junto con el principio adversarial o de conflicto de intereses.
En la raíz y fundamento de la constitución política conviven necesariamente posiciones antagónicas relativamente insuperables. El antagonismo se
basa en las exigencias naturales e irreductibles de la identidad del sujeto. Sea
un sujeto individual, o un sujeto colectivo o estatal. Solo la ingenuidad, el
dogmatismo o formas insuperadas de fundamentalismo, sostienen la capacidad ilimitada de la deliberación y del consenso sea utilitario o deliberativo. La
identidad de nuestra constitución se basa en la contingencia última del proyecto político comunitario. Nada más lejos de la constitución real de la comunidad que la convivencia inocente de ciudadanos, y grupos de ciudadanos, sin
intereses encontrados entre sí, y nada más lejos tampoco de esa constitución
que la pretensión de que la racionalidad del diálogo salva las diferencias. Los
intereses encontrados son el eje nuclear de la relación social en la comunidad, y
las diferencias sobreviven como condición de la propia identidad. En la base de
la experiencia de comunidad no desaparece el reconocimiento de la diferencia
de intereses y posiciones entre las partes o sujetos de la relación política. Ese
reconocimiento de la inerradicabilidad de los intereses o valores contrapuestos
es en la que se funda la legitimidad de la vida democrática en la república. Esto
es, la posibilidad de convivencia noble y tolerante de ciudadanos diferentes y
de grupos con identidades no compartidas en medio del disenso y de la discrepancia. El antagonismo de intereses es en lo que se basa la posibilidad de
43
La inestabilidad y el desorden son potencialmente más localizables o ubicables en las sociedades plurales o complejas. Si asumimos como un dato que la pluralidad de racionalidades culturales
conviven en un mismo territorio como el peruano, las posibilidades de que el Perú exista como una
colectividad con fuerte tendencia a la inestabilidad, a la dispersión, al desorden y por lo mismo también a la anomia política también son más altas. La inestabilidad se convierte por ello en un desafío
tanto más difícil de contemporizar cuanto más heterogéneo sea el tejido de los cuerpos celulares que
componen, conforman o constituyen nuestra sociedad. A mayor complejidad también mayor multiplicación de la pluralidad integrada por individuos o grupos socialmente complejos y heterogéneos.
Es por este tipo de dificultades que el reto del Estado es más grande y también más vulnerable la
tarea que se le asigna como instancia de control social y de monopolio de la violencia legal. Véase
sobre este tópico el texto de Remo Bodei (2006); Destinos personales. La era de la colonización de las
consciencias. Ed. El Cuenco de Plata, pp. 81-207.
La constitución del Perú
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alternancia y la convivencia de proyectos contrarios a los que hegemónicamente prevalecen en la historia de los sucesivos períodos democráticos.
El quid de lo constitutivo es la raíz y base de las diferencias, del disenso, de la
contradicción y de lo contingente. No para permanecer en la inacción sino para
favorecer decisiones colectivas en las que el consenso o acuerdo al que se llegue no
pase por alto la contingencia. Los acuerdos agregan valor a los procesos constitucionales si, y cuando, la contradicción y antagonismo son expuestos y reconocidos
en la lucha por la hegemonía de los sentidos y significados que afirman la constitución e identidad en las decisiones políticas. La constitución del Perú supone
asumir el carácter conflictivo cuya gestión deben facilitar y asegurar las instituciones estatales, y para hacerlo quienes las operan tienen la misión de representar
correctamente las diferencias y significados cuyas identidades tienen presencia
ante cualquiera de los órganos del Estado. Toda diferencia en la contingencia de
nuestra pluralidad define e integra la cultura de nuestro patrimonio nacional.
Pero la quididad de lo constitutivo, sin embargo, tiene como referente no
propiamente el ser sino la propiedad del ser que consiste en su práctica, en su
hacer, en el devenir de su existencia. La quididad de lo constitutivo es la presentación de la entidad política colectiva en su quehacer práctico; esto es, en
el devenir de su existencia. Por eso ocurre que lo constitutivo de la existencia
política no puede eludir, conforme a la dinámica psicoanalítica, la pulsión de
muerte además de la pulsión de vida. En la economía libidinal coexisten el
impulso agresivo y violento y la fusión erótica con el objeto del deseo. Es en esa
existencia que se verifica la identidad del sujeto y su identificación refleja con
un objeto externo a él, en el que encuentra la satisfacción de su propio reconocimiento. A esa satisfacción el enfoque lacaniano lo designa como jouissance,
como goce que impulsa el deseo hacia una identidad qué alcanzar. La quididad
de nuestra constitución, entonces, opera desde la identificación con un objeto
distinto y de una identidad opuesta, diferente, y contraria, al propio proyecto
colectivo o individual, que configura una amenaza contra la propia identidad.
La quidditas o quididad del ente expone la indagación sobre la dimensión
óntica de nuestra constitución política, en la que se verifica el antagonismo de
la praxis al interior de la comunidad. El ser de nuestra constitución, de otro
lado, importa la pregunta ontológica, en la que la praxis cede lugar al fundamento de nuestro ser político, a la experiencia de ese ser desde el que se funda
nuestra constitución colectiva como cuerpo político con una identidad propia.
En este caso cabe distinguir el carácter plural, concreto y contingente del ser
del ente, del carácter unitario del cuerpo político en tanto la estructura profunda de una unidad oponible a otras entidades estatales. En la praxis política
se manifiesta la pluralidad y las diferencias; en la ontología política aparece
la identidad eidética y real del ser colectivo que incluye la presentación de la
unidad comunitaria opuesta a otras identidades estatales. Es el ser colectivo
constituido como totalidad real y viva, más allá de la diferencia concreta y
contingente de la pluralidad de las partes que lo componen o integran.
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De ahí que la pregunta sobre qué es lo constitutivo de la constitución del
Perú se refiera y dirija también a esa realidad total en la que la identidad colectiva afirma el goce de una identificación que se opone a otras identidades. La
realidad de esa identidad contiene el sentido colectivo que justifica la unidad
de un objeto cuya constitución se concibe como propia, distinta, y oponible, a
la de otras colectividades políticas.
V.
LOS MECANISMOS DE LA CONSTITUCIÓN DE LA
IDENTIDAD COLECTIVA EN EL PERÚ44
Lo propiamente constitutivo no es pues el conjunto de declaraciones sobre
lo que supuestamente une al Perú en un destino y objetivos comunes, que es
lo que se encontraría en la quidditas, o en la dimensión fenoménica de nuestro
ser externo. Lo comunitaria o políticamente constitutivo debe indagarse en
los vínculos radicales alrededor de los cuales nos asociamos y permanecemos
a partir de un origen y un devenir que se historiza en un marco más o menos
regular o permanente de contradicciones. La dificultad es tratar de acertar en
la concepción de los puntos críticos de eso que nos ata y nos entrelaza al tejido
de un mismo ser colectivo.
La constitución supone el enfrentamiento con el sujeto en cuya subjetividad se produce la creación o estructuración del psiquismo colectivo45. Los
sujetos colectivos no tienen un solo vocero o portavoz, sino que éstos emergen
generalmente como consecuencia de procesos de afirmación de su visión o
perspectiva con una finalidad hegemónica. Los voceros del proceso de hegemonización del discurso son quienes afirman la cuota de identidad que se
imaginan que posee la psiquis colectiva.
Es la rotación de posiciones hegemónicas planteadas con la emergencia
de distintos voceros la que permite explicar que el proceso de constitución
del Perú haya supuesto tantas rupturas en la regularidad de su ordenamiento
44
Es posible distinguir la constitución del Perú y la constitución de la identidad política del Perú.
Cabe discernir entre la identidad política como una categoría diversa, porque la identidad política
puede concebirse como un fenómeno propio de la dimensión fáctica. Sin embargo, en este caso -y asumiendo el riesgo que hacerlo significa- se trata ambas categorías como sinónimas, porque se engloba en
la identidad política la dimensión simbólica o cultural. Como puede notarse por el desarrollo de esta
reflexión, es posición del autor que el universo normativo tiene naturaleza cultural y por ello la constitución política no debe quedar circunscrita a la burbuja en que la secuestra y a la que la limita y reduce
la especialización disciplinaria en general ni, en singular y puntualmente, el positivismo jurídico.
45
La interacción entre la estructura colectiva que resulta del intercambio entre singularidades
psíquicas, y la capacidad generadora de un psiquismo colectivo que tiene la constelación de singularidades individuales, se basa o inicia con el enfrentamiento en las relaciones con los padres y los hermanos. El pensamiento y el lenguaje se desarrollan como consecuencia del contraste y confrontación
desde el inicio de la experiencia humana. En ese contraste y confrontación se vincula lo semejante y
lo diverso, y de la pluralidad de confrontaciones se internalizan los objetos con los que el sujeto guía
y mapea las coordenadas de su propia estructura psíquica.
La constitución del Perú
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constitucional. Cuando la visión no es la misma y la intensidad de la discordia
entre las distintas visiones es mayor, la tendencia en la competencia genera
mayores probabilidades de ruptura. Si el adversario es percibido como un enemigo interno es parte de la lucha la pretensión de la destrucción. La muerte del
adversario es simbolizada con el supuesto homicidio simbólico (y alguna vez
incluso también algo más que simbólico) del contrincante.
Según lo sugeriría el estudio de Anderson46, los voceros son quienes, desde
su posición hegemónica, imaginan la constitución del Perú y los actos fundacionales. Partha Chatterjee, siguiendo la exploración de Anderson, dice que el
nacionalismo anticolonial forja su propio espacio de soberanía dentro de la sociedad colonial mucho antes de iniciar su batalla política con el poder imperial47. La
constitución del Perú nace en la contradicción de las dos culturas más visibles
como son la hispana y la quechua, y por tanto en la raíz misma de nuestra
identidad viene sembrada la hegemonía y la opresión en lucha constante por
el equilibrio y la equidad cultural. La independencia y la república son apenas
un hito histórico que se larva en la guerra contra el colonialismo hispano dominante. La república no transforma la existencia de dos mentalidades o poblaciones diferentes en un nuevo cuerpo político sin suturas culturales. Todo lo
contrario, porque la relación de adversidad muta y se expresa de modos menos
tangibles, aunque constitutivamente no menos efectivos, en la subjetividad de
quienes integramos el cuerpo político.
El poder imperial de la cultura dominante durante el virreynato no culmina con la independización militar, porque los supuestamente vencidos no son
eliminados ni aniquilados del teatro político. Se soslayan y conviven como una
minoría respecto de las tendencias unificadas que asumen la victoria militar
como si fuera un evento último y decisivo. Lo que permanece como un resto o
residuo, sin embargo, son las tendencias políticas que se estructuraban alrededor de una figura única en la forma y estructura del Estado. En nombre de la república y de la democracia se prescinde y desplaza la forma estatal y de gobierno
monárquica por otra en la que el origen del poder no es vertical sino horizontal.
Los afectos y sentimientos no son extirpables como si el bisturí mental de la
razón tuviese la capacidad de cortar de raíz. Porque la realidad no es susceptible
46
Anderson, Benedict (1993); Comunidades imaginadas. Reflexiones sobre el origen y la difusión del nacionalismo, FCE, México, refiere de modo especial el papel que le corresponde a los medios
de comunicación como agencias generadoras de opinión pública y, por lo tanto, como agencias de
construcción de la consciencia nacional. Ernesto Laclau, en la obra que publica con Chantall
Moufe, Hegemonía y estrategia socialista, es el teórico de la hegemonía, como categoría que explica
la capacidad de imponer como total una particularidad o una contingencia por un sujeto con el
poder suficiente para ejercitar el dominio colectivo. Por otro lado, el psiquiatra Pichón Riviere
desarrolla el rol del vocero en los grupos. El aporte de Benedict Anderson integra la construcción
de comunidades a partir de la capacidad de los actores y miembros de ellas que proyectan su propia
identidad. De modo similar puede referirse el rol que Castoriadis le asigna a la imaginación como
factor creativo de las identidades colectivas.
47
Chatterjee, (2007), p. 91.
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de reducirse esquemáticamente a una situación dicotómica o binaria, el período
de colonialidad no puede plantearse como una realidad irreductiblemente negativa, como tampoco es simplificable el período ni régimen republicano como
una realidad únicamente positiva. La gradualidad de matices y diferencias es
inherente a toda realidad humana; no es natural plantear que sólo una versión
prevalezca de modo indefinido con exclusión de otras. Las abstracciones matemáticas son propias de los modelos analíticos, donde cabe idealizar los principales rasgos que definen las relaciones de pertenencia a una categoría lógica, con
exclusión de muchos otros rasgos comparativamente irrelevantes para subrayar
la identidad oponible de un tipo respecto de los rasgos que lo diferencian de
otros tipos. La constitución política, en este sentido, resulta del papel nómade
que tienen quienes compiten por la hegemonía desde sus diferencias y sus antagonismos en disputa. De ahí que la constitución del colectivo sea históricamente un proceso no acabado cuyos resultados son un producto contingente.
Lo anotado permite deducir que el vigor histórico de las fuentes emancipadoras y realistas se ha mantenido y ha alternado a través de enmascaramientos
generacionales que sólo acentúan aspectos derivados del proceso de hegemonización o dominio político y cultural. La legitimación de un modo políticamente hegemónico ha significado en buena cuenta lo que en psicoanálisis
se llama la búsqueda del padre. Esta experiencia es especialmente significativa
durante el proceso de adolescencia, cuando se experimenta en grado singularmente crítico el rol ambivalente de la propia independización y el sometimiento o subalternación a una figura representativa de la autoridad. El carácter
adolescente con el que Luis Alberto Sánchez se refirió al Perú no parece haber
perdido vigencia, porque se mantiene viva la búsqueda del mismo padre que
pasa por distintas e insatisfactorias personificaciones. En unos casos es el Estado oligárquico que dura hasta la década de los 60s, en otros el intervencionista
del mundo bipolar de fines de los 60s hasta fines de los 80s, y en otros casos
más el Estado subsidiario enmarcado en la cultura de la globalización multipolar que se inicia en la década de los 90s. En el proceso de búsqueda del padre
que no se tiene, o del padre que propuso o se deseó tener, cada sector político
trata de imponer el imaginario del mejor padre cuyo papel pretende consagrar
en la búsqueda del orden universal para toda la colectividad.
Algunas nociones del psicoanálisis sobre el desarrollo de la subjetividad
pueden ser útiles y valiosas para comprender la constitución de la identidad
política y la organización o estructuración histórica del vínculo político. Entre
los procesos más ilustrativos y eficaces pueden revisarse los mecanismos de la
proyección o de la identificación proyectiva elaborados por la escuela kleiniana48. Uno y otros son modos de funcionamiento de la psiquis, sobre la que
48
El desarrollo de estos conceptos se atribuye principalmente a la escuela posfreudiana de Melanie Klein y Wilfrid Bion. Estos autores sustentan la existencia de la proyección, y de la identificación proyectiva, con algunas variantes entre ellos.
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usualmente no se llega a tener consciencia sino una vez que los hechos quedan
cumplidos. La hipótesis sería que se funciona así y funcionan así regularmente,
y de modo involuntario o inconsciente, las operaciones de los grupos, sean
grandes o pequeños, de modo similar al que se advierte que ocurre en la psiquis
individual del sujeto particular.
Los conceptos indicados funcionan de forma independiente y se constatan
de modo autónomo. En primer término, la fase de la proyección, que es un mecanismo del que se vale el sujeto al que, sin tener consciencia suficiente de sus
objetos internos49 y principal pero no exclusivamente por presiones sociales, o
superyoicas50, le resulta difícil o imposible admitir la presencia de un determinado rasgo negativo en sí mismo y lo arroja fuera de sí para distanciarse de lo
que existe en él. Al proyectar fuera de sí los objetos internos, con los que no
acepta una relación en su interior, crea un objeto o sujeto al que se le atribuyen y en el que se condensan las características rechazadas o desconocidas en
el propio interior. Proyectar, en este sentido, es consecuencia de la represión
de hechos, situaciones o afectos que, si bien existen al interior del sujeto, son
reprimidos y desconocidos en razón a que el admitirlos generaría más dolor
que el trasladarlos fuera de sí a un objeto externo donde esos mismos hechos,
situaciones o afectos, contaminan menos la propia estructura interna.
La proyección, de este modo, actúa como una fantasía interior que se endosa externamente con toda la carga de afectos, dolores, deseos o anhelos que
añaden valor y disminuyen el sentimiento de pérdida compartiendo una figura
desde la cual se espera generar un vínculo de solidaridad colectiva. Opera,
pues, como un mecanismo de defensa mediante el cual se expele la energía y
fantasías negativas, para localizarlas en un objeto externo en el que se deposita
la dimensión que se excluye de la psiquis y de la propia vida interna. La proyección es consecuencia de dos aspectos: primero, la dificultad para admitir
el lado oscuro de la propia experiencia interior, como resultado de lo cual se
niega la presencia del mal y se lo extirpa lanzándolo hacia quien se termina
convirtiendo en el adversario o enemigo, en cuya existencia se deposita la causa del mal que, no se admite, habita en el propio interior. Correlato necesario del aspecto anterior es la conceptuación de que el mal y la incomodidad
provienen no del interior de uno mismo, sino de factores externos al mundo
privado a los que se desplazan los objetos con los que la relación en el mundo
49
Los objetos internos son la representación de objetos externos envueltos en la fantasía del
sujeto. El distingo entre objeto externo e interno es útil para comprender la relación ansiosa y displacentera, o favorable y placentera que los objetos o fenómenos externos adquieren en la subjetividad
o en el yo del sujeto.
50
Además debe considerarse el papel de la culpa que, en el marco de la propuesta kleiniana,
opera potencialmente como un factor que propicia la reparación, luego permite la integración objetal
y remedia la disociación esquizo-paranoide. La culpa puede actuar positivamente disminuyendo el
carácter persecutorio que previamente se atribuyó al peligro de las imágenes amenazadoras instaladas
en la psiquis del sujeto.
78
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interno resulta una molestia. Los principios que llevan a recurrir a la proyección siguen la regla de que se debe expeler lo indeseable, que genera disforia,
malestar o falta de comodidad, y mantener lo que permite la convivencia en
una atmósfera interna agradable y equilibrada. La proyección es una manera
de diferenciar al sujeto, de otro, a partir de rasgos que pueden ser comunes a
ambos, pero que se pasan por alto en sí mismos para, más bien, aventarla como
privativa del otro.
En el caso concreto del conflicto de formación de nuestra constitución histórica la proyección se produce mediante la elaboración de un discurso en el
que el objetivo es destruir los objetos internos del grupo contra el que se compite y se provoca el conflicto. La lógica antagónica o adversarial se materializa
como una relación vertical y dicotómica entre el bien y el mal, en la que la
tensión con las identidades diferentes a la propia se plantea en un patrón excluyente y vertical, compuesta por una parte que domina y otra que se somete.
La proyección de un imaginario que destruye el objeto interno del adversario
político reproduce mecanismos de sumisión que lindan con la destrucción o
eliminación del segmento colectivo que se percibe como una amenaza contra
la propia permanencia y espacio hegemónico51.
En la proyección de una identidad y constitución colectiva con una perspectiva antagónica o adversarial es factible que, a partir de una afinidad con
el yo agresivo del sujeto, se presente la dimensión persecutoria a la que se ha
referido previamente como una fantasía paranoide, cuyo complemento es la
escisión dicotómica del sujeto que, de este modo, organiza su defensa frente
a la presunta amenaza política de su contrario. Porque se anatematiza al contrario en vez de incluirlo en un marco de tolerancia y pluralidad, su presencia
debe limitarse o eliminarse por considerarse una amenaza contra el vínculo
fundamental de la vida política.
Desde el lado violento o agresivo que nace de la pulsión destructiva o pulsión de muerte, se proyectan los temores invocando la necesidad de excluir la
amenaza, y ello, desde la limitada y escindida perspectiva de quienes idealizan
la relación política como una relación binaria entre el bien y el mal. En este
caso, la pulsión de muerte del sujeto que proyecta la pobreza negativa de sus
objetos internos, es el factor dominante en tanto agudiza el conflicto y reproduce el antagonismo con miras a la destrucción del adversario.
El padre interno, cuya presencia se propone, será un padre castrador
que termina aliándose o fusionándose, en último término, con su contrario, el que necesariamente ingresa a una relación fusional inescindible que,
51
El triunfo en la situación antagónica que se resuelve en una situación suma-cero es consecuencia de la defensa maníaca. La dimensión destructiva, sin embargo, puede no resultar, en realidad, del
mecanismo de defensa que se utiliza en la definición del conflicto, sino de la envidia que impide, por
intolerancia con el bienestar de otro, el reconocimiento del lado positivo del sujeto contra el que se
compite.
La constitución del Perú
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paradójicamente, asegura la propia posición inicial de quien proyecta la imagen de “un otro amenazador” que resulta afianzando la propia identidad, proveyendo un margen de seguridad cuya dinámica es consecuencia de la preferencia por la proyección de objetos internos destructivos y negativos, de
acuerdo a los cuales se desarrolla la estructuración de la colectividad que toma
partido conforme a la proyección que nace de la represión.
En el correlato de su dimensión empírica el padre castrador y omnipotente
se concreta en nuestro cinquecento indoamericano en la posición del conquistador que posee adulterinamente a la mujer indígena con la que genera vástagos
ilegítimos, o a la concubina con la que procrea hijos mestizos comparativamente disminuidos respecto de los hijos habidos con mujer española. Es de
este tipo de patrón relacional que evoluciona progresivamente una población
enfrentada con una jerarquía prestablecida, en la que el nativo y el indígena,
primero, y luego el mestizo, se mantenían en una situación de impotencia
relativa respecto del amo o conquistador español52.
La proyección opera rompiendo con el vínculo que tiene nuestra colectividad con ese mismo trauma o sufrimiento colosal, ignorándolo y endosándoselo a terceros. El trauma marca la disociación con la presencia peligrosa del
displacer, la disforia, el dolor que supone el reconocer el carácter anómalo del
mestizo y subvaluado, en razón de lo cual se procura el blanqueo de la propia
posición que, sin embargo, no tiene sustento ni arraigo físico ni histórico. La
escisión y fractura cubre y protege el carácter marginal, desvalorizado en el
que nace y con el que se constituye políticamente el Perú. El sentimiento de
inferioridad es el secreto que no debe revelarse53 pero que, sin embargo, explica
52
Max Hernández (2012) dice que el padre del mestizo monopolizaba a todas las mujeres, veía
en sus hijos rivales peligrosos y actuaba como el padre de la horda primitiva. Con un padre despótico y
una madre devaluada, en circunstancias atravesadas por la desconfianza y el recelo, solo una forma de
“identidad negativa”, es decir, la que se alimenta de todo aquello que es rechazado por el entorno social,
quedaba abierta para el mestizo (p. 104). El propósito o voluntad de dominio de una cultura sobre la
otra es lo que no alcanza a ordenar la prodigalidad de Constituciones. La pulsión de dominio y de
control en la que la colectividad aprende a socializarse no ha llegado a someterse a una norma que
permita la integración pacífica. Ello muestra que el trauma histórico del que habla Hernández aún
queda en estado sólido en el dolor psíquico de la fundación. Desde el dolor del mestizaje inaceptado
se atraviesan los largos y complejos tejidos del poder, y desde ese mismo dolor sobrevive el apetito
de sometimiento. La larva del trauma fundacional, de este modo, perfora el proyecto político de una
sociedad de ciudadanos cuyos diversos talentos y capacidades concurren en la pluralidad en igualdad
de condiciones para hacer del Perú una sociedad históricamente digna y noble, sin siervos ni señores.
53
El sentimiento de inferioridad es, por otro lado, explicable. Además de la conquista y la secuela
de catástrofes psíquicas que determinan la pérdida de coordenadas para la afirmación de una subjetividad colectiva sana, el Perú ha sido afectado por pérdidas de territorio en pusilánimes batallas diplomáticas de nuestra política exterior, además de las que resultaron como consecuencia de la derrota durante
la guerra del Pacífico. Aún hoy se recuerdan las disputas entre pierolistas y caceristas, y se lamenta el
enjambre caótico causado por nuestros inhábiles gobernantes en el manejo de la guerra, movidos más
por miopía o por impostergables y vanidosos apetitos egoístas. La derrota integra igualmente el perfil
del trauma inelaborado e irresuelto que persigue con su sombra el lesionado orgullo nacional.
80
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la actuación y complejo de motivaciones y hechos colectivos54. Porque debe
permanecer irrevelada la inferioridad del mestizo se disfraza como omnipotencia y superioridad, falsas, detrás de una pureza más pretendida que ética o
empíricamente computable.
Lo que nos constituye, por eso, no es escrito en el documento de la constitucionalidad, y se oculta para evitarnos el dolor de una ilegitimidad libidinal
y económicamente costosa. La vergüenza por el irregular comercio o apropiación de los cuerpos entre las razas sella de modo flagrante la dinámica del
miedo, del desgarro, del agravio y de la amenaza persecutoria que carecen de
elaboración en nuestra memoria histórica. Existe la experiencia del trauma que
hiere, pero para evitar el displacer de su presencia se proyecta fuera de sí como
si el daño le fuera causado a quienes son menos devaluados, menos mestizos,
y culturalmente menos legítimos y menos genuinos55. El país, por efecto del
mecanismo proyectivo, mantiene históricamente latente, en mayor o menor
nivel de intensidad según los tiempos y las personas, la división emergente en
la conquista entre dos facciones, la de los correctos y la de los incorrectos56.
54
La dinámica del trauma fundacional se reproduce conforme a un engranaje que empieza con
la dolorosa y angustiosa relación y sentimientos de dominio y de sometimiento con que se funda
nuestra identidad cultural. En la medida que los conquistadores españoles tenían voluntad expropiatoria de cuerpos, de ánimos, de bienes materiales y de territorios se produce algún tipo y nivel de
integración. Es una relación de integración por dominio y sometimiento que se basa en la anulación
o disminución de valor de la identidad nativa. El conquistador toma para sí los cuerpos y el destino
de quienes carecían de capacidad de negociación. La impotencia del sujeto conquistado, dominado o
colonizado, se concreta en la inicial mirada intimidatoria del conquistador que representa la herida,
el dolor y la ansiedad en el sujeto sometido. El displacer de la herida y de la ansiedad se proyectan
fuera hacia el sujeto que representa el origen del daño o malestar, en quien se ve la amenaza. Hasta
ahí queda expresada la dimensión persecutoria de la dinámica traumática, que aleja y expulsa al exterior el malestar del objeto interno. La fantasía del daño colectivo pone al sujeto colonizado en una
situación de desequilibrio psíquico, por lo cual compensa la inferioridad de su dolor con la posición
opuesta. El sujeto dominado, de este modo, a través de mecanismos maníacos de defensa se ubica en
la posición omnipotente y se identifica y visualiza como amo en una posición de dominio desde la
que reproduce la misma herida, el mismo daño y mismo sometimiento traumático que experimentó
por quien lo miró y trató como conquistado o sometido. Desde la fantasía de su pretendida omnipotencia, en la que se reproduce la relación de dominio y subalternidad, aspira, narcisistamente, al
sometimiento de quienes son susceptibles de padecer la relación vertical que él protagoniza primero
como víctima y después como victimario. La Constitución opera entonces como el instrumento
de dominio, en vez de la pólvora y de las balas de arcabuces y mosquetes españoles. El trauma
histórico y personal del sujeto lo lleva a dar un uso instrumental de dominio a la Constitución. La
Constitución se interpreta conforme a la conveniencia del sujeto disminuido que somete a quienes
necesita ver en la posición de siervos. La herida narcisista se alivia, de esta manera, reproduciendo la
ficción compensatoria y homeostática de omnipotencia desde la goza fragmentos y residuos de un
poder incompleto (porque en el fondo es inevitable el primitivo sentimiento de inferioridad y de
impotencia). En esta dinámica puede advertirse el carácter ineludible e inevitablemente instrumental de la Constitución en manos del sujeto herido que debe agenciarse de siervos para posicionarse,
performativamente, en la posición narcisista de amo o de señor, desde la cual naturalmente los usos
de la Constitución tienen un uso político, o constitucional, poco democrático.
55
El escrúpulo por “lo puro” como rasgo de superioridad escatológica es el que provee el soporte social en el que crece la aversión por “lo impuro” o lo mestizo.
56
Repetición del síntoma que se manifiesta como la estereotípica concepción de una república
de españoles y otra república de indios.
La constitución del Perú
81
“Además de la conquista y la secuela de catástrofes psíquicas que determinan la pérdida de
coordenadas para la afirmación de una subjetividad colectiva sana, el Perú ha sido afectado
por pérdidas de territorio en pusilánimes batallas diplomáticas de nuestra política exterior,
además de las que resultaron como consecuencia de la derrota durante la guerra del Pacífico”
Cuadro “El repaso” de Ramón Muñiz, Museo del Real Felipe, Callao, Perú
Reproducido en http://diegoferre-reque.blogspot.com/
Por su lado, la identificación es un mecanismo opuesto al de la proyección.
En este último se procura resaltar la diferencia ignorando la propia similitud
con el otro, al que se le atribuye características objetales que están en el propio interior pero que no acepto, entre otras cosas, porque necesito mantener
una imagen y aceptación social que se prefiere mantener en una situación de
idealización. Se proyecta fuera de sí lo que no se quiere, o no se puede, reconocer que forma también parte de uno mismo. En el caso de la identificación
se procura hacer notar no la diferencia sino la similitud con el objeto externo.
Se penetra metafóricamente en la piel del ego colectivo para capturar al
otro en la red de afectos personales, de forma que el otro se convierta en un
sujeto dominado o sometido bajo la misma ideología o visión del mundo en
la que se encuentran las propias creencias o deseos57. La “segunda piel” del
57
Repárese que al hablar de “captura” en este contexto no se significa una estrategia deliberada
orientada a la desaparición de barreras de la consciencia mediante la propaganda o herramientas de
marketing político. En este caso la referencia se entiende hecha a una dinámica de impulsos o reacciones sobre las que el sujeto colectivo o el líder no alcanza a tener consciencia. Se trataría, por ello,
de reacciones primarias mediante las cuales se satisface una demanda de adhesión. Cuanto mayor sea
la urgencia o intensidad de esa demanda el sujeto contará con impulsos más fuertes que lo sitúen en
la posición de quien necesitará inevitablemente contar con el respaldo de otros para liberarse de la
ansiedad sentida en su interior. Contrariamente, el marketing político es una herramienta o instrumento propio de la sociedad posindustrial con la que se aspira y pretende lograr el control social de
poblaciones que pierden así su capacidad de individuación y se convierten, creciente y progresivamente, en rebaños humanos, o hipermasificación de individuos y de la colectividad homogenizados
según un mismo patrón de valores y hábitos de consumo. Este proceso de marketing político es
82
César Delgado-Guembes
cuerpo político, y por lo tanto de carácter simbólico o cultural, tiene la finalidad de capturar al sujeto dentro de una normalidad ideológica que determina
desde el poder el sujeto hegemónico como un discurso de validez universal.
La identificación opera de ida y vuelta; vale decir que puede generarla quien
propone un objeto común de identificación a quien se espera integrar, o puede
empezar inversamente en el grupo que pretende contar con un líder al que se
atribuyen virtudes, características o rasgos que se desea que tenga.
En la base de la identificación hay una base de idealización y simpatía,
porque se inviste a otro de un halo que tiene un origen no precisamente objetivo sino libidinal, emocional o afectivo. La identificación y la idealización
que porta constituye por eso, según lo señala Klein, un mecanismo de defensa
contra un objeto persecutorio y contra la envidia58. El sujeto al que se inviste
de carga libidinal positiva introyecta e internaliza en sí la idealización que se le
endosa y con la que se lo inviste, produciéndose una afinidad osmótica que el
sujeto transforma en objeto de la identificación en sí mismo59.
La identidad del sujeto colectivo se constituye a través del acoplamiento a
la estructura imaginaria de un agente externo que penetra y se adhiere a la piel
interna de su subjetividad. La identidad colectiva se inventa desde la concurrencia en un mismo sentimiento de estima alrededor de objetos, narraciones
o sentimientos que se comparten a partir del acoplamiento o eslabonamiento
a la cadena de valores del imaginario hegemónico. Se integra por el conjunto
tanto de tipos de respuestas libidinales y pulsionales similarmente estructurados, como por el circuito de dependencia del mismo régimen institucional y
los procesos de dominio y regulación de conflictos.
Es parte de ese proceso identificatorio que el sujeto hegemónico60 proyecte
sobre la población en general, o segmentos específicos de ella, una dirección,
una visión, u objetivos como parte de sus expectativas de vida. Lo que se proyecta en el sujeto colectivo es reflejado como identificación con el imaginario
definido por Bernard Stiegler como uno productor de miseria simbólica, la que alcanza tanto el
nivel libidinal como el afectivo.
58
Klein (1957), p. 221.
59
Klein (1955), pp. 150-151.
60
La referencia al “sujeto hegemónico” alcanza a las situaciones en las que puede no existir
dominio general o total de una población sometida a una misma regla o conductor, pero sin embargo sí existe el reconocimiento de la supeditación, sumisión o adhesión a otro en el que se reconoce
el factor fundante de la propia identidad o el poder de estructuración. En realidad la referencia al
sujeto hegemónico equivale a la capacidad organizadora que tiene un Otro simbólico sobre el sujeto
colectivo. El Otro simbólico es la condensación o decantamiento de factores constitutivos del orden
y de la homogenización. Por ejemplo, en el Perú para un sector de la población esos factores constitutivos son encarnados por el patrón criollo, centralista, costeño y limeño, en tanto que para otros
esos factores constitutivos lo serán el reclamo de las singularidades de una pluralidad mestiza o étnica
concreta. La concurrencia o el choque de hegemonías se expresa en la heterogeneidad de fuentes de
legitimación, que puede significar tanto enriquecimiento en el aprovechamiento de la diversidad
como el debilitamiento de la estructura política mediante la agudización violenta de la discordia y
del enfrentamiento.
La constitución del Perú
83
especularmente reproducido externamente por el Otro simbólico que lo contiene. El proyecto colectivo se constituye así como un proceso de historización del discurso hegemónico en la colectividad cuya identidad es capturada
para asegurar la universalización de la posición hegemónica (o, en su caso, de
las posiciones hegemónicas en competencia). La competencia política, por lo
tanto, es una lucha por el proceso de normalización y de aseguramiento de la
adhesión colectiva a la idea y proyecto hegemónico. Con la identificación el
sujeto hegemónico parasita en el sujeto cuyo control pretende, engolfándolo
con propuestas masivas de identificación para que se asemeje a quien actúa
desde una perspectiva hegemónica.
Con la identificación proyectiva ocurren tanto la identificación como la proyección parciales sobre los objetos con los que se relaciona el sujeto. Existe
identificación porque el sujeto se apropia de las características que se admira o
valora, y existe proyección porque el objeto que se toma como peligro o amenaza se excluye de la propia interioridad y se lo ubica en un objeto externo. En
la identificación proyectiva se verifica la escisión, disociación o desintegración
del sujeto, porque carece de la capacidad de advertir que tanto el malestar
como el bienestar se encuentran dentro de sí. Klein indica que la identificación
proyectiva se constata en relación con la envidia que se expresa como deseo de
quitar y dañar aquello respecto de lo que se asume como causa de un ataque61.
La envidia se presenta como un sentimiento no reconocido de malestar por
la frustración que ocasionan las satisfacciones, logros o bienestar ajenos. Con
la envidia el sujeto no es capaz de caer en cuenta que su conducta se deja llevar
por emociones negativas localizadas en su interior, que detonan dos líneas de
acción complementarias, ambas basadas en la dinámica del principio de placer
que consiste en preferir lo que causa bienestar y negar lo que lo priva o aleja
de éste. La primera es la denigración, ignorancia o menosprecio del sujeto que
es objeto del malestar, y la segunda es la idealización de la propia posición o
actitud con la que se defiende el sujeto respecto del sentimiento de ansiedad
o angustia persecutoria62. La envidia deja de operar como dinámica cuando la
tolerancia ante la frustración es tal que no prende y se neutraliza gracias a la
sublimación del malestar y a su ocupación por sentimientos de gratitud o de
admiración genuina por los logros o rendimiento ajenos63.
61
Klein (1957), p. 186.
Klein recuerda que son la intensidad y la duración de tales estados de duda, desaliento y persecución los que determinan la capacidad del yo para reintegrarse y restablecer sus objetos buenos con seguridad. Como puede observarse en la vida diaria, la esperanza y la confianza en la existencia de la bondad
ayudan a las personas a través de las grandes adversidades y contrarrestan eficazmente la persecución (op.
cit., p. 199).
63
La envidia se desactiva ante la presencia de la tolerancia y de la solidaridad, que son consecuencia del reconocimiento de la familiaridad y de la fraternidad, en las que se comparten y agradecen dones comunes. La gratitud resulta del sentimiento de pertenencia que enriquece y nutre a
quienes se sienten honrados y orgullosos de pertenecer a una colectividad determinada. Este tipo de
62
84
César Delgado-Guembes
En una experiencia colectiva el objeto común de ataque puede variar según
quién asume el rol hegemónico en la narración. Puede ser las fuerzas coloniales
entre el siglo XV y el siglo XVIII que capturan a la población cuyo edificio cultural se desorienta y desmorona, los caudillos que impiden el ascenso y toma
del poder a inicios de la república, el caudillismo que impide el desarrollo de la
institucionalidad estatal, el vecino enemigo que amenaza el propio territorio,
la diversidad que impide la afirmación de la unidad nacional, la prosperidad
de grupos tradicionales descentralizados en las regiones, la autosuficiencia y
complacencia de grupos económicos hegemónicos, el mercantilismo o populismo rentista que dispendia irracionalmente los recursos estatales o, en general, cualquier modalidad de acción o de organización política que impida el
propio e inagotable acceso al goce político y, por lo tanto, ocasione frustración
por dificultar su mayor y más absoluto acceso. La envidia, en estos casos, se
presenta como el sentimiento negativo que se experimenta y formula en la
narración colectiva que no permite aceptar, solidarizarse ni sentir gratitud por
el bienestar y goce del otro. Ese sentimiento negativo es un acto de disociación
y desintegración que se produce en una dimensión no advertida, y si advertida
no admitida, consciente o inconscientemente.
La lógica a que obedece la estructuración de la constitución política tiene
una dinámica compensatoria porque, si bien se apetece con voracidad aquello
de lo que el sujeto se siente privado, el discurso se formula de manera inversa
desvalorizando o menospreciando lo que se envidia y se percibe como un ataque o una amenaza. Se destruye aquello mismo que consigue la satisfacción del
otro, para evitar que el otro se sienta mejor que quien lo envidia. El bienestar
del otro adquiere una dimensión persecutoria y de ahí la idoneidad del concepto paranoide de la posición desde la que se construye la propia constitución
colectiva, porque se endosa hostilidad a un objeto cuya existencia puede no
tener ninguna relación, directa ni indirecta, con quien lo percibe como un
ataque, sin que exista ánimo alguno de quitar acceso a quien endosa maldad al
objeto de su envidia.
En el segundo plano, esto es, en el de la idealización, el proceso de identificación derrama imágenes para que se adhiera a ellas un conjunto de sujetos
alrededor de sentimientos comunes, coherentes y estables. La identificación liga,
acopla, enlaza y sujeta según pautas comúnmente compartidas, y de este modo libera las ansiedades, temores y angustias, porque neutraliza la excitación que disipa desordenada y centrífugamente las energías, dominándolas bajo el paraguas de
un mismo referente conocido y protector. La identificación elimina el malestar y
lo devora para anularlo o lo deposita en el espacio más seguro del inconsciente.
expresiones contradicen la presencia histórica del trauma fundacional, cuya existencia y permanencia
inconsciente nos sitúan en una lógica colectiva de antagonismo, de rivalidad, de denigración del otro
y de imposición y dominio narcisista, desde la omnipotencia del amo que se construye siervos para
esconder así la herida de la propia impotencia.
La constitución del Perú
85
Compartir el mismo inconsciente mimetiza a la colectividad con un mismo marco, parámetro o mandato donde el yo del individuo queda sumergido en el Otro
que le propone y otorga sentido al mismo tipo de temores o de traumas.
En la identificación se liga el acontecimiento inefable del trauma políticamente compartido con la liberación del temor. Si el trauma aliena al individuo
de su estabilidad, integración y consistencia, en la identificación se procesa la
excitación traumática disminuyendo el horror a la muerte y la pulsión destructiva. La identificación liga donde el trauma amenaza con la separación
narcisista64.
VI. EL CUERPO POLÍTICO Y LA ESCRITURA DE LA
CONSTITUCIÓN POLÍTICA DEL PERÚ
Todo decir, como el escribir y la escritura, es una forma de reconocer la experiencia de dependencia de un lenguaje que funda el acto del habla y nuestra
propia existencia en un lenguaje. Escribimos nuestra constitución desde nuestra experiencia (erfharung) en ella, y la reconocemos a través de la experiencia
en la que nos reconocemos como parte de la misma constitución desde el
lenguaje en el que vive la experiencia colectiva en la que somos una comunidad de existencias compartidas. Acaecemos como comunidad porque experimentamos lo mismo en un lenguaje que traduce el mismo trauma. Somos
fundados en el mismo origen traumático, y el carácter fundacional, que fue
históricamente traumático, tiene el inmenso poder de permanecer como una
marca comunitaria y constitutiva de la existencia colectiva. En este sentido se
distingue nuestra constitución de las Constituciones, cuyo uso acontece como
una experiencia carenciada, como una realidad privada de riqueza simbólica,
como un acto mecánico que produce el desgaste del lenguaje. Las Constituciones, y los usos constitucionales del constitucionalismo, no reflejan el ser ni
la existencia de nuestra comunidad sino sólo el juego de parloteo o palabreo
que los especialistas inventan en un ejercicio abstracto y racional insuficientemente lleno de experiencia y de vida política. Las Constituciones dejan de
64
La consistencia del discurso político es lograda por la capacidad suturante del síntoma colectivo. La dificultad para simbolizar el trauma permite al síntoma ocupar el papel cohesionador entre
imágenes o impresiones perturbadoras e inconexas a las que se atribuye la capacidad causante del
malestar. El síntoma, en este sentido, es una manifestación que, no obstante su carácter evasivo, se
convierte en un fenómeno que reproduce la estructura colectiva para afirmar el goce sobre el malestar en el sujeto colectivo. De ahí la capacidad envolvente y políticamente vinculante de los síntomas
colectivos. Los síntomas proveen enlaces fuertes en la asociación y en el cuerpo político, principalmente porque enlazan la subjetividad desde las primitivas emociones impresas en el inconsciente.
La sustancia de una comunidad política se escribe desde su inconsciente y sus síntomas describen la
experiencia y trayectoria de su ontología. El trauma que decide la experiencia del ser se transforma
en una apariencia de verdad colectiva compartida, y el síntoma de ese trauma es la máscara bajo la
cual la sustancia política anuda el ser y la verdad desconocidas y alteradas por y desde el dolor de la
experiencia traumática.
86
César Delgado-Guembes
decir, por eso, la esencia y fundamento de nuestra constitución. De esa nuestra
constitución que decimos, y escribimos, como experiencia colectiva, desde la
fundación traumática, y desde el trauma fundacional con el que está herida la
vida de nuestra experiencia política histórica y comunitaria. En este sentido
las Constituciones dejan de mostrar el fundamento de nuestra constitución y
equivocan el orden político que nos constituye.
No hay una constitución pura sin la experiencia de una estructura que
funde la emoción, el goce y el interés de quienes se integran bajo un mismo
orden comunitario. La estructura se constata a través de las respuestas típicas
o similares ante los mismos desafíos, riesgos, amenazas o peligros. La constitución es en lo que consiste materialmente y lo que le da consistencia al tejido de
respuestas típicas y regulares de un mismo colectivo político. La constitución
política del Perú, por eso, es lo que se pone a prueba cuando debe responderse
a desafíos, peligros, amenazas o riesgos cuya altura decide el tipo de respuesta
conforme a la cual debe establecerse y decirse si efectivamente los principios
estructurantes son o no son consistentes en la práctica política de los sujetos
que responden a su integración con los valores o principios que se declaran
como fundantes, o como sustento de la comunidad.
¿Qué se revela pues desde la escritura del cuerpo político que tejen los textos constitucionales? ¿Qué se concibe en la entraña del lenguaje del constitucionalismo? ¿Qué soporte efectivo es posible deducir en la escritura de las
Constituciones para el cuerpo político que pretende escribirse y, complementariamente, qué pulsiones se revelan en la inmanencia de lo que no alcanza
a coser la escritura? En otras palabras, ¿qué fuerzas triunfan en la decisión
del cuerpo político que es constituido y que se escurre y cuela de la escritura
que no alcanza a suturar el cirujano o ingeniero de la constitucionalidad? La
cuestión es crítica y trascendente porque habla desde la dimensión en la que
se oculta aquello que se maquilla. Lo que debe denunciarse es cuáles son los
síntomas de nuestra constitución que las Constituciones enmascaran.
El dato más revelador y elocuente parece ser el de la aparente excepcionalidad
de los sucesos que cortan la vigencia de las distintas Constituciones que han tenido vigencia en el Perú, que es incongruente con las sucesivas normas a las que se
les atribuye el valor que se reserva a las cosas sagradas, a la preferencia por el origen democrático y popular del gobierno, de la autoridad y de la representación.
Para esclarecer la incongruencia señalada es preciso admitir el vacío efectivo
que se constata en los supuestos contenidos inscritos en los registros de los
documentos constitucionales65. Todas las Constituciones tapan el temor de
reconocer que, a pesar del discurso hegemónico, los peruanos no somos histó65
Tiene carácter tautológico la afirmación de que lo escrito contiene a quien lo escribe. Quien
escribe el documento constitucional es el sujeto cuya subjetividad impregna el documento con la
textura y con el olor de sus temores y sus aspiraciones. En las Constituciones queda incluida la diferencia con los trazos y rasgos de lo que queda sin escritura.
La constitución del Perú
87
ricamente ni democráticos, ni igualitarios, ni plurales, sino que mantenemos
un patrón constitucional que se expresa en una organización jerárquica de
nuestras relaciones políticas, en las que, en efecto, hay exclusión y hay discriminación y hay dominio de unos pocos sobre los demás. Admitir la naturaleza
autoritaria no forma parte de lo que se concibe como el pensamiento políticamente correcto, a pesar de la evidencia respecto a la naturaleza oligárquica en el
funcionamiento de toda organización política66. Por ello es que la constitución
del Perú debe averiguarse fuera de las Constituciones y más allá de la ideología
del constitucionalismo o de la teoría política que fundamenta las instituciones
políticas del liberalismo.
La vergüenza y la culpa por la raíz no democrática de los hábitos políticos
instalados en nuestro ser-en-común es cómplice de las amnesias en el discurso
y en la teoría política liberal. El temor por la manifestación o aparición del
ser constitutivamente recóndito que anida en nuestro ser colectivo67 escinde
la subjetividad colectiva68 frente al objeto persecutorio en que se convierte el
carácter vertical y autoritario del que teme hablarse69. Con la escisión de la
66
Es debido precisamente a la especialización jurídica en general, y la de los constitucionalistas
en particular, que cabe afirmar sin mayor problema que, debido a que la realidad de la que parten
y la que estudian son sólo las del derecho y de las normas, los expertos en la cuestión de la constitucionalidad no saben mucho, y quizá nada, de esa otra constitución que les resulta transparente o
invisible cuando discurren sobre los textos, las palabras y los sentidos proposicionales de los documentos constitucionales. Incluso el debate sobre la finalidad de las normas constitucionales es una
cuestión que, por desarrollarse en el plano formal de la racionalidad legal no alcanza ni toca la escritura desde la que habla la ontología política. Por esta razón es que cabe entender que el problema de
la constitución política del Perú es parte de su ontografía, es decir de la escritura de su ser o esencia.
Ese ser político que se constituye no es una creación ni una construcción que se agote en el plano de
la racionalidad de fines, de medios ni instrumental, sino más bien el tejido de relaciones elásticas y
heterogéneas que producen sujetos afectados por pulsiones que, naturalmente, concurren con tanta
o mayor fuerza que el criterio de racionalidad en la constitución política.
67
Ese temor es parte de la naturaleza paranoide de la posición en que se ubica quien afirma y
define la realidad emergente en la subjetividad colectiva. El temor ante lo impronunciable o siniestro
de una condición de la que se huye y que, además, aterra admitir como integrante de la propia constitución, genera el discurso edulcorado de la constitucionalidad, en el que se idealiza la posición del
sujeto que se presenta como bueno, inocente y razonable para no decir que ese mismo ser idealizado
tiene en sí la raíz de la negación de la cultura democrática que el pensamiento liberal postula como
régimen político. La naturaleza desbordada de la posición paranoide ante el carácter persecutorio que
se presenta en la propia interioridad, además de proyectar fuera de sí los rasgos autoritarios del propio
ser, idealiza una propuesta política en la que se esconde y camufla lo que el temor no permite admitir.
68
La escisión o disociación, como se ha señalado previamente, no es un rasgo en sí mismo patológico, aunque pudiera convertirse en un dato importante si el sujeto en que produce se encuentran
otros factores que integran el cuadro psicótico. Dividir lo que se admite de lo que prefiere negarse
es parte de la lógica que se afirma con el principio del placer, según la cual se ignora la disforia y
todo lo que causa dolor o incomodidad reconocer en uno mismo arrojando esa misma expresión o
manifestación de incomodidad o dolor fuera de uno mismo para manejar mejor el propio entorno y
ganar económicamente en euforia libidinal.
69
Se recuerda una vez más que hablar del carácter persecutorio no importa una afirmación literal sino más bien metafórica, porque en realidad no existe un acto de persecución física ni efectiva. Se
trata de una referencia al delirio de persecución propio de los cuadros psicóticos, que llevan a quien
los padece a imaginar que los persigue algo o alguien. La representación del fenómeno persecutorio
en la interioridad del sujeto es la causante de la escisión, porque es para protegerse y defenderse ante
88
César Delgado-Guembes
subjetividad colectiva se proyecta en un objeto externo la causa del daño o
malestar, y el sujeto se exilia en un entorno protegido desde el que se desarrollará la idealidad de una situación favorable que permita la comunicación
y la acción socialmente eficiente con otros. Esa idealidad es la que se prefiere
compartir. En el compartir se manifiesta el aspecto identificatorio de la identificación proyectiva. Es para evitar el malestar de convivir con un objeto malo y
para proteger el objeto bueno que se aprecia, que se escinde y separa el sujeto
y secciona su identidad en dos. Una fuera de sí que proyecta externamente el
objeto malo que se advierte o descubre, y otra dentro de sí con la que se identifica y que además comparte colectivamente.
La cuestión es cuáles son esos objetos rechazados que se localizan en el
interior de la subjetividad colectiva que continúan constituyéndonos políticamente, cuyo miedo tiene el poder de escindirnos y generar la narración histórica y política en doble clave: la clave cosmética de un orden racional sobre el
que se encuentra aparentemente de acuerdo la comunidad política, y la clave
política en la que el maquillaje se desvanece para mostrar el vacío óntico en
que se manifiestan los traumas históricos en que se arraiga el alma y los sucesos
colectivamente catastróficos alrededor de los cuales se estructuró, y continúa
estructurándose, la psiquis del cuerpo político peruano.
En la clave cosmética se mantiene el discurso constitucional y la esgrima
constitucional de los desarrollos que realizan quienes la interpretan y desentrañan, o disputan sus significados. En la clave política subsiste el gran trauma.
Max Hernández dice que aunque aquí y allá hay datos que parecieran dar testimonio de que los peruanos son “virtualmente iguales”, todavía persisten remanentes
del racismo interiorizado durante tanto tiempo que conspiran contra la construcción de un “nosotros” incluyente (…). Aún no se ha desatado el apretado nudo de
esa lógica perversa inscrita en cada quien y anidada en la trama de relaciones que
organiza los rechazos y las jerarquías propios del racismo70. Detrás del discurso de
la igualdad democrática se encubre el temor de encontrarse en una posición
inferior o discriminada en la jerarquía social. La realidad subterránea tiene
una fuerza constitutiva tan grande a nivel colectivo como la que a nivel clínico
se le atribuye al inconsciente individual. Es en el universo y dominio de esas
realidades calladas, ignoradas, o invisibilizadas en las que permanece el racismo
secular en el Perú. Todavía hoy en las conversaciones familiares aparecen giros
discursivos que revelan el empobrecimiento cultural que es consecuencia de la
valoración preferente de lo blanco sobre lo marrón, lo que es decir de lo que
parezca más blanco que mestizo, negro o amarillo.
la amenaza de tener un objeto disfórico en el fuero interno que se reacciona expulsándolo al exterior.
Es, en realidad, una ficción, porque el objeto disfórico está dentro del sujeto, pero se simula que está
sólo fuera de él.
70
Hernández (2012); pp. 251-252.
La constitución del Perú
89
Contrariamente al sentido que suele encontrarse en el concepto de superyó
como instancia interdictora generadora de cultura y de orden social, el superyó
y el ideal del yo pueden adoptar y funcionar como instancias organizadoras de
contenidos perversos71. En este supuesto opera el superyó cuando cumple con
organizar las colectividades alrededor de criterios de exclusión, discriminación
o diferenciación nacional. Estos supuestos se encuentran cuando una sociedad
comparte estándares, patrones o parámetros de desempeño basados en núcleos
que permiten reproducir eficazmente la identidad mediante la protección de
la sociedad con arreglos que se repiten sin cuestionamiento colectivo respecto
a su bondad ética.
Esa es la lógica que estructura el discurso del racismo, que tiene categoría
de legitimidad política en la comunidad. Hacer propio el discurso del racismo
y la discriminación contra el mestizaje genera el sentido de pertenencia y de
incorporación en la jerarquía social. El superyó del racismo, en este sentido,
protege al sujeto colectivo contra el peligro de la tensión, del desconocimiento,
de la exclusión y de la falta de valor político. El miedo a la muerte es traumático, y para sortearlo es libidinalmente más económico asumir como propio el
discurso colectivo de la exclusión y de la burla o menosprecio por lo mestizo o
por lo aborigen, que contradecir el mandato convencional. El superyó discriminador y racista acaba cumpliendo el papel culturalmente estructurador de
la sociedad, no obstante que al funcionar de este modo, en este caso, también
cause alguna dosis de perplejidad por la aparente contradicción que genera
respecto a la norma igualitaria del discurso democrático.
Es de este modo que la jerarquía y la verticalidad de la sociedad peruana
continúa estructurándose sintomáticamente alrededor del fetiche cultural de
la raza72. La capacidad de excluir es un importante eje alrededor del cual giran
los goces y los impulsos más allá de la fría racionalidad de los discursos y de
la normatividad formalmente reconocida. El discurso en contra de la discri71
El aspecto positivo detrás del concepto de superyó es su capacidad para salvar al sujeto del
Edipo, es decir de la relación incestuosa entre la madre y el hijo. La función paterna asume el papel
superyoico como instancia que clausura, interrumpe e impide la fusión entre la función materna y
su fusión con el hijo. Sin embargo no toda interdicción ejecutada por la función paterna es culturalmente favorable, porque el padre simbólico puede asumir un rol sádico, o cínico (como lo demuestra
el estudio de Juan Carlos Ubillús (2006) en Los nuevos súbditos, IEP).
72
El poder aglutinador del fetiche simplifica, retrasa y frena la tendencia a la hipertrofia traumática. Es más sencillo obviar lo que disocia y disipa que subrayarlo y confrontarlo, aún cuando
el nivel alucinatorio del suceso o núcleo fundante del fetiche opere como síntoma de una realidad
traumática pendiente de elaboración, racionalización e integración colectiva. La capacidad cohesiva
del trauma y del fetiche racial, en este sentido, es más fuerte y duradera que la capacidad racional de
las Constituciones en la ligazón y acoplamiento de las energías comunitarias. Comparativamente las
Constituciones barnizan la superficie, pero el trauma petrifica los miedos políticos alrededor del núcleo ideológico del racismo o de la discriminación racial contra lo mestizo. La razón y la consciencia
tienen naturaleza episódica y epidérmica, porque se focalizan en sucesos periféricos y lineales respecto
de los cuales el yo fija su atención en un momento dado. Remo Bodei dice que el centro del yo es vacío
y deshabitado. Somos desconocidos para nosotros mismos. Lo que somos es sólo una construcción producida
por ininterrumpidas operaciones de contención de las alucinaciones sensibles y del delirio (op. cit., p. 102).
90
César Delgado-Guembes
minación y del racismo no ha sido eliminado y sigue formando parte de las
estructuras y orden interno de nuestra calidad ciudadana que, a la corta o a la
larga, son expresión del carácter tanático o destructivo de nuestra naturaleza.
El racismo en el Perú tiene la naturaleza de un mandato y no es sólo la mera
descripción de formas de organización social. El racismo asume el papel del
orden perverso cuyas direcciones resultan irresistibles en la organización de la
cultura nacional, equivalente a lo que podría considerarse como la suprema
necesidad histórica que se repite compulsiva e irremediablemente, sin poder
evitarse su cumplimiento. No obstante el horror que causa en la sensibilidad
moral, universalmente admitida como parte de lo políticamente correcto, el
racismo es el hilo obsceno con el que se cose el tejido de la existencia política.
La escritura de la constitución del Perú que subyace a los documentos constitucionales entrelaza lo oculto con lo declarado, y sirve para poner en valor
las declaraciones constitucionales según el mandato constitutivo de esa dimensión subterránea que se repite traumáticamente mucho más que sólo como
una patología, sino más bien como parte de la naturaleza fragmentaria y del
núcleo tanático que forma parte de nuestro ser nacional. Es en el desierto de
lo imprevisible, de lo ambiguo, de lo inconsistente y de lo incierto, en el que
se construye el edificio de nuestra constitución. De la potencia generadora de
ese abismo emergen los factores en los que se funda el insalvable dualismo y
la brecha entre el ser comunitario tanáticamente determinado por las fuerzas
irracionales de la exclusión, del racismo y de la discriminación y, por otro lado,
por la documentalidad en la que se aspira a registrar e inscribir un orden menos enajenado de su raíz material.
A partir de la pregunta por la sustancia y materia de nuestra constitución
política es posible iniciar líneas de desarrollo complementario capaces de explicar, por ejemplo, no sólo las limitaciones críticas del igualitarismo democrático sino también las que se relacionan con el tipo de régimen presidencial,
tan políticamente congruente con una estructura jerarquizada y vertical, y a la
vez tan negado y controlado a través de la interpolación de herramientas inherentes al régimen parlamentario que no llega a asimilarse en la cultura política
peruana. El favoritismo y la tendencia natural en el discurso del presidencialismo esconden el temor a la diferencia, a la pluralidad, a la heterogeneidad y
al enfrentamiento con las disidencias y los discursos de las minorías políticas.
Contrariamente, en el supuesto inverso, detrás del discurso a favor del poder
parlamentario se enmascara el temor de ceder demasiado poder a un solo amo,
esto es a un amo omnipotente capaz de decidir bajo su mando cuál es el orden
universal al que debe someterse toda diferencia y pluralidad, en exclusión de
cualquier otra particularidad que no sea la que él establece y define como relevante para afirmar la pertinencia de la norma general.
Por las razones anteriores puede comprenderse mejor cómo así es que las
Constituciones forman parte de un mandato carente de contenidos, o cuyos supuestos contenidos deben ser leídos de acuerdo a la materia obscena
La constitución del Perú
91
y perversa de la que se constituye el superyó discriminador y excluyente del
tejido político. Las Constituciones son la ausencia de materia constitutiva y el
exceso de forma instrumentalmente disponible para expresar el trauma desde
el que se ordena la vida política. La vida política que se constituye en el Perú
es por eso una vida que reproduce entre sus pliegues el ser desintegrado y
excluyente que se sigue historizando. La constitución política del Perú le da
sentido a los mandatos contenidos en las proposiciones, pero la escritura donde hay que leer el texto constitucional no es en el documento constitucional
sino en el soporte del núcleo traumático que explica el doble discurso que se
deduce de las declaraciones democráticas, igualitarias e inclusivas, incumplidas
e irrealizadas, las mismas que se explican, precisamente, por la capacidad de
acoplamiento y sujeción del discurso y narrativa del racismo, que se entronca
con el fenómeno de la conquista y de la desvalorización de la vida nativa o
autóctona en el Perú.
“El discurso en contra de la discriminación y del racismo no ha sido eliminado y sigue
formando parte de las estructuras y orden interno de nuestra calidad ciudadana que,
a la corta o a la larga, son expresión del carácter tanático o destructivo de nuestra naturaleza.
El racismo en el Perú tiene la naturaleza de un mandato y no es sólo la mera descripción
de formas de organización social”
“Seizing the Inca of Peru” (“Captura del Inca de Perú”), de Sir John Everett Millais
(1829- 1896), reproducido en http://www.uruguayeduca.edu.uy/portal.base/web/
vercontenido.aspx?id=139082
VII. LA CONSTITUCIÓN QUE SE REESCRIBE
Max Hernández menciona que el psicólogo Kenneth Gergen crea la palabra multifrenia y que con ella significa el estado humano afectado por las
92
César Delgado-Guembes
velocidades exponenciales con las que el desarrollo de las tecnologías de la
información y las redes sociales aumentan el número y la intensidad de los
contactos sociales, que jalonean al sujeto en diversidad de direcciones, algunas
de las cuales son contradictorias entre sí73. Según los planteamientos que recuerda Hernández de Gergen, uno de los efectos del fenómeno multifrénico
es la mayor intensidad con la que se enfoca el presente y se descuidan el pasado y el futuro, que genera la sensación de atemporalidad. El supremo valor
del presente es la ilusión que se incuba en las generaciones actuales regidas o
sometidas por la hipervelocidad del contacto, a la que sigue de modo natural
la volatilidad, la aceleración y la liviandad de las relaciones y la interacción
humana. La existencia cada vez más se transforma en un holograma y en la
virtualidad en tiempo real.
En la dinámica atemporal de los presentes a que lleva y empuja el acoplamiento a la globalidad de las redes del ciberespacio, se inocula el germen del
automatismo, de la pasividad y de la parálisis reflexiva. A mayor velocidad
también menos posibilidades de atajar el dominio de las fuerzas inconscientes
de las que somos víctimas, porque carecemos de los espacios necesarios para
distinguir cómo lo subterráneo de nuestra estructura interna se hace presente y
decide por nosotros sobre nuestra identidad y nuestra constitución. En efecto,
en la medida que el sujeto se enlaza al vértigo de la velocidad informativa con
que se inunda su presente se reducen las posibilidades de caer en cuenta de
las formas en las que el supuesto dueño de su destino es sólo poco más que el
homúnculo conectado a Matrix74.
La pregunta es si acaso la multifrenia de la electronalidad de nuestra era,
que es un accidente —como otros propios de las sucesivas etapas de la historia
nacional— que afecta la sustancia constitutiva de nuestra identidad política,
tiene la capacidad de anular la esencia que define el ser permanente de nuestro
cuerpo político, o si carece de ella no obstante los modos según los cuales caracteriza y recubre formal y externamente la acción colectiva. Remo Bodei se
hace la misma pregunta respecto de ese sujeto moderno que transcurre por el
tiempo, y que así como conserva la sensación de que es el mismo, no obstante
73
Hernández (2012), op. cit. p. 255.
La acción humana no es decidida total ni regularmente desde la consciencia. De ahí que
cuanto mayor sea la capacidad del inconsciente colectivo de poseer control sobre los procesos políticos del sujeto social, menor sea el valor ontológico de su constitución. El inconsciente nos sitúa,
en este sentido, en una posición axiológicamente pre-ontológica, porque el ser que se produce es
generado desde los sabios automatismos de un inconsciente cuyo lenguaje no ha logrado ser desencriptado o descifrado por el sujeto cuya acción y cuya existencia es decidida por ese otro interior que
vive en el mismo sujeto. El carácter topológicamente pre-ontológico de la acción que se decide desde
el inconsciente no tiene, ciertamente, menor valor constitutivo de nuestra identidad política. Todo
lo contrario. Reconocer el poder inmenso del inconsciente en la determinación de nuestros síntomas
permite niveles conscientes de afirmación de nuestra autenticidad política y, por lo mismo, mejorar
la calidad de nuestra existencia política como señores o dueños de nuestro propio ser y constitución
política, en medio de la precariedad y de la pobreza de nuestros recursos para lograr la prevalencia de
nuestra voluntad consciente sobre la oscuridad desconocida de nuestra inconsciencia.
74
La constitución del Perú
93
tantos cambios económicos, laborales, políticos o domésticos, no puede evitar
reconocer que es diferente y, también, que suele experimentar posiciones y
emociones contradictorias. ¿Qué es y quién somos el Perú entre episodios y
parches de identidades inconsistentes, entre tantas pruebas y tantos fracasos
identitarios? ¿Por qué queremos e insistimos que hay un Perú en la atómica
y disipativa pluralidad de identidades individuales? ¿Hay algo en común que
constituya y sea capaz de contener la voluntad de ser una única aunque quebrantada, dividida y multifrénica identidad?
Nos imaginamos una unidad que trasciende la intermitencia celular de los
miembros de nuestra comunidad, y con, y desde, esa frágil capacidad de imaginarnos, se construye la comunidad que tenemos la disposición o la voluntad de
ser. Aún si no puede llegar a ser sólo y nada más que un engaño, el engaño será
un proyecto ilusoria u oníricamente sentido, creído y compartido desde nuestra intimidad, y no sólo ordenado externamente por un poder que mediante
sofismas coloniza sonambulesca y gregariamente nuestra voluntad. La calidad
de nuestra comunidad está en estrecha, íntima y directa relación con nuestra
capacidad de vivir auténticamente la existencia que llevamos en el horizonte
de nuestra existencia juntos. Somos más que el conjunto anónimo de impulsos
que empujan y niegan la convivencia hacia el hueco de la nada o del abismo de
la improductiva maximización de beneficios y ventajas personales.
Aún en medio de la inmensamente multifrénica cantidad de incentivos
para desintegrar el sentido de la comunidad que podemos y queremos ser, la
discontinuidad y la anomia se vencen desde el monitoreo de nuestro devenir
por el eje de una misma voluntad y razón de sentido colectivo. Sin ese eje
nuestra constitución carece de identidad colectiva. La constitución del Perú
es el esfuerzo con el que permanecemos en medio de las leyes externas que
nos inducen a la fuga del ser-en-común. Es desde el corazón de ese eje y centro
colectivo que se escribe, se lee, se interpreta y se aplica la constitución peruana.
Es en el equilibrio entre el individuo y el Estado, entre la persona y la sociedad,
que nuestro proyecto colectivo gana la posibilidad de crearnos y vivir nuestro
mestizaje con satisfacción y con alegría, en vez de percibirlo como vergüenza,
como culpa o como trauma.
Decía Nietzsche que el hombre es etwas Werdendes, algo que va siendo,
que deviene, que nunca agota su ser, un ser que nunca termina de hacerse ni
de ser. Si el Perú es un sujeto colectivo integrado por los sujetos individuales,
hombres y mujeres, viejos, jóvenes y niños, entonces el Perú no se disuelve
entre los individuos que lo integramos porque la vida auténtica que afirmamos
asume y se compromete con el destino superior que nos corresponde como
sociedad. Los derechos humanos de la persona, en este contexto, no son un
absoluto que pueda reconocerse en perjuicio de la comunidad que nos debemos dar, construir y convertir. Nuestro Estado es una creación cuyo sentido
no se separa de ninguno de los individuos que nos comprometemos a convivir
bajo un mismo espíritu.
94
César Delgado-Guembes
El porvenir inmediato y remoto que reta el sentido colectivamente constitutivo del Perú, es desconocido. Como lo es el tipo de cuerpo en que devendrá
lo que aún seguimos llamando humano. La posthumanidad puede ser mucho
más que la compleja superposición de prótesis mecánicas o electrónicas, o de
transplantes humanos o animales, en nuestro organismo. Pero nuestro núcleo
sustantivo, más allá de la apariencia y de la fachada, es la capacidad y la voluntad de hacer efectivo el llamado que nos despierta del aletargamiento en
que puede sumirnos el trauma histórico que se ha tejido en nuestra debilidad.
Este es el sentido de respuestas frente al temor de que la consciencia, en medio del incontrolable desarrollo de la máquina y de la tecnología, pueda estar
destinada a desaparecer de nuestra sustancia humana. La confianza en nuestro
porvenir por eso depende de los reflejos a los que recurramos para que nuestro
devenir tenga un horizonte posible y esperable.
VIII.LOS CONTENIDOS QUE PERMANECEN EN LA
CONSTITUCIÓN REESCRITA
La revisión de los fundamentos constitutivos de nuestra identidad colectiva
permite enfocar, quizá con mayor realismo y precisión, la temática que han seleccionado los constituyentes y constitucionalistas como relevante para definir
los contenidos de las Constituciones del Perú.
El propósito presunto de las cartas constitutivas es definir los modos en los
que el Estado organiza los intereses de la sociedad. El primero de esos intereses
es el conjunto de las garantías que ese Estado reconoce a todos los miembros
de la sociedad, como base y sustento de la dirección en que debe ejercitarse el poder. Estos intereses son los que se protegen en la denominada parte
dogmática de la Constitución. La interpretación de las garantías estatalmente
reconocidas tiende a tener carácter restrictivo para el Estado y extensivo para el
individuo. Si el trauma colectivo afecta la salud constitucional es indispensable
que el intérprete u operador de las proposiciones normativas no contribuya a
la agudización de las patologías colectivas. Es necesario que la perspectiva del
intérprete asuma la posición que mejor permita equilibrar las proyecciones o
identificación proyectiva que se construye desde la escisión de los sujetos afectados. El carácter persecutorio desde el cual se genera una situación de aprensión, temor o conflicto debe ser identificada y reconocida para medir, valorar y
ponderar la calidad de la argumentación desde la que se califica como malo o
como bueno determinado objeto en el discurso constitucional.
El sujeto actor de nuestros procesos constitutivos no es una mónada individual desconectada o desacoplada de contexto. El contexto en el que se
desenvuelve, y de cuya estructura es parte el actor, es la sociedad, su historia,
su cultura, sus instituciones y las ideas que compiten en los procesos colectivos
para afirmar su vida y existir como modos de creencias compartidas. El ADN
La constitución del Perú
95
de la genética comunitaria es su historia y, por lo tanto, los traumas respecto de
los cuales se afirma una identidad de horizonte prolongado. El tiempo medio
de la identidad colectiva lo generan las instituciones. Y los eventos cotidianos
son las oportunidades en las que se concreta la acción colectiva entre los hitos
coyunturales.
La mejor manera de asegurar el entorno, en el que el individuo cuente con
la libertad y oportunidades para desarrollar los proyectos de su existencia, es
mantener el sentido de alerta respecto del síntoma en el que se tejen las taras
colectivas, llámense: la rivalidad intestina del chisme y de la intriga, los complejos inherentes al racismo, la informalidad económica y legal, o el cinismo
anómico que caracteriza el achoramiento de la llamada subcultura combi que
ningunea el papel interdictor del orden o de la ley colectiva.
El objetivo es tener claridad que nuestra constitución no es sólo el texto
sino la presencia de nuestros síntomas y taras que se tejen en la urdimbre
del texto y proposiciones constitucionales75. Reducir el valor y vigencia de la
constitución política del Perú a la discusión sobre las palabras adosadas en el
documento constitucional es perder oportunidades de darnos, construirnos y
edificar nuestra constitución concreta y material. De ahí que pueda concebirse
como inexactas las estrategias y los métodos constitucionales con los que se
achata el cuerpo colectivo.
Los mandatos constitucionales deben consistir en el desencriptamiento de
la clave que mantiene en el anonimato y bajo tierra la trama según la cual se
afirman las hegemonías y los dominios. El valor de la Constitución es funcionar como barrera entre lo estructuralmente permitido y lo sistemáticamente
prohibido, de modo tal que ella sea más que una cáscara vacía y más que un
pretexto para la falsificación de nuestra constitución sustantiva, ni cuyos significantes sean usados como instrumento librado al goce parcial de los individuos que pretenden sacarle la vuelta y ganarle “alguito” a otros en general, y a
la sociedad en singular.
Los contenidos constitucionales no son patente para el imperio de la parte
sobre el todo. Es por eso que quien adjudica los contenidos concretos del orden constitucional no puede desentenderse del equilibrio que debe mantenerse
entre el individuo y el Estado, sin parcialidad alguna a favor de ninguno de los
extremos. En la tradición constitutiva, que añade contenidos arcaicos y sagrados a los destinos colectivos, debe indagarse por la legítima fuente del orden
para el equilibrio entre la libertad y la autoridad. El constitucionalismo, en
75
Síntomas y taras que desafían y retan a nuestra comunidad para crear su existencia con autenticidad. Sin embargo, esos mismos síntomas y taras, por el solo hecho de estar presentes, también
definen la constitución que existe, y que es, con y no sin nosotros, como sujetos actores de nuestro
proceso político y comunitario. Aunque resultara penoso admitirlo es inevitable pero intrínsecamente inevitable la convivencia del poder de la voluntad con el insondable dominio de las desconocidas
fuerzas del inconsciente desde el que emergen y se tejen los síntomas en nuestro cuerpo político.
96
César Delgado-Guembes
este sentido, tiene una misión especial que consiste en profundizar los alcances de su perspectiva e integrar los aportes que otras disciplinas custodian. El
claustro y hermetismo del constitucionalismo, en este sentido, debe pasar por
el aggiornamento que los nuevos tiempos le imponen y revisar, incluso en los
aportes de ciencias marginales al derecho, qué riquezas son recuperables para
optimizar los resultados colectivos o políticos que pueden obtenerse gracias a
su elaboración conceptual.
La segunda de las esferas de intereses es la preservación de los parámetros
de una sociedad libre, a través de la distribución y el control entre los diversos
órganos estatales. La premisa o supuesto es que ninguna instancia estatal pueda
ser ocupada monopólicamente ni quedar concentrada en una oligarquía hegemónica. Este propósito no es sencillo de alcanzar, entre otras razones porque
según lo dijo Robert Michels parece inevitable la regla de la ley de hierro de
la oligarquía. No parece existir excepción y sería inevitable que todo tipo de
organización o colectividad sea conducida siempre por una élite, aristocracia
u oligarquía. La idealidad de los designios del constitucionalismo ignora el
carácter y naturaleza tanáticos presentes en la competencia por el poder, ni las
pulsiones de vida o el principio de placer que operan bajo la regla de preferir lo
que no causa dolor sobre lo que sí lo ocasiona.
El constitucionalismo toma de la física mecánica newtoniana el esquema
conforme al cual se supone que si se diseñan los engranajes competenciales el
poder dividido limita la capacidad de acción y de intervención de los actores.
Como ha sido objeto de presentación en este estudio, el encajonamiento de
la capacidad de acción del sujeto o su acoplamiento a reglas o ajustados engranajes cuyas restricciones no haga suyos ni respete el sujeto, no será límite
para su voluntad ni tiene poder alguno sobre el inconsciente colectivo desde
el que también se mueve la acción humana. Las pulsiones atraviesan a lo largo
la identidad colectiva, la afectan, y tienen toda la capacidad de alterar desde la
subjetividad, y decisivamente, cualquiera de los actos individuales o colectivos.
Un caso en el que puede verse típicamente la racionalidad mecanicista con
la que se pretende resolver el daño presunto en la concentración del poder
es el de la doctrina de la división o separación de poderes. Pretender que el
poder del Presidente quede limitado o restringido por las competencias que
se le reconocen al Congreso o al Poder Judicial es un supuesto condicionado
al criterio subjetivo de los actores de las relaciones interorgánicas. No puede
presumirse que las reglas estipuladas tendrán en sí mismas la posibilidad de
gravitar en tal nivel como para asegurar o impedir la concentración del poder
del Presidente de la República76. Las virtudes de la abstinencia, de la mesura
76
Tópico clásico es la disputa por la etiqueta o marca del régimen, y la esgrima y malabares
conceptuales entre presidencialistas y parlamentaristas. Desde los orígenes de la república los congresos o asambleas constituyentes pugnan por incluir la mayor cantidad de arreglos posibles favorables
al poder del parlamento, no obstante la efectiva mayor presencia y gravitación del Presidente de la
La constitución del Perú
97
o de la templanza se ejercitan conforme a reglas éticas observadas en y por el
fuero interno del sujeto. De la regularidad de situaciones en que, frente a un
supuesto que pone a prueba una disposición normativa, se observa un patrón
de relaciones típico, conforme al cual se cree en un orden o prioridad consensuado y socialmente consistente, puede aseverarse que se cuenta con una regla
confiable y homogéneamente constitutiva.
Existe diversidad de factores que operan como pipelines o canales de integración entre el gobierno y el órgano representativo. Uno de ellos es la coincidencia entre mayorías partidarias en ambos órganos estatales. Si esta coincidencia
se da, son esperables recíprocos modos de influencia que generen un posicionamiento fortalecido del Presidente de la República tanto como, viceversa,
su minimización o declinación a favor del Congreso. La clasificación de un
régimen dentro de un modelo o tipo no es independiente de los modos en los
que las pautas, los arreglos o los mandatos institucionales son ejecutados constantemente por los actores. Pautas, arreglos y mandatos gravitan, ciertamente,
pero en sí mismos no son un obstáculo absoluto, porque así como puede ignorárselos abiertamente con el completo desuso, también pueden decaer en
formas híbridas o atípicas como consecuencia de la cultura, de los usos o de los
significados que convengan en darles los actores de los procesos en su devenir.
Las pautas, los arreglos y los mandatos operan como la topografía del terreno que atraviesa el aventurero. Frente a los riscos, los páramos, las ciénagas, el
sol abrasador o el más gélido paisaje, el caminante puede dejar el paisaje sin su
aventura, pero, si la emprende, su voluntad, su estrategia, su determinación, su
imaginación y sus recursos le permiten atravesar el mapa a su manera y llegar
a su meta sin que la peor de las topografías se lo impida. Con los recursos y
herramientas apropiadas no hay objetivo que el aventurero no pueda dejar de
alcanzar. Del mismo modo funcionan las cotas institucionales en el universo
República en los escenarios del poder, así como la marcada preferencia e histórica tendencia que
conduce a identificar la dirección y representación del país en los atributos carismáticos de quien
sucede al titular que antes fue el representante del monarca español, o la cabeza de las distintas sociedades precolombinas, sean la chanka, inca, wanka, chimú, tiahuanaco, paracas, nazca, etc. Cuando
se contrasta la dimensión realista de las manifestaciones del régimen de gobierno con el imaginario
de los constituyentes que preparan la ingeniería del régimen político, no puede evitar concluirse que
las Constituciones suelen registrar el testimonio de las torpezas que anteponen cálculos e intereses
electorales antes que la identificación de objetivos en horizontes a largo plazo que trascienden a la
pequeñez episódica de los mandatos representativos. A pesar del encuadre que se prevé en las normas incluidas en el documento constitucional, el régimen político peruano desborda en su práctica
el texto que los exégetas se esmeran en discutir, valorar y analizar. La subjetividad que se orienta al
uso del poder y a la relación interorgánica entre el gobierno y el Congreso se impone y por ello los
significados y los contenidos del marco normativo son como la dirección geográfica que deben seguir
los actores, aunque no se observen las supervías de tránsito rápido y se prefiera más bien las rutas
traseras y menos frecuentes. El aspecto propiamente técnico de la cuestión del régimen político en
la perspectiva del autor puede encontrarse en su publicación Régimen de gobierno y poder presidencial
(1998), Centro Bartolomé de las Casas, Imprenta Pozo (http://es.scribd.com/doc/8970675/CDGRegimen-de-gobierno-y-poder-presidencial-en-el-Peru).
98
César Delgado-Guembes
de la acción política. Junto con la topografía avanza la existencia de un proyecto subjetivo que decide las estrategias para alcanzar sus metas.
De modo análogo, aunque bastante más complicada, es la relación de supuesta independencia entre el Congreso o el Gobierno y los organismos jurisdiccionales. La idea del Estado de Derecho, o su remozamiento con la doctrina del Estado Constitucional de Derecho, consiste en que los actos políticos
pueden ser monitoreados y validados por un conjunto de autoridades estatales
cuya especialidad sería la revisión de conductas, actos, normas o cualquier forma discursiva estatal según la lectura de la Constitución y de las leyes que su
mejor capacidad en materia jurídica asegure. Dos tipos de supuestos quedan
sin revisar bajo la idea del Estado Constitucional de Derecho.
El primer supuesto es que la Constitución es el documento en cuyo texto
aparecen las reglas de control del abuso de poder en las relaciones entre el Estado y la sociedad. El segundo es que los jueces tienen la potestad y también la
supuesta mejor competencia para proceder con imparcialidad77. La premisa es
que el diván jurisdiccional es garantía de verdad legal, y que la verdad legal es
políticamente superior y más segura que las “verdades de otra naturaleza”. Ambos supuestos pueden ser complementarios, en el sentido de que los jueces y
las instancias jurisdiccionales se presumen exentas de interés por el ejercicio del
poder, o de que el ejercicio de la función jurisdiccional es un ejercicio racional
privado de apetitos, pulsiones o emociones capaces de afectar los sentidos en
los que cabe el abuso de poder.
A diferencia de las posiciones que ocupan los titulares del Congreso y del
gobierno, en el Poder Judicial los magistrados se presentan como si sus puestos, sus funciones y su actividad no fuera desempeñada por sujetos capaces de
77
La reescritura de esa constitución política que permanece sin decirse en la documentalidad
comparativamente infértil de las Constituciones, debe empezar por acoger la denuncia del sujeto de
quien depende el control del poder a través de la posición privilegiada que se le reconoce para tener
la última palabra en el, finalmente, supremo y soberano ejercicio del poder. La doctrina del Estado
Constitucional de Derecho termina ocultando que su soporte es una estructura subjetiva cuyo amo
es el sujeto que dice qué es constitucional y qué no lo es. El amo de la sociedad es quien se mimetiza
en el tejido cratológico, como si pudiera permanecer impermeable a la contaminación de la parcialidad. Sin embargo el amo de la gramática constitucional termina operando como el señor que está
encima de la falsa consciencia que se elabora bajo el manto de la nueva ideología. La hegemonía de
los sujetos que anónimamente deciden qué es lo correcto y qué no lo es, cuentan con el aparato de
la doctrina del Estado Constitucional de Derecho para que una oligarquía tome control del destino
político. Este esquema y cuadro muestra una dinámica eficiente para desmantelar los contenidos
políticos de la base estatal, porque la supremacía y dominio de los técnicos en constitucionalidad
desocupan los puestos que se pensaron originalmente reservados para quienes contaban con el mandato y autorización de la voluntad popular para decidir por la república hacia dónde conducir
políticamente el país. Esta dinámica, en último término, avala la posición narcisista de los amos de
la Constitución que, con su palabra y sus sentencias, convierten a la voluntad popular en sierva de
su supuesta omnisciencia e infalibilidad constitucional. La reescritura de la constitución, en consecuencia, debe hacer suya esta denuncia y plantear el sinceramiento del tipo falaz de un régimen que
de republicano le queda muy poco, si el autismo del constitucionalismo y de los constitucionalistas
desplaza a segundo plano a quienes debieran operar como intérpretes representativos de la voluntad
política colectiva.
La constitución del Perú
99
envidia, de pereza, de gula, de ira o de cualquiera de los demás llamados pecados capitales. La idealidad de la función que ejercitan encubre el lado frágil
de su humanidad, de sus preferencias afectivas o ideológicas, o de las pulsiones
libidinales de las que, también, como cualquier otro humano, pueden ser víctimas78. La disciplina de su desempeño ético puede en efecto servir de alerta
para mantener la infinidad de intersticios personales por los que se desliza el
universo emocional que es finalmente esencial en la naturaleza humana. Sin
embargo, ni el inconsciente es previsible ni avisa, ni la capacidad de acción de
la consciencia es plena. La razón legal, por ello, termina operando efectivamente como un pretexto para someter las decisiones políticas a una instancia
de control privada de militancia partidaria.
En consecuencia, el mito del gobierno de los jueces, o del control del poder
mediante el recurso a las instancias jurisdiccionales, puede convertir la doctrina del Estado Constitucional de Derecho en actos de sicariato intelectual
cuando sus operadores se desempeñan en la ingenuidad de que la hipotética
majestad de su sola posición y estatus bastan para garantizar niveles razonables
de imparcialidad. Hasta el ejercicio de la función jurisdiccional puede incurrir
en actos de discrecionalidad, y por lo tanto de arbitrariedad, cuando el titular
del control constitucional de los actos, las conductas, las normas o cualquier
forma discursiva, desempeña el supuesto rol imparcial supuestamente extralibidinal con autosuficiencia, y sin mínimos básicos de sospecha sobre la potencial parcialidad humana e inconsciente de su propia posición institucional.
Lo que es necesario mantener presente —y claro— es que en la actividad
y praxis de la interacción de los sujetos individuales y del gran sujeto colectivo que es la comunidad, o su Estado, es donde hay que leer la constitución
política a través de las pruebas o desafíos que la realidad le pone delante. La
constitución del Perú reescribe sus propios traumas y repite sus síntomas. La
cura y el remedio no los proporcionan los documentos que reificamos con el
constitucionalismo. Las Constituciones no bastan, porque son coordenadas y
referentes insuficientemente elocuentes de la realidad constitutiva del país. La
constitución del Perú se concreta en la historia y en la narración que viven y
afirman con su existencia los sujetos que se enfrentan a desafíos, pruebas, conflictos o contingencias en la interacción.
78
Aunque se omite la referencia a la diversidad de intereses que pueden motivar la intervención
jurisdiccional, cabe, tanto hipotética, potencial como efectivamente, que la esfera de intereses particulares, privados, personales o subjetivos del juez distorsionen, sesguen, afecten o influencien en su
imparcialidad, consciente o inconscientemente, a pesar incluso de la prudencia o celo con que trate
de desempeñar imparcialmente su función. Esta dimensión es usualmente ignorada porque el análisis de la actuación jurisdiccional suele limitarse al plano proposicional o discursivo del desempeño
que tiene carácter externo a la dimensión subjetiva del operador. Sólo mediante el uso de las reglas
de la evidencia o de la prueba cabría asociar la conducta externa del magistrado a una motivación o
interés no funcional. El que no exista evidencia o prueba en el sentido jurisdiccional, sin embargo,
no niega la presencia real de motivos o intereses subjetivos en la actuación jurisdiccional del juez.
100
César Delgado-Guembes
La constitución no se reduce al chaleco institucional que proveen los documentos constitucionales. Quedarse en los discursos que se reducen y mantienen en la clave documental opera como la castración química sobre la vida
genital de la especie79. La constitución del Perú es más que la narrativa hiperinflacionariamente normativa del constitucionalismo, porque el ser se dice
desde el encuentro con los riesgos y las contingencias que el tiempo trae para que
respondamos genuinamente con una decisión procesada y construida desde nuestra
existencia. La constitución, en este sentido, es una aventura inédita y no sólo el
libreto escrito por terceros para que canibalicemos nuestra capacidad creativa.
En relación con la gesta creativa de nuestra vida constitucional los documentos
constitucionales son comparativamente una bagatela a cuyos grilletes no puede
reducirse el proyecto de vida de una república de hombres libres y dueños de
su propio destino.
La insatisfacción con la dimensión escribal del constitucionalismo va por
eso de la mano con la propuesta de búsqueda por el humus político en el que
se siembra y en el que debe fundarse la norma. Al fondo, lo que no se consigue
con la utopía y la idealidad formal del constitucionalismo se explica porque
el ser humano no es un ser regido sólo por la razón, sino una instancia afectada y a veces dominada por emociones o afectos sobre los que no siempre se
alcanza a tener consciencia. Estar alertas sobre la dinámica de nuestra propia
subjetividad nos permite ganar en el terreno de dirigirnos hacia donde nos
proponemos, manteniendo bajo mínimos básicos de control los modos en que
somos afectados por pulsiones o factores que favorecen la anomia o el conflicto
entre nosotros mismos. Sin esos sentidos mínimos de sospecha, y sin confianza
en nosotros mismos a pesar de lo que nos lleva al borde de nuestra patología
política, nuestra constitución queda a la deriva.
La alegría triunfalista del constitucionalismo puede ocultar los grandes e
innombrados éxitos del azar, del accidente, del inconsciente y de las realizaciones aleatorias inherentes a la ley del caos. El lustre con el que brilla todo nuevo
documento constitucional no puede ser sino temporal. Los documentos de
la constitucionalidad tienen los brillos que se pegan a la piel cuando nuestros
cuerpos se cubren del acero del agua de mar. El brillo de la humedad no dura.
79
Si bien los textos transcriben los pactos, los documentos no emasculan la voluntad del sujeto
político. La decisión política de la república tiene carácter normativo si se arraiga en la afirmación del
destino y en el proyecto histórico. Los documentos contienen pautas cuya utilidad está al servicio y
depende de la visión y de los objetivos del sujeto titular de la soberanía política. Anteponer la documentalidad estéril del texto para impedir que la república afirme sus prioridades niega el sentido de
la comunidad política. Es en la decisión política donde se funda el carácter seminal y reproductivo de
nuestra cultura. Los documentos no tienen más poder que el que afirman que tiene quienes ocupan
su texto con significados y sentidos. De ahí que el carácter jurídico del discurso sobre los documentos constitucionales se desarrolle en una clave políticamente frígida y, por lo tanto, impotente. El
autismo jurídico subvierte la liquidez de la esfera política, pero es el provincianismo disciplinario de
quienes elaboran el discurso de la documentalidad constitucional donde debe producirse la apertura
hacia la experiencia política para que la dimensión cultural de la constitución política gane y mantenga capacidad ordenadora y efectivamente normativa en la vida colectiva.
La constitución del Perú
101
Menos si el calor cae a plomo sobre la piel. Y como lo que brilla no dura, tampoco es posible permanecer en el éxtasis del goce puro con que se expresan las
bondades del racionalismo legal, del mismo modo que a Ícaro no le fue posible
mantener su cuerpo en la proximidad al sol.
Siendo en sí misma compleja la tarea de redactar y de desentrañar los significados de los documentos constitucionales, no debemos olvidar que aún lo
más complejas que puedan ser ambas tareas, no lo son tanto como esa otra aún
más inasible que consiste en no caer en la idolatría que se esconde en las pretensiones de universalidad hegemónica del disenso sobre la corrección constitucional. La universalidad es un artificio que se inventa desde la precariedad
de toda realidad contingente. En sí misma un imposible fáctico la enunciación
de la universalidad en el discurso constitucional, no es sino poco más que el
incompleto esfuerzo de quienes tienen el beneficio del poder para decir con autoridad qué es lo constitucional y qué no lo es. De ahí que el vacío sólo se llene
desde la contingencia de quien ocasionalmente ocupa y ejercita una posición
hegemónica desde las que puede imponer su dominio y, por lo tanto, transferir
el dolor del trauma para llevar una existencia menos disfórica.
Está pendiente, pues, el emprendimiento de nuevos significados constitutivos, enriquecidos por la elaboración de nuestra experiencia histórica de
convivencia y del ejercicio de la autoridad y del poder. La elaboración que
procuremos, permitirá que nos convirtamos en más dueños de nuestro propio
destino y menos víctimas del azar y del infortunio.
Javier Guillem Carrau★
1El status de diputado del
Parlamento Europeo
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. EL ESTATUTO
DEL EURODIPUTADO.—2.1. El carácter representativo del mandato.—2.2. La
inmunidad.—2.2.1. La inmunidad asociada a la independencia.—2.2.2. La subordinación del eurodiputado a la Oficina de Lucha contra el Fraude.—2.3. El status
jurídico-económico del diputado: los medios materiales y humanos.—2.4. Las facultades y deberes del eurodiputado.—2.4.1. La participación en la función legislativa y
el derecho de iniciativa.—2.4.2. La participación en la función de control: el derecho
a acceder a la información y a preguntar.—2.4.3. El derecho a integrarse en una Comisión.—2.4.4. El derecho a integrarse en un grupo parlamentario y los no inscritos.—2.4.5. La accesibilidad y la trasparencia de sus tareas parlamentarias.—2.4.6. El
Código de conducta de los diputados: conflictos de interés y declaraciones de intereses económicos.—2.4.7. El régimen disciplinario.—III. RETOS DE FUTURO DEL
STATUS JURÍDICO DEL EURODIPUTADO.
RESUMEN
Este estudio analiza el status del eurodiputado partiendo del mandato representativo y de la inmunidad que se le reconocen. El examen del marco jurídico
existente pone de manifiesto un completo conjunto de facultades, prerrogativas y
derechos. No obstante, este status invita también a una reflexión sobre la búsqueda
de instrumentos para mejorar la conexión entre electores y elegidos.
PALABRAS CLAVE: Parlamento Europeo, estatuto del eurodiputado, Código
de conducta, retos.
★
Letrado de Les Corts Valencianes. Profesor asociado de Derecho Mercantil en la Universidad
de Valencia y en la Universidad Cardenal Herrera CEU.
104
Javier Guillem Carrau
ABSTRACT
The MEP status is based in the immunity and the representative mandate. The
legal framework. Shows a complex enviroment of powers and rights. However it
invites us to theme about an inproved conexion between votes and elected.
KEYWORDS: European Parliament, MEP Statute, Code of conduct, challenges.
I.INTRODUCCIÓN
En el 2014 se renovará el Parlamento Europeo con elecciones en los 28
Estados miembros que integran actualmente la UE, contando con Croacia, ya
Estado miembro. Hoy en día, el Parlamento Europeo es la institución cuyas
competencias más han aumentado en el proceso de integración de la Unión.
Las razones de este posicionamiento privilegiado radican en la necesidad de reducir el déficit democrático del proceso de integración europea y de fortalecer el
proceso de toma de decisión en la UE con una buena carga de parlamentarismo.
El Parlamento Europeo tiene su razón de ser en el mandato representativo
que reciben de la ciudadanía los eurodiputados, que son investidos de un status
sujeto a un marco normativo común, con independencia del Estado miembro
del que provengan. Este status se desarrolla en torno a la existencia de un Estatuto del diputado y un Código de conducta que conforman los dos ejes en torno a los cuales el Reglamento del Parlamento Europeo desarrolla el conjunto de
facultades y competencias de los eurodiputados individualmente considerados.
La figura del eurodiputado se explica en un contexto complejo ya que el
funcionamiento actual del Parlamento Europeo, al igual que el de la mayoría
de las Cámaras parlamentarias, está basado en la existencia de los grupos parlamentarios como eje de funcionamiento y articulación de los trabajos parlamentarios y, frente a ello, éste como sujeto individualizado es completamente
disfuncional.
En cualquier caso, el mandato representativo y la inmunidad y la independencia que se le asocian conforman el eje básico del Estatuto del eurodiputado,
que lleva aparejado un status jurídico-económico, criticado en muchas ocasiones, pero que configura los puntos de apoyo de las capacidades parlamentarias
de los miembros del Parlamento Europeo. Interesa por ello, ahondar en el
lugar que ocupa el Parlamento Europeo en la arquitectura institucional de la
UE y describir con mayor profundidad las funciones y los roles de sus eurodiputados ante la escasa jurisprudencia existente y la nula atención que a dicho
status se le ha prestado por la doctrina académica1.
1
Existe abundante bibliografía académica sobre el Parlamento Europeo con carácter general
y los autores no han examinado hasta el momento específicamente el status jurídico del eurodiputado. Véase, entre otros: Bardi, L. e Ignazi, P.: Il Parlamento Europeo, 2.ª ed., Il Mulino, Bolonia,
El status de diputado del Parlamento Europeo
II.
105
EL ESTATUTO DEL EURODIPUTADO
Siempre hubo en el proceso de integración de la UE, una reflexión sobre
el necesario reconocimiento de un status comunitario uniforme para los eurodiputados. No sólo la equiparación de la inmunidad europea y nacional sino
también del resto de prerrogativas y ventajas que se reconocían a los Comisarios europeos y a los altos funcionarios de la Comunidad2.
Con carácter previo al Tratado de Niza, el articulado del Capítulo I del Reglamento PE reconocía los principios de independencia de mandato, el procedimiento de verificación de credenciales, la duración del mandato parlamentario, privilegios e inmunidades, así como un conjunto de derechos individuales:
preguntas escritas, question time, declaración de voto, intervención, etc.
En el año 2005, se adoptó la Decisión de 28 de septiembre de 2005 sobre
la adopción del Estatuto de los diputados al Parlamento Europeo (2005/684/
CE, Euratom)3. En sentido estricto, hay que señalar con carácter previo que,
en el artículo 1 del Estatuto de 2005 se emplea la denominación de «diputado»
y se establece con claridad que el citado Estatuto no reglamenta los derechos y
obligaciones de los diputados al Parlamento Europeo, sino las normas y condiciones generales del ejercicio de sus funciones.
2.1. El carácter representativo del mandato
Al igual que la mayoría de las Constituciones de los Estados miembros, en
el Ordenamiento de la UE se consagra el mandato representativo como uno de
los elementos fundamentales del sistema democrático europeo4.
Con el Tratado de Lisboa, el derecho de sufragio activo y pasivo adquiere valor
de derecho fundamental (artículo 39 de la Carta de los Derechos Fundamentales
2004; Chiti-Batelli, A.: Il Parlamento Europeo, Edizioni Cedam-Padova, 1982; Clinchamps, N.:
Parlament Européen et Droit Parlamentaire, LGDJ, 2006; Cocks, B.: The European Parliament;
Structure, Procedure and Practice, Londres 1973; Corbett, R., Jacobs, F. y Shackleton, M.: The
European Parliament, 5.ª ed., Harper Pub., Londres, 2003; Figueruelo Burrieza, A.: “El Parlamento Europeo como institución: las dificultades para la consolidación del principio democrático
en la UE”, Revista de Cortes Generales, Primer Cuatrimestre 2010, núm. 79, p. 161-183; Kreppel,
A.: The European Parliament and Supranational Party System, Cambridge University Press, 2002;
Mangas Martín, A.: La Constitución Europea, Iustel, 2005; y con Liñan Nogueras, D.J.: Instituciones y Derecho de la Unión Europea, 4 ed., Tecnos, 2004; Marquand, D.: A Parliament for
Europe, J. Cape, Londres, 1979; Pollack, M.: The engines of European Integration. Delegation,
Agency and Agenda Setting in the EU, Oxford, 2003; Rittberger, B.: Building Europe’s Parliament.
Democratic representation beyond the Nation-State, Oxford University Press, 2005; Scully, R.M.
(2000) ‘Democracy, Legitimacy and the European Parliament’, in M. G. Cowles and M. Smith
(eds), The State of the European Union, vol. 5, Oxford University Press, p. 228-245.
2
Chitti-Batelli, A.: Il Parlamento.., p. 295.
3
DOUE L26 de 7.10.2005.
4
Desde 1979, los diputados se eligen cada cinco años por sufragio universal, según lo dispues-
106
Javier Guillem Carrau
de la Unión Europea)5 y como ha precisado el Tribunal de Justicia, los Estados
gozan de discreción para definir quién puede votar en las elecciones al Parlamento Europeo pero deben ajustarse a los principios generales de Derecho de la
UE, respetar el carácter representativo del mandato y no pueden crear diferentes
categorías de ciudadanos comunitarios entre los que se encuentran en idénticas
circunstancias de modo que se discrimine a unos frente a otros6.
Se proclama que la titularidad del cargo público representativo europeo es
individual, de cada representante, presidiendo el desempeño de las funciones
propias del mismo el principio de libertad y la independencia.
Como consecuencia del carácter representativo del mandato y en función de
ello los diputados votan individual y personalmente y no pueden estar vinculados por instrucción ni recibir mandato imperativo alguno, son representantes de
los pueblos de los EM (artículo 189 TCE). Así lo determina también el artículo
2 del Estatuto del diputado cuando determina que “…los diputados emitirán su
voto individual y personalmente. No estarán sujetos a instrucciones ni mandato imperativo alguno” y considera nulos cualquier acuerdo que contravenga lo afirmado.
Si se parte de la descripción de la inmunidad como característica principal
del mandato parlamentario no puede soslayarse el hecho de que el mismo se
califica de representativo. Otros factores fundamentales que se proclaman de
la condición de diputado son la libertad e independencia de modo que será
nulo todo acuerdo relativo a la renuncia al mandato antes de que concluya la
legislatura o al final de la misma7.
to en la Decisión de 1976 y las legislaciones electorales de los Estados miembros (Decisión 76/787/
CECA, CEE, EURATOM por la que se establece el Acta relativa a la elección de los representantes
en el PE por sufragio universal directo, DOCE L 278). Como señala Mangas Martín, la Decisión de
1976 tiene consideración de Derecho originario. Es un acuerdo internacional pues no sólo ejecuta
las previsiones de los Tratados sino que también modifica alguna de las disposiciones de los mismos
y, como tal, está sujeto a las garantías básicas de la revisión, se integra con el resto de los Tratados que
han modificado o completado los fundacionales y queda sujeto al control de jurisdiccional del TJCE
en cuanto a su interpretación. El Acta Electoral Europea de 2002 supuso la renuncia a la ley uniforme y el establecimiento de un conjunto de principios comunes y la aproximación en determinados
aspectos de derecho electoral (Decisión 2002/772 del Consejo de 25 de junio y 23 de septiembre
de 2002, DOUE L 283, 21.10.2002). Estos principios comunes son los siguientes: elección por
sufragio universal, directo y secreto; modo de escrutinio proporcional; posibilidad de listas abiertas;
prohibición de umbral mínimo nacional para la atribución de escaños superior al 5 por 100; posible
fijación de límite de gasto en campaña electoral; imposibilidad de emitir más de un voto; predeterminación de las fechas electorales; listado de incompatibilidades; y, por último, circunscripción
electoral según tradición nacional, única (España, Dinamarca, Francia, Luxemburgo, Paises Bajos,
Grecia y Portugal) o subdividida (Alemania, Bélgica e Italia).
5
Además, el derecho de sufragio está incluido en el artículo 20, apartado 2, letra b), sobre
ciudadanía europea, y en el artículo 22, apartado 2, del TFUE, que recoge el derecho de todo ciudadano de la Unión que resida en un Estado miembro del que no sea nacional a ser elector y elegible
en las elecciones municipales de dicho Estado (Artículos 20, 22 y 223 del TFUE).
6
Asunto C-145/04 Spain v United Kingdom [2006] ECR I-7917 (Gibraltar) y Asunto
C-300/04 Eman and Sevinger v College van burgemeester en wethouders van Den Haag [2006] ECR
I-8055 (Aruba).
7
Las declaraciones en las que los diputados se obligan a renunciar al mandato al cabo de cierto
El status de diputado del Parlamento Europeo
107
No obstante, el mandato puede finalizar por decisión judicial del Estado
de origen de la cual el Parlamento “toma nota”8. Como señala el Tribunal
de Justicia el acto que consiste en «tomar nota de los resultados oficialmente
proclamados» significa que el Parlamento está obligado a basarse, a efectos de
su propia Decisión de verificación de las credenciales de sus miembros, en la
proclamación efectuada por la Junta Electoral del Estado miembro. Cuando
la proclamación de electos resulta de un proceso decisorio conforme con los
procedimientos nacionales, mediante el cual se han zanjado definitivamente
las cuestiones jurídicas vinculadas a dicha proclamación, ésta constituye, una
situación jurídica preexistente. Por ello, el Tribunal de Justicia ya ha declarado
que el uso de la expresión «tomará nota» en el contexto del Acto de 1976 debe
interpretarse en el sentido de que señala la absoluta falta de margen de apreciación del Parlamento Europeo en esta materia9. Una interpretación del artículo
12 del Acto de 1976 que estableciera en favor del Parlamento una competencia
general de control de la proclamación oficial efectuada por las autoridades de
los Estados miembros sería no sólo contraria al tenor de dicho artículo, sino
también incompatible con el principio consagrado en los artículos 5 CE y 7
CE, según los cuales las competencias de la Comunidad y de sus instituciones
son competencias de atribución10.
tiempo o las declaraciones en blanco sobre la renuncia al mandato de las que pueden servirse a su
antojo los partidos políticos deben considerarse incompatibles con la libertad e independencia del
diputado y, por lo tanto, no deben ser jurídicamente vinculantes.
8
Auto del Presidente del Tribunal de Justicia de 13 de enero de 2009, asuntos acumulados
C‑512/07 P(R) y C‑15/08 P(R), Achille Occhetto y Parlamento Europeo contra Beniamino Donnici
en el recurso de casación sobre verificación de las credenciales y proclamación de un candidato como
consecuencia de la renuncia de candidatos que figuran en la misma lista y la validez de la Decisión del
Parlamento Europeo por la que se declara inválido el mandato de un candidato proclamado diputado.
9
Véase, en este sentido, la Sentencia de 7 de julio de 2005, Le Pen/Parlamento, C‑208/03 P,
Rec. p. I‑6051, apartado 50. El Sr. Le Pen fue elegido miembro del PE en 1999. Con anterioridad
había sido condenado por delito de agresión, entre otras, a una pena accesoria de inelegibilidad, que
llevo consigo la anulación del mandato de diputado europeo en el año 2000, decisión que fue ratificada por el Gobierno francés y comunicada a la entonces Presidenta del PE, al PE y a la Comisión
de Asuntos Jurídicos. Tras el dictamen de dicha Comisión, en una sesión plenaria, el Sr Le Pen fue
invitado a abandonar el hemiciclo. El recurso ante dicho acto fue declarado inadmisible por el TPI
(Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 10 de abril de 2003 (Asunto T-353/00) y recurrido
por Le Pen ante el TJCE. El TJCE con su Sentencia 7 de julio de 2005 (Asunto C-208/03 P), confirmó la Sentencia de instancia. Teniendo en cuenta que el PE tomó nota de la anulación del mandato,
derivada de una resolución ejecutiva de las autoridades francesas (Decreto de 31 de marzo de 2000)
como competencia reglada del PE en la materia, el problema legal consistía en si podía manifestarse
el TJCE sobre la decisión de anulación del mandato adoptada por las autoridades francesas. Apartados 62, 65 y 93 de la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de 31 de julio 2003, C-208/03.
En la época de los hechos no se había adoptado ningún procedimiento electoral uniforme para la
elección de los miembros del Parlamento y dicho procedimiento seguía rigiéndose, en consecuencia,
por las disposiciones vigentes en cada Estado miembro, conforme a lo establecido en el artículo 7,
apartado 2, del Acta de 1976.
10
Véanse, en este sentido, las Sentencias de 5 de octubre de 2000, Alemania/Parlamento y
Consejo, C‑376/98, Rec. p. I‑8419, apartado 83, y de 3 de septiembre de 2008, Kadi y Al Barakaat
International Foundation/Consejo y Comisión, C‑402/05 P y C‑415/05 P, Rec. p. I‑0000, apartado
203 y jurisprudencia citada.
108
Javier Guillem Carrau
2.2. La inmunidad
La inmunidad se predica del órgano parlamentario en general y por extensión a sus integrantes. En 1965, se determinó que el grado de inmunidad
parlamentaria se asimile al que tendría el diputado si lo fuere del Parlamento
de su Estado de origen quedando quebrado el principio de igualdad en la determinación del estatuto jurídico del diputado europeo11. En este sentido, el
diputado goza de una libertad de desplazamiento sin restricción alguna y de
inmunidad de jurisdicción penal. Asimismo, no puede ser perseguido, arrestado o detenido en ejercicio de su función12.
La doctrina europea ha sido crítica desde un primer momento con esta
prerrogativa puesto que considera la misma anacrónica, contraria al principio
de igualdad y sin justificación alguna en la realidad contemporánea13.
2.2.1. La inmunidad asociada a la independencia
Es preciso observar, con carácter previo, que la inmunidad parlamentaria
de los diputados europeos, según está prevista en los artículos 9 y 10 del Protocolo anexo al Tratado de Lisboa, comprende las dos formas de protección
normalmente reconocidas a los miembros de los Parlamentos nacionales de
los Estados miembros, a saber, la inmunidad por las opiniones expresadas y
los votos emitidos en el ejercicio de las funciones parlamentarias así como la
inviolabilidad parlamentaria, que en principio confiere protección frente a las
actuaciones judiciales.
El artículo 10 del citado Protocolo dispone que mientras el Parlamento
esté en período de sesiones sus miembros gozarán, en su territorio nacional,
de las inmunidades reconocidas a los miembros del Parlamento de su país
y, en el territorio de cualquier otro Estado miembro, de inmunidad frente a
toda medida de detención y a toda actuación judicial. El último párrafo de ese
11
Protocolo sobre privilegios e inmunidades de 1965, anexo al Tratado de Lisboa.
El artículo 8 del Protocolo dispone que «Los miembros del Parlamento Europeo no podrán
ser buscados, detenidos ni procesados por las opiniones o los votos por ellos emitidos en el ejercicio
de sus funciones». El artículo 8 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de la Unión Europea, anejo a los Tratados UE, FUE y CEEA, debe interpretarse en el sentido de que una declaración
realizada por un eurodiputado fuera del Parlamento Europeo que dio lugar a actuaciones penales en
su Estado miembro de origen por delito de calumnia sólo constituye una opinión expresada en el
ejercicio de las funciones parlamentarias que esté amparada por la inmunidad prevista en la citada
disposición cuando dicha declaración corresponde a una apreciación subjetiva que presenta una relación directa y evidente con el ejercicio de tales funciones. Incumbe al órgano jurisdiccional remitente
determinar si concurren dichos requisitos en el asunto principal (STJ de 6 de septiembre de 2011)
sobre el Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades ante un proceso penal por el delito de
calumnia por las declaraciones realizadas fuera del recinto del Parlamento y el concepto de “opinión
expresada en el ejercicio de las funciones parlamentarias”, asunto C‑163/10, caso Aldo Patriciello.
13
Chitti-Batelli, A.: Il Parlamento..., p. 288.
12
El status de diputado del Parlamento Europeo
109
artículo prevé también que el Parlamento podrá decidir la suspensión de la
inmunidad de uno de sus miembros. No obstante, es el artículo 9 del Protocolo quien enuncia el principio de la inmunidad de los diputados europeos por
las opiniones expresadas y los votos emitidos en el ejercicio de sus funciones.
Dado que ese artículo no contiene remisión alguna a los Derechos nacionales,
la amplitud de esa inmunidad debe determinarse exclusivamente según el Derecho comunitario14.
En cualquier caso, según la doctrina del Tribunal de Justicia, las normas
comunitarias relativas a las inmunidades de los miembros del Parlamento Europeo deben ser interpretadas en el sentido de que, en el caso de una acción de
indemnización ejercitada contra un diputado europeo por las opiniones que
ha expresado:
—— cuando el juez nacional que debe resolver sobre dicha acción no ha
recibido ninguna información relativa a una demanda de dicho diputado ante el Parlamento Europeo dirigida al amparo de la inmunidad
prevista por el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios y las inmunidades de las Comunidades Europeas, de 8 de abril de 1965, el
referido juez no está obligado a solicitar al Parlamento Europeo que se
pronuncie sobre la concurrencia de los requisitos de dicha inmunidad;
—— cuando el juez nacional está informado del hecho de que ese mismo
diputado ha presentado ante el Parlamento Europeo una demanda de
amparo de la referida inmunidad, en el sentido del artículo 6, apartado
3, del Reglamento interno del Parlamento Europeo, dicho juez debe
suspender el procedimiento judicial y solicitar al Parlamento Europeo
que emita su opinión a la mayor brevedad posible;
—— cuando el juez nacional considera que el citado diputado disfruta de la
inmunidad prevista por el artículo 9 del Protocolo sobre los privilegios
y las inmunidades de las Comunidades Europeas, ese juez debe abstenerse de pronunciarse sobre la acción ejercitada contra el diputado
europeo afectado15.
Es una inmunidad que se caracteriza por no tener límite temporal y estar
acotada a los actos y expresiones realizados a lo largo de la duración del mandato, salvo flagrante delito o revocación de la inmunidad por la Asamblea.
En cuanto al procedimiento parlamentario, el artículo 18 del Protocolo dispone que toda demanda dirigida al Presidente por un diputado o un antiguo
14
Véase, por analogía, la sentencia de 10 de julio de 1986, Wybot, 149/85, Rec. p. 2391, apartado 12.
15
STJCE de 21 de octubre de 2008, caso Marra, asuntos acumulados C‑200/07 y C‑201/07,
relativos a una octavilla que contiene manifestaciones injuriosas emitidas por un miembro del Parlamento Europeo y la demanda de reparación del perjuicio moral contra el citado europarlamentario.
110
Javier Guillem Carrau
diputado de amparo de la inmunidad y los privilegios se comunicará al Pleno
y se remitirá a la comisión competente. La comisión formulará una propuesta
de decisión, que se limitará a recomendar la concesión o denegación del suplicatorio de suspensión de la inmunidad o de la demanda de amparo de la
inmunidad y de los privilegios16.
2.2.2. La subordinación del eurodiputado a la Oficina de Lucha contra el Fraude
Son de referencia sobre la cuestión de la independencia e inmunidad de
los miembros del PE, así como sobre la confidencialidad del trabajo de las
comisiones de investigación parlamentaria, las conclusiones del Tribunal de
Justicia en el asunto conocido como el caso Rothley, en el que se discutía si la
Oficina de Lucha contra el Fraude tenía competencia sobre los diputados del
Parlamento y cuáles eran los límites de la misma.
En concreto, el diputado Rothley junto a setenta diputados del PE recurrieron la Decisión del PE por la que se modificaba el Reglamento del PE para
dar cumplimiento al contenido de un acuerdo interinstitucional relativo a las
investigaciones realizadas por la Oficina de la Lucha contra el Fraude. Entre
otras cuestiones, según los defensores del status de los diputados, este acuerdo
contemplaba una serie de obligaciones de los miembros del Parlamento de informar a la OLAF, cooperar con ésta y tolerar sus intervenciones, que recaían
sobre los mismos directamente y podían llegar a suponer una violación de la
inmunidad de que gozan todos los miembros del PE17.
El Tribunal de Primera Instancia inadmitió el recurso de Rothley y los restantes diputados y abordó si el acuerdo interinstitucional afectaba directa e
individualmente al Sr. Rothley y al resto de diputados firmantes del recurso18.
En cualquier caso, este asunto resolvió la cuestión de la afectación a cualquier
16
En los casos relativos al amparo de los privilegios e inmunidades, la comisión establecerá si las
circunstancias constituyen una restricción administrativa o de otro tipo a la libertad de movimiento
de los diputados cuando se dirijan a los lugares de reunión del Parlamento o regresen de éstos, o
a la expresión de opiniones o formulación de votos en el ejercicio del mandato parlamentario, o si
entran en el ámbito de aplicación del artículo [9] del Protocolo […], cuyas disposiciones no están
sometidas al Derecho nacional, y realizará una propuesta en la que pida a la autoridad interesada
que extraiga las conclusiones pertinentes. La comisión podrá emitir una opinión motivada sobre la
competencia de la autoridad de que se trate y sobre la admisibilidad del suplicatorio, pero en ningún
caso se pronunciará sobre la culpabilidad o no culpabilidad del diputado ni sobre la procedencia o
improcedencia de perseguir penalmente las opiniones o actos que a aquél se atribuyan, ni siquiera
en el supuesto de que el examen del suplicatorio proporcionase a la Comisión un conocimiento
profundo del asunto».
17
Artículos 1 al 5 de la Decisión del PE de 18 de noviembre de 1999 sobre modificaciones del
Reglamento en virtud del Acuerdo interinstitucional de 25 de mayo de 1999 entre el PE, el Consejo
y la Comisión relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina de Lucha contra el Fraude.
Reglamento CE n.º 1073/1999 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 25 de mayo de 1999,
relativo a las investigaciones efectuadas por la Oficina de Lucha contra el Fraude.
18
Apartados 29, 30 y 37 de la Sentencia del TJCE de 30 de marzo 2004, C-167/02.
El status de diputado del Parlamento Europeo
111
diputado de las medidas que pudiese adoptar la OLAF del siguiente modo “…
el riesgo de que la OLAF adopte, en el marco de una investigación, un acto
que viole la inmunidad de que gozan todos los miembros del Parlamento, no
puede justificar una modificación del sistema de medios de impugnación y
de procedimientos establecido por el Tratado y destinado a confiar a los órganos jurisdiccionales comunitarios el control de la legalidad de los actos de
las instituciones”19; y, en tal caso, cuando la OLAF, en el marco de una investigación, imponga obligaciones a un diputado y éste decide no cumplirlas, el
conjunto de recursos con los que cuenta contra él la institución y el diputado
respecto a los actos adoptados por la institución20.
2.3. El status jurídico-económico del diputado: los medios materiales y
humanos
La condición de diputado del Parlamento Europeo lleva aparejado un conjunto de disposiciones de carácter jurídico-económico de diverso tipo, que van
desde la asignación reglamentaria hasta la indemnización por gastos de secretaría. Es relevante realizar un desbrozo de cada una de estas disposiciones para
comprender cuál es el status económico asociado a la condición de diputado
que también, como es conocido, es uno de los aspectos más cuestionados de la
institución parlamentaria.
En primer lugar, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 9 del Estatuto de
2005, que entró en vigor el 14 de julio de 2009, los eurodiputados tienen derecho
a una asignación parlamentaria adecuada que les permita asegurar su independencia21. Esta asignación no es compatible con la percepción de otras asignaciones como
diputados en otras Cámaras por lo dispuesto en el artículo 12 del Estatuto22. En segundo lugar, se contempla en el citado Estatuto que, tras la extinción de su mandato,
tendrán derecho a una indemnización transitoria23, a una pensión de jubilación24,
19
Apartado 51 de la Sentencia del TJCE de 30 de marzo 2004, C-167/02.
Apartado 49 de la Sentencia del TJCE de 30 de marzo 2004, C-167/02.
21
Decisión del Parlamento Europeo de 28 de septiembre de 2005 sobre la adopción del Estatuto de los diputados al Parlamento Europeo (2005/684/CE, Euratom).
22
Se dispone en el artículo 10 del Estatuto de 2005 que la a asignación equivaldrá al 38,5 %
del sueldo base de un juez del Tribunal de Justicia de las Comunidades.
23
De acuerdo con el artículo 13 del Estatuto de 2005 al concluir su mandato, el diputado tendrá derecho a una indemnización transitoria equivalente a la asignación que venía percibiendo. Este
derecho se calculará a razón de un mes por cada año de ejercicio del mandato y se abonará, como
mínimo, durante seis meses y, como máximo, durante veinticuatro meses. Si el diputado asume un
nuevo mandato en otro Parlamento o toma posesión de un cargo público, la indemnización transitoria se abonará hasta el momento del inicio del mandato o de la toma de posesión del cargo. En caso
de fallecimiento del diputado, el pago de la indemnización transitoria se efectuará por última vez en
el mes en que haya fallecido.
24
La pensión de jubilación se regula en el artículo 14 del Estatuto de 2005 a partir de los 63
20
112
Javier Guillem Carrau
y a una pensión de invalidez25. El disfrute de la indemnización o la pensión no
son acumulables, el diputado debe decidir cuál de las dos percibe. Asimismo,
los supérstites de los diputados y antiguos diputados tendrán derecho a una
pensión de supervivencia26. Junto a ello, el artículo 19 del Estatuto contempla
el derecho de los diputados a un seguro que cubra los riesgos inherentes al
ejercicio de su mandato, al que los diputados aportarán una tercera parte de
las primas del seguro.
En tercer lugar, en el artículo 20 del Estatuto, se establece el derecho de
los diputados al reembolso de los gastos en que incurran en el ejercicio de su
mandato27. Así, en los viajes de ida y vuelta de los lugares en que los diputados
años de edad. La pensión ascenderá a un 3,5 % del importe de la asignación parlamentaria establecida en el artículo 10 del Estatuto, por cada año completo de ejercicio del mandato más una doceava
parte de esta cantidad por cada mes completo adicional, sin que el importe resultante pueda superar
en ningún caso el 70 % de la misma. El derecho a una pensión de jubilación se mantendrá con
independencia de cualquier otra pensión pero se le descontarán las asignaciones reglamentarias percibidas como miembro de otras Cámaras. En este sentido, sobre el sistema provisional de pensiones
de jubilación defiende la existencia de un plazo de presentación de la solicitud de adhesión a dicho
sistema, la STJ de 29 de abril de 2004, asunto C‑470/00, resuelve un recurso de casación interpuesto
contra la Sentencia del Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas (Sala Cuarta) de
26 de octubre de 2000, Ripa di Meana y otros/Parlamento (asuntos acumulados T‑83/99 a T‑85/99,
Rec. p. II‑3493).
25
La pensión de invalidez se contempla en el artículo 15 del Estatuto para la invalidez sobrevenida durante el mandato. Sin embargo, la cuantía de la pensión equivaldrá, como mínimo, al 35%
de la asignación contemplada en el artículo 10 del Estatuto. El derecho a esta pensión nace con el
cese del mandato. Se le descontarán las asignaciones reglamentarias percibidas como miembro de
otras Cámaras.
26
El artículo 17 del Estatuto de 2005 dispone lo siguiente: “1. Tendrán derecho a una pensión
el cónyuge supérstite y los hijos a cargo de un diputado o de un antiguo diputado que en el momento
de su fallecimiento tuviere derecho o expectativas de derecho a una pensión de conformidad con los
artículos 14 o 15. 2. El importe acumulado de la pensión no será superior a la pensión de jubilación
a que el diputado habría tenido derecho al concluir la legislatura o a que el antiguo diputado tenga o
haya tenido derecho. 3. El cónyuge supérstite percibirá una cantidad equivalente al 60 % del importe
mencionado en el apartado 2; esta cantidad no será inferior en ningún caso al 30 % de la asignación
del diputado contemplada en el artículo 10. Este derecho no existirá cuando las circunstancias del caso
concreto no dejen ningún lugar a dudas de que el matrimonio fue contraído exclusivamente con fines
asistenciales. 4. Un hijo a cargo percibirá el 20 % del importe mencionado en el apartado 2. 5. El
importe máximo de las pensiones se repartirá en su caso entre el cónyuge supérstite y los hijos a cargo
de conformidad con los porcentajes establecidos en los apartados 3 y 4. 6. La pensión de supervivencia
se abonará a partir del primer día del mes siguiente al fallecimiento. 7. En caso de fallecimiento del
cónyuge, el derecho de éste se extinguirá al concluir el mes en que se haya producido el fallecimiento.
8. El derecho del hijo a cargo se extinguirá al final del mes en que cumpla 21 años. No obstante, este
derecho se prorrogará durante el período de formación del hijo y se extinguirá el último día del mes
en que cumpla 25 años. El derecho seguirá siendo efectivo mientras el hijo, por causa de enfermedad
o dolencia, no esté en condiciones de subvenir a sus necesidades vitales. 9. Los miembros de las parejas
de hecho reconocidas en los Estados miembros estarán equiparados a los cónyuges. 10. El Parlamento
establecerá las condiciones de ejercicio de este derecho”.
27
Así pues, el Tribunal de Primera Instancia anuló la Decisión de 24 de febrero de 2004
únicamente en la medida en que disponía que el cobro de las cantidades adeudadas por el recurrente debía llevarse a efecto mediante compensación, desestimando el recurso en todo lo demás.
Requiere comentario específico la posibilidad de recuperar aquellas cantidades que no han sido
debidamente recibidas regulada específicamente en él. Como destaca el Tribunal de Justicia, la
Decisión de 24 de febrero de 2004 constaba, fundamentalmente, de dos facetas, a saber, por una
El status de diputado del Parlamento Europeo
113
ejerzan su actividad, así como en los demás viajes relacionados con el ejercicio
de su mandato, el Parlamento reembolsará los gastos reales efectuados. En
cuarto lugar, los diputados tendrán derecho a la asistencia de colaboradores
personales libremente seleccionados por ellos y el Parlamento correrá con los
gastos reales ocasionados por la contratación de dichos colaboradores de conformidad con lo reglado en el artículo 21 del Estatuto y las condiciones de
ejercicio de este derecho. En quinto lugar, los diputados tendrán derecho a
utilizar los equipos de oficina y de comunicaciones y los vehículos oficiales del
Parlamento.
En cualquier caso, sería positiva una racionalización del coste de las indemnizaciones y de las pensiones que se garantizan actualmente a los diputados
y que no están en conexión con la realidad actual de sus electores. Respecto
a los niveles retributivos e indemnizaciones en razón del servicio, Chitti sostuvo que sería interesante introducir un sistema parecido al de la Asamblea
Nacional Francesa, donde el Reglamento contempla que se reduce el salario
en un tercio al diputado que no ha asistido a un mínimo de dos tercios de las
sesiones28.
parte, la declaración de que las cantidades mencionadas en ella fueron indebidamente abonadas al
recurrente y procedía recuperarlas y, por otra parte, la decisión de llevar a cabo dicha recuperación,
en la medida de lo posible, mediante compensación con las dietas que restaban por pagar a éste.
Ahora bien, la anulación de esta decisión por la Sentencia Gorostiaga únicamente afecta, como
se desprende expresamente del apartado 169 y del punto 1 del fallo de dicha Sentencia, a esta
segunda faceta, por haber considerado el juez de primera instancia que el Secretario General no
era competente para ordenar el cobro mediante compensación de las cantidades adeudadas por el
recurrente sin que la Mesa le hubiese encargado hacerlo, con arreglo al procedimiento establecido
en el artículo 27, apartado 4, de la Reglamentación GDD. En cambio, la totalidad de los motivos
del recurso relativos a la legalidad de la primera faceta de la Decisión de 24 de febrero de 2004
fueron desestimados por el Tribunal de Primera Instancia. La anulación parcial de la decisión de 24
de febrero de 2004 no era óbice para que el Secretario General reanudase el procedimiento de recuperación de las cantidades adeudadas después de haber sido debidamente habilitado para ello por
la Mesa, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 27, apartado 4, de la Reglamentación GDD, tal
como fue interpretado por la Sentencia Gorostiaga. En efecto, como declaró acertadamente el juez
de Primera Instancia en el apartado 30 del auto recurrido, el procedimiento destinado a sustituir
un acto anulado puede reanudarse en el punto exacto en el que se produjo la ilegalidad apreciada
sin que los actos preparatorios se vean necesariamente afectados (véase, en este sentido, la Sentencia de 12 de noviembre de 1998, España/Comisión (C‑415/96, Rec. p. I‑6993, apartados 31 y 32).
Además, procede señalar que la Sentencia Gorostiaga no ha sido objeto de recurso de casación ante
el Tribunal de Justicia y que, por consiguiente, tanto su fallo como los fundamentos de Derecho
que constituyen su sustento necesario han adquirido carácter definitivo (Sentencia de 1 de junio
de 2006, P&O European Ferries (Vizcaya) y Diputación Foral de Vizcaya/Comisión, C‑442/03 P
y C‑471/03 P, Rec. p. I‑4845, apartados 44 y 47 y jurisprudencia citada). Por lo tanto, el Tribunal
de Primera Instancia no podía conocer nuevamente de la cuestión del carácter indebido de las cantidades que debían recuperarse y de la obligación del recurrente de reembolsarlas, sin quebrantar la
fuerza de cosa juzgada que desde entonces tiene la sentencia Gorostiaga. Por último, se desprende
de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia que un acto tiene la autoridad de cosa juzgada que se
atribuye a un acto anterior en tanto en cuanto constituya una repetición pura y simple de la parte
de dicho acto que no adolece de nulidad (véase, en este sentido, la Sentencia de 16 de febrero de
1965, Barge/Alta Autoridad, 14/64, Rec. p. 69, apartado 11). Vease STJ de 19 de febrero de 2009,
asunto C‑308/07 P, Koldo Gorostiaga Atxalandabaso contra Parlamento Europeo.
28
Chitti-Batelli, A.: Il Parlamento.., p. 295.
114
Javier Guillem Carrau
2.4. Las facultades y deberes del eurodiputado
Como señala la doctrina, el Derecho Parlamentario moderno tendrá en
adelante, que explicar que en el status de los parlamentarios se entremezclan
criterios orgánicos y dogmáticos, a causa de su doble consideración como fracciones de un órgano y como representantes, algo que si bien complica las cosas
las enriquece notablemente. Ciertas facultades serán atribuciones o funciones
de una Cámara, de un órgano, pero, en ocasiones, se verán envueltas también
en el haz de facultades que ostentan concretas personas y que identifican un
derecho fundamental a la participación política en la formación democrática
de la voluntad de ese órgano29.
En el caso de los eurodiputados, se les reconocen un conjunto de facultades
dentro de su ius in officium que no se diferencian sustancialmente a las que se
reconocen a los titulares de los mandatos representativos en otras Asambleas
Legislativas en las sociedades democráticas avanzadas.
2.4.1. La participación en la función legislativa y el derecho de iniciativa
En el propio Estatuto de 2005 se afirma que el derecho de iniciativa, contemplado en el artículo 5 del mismo, es el derecho cardinal de todo diputado
al Parlamento. El Reglamento del Parlamento no debe vaciar de contenido
este derecho. Por eso regula la capacidad de intervenir en los debates de Comisión y de Pleno de los diputados y un conjunto de facultades en relación con
el procedimiento legislativo y los otros procedimientos de toma de decisión
parlamentaria. Además, desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, en
virtud del artículo 225 del TFUE, el Parlamento puede, por mayoría de sus
miembros, solicitar a la Comisión que le presente cualquier propuesta legislativa que considere oportuna con fijación de plazo para ello siempre que haya
autorización de la Conferencia de Presidentes en los términos que determina el
artículo 42 del Reglamento. El punto débil de esta facultad es que la Comisión
puede negarse a hacerlo sin más trámite, quedando la iniciativa en vía muerta.
En esta línea, todo diputado al Parlamento Europeo puede también presentar
una propuesta de acto de la Unión. Dicha propuesta se presentará al Presidente
del Parlamento, quien la remitirá para examen a la Comisión competente. Esta
puede decidir que la propuesta se someta al Pleno.
Respecto a la participación en el procedimiento legislativo, el ejercicio de
la función de raporteur o ponente por los diputados es clave en el proceso de
toma de decisión. El diputado-raporteur de una propuesta de Reglamento o
Directiva es el encargado de elaborar un informe sobre la propuesta que es
sometido a votación en la Comisión y, si es aprobado, constituye la propuesta
29
García Roca, J.: Cargos públicos representativos…, p. 292.
El status de diputado del Parlamento Europeo
115
de Dictamen que será aprobada por el Pleno para fijar la posición del Parlamento. Esto es, en la fase de la segunda lectura, el Presidente del PE remite a la
Comisión parlamentaria competente la posición para que estudie el contenido
de la misma. Esta Comisión designará un ponente para la propuesta de la
Comisión, que presentará un proyecto de informe a la Comisión que resume
la propuesta de la Comisión y los puntos de vista de las diversas partes implicadas. Se producirá un debate en Comisión del informe en el que la Comisión
defenderá su texto y responderá a las preguntas de los parlamentarios. Finalmente, elaborará un informe que es sometido al Pleno con las enmiendas, con
un proyecto de resolución legislativa y, en su caso, una exposición de motivos.
El procedimiento permite presentar enmiendas durante los debates en el Pleno
por un diputado, un grupo de diputados o el propio ponente, con frecuencia
en nombre de un grupo político.
También de singular relevancia es que, en los trílogos que se convocan para
avanzar los acuerdos y evitar agotar todas las sucesivas fases de lectura en el
procedimiento legislativo ordinario, por el Parlamento Europeo participan el
Presidente de la delegación, el Presidente de la Comisión parlamentaria y el
diputado rapporteur o ponente de la iniciativa con los funcionarios de la secretaría de conciliación del Parlamento Europeo y, eventualmente, un miembro
del servicio jurídico del Parlamento Europeo.
Por último, el derecho de voto es personal e intransferible y en el Parlamento Europeo se votará por regla general a mano alzada. Cuando el Presidente decida que el resultado es dudoso, se votará por procedimiento electrónico y, en caso de avería del sistema de votación, por posición de sentado o
levantado. Como en toda Cámara, se dejará constancia del resultado de las
votaciones. Este derecho de voto incluye la posibilidad de explicar el sentido
del mismo30.
2.4.2. La participación en la función de control: el derecho a acceder a la información y a preguntar
De acuerdo con el artículo 5 del Reglamento parlamentario, los diputados
tendrán acceso a cualquier documento en poder del Parlamento o de sus Comisiones, excepto los expedientes y cuentas personales, a los que solamente
tendrán acceso los diputados interesados31.
30
Cerrado el debate general, los diputados podrán formular, en el marco de la votación final,
una explicación oral, que no sobrepasará un minuto, o presentar una explicación por escrito que
no exceda de doscientas palabras, que se recogerá en el acta literal de la sesión. Cada grupo político
dispondrá de dos minutos como máximo para formular su explicación. No se admitirá ninguna
solicitud de explicación de voto una vez iniciada la primera explicación de voto.
31
El anexo VIII del Reglamento regula las excepciones a la aplicación de este principio para
el tratamiento de documentos en aquellos casos en que pueda denegarse el acceso del público a los
116
Javier Guillem Carrau
En primer lugar, el derecho a consultar expedientes, regulado en el artículo
6 y previsto en el Reglamento del Parlamento, tiene relación con un aspecto
fundamental del ejercicio del mandato y, por ello, aparece consagrado en el
Estatuto. Igualmente, los diputados extienden esta facultad interna corporis ya
que podrán formular preguntas sobre las actividades de la Mesa, de la Conferencia de Presidentes y de los Cuestores. Estas preguntas se presentarán por
escrito al Presidente, se notificarán a los diputados y se publicarán con las respectivas respuestas en el sitio web del Parlamento en el plazo de treinta días a
partir de su presentación (art. 29 RPE).
En segundo lugar, respecto a las preguntas, como mecanismo de control
parlamentario sin sanción, el artículo 230 TFUE establece la posibilidad de
realizar preguntas parlamentarias a la Comisión (unas 5000 preguntas orales
y preguntas con respuesta escrita anualmente) para recabar de la Institución
interpelada una información sobre un asunto que afecte a sus competencias
o en relación con las actividades de la Unión Europea, quedando regulado su
procedimiento en los artículos 108 y siguientes del Reglamento del Parlamento Europeo (en adelante, RPE)32.
2.4.3. El derecho a integrarse en una Comisión
En segundo lugar, como en cualquier Cámara legislativa, los diputados
tienen derecho a integrarse en las Comisiones parlamentarias que están compuestas por diputados en representación proporcional (Ley D’hondt) mediante el cálculo del cociente de voto necesario para tener derecho a nombrar a un
miembro. En cada grupo la asignación de Comisiones se realiza en virtud de
la expertise de los diputados.
2.4.4. El derecho a integrarse en un grupo parlamentario y los no inscritos
Es necesario destacar que, en definitiva, como ocurre en nuestro Derecho
interno, la importancia del grupo parlamentario sobre el diputado individual
en el trabajo de la Cámara europea y sus órganos pasa del predominio del grupo a la casi reserva de la exclusividad. De esta manera, el funcionamiento y
mismos de conformidad con el Reglamento (CE) n.º 1049/2001 del Parlamento Europeo y del
Consejo relativo al acceso del público a los documentos del Parlamento Europeo, del Consejo y de
la Comisión.
32
Los artículos 43 y 44 del Reglamento PE disponen dicha posibilidad respecto al Consejo
en el marco de la antigua Política Exterior y de Seguridad Común y en el marco de la cooperación
policial y judicial y al Banco Central Europeo para preguntas con respuesta escrita. De acuerdo con
el artículo 109 RPE y el anexo II al mismo, el turno de preguntas tiene lugar todos los periodos
parciales de sesiones y se presentan una semana antes permitiendo su formulación en el Pleno la
discusión sobre asuntos concretos y de interés general actuales.
El status de diputado del Parlamento Europeo
117
competencias de la Cámara como Asamblea dependen fundamentalmente de
la división por grupos parlamentarios. Esta organización grupocrática del Parlamento es señalada como una de las causas de las críticas al parlamentarismo. La
realidad parlamentaria gira en torno a una especie de nuevo mandato imperativo que emana de los grupos parlamentarios y mediante ellos a través de los partidos con representación mayoritaria en las Cámara, constituyéndose incluso por
mandato constitucional en cauce fundamental para la participación política33.
La relevancia de los grupos políticos europeos justifica que el artículo 8 del
Código de conducta de 2005 afirme el derecho de los diputados a integrarse
en los grupos políticos y que en el artículo 33 del Reglamento se contemple
la figura del diputado no inscrito, para aquellos que no reúnen los requisitos
exigidos para la constitución del grupo político34.
Actualmente, el artículo 30 RPE dispone que los grupos políticos deberán
estar integrados por diputados elegidos en al menos una cuarta parte de los
EM (anteriormente una quinta parte), siendo 25 diputados el número mínimo necesario para constituir grupo (anteriormente fueron diecinueve). La
doctrina define un conjunto de reformas del Reglamento que han aumentado
el poder de los grupos mayoritarios35.
En el ámbito comunitario, el Tribunal de Primera Instancia de las Comunidades Europeas, en un asunto sobre la denegación de creación de grupo parlamentario a unos diputados no inscritos por carecer de afinidad política —requisito
33
Entre otros, en nuestra doctrina, sobre esta materia véase: Arce Janáriz, A.: El Parlamento
en los Tribunales…, p. 89; Cazorla Prieto, L.: Las Cortes Generales…, p. 136; Coello Martín,
C.: “Reglas de juego y sentido común: a propósito de la STC 141/2007, de 18 de junio…, p. 215;
Corona Ferrero, J.M.: “Los grupos parlamentarios y el mandato…, p. 206; Fernández-Viagas
Bartolomé: P.: El poder legislativo entre la Política …, p. 122; García Roca, J.: Cargos públicos representativos…, p. 253 y ss.; Martínez Sospedra, M.: “Democracia, pluralismo, representación…,
p. 241; Pérez Serrano Jauregui: Los grupos parlamentarios…, p. 67; Presno Linera, M.A.:
“Pluralismo de partidos, …, p. 272; Saiz Arnaiz, A.: Los grupos parlamentarios…, p. 270; Sarmiento Méndez, X.A.: “La territorialidad y sus repercusiones…, p. 160; Víboras Jiménez, J.A.:
“Los grupos parlamentarios. Reflexiones para…, p. 239.
34
Este precepto determina que los diputados que no pertenezcan a ningún grupo político
dispondrán de una secretaría y que la Mesa regulará también la situación y los derechos parlamentarios de estos diputados. De igual modo, la Mesa adoptará asimismo las reglamentaciones relativas
a la puesta a disposición, a la ejecución y al control de los créditos previstos en el presupuesto del
Parlamento para cubrir los gastos de secretaría y las estructuras administrativas de los diputados no
inscritos.
35
Por ejemplo, la que estableció que la Comisión, un grupo parlamentario o un mínimo de 40
diputados pueden presentar propuestas de rechazo a la posición común del Consejo en la segunda
lectura del procedimiento legislativo ordinario (art. 65 RPE) o de propuestas de recomendación al
Consejo (art. 121 RPE) o un mínimo de 25 diputados para la formación del grupo político (art. 30
RPE). En quinto lugar, algunas de las reformas reglamentarias han significado un aumento el poder
de los diputados no inscritos como la posibilidad que tienen todos los diputados, incluidos los no
inscritos, de presentar propuestas de resolución sobre asuntos propios de la actividad de la UE (art.
120 RPE) y la delegación en dos de ellos para asistir a las Conferencias de Presidentes, a las que asisten con voz pero sin voto (art. 24.2 RPE), posibilidad que desapareció del RPE entre 1986 y 1994.
Véase: Kreppel, A.: The European Parliament…
118
Javier Guillem Carrau
reglamentario para dicha constitución—, admite que no es discriminatoria una
diferencia reglamentaria entre dos categorías de diputados, a saber, los que forman
parte de un grupo político en el sentido de la normativa interna del Parlamento
y los que ocupan sus escaños como diputados no inscritos en las condiciones que
fije la Mesa del Parlamento36. Tal diferencia se justifica por “…el hecho de que, contrariamente a estos últimos, los primeros satisfacen una exigencia del Reglamento que
obedece a la búsqueda de objetivos legítimos” que son compatibles con el principio
de igualdad y acordes con las responsabilidades del Parlamento a partir de la adopción del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Ámsterdam37, permitiendo
36
STPI de 2.10.2001, asuntos acumulados T-222/99, T-327/99 y T-329/99. En este asunto,
el TPI afirma que “…se desprende que las disposiciones del artículo 29, apartado 1, del Reglamento, en
relación con el artículo 30, por cuanto sólo admiten la constitución en el Parlamento de grupos basados
en afinidades políticas y por cuanto prevén que aquellos diputados que no se integren en un grupo político
ocuparán sus escaños como diputados no inscritos en las condiciones que fije la Mesa del Parlamento, en
lugar de autorizar a estos últimos a constituir un grupo técnico o de agruparlos en un grupo mixto, constituyen medidas de organización interna que se justifican por las características propias del Parlamento Europeo, por las necesidades de su funcionamiento y por las responsabilidades y objetivos que le ha asignado el
Tratado” y señala que “es preciso subrayar a continuación que, según la jurisprudencia, el principio de no
discriminación, que constituye un principio fundamental del Derecho, prohíbe que situaciones semejantes
sean tratadas de modo diferente o que situaciones diferentes sean tratadas de modo igual, a no ser que la
diferencia de trato esté objetivamente justificada (véase, por ejemplo, la Sentencia del Tribunal de Justicia
de 28 de junio de 1990, Hoche, C-174/89, Rec. p. I-2681, apartado 25, y la jurisprudencia citada)”.
37
Ante el pretendido quebranto del principio de igualdad, el TPI recuerda, en primer lugar, que,
con arreglo a la jurisprudencia, en virtud de la facultad de organización interna que le reconocen los
artículos 25 CA, 199 CE y 112 EA, el Parlamento está autorizado a adoptar las medidas conducentes
a garantizar su buen funcionamiento y el desarrollo de sus actividades (Sentencias del Tribunal de
Justicia de 10 de febrero de 1983, Luxemburgo/Parlamento, 230/81, Rec. p. 255, apartado 38, y de
28 de noviembre de 1991, Luxemburgo/Parlamento, asuntos acumulados C-213/88 y C-39/89, Rec.
p. I-5643, apartado 29). En el caso de autos, tal como acertadamente afirma el Parlamento, su estructuración en grupos políticos responde a una serie de objetivos legítimos que vienen determinados
simultáneamente por la realidad sociopolítica propia de las democracias parlamentarias, por las características específicas del Parlamento Europeo en relación con las asambleas parlamentarias nacionales,
y por las funciones y responsabilidades que el Tratado atribuye a dicho Parlamento, objetivos a cuya
consecución no pueden contribuir los grupos técnicos o mixtos, como el Grupo TDI, que agrupa a
diputados que no comparten ninguna afinidad política. Añade el TPI en el citado asunto que “…En
efecto, la estructuración del Parlamento en grupos políticos, que agrupan a diputados originarios de más
de un Estado miembro y que comparten afinidades políticas, constituye, en primer lugar, una medida que
se adapta a la organización eficaz de los trabajos y de los procedimientos de la Institución, especialmente
con vistas a hacer posible la expresión de voluntades políticas comunes y la consecución de compromisos, los
cuales son particularmente necesarios debido al muy elevado número de diputados que componen el Parlamento Europeo, a la excepcional diversidad de culturas, nacionalidades, lenguas y movimientos políticos
nacionales que están representados en el mismo y a la enorme diversidad de sus actividades, así como al
hecho de que, a diferencia de los parlamentos nacionales, el Parlamento Europeo no se caracteriza por la
dicotomía tradicional mayoría/oposición. En este contexto, el grupo político en el sentido del artículo 29
del Reglamento desempeña una función que no podría desempeñar un grupo compuesto de diputados que
carecieran de afinidades políticas entre ellos”. En segundo lugar, una organización en grupos políticos se
justifica “…por la importancia de las responsabilidades del Parlamento, sobre todo a partir de la adopción
del Tratado de la Unión Europea y del Tratado de Ámsterdam, en la realización de las tareas que el Tratado CE encomienda a la Comunidad y en el proceso de adopción de los actos comunitarios necesarios para
cumplir tales tareas (véanse los artículos 7 CE, 192 CE a 195 CE, 200 CE y 201 CE). En particular, el
buen desarrollo y el funcionamiento eficaz del procedimiento de adopción conjunta de actos comunitarios
por el Parlamento y por el Consejo (procedimiento denominado de «codecisión»), que regula el artículo
251 CE, exigen que, cuando para alcanzar un acuerdo sobre un texto conjunto resulte necesario recurrir
El status de diputado del Parlamento Europeo
119
trascender los particularismos políticos locales y promover la integración europea
a la que aspira el Tratado38.
Abundando en lo expuesto, como afirma la doctrina, si desde un mero
análisis lógico podría aparecer disfuncional la presencia del diputado individual, el análisis de la actividad concreta y cotidiana de las Cámaras explicita ad
nauseam la disfuncionalidad del diputado solitario, individual o no adscrito,
en un Parlamento de grupos39.
2.4.5. La accesibilidad y la trasparencia de sus tareas parlamentarias
Entre el conjunto de facultades y capacidades de los eurodiputados se ha
de incluir la conexión con los electores, que se constituye casi en un deber
inexcusable. Actualmente, en la web del Parlamento Europeo, los ciudadanos
disponen de la dirección electrónica de los parlamentarios, con quienes se puede establecer una comunicación directa. También hallamos los típicos buzones
de opinión donde los ciudadanos y ciudadanas hacen llegar directamente sus
quejas y sugerencias y tienen acceso directo a gran número de documentos
parlamentarios. Es decir, las TIC pueden facilitar el acceso a datos y la comunicación entre representantes y representados, y la evolución tecnológica lo
facilitará cada vez más y con menos costes con las nuevas redes sociales como
twitter y facebook40.
Por el simple hecho de intercambiar correos electrónicos y sms con los
ciudadanos, los diputados están más conectados a sus votantes gracias a las
TICs, siendo el rápido reparto de información sobre sus propuestas y actividades el elemento más positivo. No obstante, las TIC pueden constituirse
en un problema si no se manejan con atención y decoro; constituyendo la
sobre-información, el spam y la falta de respuesta rápida, directa y personal
del diputado los aspectos más negativos de su uso no adecuado. Aunque el
al Comité de Conciliación a que se refieren los apartados 3 a 5 de dicho artículo, se alcancen previamente
compromisos políticos en el seno de Parlamento. Es preciso, además, que la delegación del Parlamento encargada de negociar con el Consejo en el marco del Comité de Conciliación esté compuesta por diputados
que reflejen la composición política de la Cámara, que estén autorizados a hablar en nombre de otros
diputados y que se encuentren en condiciones de obtener el imprescindible respaldo una vez que se
alcance un acuerdo con el Consejo, objetivo éste al que un grupo político puede contribuir eficazmente, a diferencia de un grupo constituido por diputados que no compartan afinidades políticas”.
38
Así, el TPI señala que “…De este modo, los grupos políticos contribuyen a la consecución del
objetivo que persigue el artículo 191 CE, a saber, la emergencia de partidos políticos a escala europea, que
constituyen un factor para la integración en la Unión y contribuyen a la formación de la conciencia europea y a expresar la voluntad política de los ciudadanos de la Unión. Este papel no podría ser desempeñado
por un grupo técnico o mixto compuesto por diputados que negaran toda afinidad política entre ellos”.
39
Pitarch, I.: “El Grupo Mixto y…, p. 35.
40
Véase, con carácter general, Caneda Morales, D. y de Andrés Blasco, J.: “Apuntes sobre
democracia electrónica”, disponible en World Wide Web: http://www.edemocracia.com/biblioteca/
eVoto/materiales/eD-eVoto-MAT-009.html
120
Javier Guillem Carrau
verdadero riesgo consiste en que los parlamentarios, a corto plazo, por el uso
de las TICs, se conviertan en trabajadores móviles y no en E-demócratas41.
Uno de los objetivos operativos especiales del eurodiputado, hoy en día, es
el incremento de la trasparencia. De nada vale una gran eficacia comunicativa
si, a la postre, la ciudadanía no percibe a su representante, a la Institución y sus
asuntos (no sólo los puntos del orden del día de sus reuniones) como accesibles, entendibles y trasparentes.
En el Parlamento Europeo, la práctica totalidad de los expedientes en tramitación están en línea en el RER y las subvenciones a los grupos y sus auditorías, así como las declaraciones de intereses de sus señorías se ven también
directamente en la web del Parlamento. Esos logros son el punto de partida
hacia una mayor trasparencia institucional que debe abordar un conjunto de
cuestiones de política interna que afectan a la Institución y son de carácter
público como, por ejemplo, los gastos de viaje de sus señorías, el régimen de
sus asistentes y los conflictos de intereses que genera la incursión de los lobbies
y las actividades externas de los parlamentarios, que han llegado a tener gran
trascendencia pública como fue el caso de la remuneración por enmiendas, en
el que varios diputados fueron acusados de aceptar dinero a cambio de presentar enmiendas en 201142.
En definitiva, estas consideraciones llevan directamente al siguiente apartado de este trabajo que se centra en el Código de conducta de los eurodiputados, que debe ser aplicado de manera inflexible para garantizar la máxima
trasparencia en el procedimiento parlamentario.
2.4.6. El Código de conducta de los diputados: conflictos de interés y declaraciones
de intereses económicos
En vigor desde el 1 de enero de 2012, el Código de conducta de los diputados establece como principios rectores que los diputados al Parlamento
Europeo han de actuar exclusivamente en favor del interés público y desempeñar su trabajo con desinterés, integridad, transparencia, diligencia, honradez,
responsabilidad y respeto de la reputación del Parlamento43.
41
EPRI (2005): Parliamentarians & ITCs: Awarness, understanding..., p. 5 y ss.
“MEPs Approve New Code of Conduct,” EurActiv.com, December 2, 2011; James Kanter,
Europeans Losing Faith in Their Parliament,” New York Times, November 5, 2012.
43
En el artículo 9 del Reglamento parlamentario se dispone que el Parlamento Europeo adoptará por mayoría un Código de conducta que se integrará en el propio Reglamento como anexo.
Este Código dispone que, en el marco de sus funciones, los diputados al Parlamento Europeo: a) no
establecerán acuerdo alguno para actuar ni votar en interés de una persona física o jurídica que pueda
comprometer su libertad de voto, proclamada en el artículo 6 del Acta de 20 de septiembre de 1976
relativa a la elección de los representantes en el Parlamento Europeo por sufragio universal directo y
en el artículo 2 del Estatuto de los diputados al Parlamento Europeo; y b) no solicitarán, aceptarán
42
El status de diputado del Parlamento Europeo
121
A continuación, el Código en su artículo 3 contempla la regulación de los
conflictos de intereses, su definición y el modo de proceder de los eurodiputados cuando consideren que se encuentran en dicha situación. Este conflicto
existe cuando el diputado tenga un interés personal que pueda influir de manera
inadecuada en el cumplimiento de sus deberes como diputado. No existirá conflicto de intereses cuando un diputado obtenga un beneficio únicamente por
pertenecer al conjunto de la población o a una categoría amplia de personas44.
En el Código de conducta se establece en el artículo 4 del mismo que, por
razones de transparencia, los diputados al Parlamento Europeo presentarán
al Presidente, bajo su responsabilidad personal, una declaración de intereses
económicos antes del final del primer período parcial de sesiones siguiente a las
elecciones al Parlamento Europeo (o en un plazo de 30 días después de entrar
en funciones en el curso de una legislatura), por medio de un formulario que la
Mesa adoptará. Los diputados no podrán ser elegidos para ejercer cargos en el
Parlamento o en los órganos del mismo, ni ser nombrados ponentes, ni formar
parte de delegaciones oficiales, si no han presentado su declaración de intereses económicos45. Otro aspecto de gran importancia que regula el Código de
ni recibirán beneficio económico alguno, directo o indirecto, ni cualquier otra recompensa a cambio
de ejercer influencia o votar sobre actos legislativos, propuestas de resolución, declaraciones escritas o
preguntas formuladas en el Parlamento o sus comisiones, y se esforzarán conscientemente por evitar
cualquier situación que pueda dar pie a sospechas de soborno. Véase el Código de conducta accesible
el 28.10.2013 en http://www.europarl.europa.eu/pdf/meps/201305_Code_of_conduct_ES.pdf
44
Se dispone que todo diputado que crea encontrarse ante un conflicto de intereses adoptará
de inmediato todas las medidas necesarias para resolverlo de conformidad con los principios y disposiciones del Código de conducta. Si no puede resolverlo, deberá notificar esta circunstancia por
escrito al Presidente. En caso de duda, el diputado podrá pedir consejo con carácter confidencial al
Comité Consultivo sobre la Conducta de los Diputados previsto en el artículo 7 del Código. Sin
perjuicio de ello, los diputados notificarán, antes de intervenir o votar en el Pleno o en los órganos
del Parlamento, o si son propuestos como ponentes, cualquier conflicto de intereses existente o
potencial relacionado con el asunto que se examine, cuando dicho conflicto no quede claramente de
manifiesto en la información presentada de conformidad con el artículo 4 del Código. Esta notificación se dirigirá por escrito o de palabra a la presidencia en el curso del procedimiento parlamentario
en el que se examine el asunto en cuestión.
45
La información facilitada al Presidente en la declaración se publicará en el sitio web del
Parlamento de forma fácilmente accesible. Además, los diputados notificarán al Presidente cualquier
cambio que afecte a sus declaraciones en un plazo de 30 días después de ocurrido dicho cambio.
Esta declaración de intereses económicos deberá contener la información siguiente, que se presentará
de forma precisa: a) las actividades profesionales del diputado durante los tres años anteriores a su
entrada en funciones en el Parlamento y pertenencia, durante ese tiempo, a comités o consejos de
administración de empresas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones u otros organismos
con personalidad jurídica; b) toda asignación que un diputado perciba por el ejercicio de un mandato en otro Parlamento; c) actividades habituales remuneradas que el diputado desarrolle durante
el ejercicio de su mandato, por cuenta ajena o propia; d) la pertenencia a comités o consejos de
administración de empresas, organizaciones no gubernamentales, asociaciones u otros organismos
con personalidad jurídica, o cualquier otra actividad exterior, remunerada o no, que el diputado
ejerza; e) actividades exteriores ocasionales remuneradas (incluidas las de escritura, académicas o de
asesoría) cuando la remuneración total exceda de 5.000 euros por año natural; f ) la participación
en empresas o sociedades, cuando pueda tener implicaciones políticas o cuando otorgue al diputado
una influencia importante en los asuntos de los organismos de que se trate; g) el apoyo económico,
en personal o en material, prestado por terceros, con indicación de la identidad de estos últimos,
122
Javier Guillem Carrau
conducta es la cuestión de los obsequios y regalos a los diputados46.
Por último, la característica más sobresaliente del Código de conducta es
que el diputado que lo incumpla puede ser sancionado. Cuando existan razones para creer que un diputado al Parlamento Europeo puede haber infringido
el Código de conducta, el Presidente podrá someter el asunto al Comité Consultivo del Código. El Comité Consultivo examinará las circunstancias de la
presunta infracción y podrá oír al diputado de que se trate. Sobre la base de las
conclusiones de su examen, el Comité Consultivo formulará una recomendación al Presidente sobre una posible decisión. Si el Presidente, habida cuenta
de esta recomendación, concluye que el diputado de que se trata ha infringido
el Código de conducta, adoptará, después de oír al diputado, una decisión motivada en virtud de la cual impondrá una sanción que notificará al diputado47.
2.4.7. El régimen disciplinario
En el Reglamento del Parlamento Europeo se dispone que el comportamiento de los diputados se caracterizará por el respeto mutuo, se basará en
los valores y principios tal como se definen en los textos fundamentales de la
Unión Europea, preservará la dignidad del Parlamento y no comprometerá
el desarrollo normal de los trabajos parlamentarios ni la tranquilidad en las
dependencias del Parlamento. Asimismo, de acuerdo con el artículo 9 del Reglamento, los diputados tienen la obligación de cumplir las normas del Parlamento sobre el tratamiento de la información confidencial.
que se añada a los medios facilitados por el Parlamento y asignados a los diputados en el marco
de sus actividades políticas; h) otros intereses económicos que puedan influir en el ejercicio de sus
funciones de diputado. Respecto a los ingresos regulares que perciban los diputados, en relación con
cada uno de los elementos que se consignen en su declaración, se clasificarán en una de las categorías
establecidas en el Código que van desde la de “500 a 1.000 euros mensuales” a la de “más de 10.000
euros mensuales”.
46
Se regula que los diputados al Parlamento Europeo se abstendrán de aceptar obsequios o
beneficios similares, salvo cuando el valor aproximado de aquellos sea inferior a 150 euros y les sean
otorgados con arreglo a normas de cortesía, o cuando se trate de obsequios que les sean otorgados
con arreglo a normas de cortesía cuando representan oficialmente al Parlamento (en este último caso,
deberán entregarlos al Presidente del Parlamento).
47
La sanción impuesta podrá consistir en una o varias de las medidas previstas en el artículo
153, apartado 3, del Reglamento. El diputado en cuestión podrá interponer recurso de conformidad
con el artículo 154 del Reglamento. Tras la expiración de los plazos previstos en el artículo 154 del
Reglamento, toda sanción impuesta a un diputado será anunciada por el Presidente en sesión plenaria y publicada de forma visible en el sitio web del Parlamento durante el tiempo que quede de legislatura. Por ejemplo, en caso de infracción, y tras haber consultado el Presidente al comité consultivo,
el eurodiputado podrá ser sancionado con una amonestación, la pérdida del derecho a las dietas para
gastos de estancia durante un período de dos a diez días, la suspensión temporal de las actividades del
Parlamento (sin incluir el derecho a voto) durante un máximo de diez días o la retirada del cargo de
ponente u otros mandatos dentro del Parlamento (en los dos últimos casos, es necesaria una decisión
del Presidente que confirme la sanción). Toda sanción impuesta a un diputado será anunciada por el
Presidente en sesión plenaria y publicada de forma visible en la web del Parlamento.
El status de diputado del Parlamento Europeo
123
El incumplimiento de estas prescripciones y normas podrá dar lugar a la
aplicación de medidas tomadas de conformidad con los artículos 152, 153 y
154 del Reglamento48. En todo caso, las sanciones que contempla el Reglamento parlamentario son de diverso tipo y se encuentran enumeradas en el
artículo 154 del mismo. Así, podrán consistir en una o varias de las siguientes
medidas: amonestación; pérdida del derecho a las dietas para gastos de estancia
durante un período de dos a diez días; sin perjuicio del ejercicio del derecho de
voto en el Pleno, y a reserva en este caso del estricto respeto de las normas de
conducta, suspensión temporal, durante un período de dos a diez días consecutivos de reunión del Parlamento o de cualquiera de sus órganos, comisiones
o delegaciones, de la participación en todas o en una parte de las actividades
del Parlamento; presentación a la Conferencia de Presidentes, de conformidad
con el artículo 19, de una propuesta que podrá comportar la suspensión o la
retirada de uno o más mandatos ocupados en el Parlamento.
III. RETOS DE FUTURO DEL STATUS JURÍDICO DEL
EURODIPUTADO
En un contexto en el que el Tratado de Lisboa se constituye en un paso fundamental para la configuración del Parlamento Europeo como piedra angular
del proceso de integración comunitario y como instrumento de legitimación
democrática de la UE, la relevancia del eurodiputado como actor de la política
europea es sobresaliente.
Inmunidad, libertad y mandato representativo inspiran la configuración
reglamentaria del status de eurodiputado que queda matizada por la disfuncionalidad de un eurodiputado individual. Así, la presentación de iniciativas,
el derecho a la información, la participación en el procedimiento legislativo
ordinario, el derecho a trabajar en Comisión, etc., son los elementos que configuran el status de miembro del Parlamento Europeo.
Este estudio ha analizado el status del eurodiputado partiendo del mandato
representativo y de la inmunidad que se le reconocen. El examen del marco
jurídico existente ha puesto de manifiesto un completo conjunto de facultades, prerrogativas y derechos. No obstante, este status provoca también una
48
Estos preceptos regulan el orden en la sala durante el desarrollo de las sesiones plenarias,
cuyo mantenimiento es responsabilidad del Presidente, y las sanciones correspondientes. En caso
de reincidencia en la alteración del orden, el Presidente llamará de nuevo al orden al diputado y
dispondrá que conste en acta el incidente. Si prosigue el desorden o en caso de nueva reincidencia,
el Presidente podrá retirarle el uso de la palabra y expulsarlo del salón de sesiones con prohibición de
asistir al resto de la sesión. También podrá recurrir a esta última medida, sin necesidad de llamarle al
orden por segunda vez, en los casos de excepcional gravedad. El Secretario General, asistido por los
ujieres y, si fuere necesario, por el personal de seguridad del Parlamento, velará inmediatamente por
el cumplimiento de esta medida disciplinaria.
124
Javier Guillem Carrau
reflexión sobre la búsqueda de instrumentos para mejorar la conexión entre
electores y elegidos.
Los retos de futuro asociados a la figura del eurodiputado serán seguramente definidos en el marco del principio de participación ciudadana, conexión
con el electorado y rendimiento de cuentas al mismo.
Corresponde a los eurodiputados en permanente contacto con los electores, incrementar la hasta ahora escasa opinión pública europea y todavía más
difusa sobre el Parlamento europeo. Esta Institución parlamentaria es la gran
desconocida para la ciudadanía que no es capaz de describir sus principales
funciones. En particular, los eurodiputados deben responder a los retos de esta
Institución parlamentaria en el siglo XXI, con la nueva restructuración del
poder en la UE tras el Tratado de Lisboa y con la inaplazable necesidad de incrementar la participación de la ciudadanía, no sólo en sus procesos electorales,
sino en el día a día de los trabajos parlamentarios.
En este contexto, la imagen de los eurodiputados es también uno de los
problemas actuales del ejercicio de dicho servicio público. Quien piense que
esto depende solamente de disminuir el conjunto de privilegios y derechos
reconocidos en el marco del status de diputado no está realizando una ponderación adecuada de factores. Los viajes, las dietas y las condiciones de trabajo
de los miembros del Parlamento son objeto de crítica constante y alteran hasta
las almas más tranquilas distorsionando la imagen que todos desearían de una
Institución parlamentaria, lugar de debate público por excelencia; pero no es
el problema principal. La imagen pública de la Cámara se enriquece en gran
medida por los debates que sustancia, su cercanía a la ciudadanía y los valores
y objetivos de la acción colegislativa. Es necesario forjar la identidad de una
Cámara a través de sus debates que deben estar conectados directamente con
las necesidades e intereses de los electores. Para ello, sería necesario revisar el
marco del Reglamento parlamentario para conseguir mejorar la articulación
del derecho de petición ante la Comisión de peticiones del Parlamento Europeo y la posibilidad de incluir las iniciativas ciudadanas en el orden del día de
las Comisiones del Parlamento. Quizás queda pendiente un mayor desarrollo
de la audiencia pública o instrumentos similares que permitan a los eurodiputados incorporar a la ciudadanía en el proceso legislativo al modo que ocurre
ya en algunas Cámaras legislativas de los Estados miembros.
Finalmente, no existen mecanismos de dación o rendición de cuentas del
eurodiputado ante sus electores más allá de la siguiente cita en comicios. Esto
es común en la mayoría de Asambleas legislativas pero cualquier opción técnico-jurídica que fomentara la dación o rendición de cuentas de sus trabajos
parlamentarios durante la legislatura debería ser complementaria a instrumentos de remoción para aquellos casos en los que dicha rendición no se produce.
Alfonso Arévalo Gutiérrez★
1Las entidades privadas como sujetos
destinatarios del control parlamentario
desarrollado por las Comisiones de
Investigación
(Acerca del alcance de la obligación de
comparecencia y suministro de información
a requerimiento de una
Comisión de Investigación)
Sumario: RESUMEN.—I. PRELIMINAR: UNA REFLEXIÓN NECESARIA ACERCA DEL ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARECENCIA Y SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A REQUERIMIENTO DE UNA COMISIÓN
DE INVESTIGACIÓN.—II. LA FUNCIONALIDAD DEL CONTROL PARLAMENTARIO Y SUS SUJETOS.—III. LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN
COMO SUJETOS ACTIVOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO—3.1. Cuestiones a considerar.—3.2. ¿Quién investiga?—3.3. ¿Qué se investiga?—3.4. ¿Cómo se
investiga: cuáles son los poderes atribuidos a las Comisiones de investigación para el
desarrollo de su cometido?.—3.4.1. El deber de comparecer a requerimiento de las Comisiones de investigación.—3.4.2. The power to send for papers and records.—3.4.3. Conclusión.—IV. LAS ENTIDADES PRIVADAS COMO SUJETOS DESTINATARIOS
DEL CONTROL PARLAMENTARIO DESARROLLADO POR LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN.—4.1. La condición de destinatarios de una investigación parlamentaria.—4.2. La posición de los “sujetos no públicos” ante la actividad
de una Comisión de investigación.—4.3. La obligación por parte de una entidad de
crédito de atender las solicitudes de información que se le formulen—4.4. El alcance
del deber de comparecer ante una Comisión de investigación y la posibilidad de no
contestar, en perjuicio propio, aquellas preguntas que versen sobre cuestiones que se
encuentren sub iúdice.
Letrado de la Asamblea de Madrid.
★
126
Alfonso Arévalo Gutiérrez
RESUMEN
En el transcurso de los dos últimos años, en el seno de distintas Asambleas Legislativas de Comunidades Autónomas se han constituido Comisiones de investigación con la finalidad de analizar y evaluar, con variadas perspectivas y denominaciones singulares, la dinámica de determinadas entidades privadas del sector
económico-financiero.
El desarrollo de la función que es propia de los distintos órganos de encuesta
ha tenido como consecuencia, de un lado, el requerimiento de una relación de
comparecencias de distintos responsables y gestores, tanto públicos como de dichas
entidades, así como de autoridades y organismos financieros de distinta naturaleza,
y, de otro, el requerimiento de documentación de distinto volumen y contenido,
solicitada, además de a la Administración y de forma directa, a dichas entidades
privadas.
Dicha realidad nos conduce a reflexionar acerca: de un lado y presupuesto el deber de comparecer a requerimiento de las Comisiones de investigación, de cuál es el
alcance de la obligación que pesa sobre los destinatarios de un comparendo al atender dichas solicitudes; de otro, de qué alcance tienen las solicitudes de información
y documentación que puedan ser remitidas a una entidad privada, singularmente
las de crédito.
Y respecto de estos últimos requerimientos cabe afirmar que, no existiendo en
nuestro ordenamiento una obligación legal de remitir dicha documentación a las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas y no estando prevista sanción alguna ante la denegación, en el supuesto de que la entidad de crédito considere pertinente proceder a su atención, habrá de ponderar debidamente la documentación a poner a disposición: el suministro de datos, informes y documentos por
parte de los responsables de una entidad de crédito podría entrar en colisión tanto
con la normativa que protege el secreto bancario, como con la disciplina que está
destinada a preservar los datos personales; sin entrar aquí en las determinaciones
del Código de Comercio y de la Ley de Sociedades de Capital destinada a proteger
los intereses comerciales y financieros.
Por su parte, la obligación de comparecer a requerimiento de una Comisión
de investigación, cuyo incumplimiento determinaría incurrir en un delito de desobediencia tipificado por el Código Penal, es un “acto finalista” que comprende el
deber de informar a la Comisión, sin incurrir en falso testimonio. Este deber ha
de entenderse dentro del marco de la Constitución: la comparecencia no podrá, en
ningún caso, vulnerar los derechos fundamentales del compareciente, de donde se
colige que lleva implícito el deber de declarar, con tres límites:
i. Primero, no declarar sobre cuestiones puntuales que excedan del o sean ajenas
al asunto de interés público que motiva la constitución de la Comisión de
investigación, que debe ser concretado respecto del compareciente en el comparendo que ha de remitírsele en tiempo y forma: la comparecencia no se desarrolla ante un órgano judicial y no tiene la condición de un interrogatorio.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
127
ii. Segundo, no ver perjudicada el compareciente su propia situación jurídica:
en modo alguno puede obligársele a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable. Lo contrario significaría que la actuación de la Comisión de
investigación podría generar un menoscabo de los derechos fundamentales
que la Constitución proclama y, especialmente pero no sólo, del establecido
por su artículo 24.2.
iii. Tercero, no declarar sobre aquellos asuntos que se conocen por razón del
secreto profesional; lo que legitimaría que el compareciente no diera contestación a aquellas preguntas que pudieran colisionar con el secreto bancario,
el secreto comercial y el secreto tributario, o que resultaran contrarias a la
normativa en materia de protección de datos personales.
El compareciente, si no se observaran dichos límites, podrá no contestar a la
cuestión o cuestiones planteadas sin incurrir en la comisión de un delito, pues la
conducta estaría debidamente justificada y, por ende, aunque se entendiera cometido el tipo penal, faltaría el principio de antijuridicidad, con lo que no podría
imponerse al compareciente pena alguna.
PALABRAS CLAVE: Comisiones de investigación; entidades privadas; requerimientos de documentación; secreto bancario; protección de datos personales; obligación de comparecer; deber de informar; derechos fundamentales del compareciente.
I.
PRELIMINAR: UNA REFLEXIÓN NECESARIA ACERCA DEL
ALCANCE DE LA OBLIGACIÓN DE COMPARECENCIA Y
SUMINISTRO DE INFORMACIÓN A REQUERIMIENTO DE
UNA COMISIÓN DE INVESTIGACIÓN
En el transcurso de los dos últimos años, los medios de comunicación social
nos han informado de que en el seno de distintas Asambleas Legislativas de
Comunidades Autónomas se han constituido Comisiones parlamentarias de
investigación con la finalidad de analizar y evaluar, con variadas perspectivas
y denominaciones singulares, la dinámica de determinadas entidades privadas
del sector económico-financiero. Varios han sido, a título de ejemplo, los Parlamentos autonómicos en los que se ha constituido una Comisión del género
para analizar la evolución de una Caja de Ahorros, el proceso que en algún caso
llevó a su intervención por el Banco de España, su integración definitiva en
otras Cajas de Ahorros o entidades financieras, las posibles responsabilidades
derivadas de la actuación de aquellas entidades, o de sus directivos, e, incluso,
la eventual vulneración de los derechos de los consumidores.
El desarrollo de la función que les es propia por parte de los distintos
órganos de encuesta constituidos al efecto ha tenido como consecuencia el
requerimiento de una relación de comparecencias de distintos responsables y
128
Alfonso Arévalo Gutiérrez
gestores, tanto públicos como de dichas entidades, así como de autoridades
y organismos financieros de distinta naturaleza; requerimiento en ocasiones
reiterado respecto de la misma persona por las instituciones representativas de
diversas Comunidades Autónomas.
No puede ignorarse que dicho requerimiento, al emanar de una Comisión
de investigación, no se formaliza como una “invitación” para que cualquier
persona comparezca en sede parlamentaria a efectos de informar a la Comisión
—previa aceptación de la invitación cursada al efecto—, sino que está cualificado en nuestro vigente Derecho positivo por la tipificación penal del delito
de incomparecencia ante las Comisiones parlamentarias de investigación. Dispone el artículo 502 del Código Penal, en efecto, que:
“Los que, habiendo sido requeridos en forma legal y bajo apercibimiento, dejaren de comparecer ante una Comisión de investigación de
las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, serán castigados como reos del delito de desobediencia”.
De igual modo, en el desarrollo de su función y de conformidad con la
facultad de recabar información que le reconocen los respectivos reglamentos
internos de las Asambleas Legislativas, los órganos parlamentarios que han
asumido la investigación han procedido a formalizar distintos requerimientos
de información y documentación, además de a la Administración y de forma
directa, a dichas entidades privadas.
A través de dichos requerimientos, en ocasiones comprensivos de un volumen de documentación que exigiría un notable esfuerzo de recopilación y
sistematización para atender debidamente la petición parlamentaria, se han
solicitado de distintas entidades privadas documentos como las actas de sus
Consejos de Administración, las listas de acreedores, el detalle de la financiación a medios de comunicación y otros de diverso alcance y contenido, cuyo
suministro por parte de la entidad, de naturaleza estrictamente privada, podría
entrar en colisión, singularmente en el caso de las entidades de crédito:
i. tanto con la normativa que protege el secreto bancario —Ley 26/1988,
de 29 de julio, sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito—;
ii. como con la disciplina que está destinada a preservar los datos personales —Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de
Datos de Carácter Personal—;
iii. sin entrar aquí en las determinaciones del Código de Comercio y demás
legislación mercantil destinada a proteger los legítimos intereses comerciales y financieros de las entidades privadas.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
129
Es más, de acuerdo con las noticias de prensa, en el curso de las investigaciones desarrolladas sobre la evolución de distintas Cajas de Ahorros se ha
recabado, incluso, la remisión de escritos, requerimientos y comunicaciones
entre dichas entidades y el Banco de España; comunicaciones éstas que están
sometidos a un específico régimen de secreto, dispuesto por el Real Decreto
Legislativo 1298/1986, de 28 de junio, sobre adaptación del derecho vigente
en materia de Entidades de Crédito al de las Comunidades Europeas —en
concreto por su artículo 6—, así como de otras autoridades gubernativas.
Dicha realidad, en el marco de la normativa reglamentaria de pertinente
aplicación a las distintas Asambleas Legislativas, nos lleva a la necesidad de
reflexionar acerca de las siguientes dos cuestiones:
Primera.- Respecto de las comparecencias personales requeridas
por una Comisión de investigación, presupuesto el deber de comparecer a requerimiento de las mismas y la sanción penal establecida
para su eventual incumplimiento, debe ponderarse adecuadamente
el alcance de la obligación que pesa sobre los destinatarios de un
comparendo; es decir, y dicho sea desde la perspectiva del destinario
del requerimiento, la conducta que puede mantener el compareciente durante la celebración de la sesión a la que, necesariamente, debe
acudir para informar.
En efecto, afirmada la obligación de comparecer, es oportuno
reflexionar sobre la eventual existencia de un derecho del compareciente a no contestar sobre concretas cuestiones que se le formulen y
que se encuentren sub iúdice, especialmente en aquellos supuestos en
que, presupuesta la simultaneidad de las actuaciones parlamentaria
y judicial, el obligado a deponer ante la Comisión de investigación
esté incurso en un procedimiento penal, a efectos de no perjudicar
su situación en el mismo.
Segunda.- Respecto de las solicitudes de información y documentación remitidas a las entidades privadas y, singularmente, las
que se ya se han reiterado a las entidades de crédito por distintas Comisiones de investigación, con arreglo a las facultades atribuidas por
los distintos reglamentos parlamentarios, considero que es también
oportuno reflexionar sobre el alcance del deber de atender dichas solicitudes; reflexión que, obvio resulta, se abordará aquí ponderando
las facultades atribuidas por los interna corporis acta a los órganos
parlamentarios que desarrollan la investigación, y al margen de otras
determinaciones legales que puedan condicionar la actividad de las
entidades privadas —al estar sometidas éstas de igual modo a las
mismas—, como las relativas al secreto bancario o a la protección de
datos de carácter personal.
130
II.
Alfonso Arévalo Gutiérrez
LA FUNCIONALIDAD DEL CONTROL PARLAMENTARIO Y
SUS SUJETOS
1. Precisada la realidad que ha motivado la presente reflexión, y el alcance
de la misma, lo primero que debemos ponderar a efectos de la correcta aprehensión de la cuestión que se nos plantea es el exacto alcance de la función
de control que desarrollan las instituciones parlamentarias en el marco de un
Estado social y democrático de Derecho.
Es éste un punto de partida indefectible, pues es necesario fijar cuál es el
marco de actuación que el constituyente y, en su ámbito, el titular de la potestad estatutaria ha querido atribuir a esta función de las instituciones representativas, que llena hoy de sentido el cometido de las Cámaras.
El Estado liberal del Siglo XIX, en el que se forjan y conforman las técnicas y mecanismos parlamentarios tal y como han llegado hasta nosotros, era
un “Estado legislador”, en el que el centro de gravedad de la vida política lo
ocupaba el Parlamento, cuyo función principal era precisamente la de legislar.
En nuestros días, en el marco de un Estado social, que ha recibido aquellas
técnicas y mecanismos parlamentarios en ocasiones sin depurarlos o adaptarlos
a una nueva realidad dominada por la filosofía de la eficacia, es el Ejecutivo
quien ocupa el centro de impulsión de la vida política —y de la función y el
procedimiento legislativos—, pues nos encontramos ante un “Estado gestor”,
que reclama un manejo continuo y constante de los asuntos públicos, sin solución de continuidad. Frente al “laisser faire, laisser passer” propio del abstencionismo liberal, así lo exige el intervencionismo propio del Estado de la sociedad
postindustrial, en el que resulta indispensable la estabilidad gubernamental,
eje de una acción pública cotidiana.
Entre otras consecuencias de esta nueva configuración del parlamentarismo
desde una concepción pragmática, la exigencia de estabilidad gubernamental
se tradujo a nivel normativo en la paulatina introducción en los textos constitucionales e interna corporis de las Cámaras de los conocidos como mecanismos de parlamentarismo racionalizado —fundamentalmente, pero no sólo, la
moción de censura constructiva—, de donde la institución parlamentaria ha
pasado a ocupar un nuevo espacio en la vida pública, en cuanto hic et nunc es
la institución representativa de la soberanía nacional y, en calidad de tal, asume
una doble función:
—— de un lado, el impulso de la política gubernamental —l’attività di indirizzo politico o di governo—; y,
—— de otro, la fiscalización y control de la acción del Gobierno y de la Administración —en su doble vertiente de control-fiscalización, desarrollado cotidianamente por las Cámaras, y de control-responsabilidad,
de actualización excepcional y como medida de reacción subsiguiente
al ejercicio de la fiscalización, pero inherente al control parlamentario,
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
131
pues una concepción del mismo circunscrita a sus puras técnicas instrumentales priva a éste de todo contenido sustantivo, cuando no de
todo interés—.
2. El objeto del control parlamentario en nuestros días lo constituye, en
los términos referidos, la actividad del Gobierno y de la Administración pública —la oportunidad, conveniencia y acierto de la acción gubernamental
y administrativa— y, en puridad, debe constatarse que ya no se ejerce por el
Parlamento sobre la actividad de los órganos y entes integrantes del complejo
Gobierno-Administración, como instituciones formales, sino por la minoría
o minorías parlamentarias sobre el continuo formado por el Gobierno y el
núcleo parlamentario que lo sostiene.
No es éste el lugar para reflexionar sobre el particular, como tampoco sobre
la configuración de las Comisiones de investigación como instrumentos de
control parlamentario1, en el bien entendido sentido de que dicho control,
de naturaleza política y ubicado en la dúctil esfera parlamentaria, tiene como
destinatario final a la opinión pública, careciendo de fuerza para determinar
cambios de gobierno.
En efecto, en el esquema del parlamentarismo racionalizado el control parlamentario es un control indirecto, esto es, difuso y a medio plazo, de tal modo
que pensar que los tradicionales mecanismos de control-fiscalización tienen
virtualidad per se para modificar la orientación política del Gobierno, o que
como consecuencia de la mera actuación de los instrumentos de exigencia de
responsabilidad se puede determinar su remoción, es un mero eufemismo, ajeno a la realidad de que el Gobierno es expresión de la mayoría con la que jurídica, política y socialmente está imbricado, y que, presupuesta la “disciplina de
grupo”, únicamente el fenómeno de las “migraciones parlamentarias” o “transfuguismo”, o una eventual crisis extraparlamentaria en el seno del partido cuyo
grupo parlamentario sustenta al ejecutivo o, en su caso, una ruptura en la coalición gubernamental o en el círculo de influencia de lo que se ha convenido en
denominar “pacto de gobernabilidad”, pueden determinar semejante evento; y
a la propia realidad reciente basta remitirse para fundamentar este aserto.
Ahora bien, evidente resulta que la constatación de la realidad no debe
llevar a la conclusión de que el control parlamentario es una función periclitada. Antes al contrario, es posible afirmar, sin ambages, que el control parlamentario es una de las funciones más acordes con la posición actual de los
modernos parlamentos, indefectible en el intento de coadyuvar a la ruptura
1
Me permito remitir, sobre el particular, a otros trabajos anteriores, ya lejanos. Véase Arévalo
Gutiérrez: “Reflexiones sobre las Comisiones de investigación o encuesta parlamentarias en el ordenamiento constitucional español”, en Revista de las Cortes Generales, núm. 11, 1987, pp. 159 a 192;
y “Comisiones de Investigación y de Encuesta”, en la obra colectiva “Las Comisiones Parlamentarias”,
Parlamento Vasco, Vitoria, 1994, pp. 361 a 433.
132
Alfonso Arévalo Gutiérrez
del hiatus entre representantes y representados. No se trata sólo de que no haya
un gobierno democrático si ese gobierno no tiene un censor que lo controle,
sino que, como ya advirtiera el profesor SANTAMARÍA PASTOR2, “el control
parlamentario parece hoy más necesario que nunca, por dos razones bien conocidas: primera, porque jamás en la historia se ha dado, como en nuestros días, una
tan desmesurada concentración de poder en el Estado y, específicamente, en manos
de los ejecutivos; cuando el barón de la Brède escribía aquella lapidaria sentencia
de que «es necesario que, por la disposición de las cosas, el poder frene al poder»
no podía sospechar, ni lejanamente, las dimensiones e intensidad que ese poder de
que hablaba habría de adquirir dos siglos después, ni la cantidad de control que
exigiría para mantener un soplo de libertad en los ciudadanos. Y segunda razón,
porque ese freno y ese control sólo pueden y deben ser ejercidos primariamente por
instituciones que respondan directamente ante los titulares reales de la soberanía,
que somos los ciudadanos: si la titularidad de cualquier poder sólo puede admitirse
en la medida en que conlleve una dosis pareja de responsabilidad, constituiría una
negación de los fundamentos mismos del sistema democrático de gobierno que el
ejercicio del control sobre el ejecutivo quede abandonado, de hecho, a instancias
absolutamente respetables y necesarias, pero que ni extraen su legitimidad de la
elección popular, ni responden directa y efectivamente ante los ciudadanos, como
ocurre con el sistema judicial y el complejo de empresas mercantiles y profesionales
de la información. Tales instancias pueden coadyuvar al ejercicio del control que al
Parlamento corresponde por naturaleza; nunca sustituirlo”.
3. En este marco, y sin perjuicio del restyling o nuevo diseño de los instrumentos tradicionales de control parlamentario que la realidad impone —con
una necesaria introducción de mecanismos de sanción que aseguren su efectividad frente a la eventual, y reiterada, desatención por parte del Ejecutivo de
los requerimientos de información emanados de las Cámaras—, es lo cierto
que la comprensión de la funcionalidad del control y, singularmente, del que
desarrollan las Comisiones de investigación exige afrontar su consideración
desde dos perspectivas:
1.º La óptica del sujeto activo del control, en nuestro caso las Comisiones de
encuesta o investigación creadas en el seno de las Cámaras, en su condición de órganos constituidos ad hoc en las instituciones parlamentarias.
2.º La óptica complementaria y necesaria, determinada por el objeto
del control parlamentario, del sujeto destinatario de dicho control.
Perspectiva ésta que tradicionalmente ha sido menos atendida y que, sin
embargo, centrará nuestra atención, pues la singular naturaleza del control político y los poderes especiales que, siendo órganos parlamentarios,
2
Cfr., Juan Alfonso Santamaría Pastor: “La actividad del Gobierno y de la Administración
pública como objeto del control parlamentario”, en “Problemas actuales del Control Parlamentario”,
VI Jornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1997, p. 464.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
133
se atribuyen a las Comisiones de investigación determinan que entidades
y personas privadas puedan convertirse en sujetos pasivos de la actividad
de control, incluso hasta el punto de verse obligados a atender los requerimientos que les formulen dichas Comisiones, no obstante su configuración, estructura y funcionamiento, por completo ajenos a lo público.
III. LAS COMISIONES DE INVESTIGACIÓN COMO SUJETOS
ACTIVOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO
3.1. Cuestiones a considerar
El análisis de las Comisiones de investigación, en cuanto sujeto activo del
control parlamentario, compele a considerar:
1.º Primero: ¿Quién investiga?; es decir, el órgano parlamentario
ad hoc encargado de desarrollar la encuesta;
2.º Segundo: ¿Qué es lo que se investiga?; esto es, la concreción del
objeto propio de las encuestas parlamentarias, delimitando la genérica referencia, uniformemente extendida en la normativa parlamentaria, de “cualquier asunto de interés público”; y,
3.º Tercero: ¿Cómo se desarrolla la investigación?; a cuyo efecto
no nos interesa aquí tanto la dinámica funcional de las Comisiones
de encuesta y la eficacia jurídica de sus resultados —en modo alguno vinculantes—, como los poderes atribuidos a las mismas para
llenar cumplidamente la función de control que les confiere el ordenamiento.
Este análisis resulta imprescindible para poder dar contestación a las concretas cuestiones que nos hemos planteado. No me detendré, sin embargo, en
su análisis de detalle: me remito a un anterior estudio3, limitándome aquí a
exponer los conceptos más relevantes.
3.2. ¿Quién investiga?
En primer lugar, a la cuestión de ¿quién investiga?, esto es, el órgano Comisión de investigación o encuesta a quién se encomienda su ejecución, hemos
de responder, aunque parezca una obviedad, que la encuesta la desarrolla una
3
Vid., Arévalo Gutiérrez: “Las Comisiones de investigación de las Cortes Generales y de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 43, 1995, pp. 113 a 205.
134
Alfonso Arévalo Gutiérrez
comisión parlamentaria; esto es, un órgano funcional o de trabajo de la institución representativa.
Sin perjuicio de precisar ulteriormente lo que acaba de afirmarse, y aunque
también pueda parecer una obviedad, es oportuno precisar que las Comisiones
de investigación no son un órgano del Ejecutivo o del entramado institucional de
la Administración pública, ni forman parte, en modo alguno, del Poder Judicial.
1. Así, como es bien sabido, en el seno de toda organización administrativa
existen órganos con una función específicamente de fiscalización y control.
Una organización tan vasta y compleja como lo es la Administración pública de nuestro tiempo requiere, en efecto, de una serie de órganos cuya tarea
consiste precisamente en la vigilancia de los demás, a efectos de comprobar su
correcto funcionamiento en todos los órdenes de su actividad.
Formalmente, la titularidad de dicha función inspectora corresponde de
forma genérica a los órganos superiores respecto de los inferiores, pero es obvio
que el desempeño efectivo de tal función no puede ser llevado a cabo directamente por ellos, sino por unidades específicas. De entre dichas unidades, dos
tipos de ellas ocupan un papel destacado en nuestro entramado institucional:
la Intervención —cuya función básica es la fiscalización previa de todos los
ingresos, gastos o pagos— y las Inspecciones Generales de Servicios —que desarrollan una supervisión general del correcto funcionamiento de los distintos
servicios y órganos departamentales—.
No hace falta ulterior detalle para comprender que, sin perjuicio del relevante papel que estas unidades asumen y desarrollan en el seno de la organización administrativa, su naturaleza y funcionalidad es otra bien distinta de la
que, de naturaleza política, es propia de una comisión parlamentaria y, singularmente, de la que tienen atribuida las Comisiones de investigación.
2. En la misma línea, y de forma especial, ha de destacarse que las Comisiones de investigación no son, en modo alguno, un órgano jurisdiccional.
Esta clase de órganos tienen reservada constitucionalmente —art. 117.1—
la función de juzgar y hacer ejecutar lo juzgado, asumiendo un control de
legalidad de los hechos enjuiciados; mientras que lo propio de un órgano parlamentario es el desarrollo de un control político.
Esta diferente naturaleza, sobre la que es preciso insistir —pues no son
pocas las interconexiones en su respectivo funcionamiento que, de un lado,
pueden detectarse desde un plano teórico y, de otro, se han producido en la
práctica—, es la que explica las siguientes dos características de la configuración de las Comisiones de investigación en nuestro modelo parlamentario:
i. El artículo 76.1 de la Constitución prescribe de forma expresa al configurar las Comisiones de investigación que “Sus conclusiones no serán
vinculantes para los Tribunales, ni afectarán a las resoluciones judiciales,
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
135
sin perjuicio de que el resultado de la investigación sea comunicado al Ministerio Fiscal para el ejercicio, cuando proceda, de las acciones oportunas”.
Así lo ha reiterado el Tribunal Constitucional, desde su auto 664/1984,
de 7 de noviembre, en orden a garantizar la separación de las funciones
atribuidas a los distintos poderes del Estado.
ii. A diferencia de lo que ocurre en otros países de nuestro entorno, se
pueden desarrollar de forma simultánea una actuación judicial y una
investigación parlamentaria: sencillamente, su naturaleza y funcionalidad en nuestro ordenamiento son distintas y, por ende, pueden coexistir, siempre que cada una se mueva dentro del ámbito que le es propio
y no se “contamine” la actividad que paralelamente desarrolla el otro
poder público.
Y es que en la responsabilidad política la actuación del continuo Gobierno-Administración no se fiscaliza de conformidad con unos parámetros de legalidad o de adecuación de su comportamiento a las prescripciones de una norma jurídica, sino a partir de la consideración de la
oportunidad de la actuación, su conveniencia y la eficacia de las medidas adoptadas. Es, pues, perfectamente posible que una actuación que
sea civil, penal o administrativamente ajustada a derecho, sin embargo,
lleve aparejada su propia responsabilidad política; dicho con otras palabras: una conducta puede no ser jurídicamente sancionable y sí ser
políticamente reprobable.
Es evidente, por lo demás, que el desarrollo simultáneo de una investigación parlamentaria y de una investigación judicial podría no tener
sentido si nuestro ordenamiento hubiera optado por atribuir a las Comisiones parlamentarias los mismos poderes que detentan los órganos jurisdiccionales; pero no es éste el caso, a diferencia de algún modelo en el
Derecho comparado, donde las Comisiones de encuesta funcionan con
facultades similares a las puestas a disposición del juez: secuestro de datos, registros domiciliarios, pruebas periciales, interrogatorios y demás.
En conclusión, en el modelo constitucional español las Comisiones de
investigación carecen de poderes directamente sancionadores, así como
de poderes ejecutivos, indefectibles ambos en el desarrollo de la función
jurisdiccional.
3. Y no es baladí añadir, especialmente considerando el régimen de publicidad que en los últimos años ha marcado el desarrollo de las comparecencias
celebradas ante distintas comisiones de investigación —con transmisión en
directo, vía televisión o radio, en ya no pocos supuestos—, que tampoco una
Comisión de investigación es un medio de comunicación social, integrado en
el complejo de empresas mercantiles y profesionales de la información, sean
éstas privadas o públicas.
136
Alfonso Arévalo Gutiérrez
4. Sentado lo anterior, una descripción sumaria de las Comisiones de encuesta, sobre la base de la normativa propia de las Cortes Generales y de las
Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, nos permite sintetizarlas como sigue:
1.º Órganos ad hoc.
Constituye un principio general en nuestro ordenamiento su institucionalización como órganos ad hoc, es decir, comisiones parlamentarias no permanentes o especiales, que se crean específicamente para una
investigación concreta y determinada, de tal forma que no corresponde
el desarrollo de esta función a la Cámara considerada en su momento
unitario y tampoco, en principio y como regla, a través de un apoderamiento de facultades, a las diversas Comisiones Permanentes constituidas en la misma, cuya competencia objetiva o material está determinada
con carácter general.
2.º Órganos constituidos por decisión de la mayoría.
Los reglamentos parlamentarios, de modo uniforme en su redacción
originaria y hoy de forma ampliamente mayoritaria —a título de ejemplo, el vigente Reglamento del Parlamento de Extremadura (art. 107)—
remiten el acuerdo de creación de una Comisión de investigación a una
decisión del Pleno de la Cámara y, por ende, de la mayoría.
Empero, en los últimos años se han introducido algunas reformas,
tendentes a modular dicha exigencia, habilitando así la constitución de
Comisiones de investigación a petición de la oposición. Es éste el caso,
por ejemplo, del Reglamento del Parlamento de Cataluña, donde si bien
el apartado 1 del artículo 58 sigue la regla general de la mayoría —creación por acuerdo del Pleno—, en su apartado 3 prescribe que “El Parlamento debe crear una comisión de investigación si lo solicitan una tercera
parte de los diputados o tres grupos parlamentarios; los proponentes sólo
pueden presentar una propuesta vinculante cada año”.
La regla se ha invertido por completo en algún otro supuesto, como
el de la Asamblea de Madrid. En efecto, su artículo 75, dispone lo que
sigue en el apartado 1, remitiendo la constitución de una Comisión de
investigación al criterio de una mayoría cualificada:
“1. La Mesa, a propuesta de dos quintas partes de los miembros
de la Asamblea, acordará la creación de una Comisión de Investigación sobre cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de
competencias de la Comunidad de Madrid. En todo caso, la propuesta
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
137
deberá contener las reglas básicas sobre la composición, organización y
funcionamiento de la Comisión de Investigación, así como el plazo de
finalización de sus trabajos, correspondiendo a la Mesa resolver definitivamente sobre tales extremos”.
Y no podemos omitir aquí la interpretación que ha realizado el Tribunal Constitucional de dicha prescripción en su Sentencia 88/2012,
de 7 de marzo. Una sentencia que el recurso de amparo 6976/2006,
promovido por Don Rafael Simancas Simancas y otros Diputados de la
Asamblea de Madrid contra Acuerdos de la Mesa de la Cámara, de 21 de
marzo y de 4 de abril de 2006, por los que se denegó la constitución de
una Comisión de investigación sobre el “contrato de concesión de obra
pública para la redacción del proyecto, ejecución de obra y gestión del
servicio público de explotación de la línea ferroviaria de transporte público de viajeros con infraestructura propia, entre Madrid y los municipios de Rivas-Vaciamadrid y Arganda del Rey y el riesgo a que pudieron
estar expuestos los usuarios de la misma”.
Afirma la resolución del Alto Tribunal, en relación con las competencias de la Mesa, que ésta ostenta una potestad rigurosamente reglada,
toda vez que el artículo 75.1 del Reglamento de la Cámara no otorga a
este órgano margen alguno de discrecionalidad para decidir si crea o no
la comisión propuesta, sino que únicamente le atribuye la facultad de
comprobar si la iniciativa cumple los requisitos exigidos por el mismo.
Al tenor de dicha interpretación del Alto Tribunal ha de estarse, sin
que podamos detenernos aquí en la delimitación del exacto alcance de
dicha resolución, que, por lo demás, es un único pronunciamiento que,
por ende, de un lado, no crea jurisprudencia y, de otro, deja incólume
la consolidada doctrina jurisprudencial sobre el alcance de las facultades
de calificación y admisión a trámite que son inherentes a las Mesas de
las Cámaras, las cuales, conforme acertara a sintetizar el Auto 85/2006,
de 15 de marzo (FJ 4 y 5), “además de verificar el cumplimiento de los
requisitos formales reglamentariamente establecidos en cada caso, pueden
extenderse a una verificación liminar de la conformidad a Derecho de la
pretensión deducida, junto a un juicio de calificación sobre la idoneidad
o procedencia del procedimiento parlamentario elegido. (SSTC 89/2005
y 90/2005, de 18 de abril, FJ 3, por todas). Ahora bien, tal verificación
liminar de la conformidad a Derecho de la iniciativa parlamentaria la
hemos circunscrito a aquellos casos en los que la calificación de la iniciativa
y su correspondiente tramitación, se define en atención a criterios de orden
material, por lo que dicha calificación solo puede llevarse a cabo analizando
el contenido material de la iniciativa por ser este determinante, como así
sucede, por ejemplo, con las preguntas, interpelaciones y mociones que como
138
Alfonso Arévalo Gutiérrez
instrumentos parlamentarios de control se diferencian entre sí en razón de
su contenido; y a aquellos supuestos en los que la iniciativa parlamentaria
se encuentra materialmente limitada por estarle constitucional o legalmente
vedadas determinadas materias, como acontece con la iniciativa legislativa
popular y la iniciativa legislativa municipal (SSTC 95/1994, de 21 de
marzo, FJ 4; 124/1995, de 18 de julio, FJ 2; 107/2001, de 23 de abril,
FJ 5, por todas)”.
Es relevante, por ello, reproducir aquí el fundamento de derecho 5
de la Sentencia 88/2012, de 7 de marzo:
“5. La siguiente cuestión que debemos examinar para apreciar si las
resoluciones impugnadas vulneran el derecho fundamental que consagra
el art. 23.2 CE es si la Mesa de la Asamblea de Madrid, al inadmitir
la iniciativa presentada por considerar que la creación de la comisión
de investigación propuesta carecía del interés público que exige el art.
75.1 RAM, ha efectuado una aplicación de lo dispuesto en este precepto
reglamentario contraria al referido derecho fundamental.
Para valorar en términos jurídico-constitucionales las resoluciones de
la Mesa de la Asamblea de Madrid impugnadas es condición inexcusable determinar si el art. 75.1 RAM otorga a los Diputados el derecho
a crear una comisión de investigación si cumplen los requisitos exigidos
en este precepto reglamentario o si, por el contrario, esta norma se limita
a regular los requisitos necesarios para que los parlamentarios puedan
solicitar la creación de este tipo de comisiones y a otorgar a la Mesa la
competencia para que, en atención a consideraciones de oportunidad o,
en todo caso, de libre apreciación política, decida o no su constitución.
El art. 75.1 RAM establece expresamente que la Mesa “acordará”
la creación de la comisión solicitada, por lo que no parece otorgar a
este órgano margen alguno de discrecionalidad para decidir si crea o no
lo comisión propuesta, sino que únicamente le atribuye la facultad de
comprobar si la iniciativa cumple los requisitos exigidos por el mismo.
Una interpretación literal del precepto lleva, por tanto, a entender, que
la Mesa sólo puede rechazar la creación de la comisión de investigación
solicitada en el caso de que la indagación propuesta no recaiga sobre
asuntos de interés público sobre los que la Comunidad de Madrid tenga
competencia o cuando la iniciativa se hubiera formulado incumpliendo
los requisitos formales exigidos. Es la de la Mesa una potestad rigurosamente reglada.
Esta interpretación es, además, la que se deriva del sentido y la finalidad de la institución que regula esta norma —las comisiones de
investigación— y de la propia función que desempeña la Mesa como
órgano rector de la Cámara. El entendimiento del precepto en el sentido
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
139
indicado garantiza a la oposición parlamentaria que pueda valerse de
este tipo de iniciativas cuando la petición la hayan suscrito las dos quintas partes de la Cámara; interpretación que es acorde con la naturaleza
de este tipo de comisiones como órganos a través de los cuales la oposición
parlamentaria puede ejercer su función de control político. Es significativo a estos efectos que el Reglamento exija una minoría tan cualificada
para que pueda solicitarse la creación de este tipo de comisiones; exigencia que tiene sentido en el caso de que la norma parlamentaria atribuya
a este conjunto de voluntades —no a otro órgano y no específicamente a
la Mesa— la determinación de lo que sea objeto de investigación, pues
si la decisión le correspondiera a otro órgano no parece lógico exigir un
número tan alto de diputados que avale la iniciativa; sentido que, sin
embargo, sí tiene cuando la decisión sobre si la investigación debe o no
efectuarse no depende más que de que exista una propuesta en tal sentido
y de que la misma se formalice debidamente. Requisito, por otra parte,
que evita que pueda hacerse un uso abusivo de este tipo de comisiones que
pudiera pervertir su propia funcionalidad.
Junto a ello debe tenerse en cuenta que, como hemos señalado en
reiteradas ocasiones, “las Mesas de las Cámaras, en tanto que órganos
de administración y gobierno interior, han de limitar sus facultades de
calificación y admisión a trámite al exclusivo examen de los requisitos
reglamentariamente establecidos. De lo contrario, no sólo estarían asumiendo bajo un pretendido juicio técnico una decisión política que sólo
al Pleno o a las Comisiones de las Cámaras corresponde, sino, además, y
desde la óptica de la representación democrática, estarían obstaculizando la posibilidad de que se celebre un debate público entre las distintas
fuerzas políticas con representación parlamentaria, cuyos efectos representativos ante los electores se cumplen con su mera existencia, al margen,
claro está, de que la iniciativa, en su caso, prospere”. [SSTC 40/2003,
de 27 de febrero, FJ 7, en el mismo sentido y 89/2005, de 18 de abril,
FJ 7; 90/2005, de 18 de abril, FJ 7; 78/2006, de 13 de marzo, FJ 3
b); 44/2010, de 26 de julio, FJ 5 y 29/2011, de 14 de marzo, FJ 4].
Resulta, por tanto, que de acuerdo con esta doctrina, no es acorde con la
naturaleza de la Mesa adoptar decisiones de carácter discrecional, por lo
que no resultaría conforme con las funciones que corresponde a este órgano entender que es competencia de la Mesa decidir si existen o no motivos
que justifiquen la creación de una comisión de investigación, al ser ésta
una decisión que conlleva un margen de discrecionalidad política.
Las consideraciones anteriores nos llevan a apreciar que cuando el
art. 75.1 RAM establece que la comisión de investigación propuesta debe
recaer sobre un “asunto de interés público dentro del ámbito de competencias de la Comunidad de Madrid” no está atribuyendo a la Mesa la
facultad de realizar un examen liminar sobre si existen o no motivos que
140
Alfonso Arévalo Gutiérrez
fundamenten la investigación solicitada, sino, simplemente, está estableciendo qué tipo de asuntos pueden ser objeto de estas comisiones y para
ello sólo requiere que se trate de asuntos que incidan en cuestiones de
interés general y que sobre los mismos tenga competencias la Comunidad
de Madrid, con independencia de la valoración que puedan merecer
los hechos que pretenden ser investigados. Interpretar de otro modo el
referido concepto supondría, como se ha expuesto, no sólo ir en contra
del tenor literal del precepto, sino también del sentido y finalidad de las
comisiones de investigación, y conllevaría, además, atribuir a la Mesa
una decisión de carácter político que este órgano, dada su naturaleza, no
puede adoptar.
Por ello, cuando el art. 75.1 RAM establece como presupuesto habilitante para la creación de una comisión de investigación que tenga
por objeto “asuntos de interés público” esta exigencia sólo determina que
este tipo de comisiones tienen que versar sobre asuntos que afecten a los
intereses de la Comunidad, lo que conlleva excluir de su ámbito los asuntos de estricto interés particular, por más que puedan ser de interés del
público, sin trascendencia en cuestiones que puedan ser de interés para la
ciudadanía en cuanto tal.
Por todo cuanto se ha expuesto debemos concluir que, de acuerdo con
lo previsto en el art. 75.1 RAM, la Mesa sólo puede rechazar la creación
de un comisión de investigación si la iniciativa no cumple manifiestamente los requisitos formales exigidos por este precepto o cuando no
recaiga sobre un “un asunto de interés público dentro del ámbito de la
Comunidad de Madrid”, entendiendo el concepto de interés público en
el sentido que acabamos de indicar.
Y es claro que el “contrato de concesión de obra pública para la redacción del proyecto, ejecución de obra y gestión del servicio público de
explotación de la línea ferroviaria de transporte público de viajeros con
infraestructura propia, entre Madrid y los municipios de Rivas-Vaciamadrid y Arganda del Rey y el riesgo a que pudieron estar expuestos los
usuarios de la misma” es una cuestión de interés general sobre la que
tiene competencia la Comunidad de Madrid (art. 26.1.6 del Estatuto
de Autonomía de Madrid)”.
3.º Órganos de duración limitada.
Inherente a su carácter de órganos eventuales, es su duración limitada, vinculada a la ejecución de la propia encuesta: concluida la misma,
se extinguen y, en todo caso, al finalizar la Legislatura que las constituyó.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
141
4.º Órganos de composición proporcional.
La regla general desde el punto de vista organizativo, bien impuesta
por una previsión expresa o bien determinada por la aplicación supletoria a la especiae de las disposiciones comunes sobre composición del
genus Comisión que contienen los respectivos reglamentos, es la distribución proporcional de puestos en las Comisiones entre los distintos
grupos parlamentarios, es decir, con arreglo a su importancia numérica
en cada Cámara; al margen de que el número de miembros esté determinado reglamentariamente o, lo que constituye la regla, deba concretarse de forma singular a la vista de las concretas circunstancias de cada
investigación.
Se observa también, como fórmula alternativa, la composición del
órgano sobre la base de un número igual de miembros por grupo, actuando en la adopción de decisiones con voto ponderado, es decir, proporcional a la representación de los grupos parlamentarios en el Pleno;
formula ésta que conjuga el respeto a la proporcionalidad de la representación en la Cámara con una composición reducida del órgano, lo
que, indudablemente, permite una mayor agilidad en el desarrollo de los
trabajos de investigación, sin que ello suponga, antes al contrario, una
merma en su capacidad operativa. Lógico parece, en este supuesto, que
la regla para la adopción de acuerdos sea la aplicación del criterio del
voto ponderado, dado la esencia mayoritaria de la institución4.
3.3. ¿Qué se investiga?
Una vez delimitados los rasgos orgánicos de las Comisiones de encuesta,
debemos ocuparnos del análisis teleológico del instituto considerado, esto es,
de cuál es el objeto propio de estos órganos parlamentarios y los límites dentro
de los cuales pueden operar; dicho en otro términos, ¿qué se investiga?, lo que
permite concretar el presupuesto habilitante y la competencia material de las
Comisiones de investigación.
1. En este sentido, la funcionalidad de las Comisiones de encuesta tiene
una respuesta uniforme en la normativa reglamentaria: el objeto de una Comisión del género debe serlo un “asunto de interés público”.
Y la respuesta es uniforme porque así lo impone la propia Constitución, en
el primer inciso de su artículo 76.1:
4
Así lo prevé, de forma expresa, el Reglamento de la Asamblea de Madrid, en el apartado 5
de su artículo 75, del siguiente tenor: “Los acuerdos de las Comisiones de Investigación se adoptarán en
todo caso en función del criterio del voto ponderado”.
142
Alfonso Arévalo Gutiérrez
“El Congreso y el Senado, y, en su caso, ambas Cámaras conjuntamente, podrán nombrar Comisiones de investigación sobre cualquier
asunto de interés público”.
En este mismo orden, a título de ejemplo, el Reglamento del Parlamento de
Cataluña, en el apartado 1 de su artículo 58, establece:
“El Pleno del Parlamento de Cataluña, […] puede acordar la creación de una comisión de investigación sobre cualquier asunto de interés
público que sea competencia de la Generalidad”.
El artículo 107 del Reglamento del Parlamento de Extremadura, en su
apartado 1, dispone:
“El Pleno de la Asamblea, […] podrá acordar la creación de una comisión de investigación sobre cualquier asunto de interés público dentro
del ámbito de las competencias de la comunidad autónoma”.
Y el artículo 75.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, en su primer
inciso, establece:
“1. La Mesa, a propuesta de dos quintas partes de los miembros de la
Asamblea, acordará la creación de una Comisión de Investigación sobre
cualquier asunto de interés público dentro del ámbito de competencias de
la Comunidad de Madrid […]”.
Dicho lo anterior, no puede ocultarse que la cláusula considerada goza de
un notable grado de ambigüedad, planteando problemas interpretativos de
relevancia, pues a lo más que podemos llegar, en su delimitación, es a afirmar
que el concepto de “interés público” debe entenderse en el sentido propuesto
por HÄBERLE, con el significado “vulgar pero al mismo tiempo profundo” de
lo que afecta a la sociedad en general.
Y en este orden de conceptos, resulta conveniente acotar la cláusula procediendo por vía de exclusión, esto es, desechando aquellos ámbitos materiales
que no deben comprenderse entre los eventuales objetos de una encuesta parlamentaria:
En primer lugar, por su propia naturaleza y función, deben delimitarse aquellas cuestiones que no constituyen en puridad materia de una
investigación parlamentaria sino de una Comisión de seguimiento o
de estudio, circunscribiendo el poder de investigación, en todo caso, a
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
143
asuntos de interés público que tengan un carácter específico y determinado.
De otra parte, debe lógicamente entenderse que dicha ambigua prescripción —como se colige de la referencia al calificativo “público”—, no
ampara en modo alguno indagaciones sobre cuestiones estrictamente
privadas, concernientes a la esfera personal de los individuos, toda vez
que la protección de los Derechos fundamentales constitucionalmente
consagrada es oponible como excepción a las encuestas parlamentarias;
con independencia de que ciertamente sea difícil hoy en día trazar los
límites entre el ámbito de los sujetos y asuntos públicos y el de la personas y acontecimientos privados. Piénsese, a título de mero ejemplo,
en el desarrollo de una encuesta referida a actuaciones personales de un
miembro de la Cámara, del Ejecutivo o de la Administración pública
cuya gestión “privada” pueda incidir sobre el prestigio de la institución
en la que desarrolla su actividad “pública”.
Sobre este particular debe considerarse la acertada precisión efectuada por el Tribunal Constitucional en su, antes referida, Sentencia
88/2012. En la misma, en efecto, al interpretar la disciplina contenida
en el artículo 75.1 del Reglamento de la Asamblea de Madrid, se precisa
que, por no tener la condición de “asunto de interés público de la Comunidad de Madrid”, quedan excluidos “tanto los asuntos de interés privado
(por más que puedan ser de interés del público) como aquellos asuntos que
no sean propias de las competencias estatutariamente asumidas por la Comunidad de Madrid”. Y es que una cosa es que el asunto pueda ser de
interés del público y otra, bien distinta, que se trate de una “asunto de
interés público”.
2. Con las anteriores matizaciones, la correcta delimitación del objeto de las
encuestas parlamentarias compele a ocuparse por separado del supuesto de las
Comisiones de investigación que puedan constituirse en las Cortes Generales
y el de aquéllas que se desarrollen en las Cámaras autonómicas.
Por lo que respecta a las encuestas del Congreso de los Diputados y del
Senado, en principio, debe afirmarse la concurrencia de un poder de investigación genérico con base en su propia función constitucional de órganos
de representación de todos los ciudadanos del Estado español y, por ende,
representantes de la soberanía nacional. Obviamente, siguiendo la denominada “Korollar-Theorie” que propugna la doctrina alemana, el ámbito de las
Comisiones de encuesta queda circunscrito al círculo de las funciones constitucionales del Congreso de los Diputados y del Senado, con el límite de
aquellos asuntos de interés público que incidan en el ámbito propio del Poder
Ejecutivo o de la Administración de una Comunidad Autónoma, cuando ésta
tenga atribuida competencia exclusiva sobre la cuestión.
144
Alfonso Arévalo Gutiérrez
Respecto de las encuestas constituidas en las Comunidades Autónomas la
cuestión se plantea en otros términos. Es cierto que la delimitación reglamentaria en la mayoría de los supuestos hace referencia exclusivamente al criterio
de los asuntos de interés público, no de los de dicho carácter que incidan en
las competencias asumidas por las Comunidades Autónomas para la “gestión
de sus respectivos intereses”; concepto sobre el que en el marco constitucional encuentran su base orgánica y procedimental los poderes públicos de los
entes autonómicos. Empero, no menos cierto es que una correcta operación
hermenéutica, tomando como base la función que corresponde a las encuestas
autonómicas, la propia posición de sus Asambleas Legislativas en el entramado institucional pergeñado por la Constitución y la eficacia normativa de los
reglamentos parlamentarios, no deja lugar a dudas sobre la necesidad —como
en su momento hizo la Corte Constituzionale italiana respecto de las encuestas
regionales— de observar un criterio restrictivo, conforme al cual ha de constreñirse el objeto propio de las Comisiones de investigación que puedan constituirse en las Cámaras territoriales al ámbito específico de las competencias
atribuidas estatutariamente a cada una de las Comunidades Autónomas; como
ocurre, de forma expresa, en los considerados supuestos del Parlamento de
Cataluña, que delimita su ámbito a “cualquier asunto de interés público que sea
competencia de la Generalidad”, y de la Asamblea de Extremadura, que precisa
que será objeto de investigación “cualquier asunto de interés público dentro del
ámbito de las competencias de la comunidad autónoma”.
Evidentemente, lo expuesto no excluye la eventualidad de supuestos en los
que, dentro del ámbito de las competencias que respectivamente corresponden a las Cortes Generales y a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas, concurran circunstancias que determinen la pertinencia, en
su respectiva esfera, de constituir encuestas parlamentarias cuyo objeto tenga
como base las mismas actuaciones; así ocurrió en relación con la compra de
terrenos por parte de Renfe o de su filial Equidesa para financiar determinadas
infraestructuras ferroviarias en los municipios de San Sebastián de los Reyes
y de Alcobendas, hechos que desembocaron en la creación y funcionamiento
paralelo de una Comisión de investigación en el Congreso de los Diputados y
de otra en la Asamblea de Madrid.
3.4. ¿Cómo se investiga: cuáles son los poderes atribuidos a las Comisiones de investigación para el desarrollo de su cometido?
1. Finalmente, ha de ponderarse ¿cómo se investiga?, esto es, el modus operandi de las Comisiones de encuesta o, dicho con otras palabras, el procedimiento de investigación parlamentaria, rúbrica bajo la que se comprenden
el funcionamiento de dichas Comisiones —con la capital cuestión de la publicidad versus secreto de sus sesiones y trabajos—, los poderes y facultades
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
145
atribuidos a las mismas para el desarrollo de su cometido y la formalización
y ulterior tramitación del resultado de los trabajos desarrollados, así como la
eficacia jurídica del dictamen que debe elevarse a la consideración del Pleno
de la Cámara.
Ni que decir tiene que, desde la perspectiva del sujeto destinatario del control parlamentario que nos ocupa, es la cuestión relativa a los poderes y facultades de las Comisiones de investigación la que debe centrar nuestra atención.
Y nada hemos de decir acerca de la eficacia del dictamen en el que se concretan
las conclusiones de la investigación: como en la conocida novela de Gabriel
GARCÍA MÁRQUEZ, la virtualidad de las Comisiones de encuesta no radica
en su desenlace, que de todos es conocido desde el primer instante, sino en la
embriagadora narración de los hechos y en la ulterior reflexión y valoración
personal que cada uno de nosotros y la opinión pública en su conjunto puede
efectuar. En eso consiste, en sede parlamentaria y de acuerdo con el principio
de la mayoría, el control político, y esa es la funcionalidad de una investigación
parlamentaria.
2. Centrándonos en dichos “poderes”, lo primero que debe precisarse es
que los mismos, conforme ya se ha anticipado, ni son los que nuestro ordenamiento atribuye a un órgano administrativo ni comprenden facultades
similares a las que son propias de un órgano jurisdiccional: las Comisiones de
investigación no tienen en nuestro modelo ni poderes directamente sancionadores ni facultades ejecutivas.
3. Con dicho presupuesto, debe afirmarse inmediatamente que estos “poderes”, necesariamente, deben tener la oportuna cobertura normativa, máxime
en cuanto su despliegue pueda afectar, más allá de los miembros de la Comisión y de la propia Cámara, a destinatarios del control ajenos a las mismas e,
incluso, a personas y entidades de naturaleza privada; como ha sucedido con
las entidades de crédito en las investigaciones de las que nos han dado cuenta
los medios de comunicación social.
Es más, esa cobertura deberá tener el “suficiente” rango, por cuanto los reglamentos parlamentarios, en su condición de interna corporis acta, a los que se
reserva —pero también se circunscribe su ámbito normativo— la organización
y funcionamiento interno de las Cámaras, no pueden en modo alguno imponer obligaciones —y menos aún sanciones— a sujetos ajenos a las mismas; en
el sentido de personas que no estén vinculadas específica y singularmente con
la institución parlamentaria, ni formen parte del continuo Gobierno-Administración.
Sirva ponderar, en este orden de ideas y sin perjuicio de cuanto ulteriormente se detalla, la inicial tipificación penal en 1984 de la incomparecencia
ante las Comisiones de investigación que pudieran constituirse ante las Cortes
Generales, y la necesidad —para extender su ámbito de aplicación a la incomparecencia ante los órganos del género de las Asambleas Legislativas de las
146
Alfonso Arévalo Gutiérrez
Comunidades Autónomas— de proceder a la reforma del tipo penal: sencillamente, en cuanto poder público, los poderes de las Comisiones de investigación, como los poderes de cualquier órgano de las Cámaras, deben estar determinados normativamente; a semejanza, por lo demás, de lo que ocurre con
la atribución de las potestades administrativas a los órganos que conforman el
entramado institucional de la Administración pública o de la concreción de
la función jurisdiccional en el ámbito de los órganos del Poder Judicial, cuya
competencia no es prorrogable.
4. Por lo que se refiere a la configuración de estos “poderes”, como quiera
que nos encontramos ante una Comisión parlamentaria, siquiera cualificadas,
las facultades de una Comisión de investigación no son otras que las propias
de un órgano del género, que se concretan, básicamente en:
A. El requerimiento de la comparecencia de distintas personas ante las
mismas para informar a la Comisión, ya se trate de autoridades, funcionarios o, en su caso, particulares.
B. El requerimiento de información y documentación relacionada con el
objeto de la investigación en curso: The power to send for papers and
records.
Ahora bien, y antes de proceder a su consideración singular, debe ponderarse que en el caso de las Comisiones de investigación ambos poderes no tienen
la misma extensión en nuestro vigente Derecho positivo. Así es, a diferencia
de lo afirmado respecto del requerimiento de comparecencias, que tiene un
régimen singular y adicional al que es propio del aplicable a los acuerdos que
al respecto puedan adoptar las demás comisiones parlamentarias, la facultad de
recabar información y documentación no tiene la misma amplitud, pues, no
existiendo un régimen singular y propio en este caso, se aplica el general de los
órganos funcionales o de trabajo de cada Cámara.
Anticipando, pues, lo que ulteriormente se concluirá, como principio general y en defecto de prescripción específica, puede concluirse que la extensión
de esta segunda facultad de investigación es la misma que la que es propia,
como facultad de recabar la información que precisen para el desarrollo de su
cometido, de las restantes comisiones parlamentarias.
3.4.1. El deber de comparecer a requerimiento de las Comisiones de investigación
a. La Constitución, en primer lugar y en el apartado 2 de su artículo 76,
dispone lo siguiente:
“2. Será obligatorio comparecer a requerimiento de las Cámaras. La
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
147
ley regulará las sanciones que puedan imponerse por incumplimiento de
esta obligación”.
Presupuesta la obligación constitucional, el legislador optó por tipificar penalmente la sanción a imponer, en los términos que actualmente se recogen en
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. En concreto,
entre los “Delitos contra las Instituciones del Estado”, su artículo 502 dispone:
“1. Los que, habiendo sido requeridos en forma legal y bajo apercibimiento, dejaren de comparecer ante una Comisión de investigación de
las Cortes Generales o de una Asamblea Legislativa de Comunidad Autónoma, serán castigados como reos del delito de desobediencia. Si el reo
fuera autoridad o funcionario público, se le impondrá además la pena de
suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a dos años.
2. En las mismas penas incurrirá la autoridad o funcionario que obstaculizare la investigación del Defensor del Pueblo, Tribunal de Cuentas u órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas, negándose o
dilatando indebidamente el envío de los informes que éstos solicitaren o
dificultando su acceso a los expedientes o documentación administrativa
necesaria para tal investigación.
3. El que convocado ante una comisión parlamentaria de investigación faltare a la verdad en su testimonio será castigado con la pena de
prisión de seis meses a un año o multa de 12 a 24 meses”.
Debe dejarse constancia, conforme ya se ha advertido, de que la Ley Orgánica 5/1984, de 24 de mayo, de comparecencia ante las Comisiones de investigación del Congreso, del Senado o de ambas Cámaras, conforme a su rúbrica,
circunscribió inicialmente el ámbito de aplicación del deber constitucional
afirmado por el artículo 76.2 a las comparecencias efectuadas a requerimiento
de las Comisiones de investigación constituidas en el seno del Congreso de
los Diputados, del Senado o de ambas Cámaras conjuntamente; con la consecuencia de que la incomparecencia ante una Comisión del género constituida
en cualquiera de las Asambleas Legislativas, a falta de una ley específica —que
debía ser estatal y orgánica si, al igual que en supuesto de las Cortes Generales,
se quería tipificar penalmente la desatención de la citación parlamentaria— carecía de consecuencia jurídica. La resultante fue que la escasa operatividad de
las encuestas autonómicas, ante la sistemática incomparecencia a requerimiento de las Comisiones de investigación constituidas en su seno, determinó que
la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, colmara el
vacío legal, incluyendo en el tipo también la incomparecencia ante las Comisiones constituidas en los Parlamentos territoriales.
Por lo demás, el tenor vigente del reproducido apartado 3 responde a la
modificación operada por el apartado centésimo cuadragésimo noveno del
148
Alfonso Arévalo Gutiérrez
artículo único de la Ley Orgánica 15/2003, de 25 de noviembre, por la que
se modificó la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.
Y lo que resulta claro de la redacción vigente del Código Penal es que:
—— Sujetos obligados a comparecer y, por ende y ante una eventual incomparecencia, sujetos activos del delito pueden serlo tanto particulares
como funcionarios públicos, entendida esta locución en sentido genérico; y si se tratara de una autoridad o funcionario se le impondría,
además de la pena correspondiente al delito de desobediencia, la pena
de suspensión de empleo o cargo público por tiempo de seis meses a
dos años.
—— El deber de comparecer es un acto finalista, que comprende la obligación de deponer ante la Comisión, pues está regulado en orden a
obtener la información del requerido; de ahí que, al margen del delito
de desobediencia que puede imponerse ante una incomparecencia, el
Código Penal disponga, de forma expresa, que quien faltare a la verdad
en su testimonio será castigado con la pena de prisión de seis meses a
un año o multa de doce a veinticuatro meses: el falso testimonio ante
Comisión parlamentaria de investigación, tipificado por el artículo
502.3 del Código Penal.
Empero, debe destacarse ya desde este momento que, por imperativo
constitucional, nadie puede ser obligado a declarar contra sí mismo, ni
a confesarse culpable, así como tampoco a declarar sobre su ideología,
religión o creencia. Lo que quiere decir que las preguntas que se le
formulen deberán respetar dichos límites constitucionalmente garantizados, y, a contrario, que respetados los derechos del compareciente
éste está obligado a responder a las preguntas que se le realicen durante
el desarrollo de la sesión parlamentaria; en caso contrario, su presencia
quedaría privada de sentido.
b. Presupuesto el tipo penal aplicable al incumplimiento de la incomparecencia ante las Comisiones de investigación de las Cortes Generales y de las
Asambleas Legislativas, tomemos tres regulaciones parlamentarias a título de
ejemplo.
Por lo que se refiere al establecimiento de la obligación de comparecer en
el Parlamento de Cataluña, es el apartado 5 del artículo 58 de su Reglamento
el que dispone que “Las comisiones de investigación pueden requerir, por medio
del presidente o presidenta del Parlamento, a cualquier persona para prestar declaración”. Y dedica el siguiente artículo 59 a la “Regulación de las comparecencias
ante las comisiones de investigación”; del siguiente tenor:
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
149
“1. Las comparecencias ante las comisiones de investigación se rigen
por las siguientes normas:
a) La comparecencia únicamente puede requerirse con relación a
cuestiones que son competencia de la Generalidad.
b) El presidente o presidenta del Parlamento firma el requerimiento,
en el cual ha de constar de forma fehaciente el acuerdo de requerimiento adoptado por la comisión, los datos de identificación
personal y el domicilio de la persona requerida, el lugar, el día y
la hora en que se celebra la comparecencia y la cuestión sobre la
cual debe informar.
c) La notificación del requerimiento debe efectuarse quince días antes de la fecha de la comparecencia, salvo que la comisión acuerde
su urgencia, en cuyo caso el plazo es de cinco días. En caso de que
la comparecencia no se celebre, debe reiterarse la citación para
que comparezca al cabo de tres días, o al cabo de un día, si se
había acordado su urgencia.
d) La persona requerida debe ser advertida, en la notificación, de
sus derechos, sus obligaciones y sus eventuales responsabilidades.
e) La persona requerida puede comparecer acompañada de quien
designe para asistirla.
f ) La comparecencia se celebra de conformidad con el procedimiento
establecido previamente por la mesa de la comisión, de lo que debe
informarse a quien comparece antes de iniciar su intervención.
2. La mesa de la comisión, durante los trabajos de esta, debe velar
por la salvaguardia del respeto a la intimidad, el honor de las personas,
el secreto profesional, la cláusula de conciencia y los demás derechos constitucionales.
3. Si la persona convocada desatiende, voluntariamente, el requerimiento de comparecer ante una comisión de investigación, la Mesa
del Parlamento, debe dar cuenta de ello al ministerio fiscal, a efectos de
sustanciar la responsabilidad penal que pueda corresponderle. En la notificación inicial, debe advertírsele de esta posible responsabilidad penal.
4. Las comparecencias, si así lo acuerda explícitamente la comisión
de investigación, también pueden sustanciarse por el procedimiento establecido por el artículo 49”.
Por su parte, en el supuesto de la Asamblea de Extremadura es el artículo
108 de su nuevo Reglamento el que disciplina el “Funcionamiento de las comisiones de investigación”, estableciendo su apartado 2 que “Las comisiones de
investigación podrán requerir la presencia, por conducto de la Presidencia de la
150
Alfonso Arévalo Gutiérrez
Cámara, de cualquier persona para ser oída”. Y los siguientes apartados 3, 4 y 5
concretan las exigencias del comparendo, en los siguientes términos:
“3. El requerimiento de comparecencia se efectuará mediante citación fehaciente, en la que constarán:
a) La fecha del acuerdo y la comisión de investigación ante la que
se ha de comparecer.
b) El nombre y los apellidos de la persona requerida, así como su
domicilio.
c) El lugar, el día y la hora de la comparecencia, con apercibimiento
expreso de las responsabilidades en que pudiera incurrir en caso
de incomparecencia.
d) Los extremos sobre los que deba informar la persona requerida.
e) La referencia expresa de los derechos reconocidos al compareciente.
4. La citación habrá de realizarse con diez días de antelación respecto
a la fecha de comparecencia.
En caso de urgencia, la comisión podrá acordar que se haga con un
plazo menor, que en ningún caso será inferior a tres días.
5. El requerimiento a las personas jurídicas se entenderá dirigido
a sus representantes legales, que podrán comparecer acompañados por
aquellas personas que designe el órgano de la administración correspondiente.
6. Los gastos debidamente justificados que como consecuencia del requerimiento se deriven para los comparecientes les serán abonados con
cargo al Presupuesto de la Cámara”.
En el supuesto de la Asamblea de Madrid el artículo 75 de su Reglamento
regula la constitución y dinámica de las Comisiones de investigación, estableciendo su apartado 2 que “Las comisiones de investigación elaborarán un plan
de trabajo y requerirán, por conducto de la Presidencia, la comparecencia ante
ellas de cualquier persona para ser oída”. Y el siguiente apartados 3 concreta las
exigencias del comparendo, en los siguientes términos:
“4. Los requerimientos de comparecencia se efectuarán mediante citación fehaciente y en forma de oficio, en el que se hará constar:
a) La fecha del acuerdo y la Comisión de Investigación ante la que
se ha de comparecer.
b) El nombre y apellidos del compareciente y las señas de su domicilio.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
151
c) El lugar, el día y la hora de la comparecencia, con el apercibimiento de las responsabilidades en que se pudiera incurrir en caso
de incomparecencia.
d) Los extremos sobre los que se debe informar.
e) La referencia expresa a los derechos reconocidos al compareciente.
La notificación habrá de hacerse con, al menos, tres días de antelación respecto de la fecha de la comparecencia.
Cuando el requerido reuniera la condición de funcionario público se
enviará copia de la citación a su superior jerárquico, a los solos efectos de
su conocimiento.
Si, a juicio del Presidente, se pusieran de manifiesto por el requerido
causas que justifiquen la incomparecencia, podrá efectuarse una ulterior
citación en los mismos términos que la anterior.
El compareciente podrá actuar acompañado de la persona que designe para asistirle.
Los gastos que, como consecuencia del requerimiento, se deriven para
el compareciente serán abonados, una vez debidamente justificados, con
cargo al Presupuesto de la Asamblea”.
3.4.2. The power to send for papers and records
a. La Constitución, de otra parte y para las Comisiones de investigación
que puedan constituirse en las dos Cámaras que conforman las Cortes Generales, nada dispone de forma singular acerca de las solicitudes de información
y documentación que puedan acordar aquéllas, a diferencia de lo que, como
acaba de señalarse, se establece en su artículo 76 en relación con el requerimiento de comparecencias. Y los reglamentos del Congreso de los Diputados y
del Senado tampoco prescriben singularidad alguna, lo que obliga a remitirse
al régimen general de las Comisiones previsto, a partir del artículo 109 de la
Constitución, en cada uno de ellos; que, sustantivamente, es similar.
Debe, no obstante, destacarse el Real Decreto-ley 5/1994, de 29 de abril,
por el que se regula la obligación de comunicación de determinados datos a
requerimiento de las Comisiones parlamentarias de investigación.
Sin poder detenernos en la singular génesis de la norma, como tampoco
en su sentido y alcance5, lo relevante a nuestros efectos es que su objeto lo
5
Vid., Arévalo Gutiérrez: “Poderes de las Comisiones de investigación para recabar información y documentación: el Real Decreto-Ley 5/1994, de 29 de abril”, en “Problemas actuales del Control
Parlamentario”, VI Jornadas de Derecho Parlamentario, Congreso de los Diputados, Madrid, 1997,
pp. 791 a 804.
152
Alfonso Arévalo Gutiérrez
constituyó el levantamiento de la prohibición entonces establecida en la Ley
General Tributaria de ceder a una Comisión de investigación, para el cumplimiento de sus fines, datos o documentos que obren en poder de la Administración Tributaria. Y por lo que aquí importa, a los efectos de la reflexión que
nos hemos planteado, el Real Decreto-ley, en orden a incrementar el grado de
colaboración de las entidades financieras con las Comisiones de investigación,
habilitó también que éstas puedan acceder a los datos que dichas entidades
-tanto del sector bancario o asegurador como bursátil- puedan poseer y sean
necesarios para el cumplimiento de las funciones de las Comisiones de Investigación.
Ahora bien, en relación con una de las concretas cuestiones que anteriormente hemos puesto sobre la mesa, debe destacarse, primero, que dichos datos
o documentos, ora obrantes en la Administración Tributaria ora en las entidades financieras, pueden cederse, sí y solo sí, concurren las condiciones siguientes que prescribe el artículo único del Real Decreto-ley:
a) Que se refieran a personas que desempeñen o hubieren desempeñado,
por elección o nombramiento, su actividad como altos cargos o equivalentes en todas las Administraciones Públicas, sus organismos autónomos, entidades de Derecho Público y Presidentes y Directores ejecutivos o equivalentes de los organismos y empresas de ellas dependientes y
de las sociedades mercantiles en las que sea mayoritaria la participación
directa o indirecta de las Administraciones Públicas o de las restantes
entidades de Derecho Público o estén vinculadas a las mismas por constituir con ellas una unidad de decisión.
b) Que el objeto de la investigación tenga relación con el desempeño de
aquellos cargos.
c) Que dichas Comisiones entendieran que sin tales datos, informes, antecedentes o documentos no sería posible cumplir la función para la que
fueron creadas.
E igualmente debe destacarse, en segundo lugar, que la norma considerada
fue aprobada para dar cumplimiento a un mandato parlamentario derivado
de una Proposición No de Ley aprobada por el Pleno del Congreso de los
Diputados, circunscribiendo su ámbito de aplicación, conforme dispone su
artículo único, a los “datos, informes, antecedentes o documentos [que] les sean
requeridos por las Comisiones Parlamentarias de Investigación a que se refiere el
artículo 76 de la Constitución”; esto es, las constituidas por el Congreso de los
Diputados, por el Senado o por ambas Cámaras de forma conjunta.
A mayor abundamiento, ha de ponderarse que de los artículos 7.2 y 44.1.º
del Reglamento del Congreso de los Diputados, así como de los artículos 20.2
y 67 del Reglamento del Senado, se desprende que, no obstante la obligación
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
153
de atender los requerimientos de información, el Gobierno puede oponer, en
plazo no superior a 30 días, “razones fundadas en derecho” para negarse a suministrar los datos, informes o documentos que obren en poder de las Administraciones Públicas, lo que vale tanto para el Pleno y las Comisiones como
para los Grupos Parlamentarios y los Diputados considerados singularmente.
Dichas razones fundadas en Derecho que el Gobierno puede oponer a la
petición de un miembro de las Cortes Generales pueden derivar:
1.º De una limitación impuesta por la propia Constitución.
Es oportuno recordar en este sentido que el apartado 1 del artículo
18 del texto constitucional preserva el derecho al honor, a la intimidad
personal y familiar y a la propia imagen, añadiendo su apartado 3 el
secreto de las comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas
y telefónicas, salvo resolución judicial.
En la misma línea, el artículo 20.1.d) salvaguarda el secreto profesional.
Por su parte, su artículo 105.b) excluye del derecho de los ciudadanos a acceder a los archivos y registros los supuestos en los que se trate de
materias que afecten a la seguridad y defensa del Estado, la averiguación
de los delitos y la intimidad de las personas.
2.º De una autolimitación emanada de las propias Cortes Generales.
La misma es susceptible de ser establecida tanto con ocasión de la
aprobación de una ley que imponga el deber de secreto como a través de
una resolución de la Presidencia de la Cámara.
Al respecto, ha de recordarse que la Ley 9/1968, de 5 de abril, modificada por la Ley 48/1978, de 7 de octubre, de Secretos Oficiales,
terminó acogiendo la propuesta del Profesor Lorenzo Martín Retortillo,
introduciendo en el texto legal su actual artículo 10.2, según el cual «La
declaración de materias clasificadas no afectará al Congreso de los Diputados ni al Senado, que tendrán siempre acceso a cuanta información reclamen en la forma que determinen los respectivos Reglamentos y, en su caso,
en sesiones secretas».
La aplicación del inmediatamente reproducido artículo 10.2 ha generado determinados conflictos en la práctica; conflictos en los que no
podemos aquí detenernos; como tampoco nos corresponde analizar la
vigente Resolución de la Presidencia del Congreso de los Diputados que
regula el acceso a los secretos oficiales, en cuyo tenor se aprecia que,
en buena lógica, se ha cedido ante exigencias elementales del Estado,
introduciéndose una serie de medidas que modulan, sensiblemente, el
círculo de los beneficiarios de la información clasificada.
154
Alfonso Arévalo Gutiérrez
Sirva recordar, por lo demás, que, de igual modo, la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, establece el secreto de
las deliberaciones de los Tribunales, en su artículo 233, y que la Ley
11/1995, de 11 de mayo, regula la utilización y control de los créditos
destinados a gastos reservados, cuya fiscalización por las Cortes, hasta
su entrada en vigor, se limitaba a la aprobación de la oportuna partida
presupuestaria.
b. Presupuesto el régimen aplicable a las investigaciones estatales, puede
afirmarse que a la misma conclusión general se llega a partir del análisis de la
totalidad de los Estatutos de Autonomía y, en cada Comunidad Autónoma, de
sus respectivos Reglamentos parlamentarios: no hay singularidad alguna en la
configuración de la facultad de requerir información y documentación para el
supuesto de las Comisiones de investigación, resultando de aplicación el régimen que es propio de los restantes órganos funcionales de la Cámara.
Confirman esta conclusión:
Primero: la constatación de que se trata de una facultad carente de
la garantía de la sanción penal en caso de incumplimiento: sólo tiene
consecuencias penales la no comparecencia, no así la no aportación de
los documentos que se soliciten por la Comisión de investigación, como
se deduce de la no inclusión de las mismas en el tipo del artículo 502
del Código Penal.
Segundo: la tipificación penal expresa, incurriendo en las mismas penas, de la negativa o dilación indebida por parte de una autoridad o
funcionario respecto de las solicitudes de información del Defensor del
Pueblo, Tribunal de Cuentas y órganos equivalentes de las Comunidades Autónomas.
Tercero: el hecho de que, a diferencia de lo acaecido con el poder
de requerir comparecencias —donde la obligación de comparecer y
las consecuencias de su incumplimiento se han extendido por el Código Penal al ámbito de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas—, habiendo podido proceder el legislador estatal del
mismo modo no lo ha hecho; lo que denota, a contrario, la disparidad
de tratamiento de un poder, el de requerimiento de comparecencias,
respecto de otro, la formulación de solicitudes de información y documentación.
Esta conclusión se ratifica, específicamente, a partir de la normativa propia
de los tres supuestos que hemos tomado como ejemplos.
En el Parlamento de Cataluña a los requerimientos de información que
se adopten en el seno de una Comisión de investigación se les aplica el régimen general prescrito para los miembros de la Cámara y sus Comisiones. Al
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
155
respecto debe ponderarse, a partir del derecho individual que tienen los diputados a obtener información —regulado por los artículos 5, 6 y 7 de su Reglamento6—, lo dispuesto respecto de los requerimientos que pueden formular
6
Los referidos artículos 5, 6 y 7, en los que se concretan las facultades individuales de los
Diputados del Parlamento de Cataluña, son del siguiente tenor:
“Artículo 5. Apoyo técnico y derecho a obtener información
1. Los diputados tienen derecho a recibir, directamente o por medio del grupo parlamentario, la asistencia necesaria para cumplir sus tareas. Los servicios del Parlamento deben facilitárselos, en especial en lo
que se refiere a la información y la documentación.
2. Los diputados, en el ejercicio de su función, tienen derecho a obtener información de la Administración de la Generalidad y de sus organismos, empresas y entidades dependientes, y pueden solicitarla
directamente, después de comunicarlo al presidente o presidenta, o por medio de este.
3. Las autoridades o la administración requeridas, en un plazo no superior a los quince días, han de
facilitar al diputado o diputada, directamente o mediante la presidencia del Parlamento, la información
solicitada o bien deben permitirle el acceso libremente para que lo estudie y tome las notas que crea oportunas, si, dada la índole de la documentación o según la normativa vigente, no pueden facilitarle copia de la
misma; en su caso, han de manifestar al presidente o presidenta del Parlamento, para que las comunique a
quien lo solicita, las razones fundamentadas en derecho que les impiden hacerlo. Una vez transcurrido dicho
plazo, el presidente o presidenta del Parlamento, a requerimiento del diputado o diputada que ha solicitado
la información, ha de instar a la administración o a las autoridades requeridas a cumplir esta obligación.
4. La administración requerida puede manifestar que pospone la tramitación de las demandas de
información cuando tienen por objeto una cuestión o una documentación que se halla afectada por la
declaración de secreto de actuaciones en un proceso judicial penal, mientras perdure esta situación.
5. Si se abre un procedimiento penal cuyas actuaciones son declaradas secretas con relación a una cuestión que ha sido objeto de una demanda de información de un diputado o diputada, la administración
debe comunicárselo, y queda en suspenso la autorización de acceso a la documentación hasta que se alce el
secreto por parte del órgano judicial.
6. Si el Gobierno no cumple lo dispuesto por los apartados 3, 4 y 5, a petición del diputado o diputada
que ha presentado la demanda de información, debe incluirse en la primera reunión plenaria una pregunta sobre las razones que han impedido hacerlo. Si, a juicio del grupo parlamentario al cual pertenece
quien lo ha solicitado, las razones no están fundamentadas, en el plazo de cinco días puede presentar una
propuesta de resolución ante la correspondiente comisión, la cual ha de ser incluida en el orden del día de
una sesión a celebrar en el plazo de quince días.”
“Artículo 6. Derecho de acceso a la información
1. Los diputados, de conformidad con la ley, tienen derecho a acceder a todos los datos y la información
de las administraciones y las instituciones públicas, con respeto a las limitaciones de la legislación sobre
protección de datos de carácter personal. Los datos que hayan sido declarados de carácter secreto, según la
legislación vigente, quedan excluidos. El Parlamento ha de suscribir los correspondientes convenios para
que esta disposición sea efectiva.
2. Si el diputado o diputada se traslada a las dependencias de la administración en el ejercicio de los
derechos regulados por el artículo 5, puede ir acompañado por dos asesores, como máximo, debidamente
acreditados.
3. El personal que presta asistencia a un grupo parlamentario o a un miembro del Parlamento en las
actuaciones ante la Administración de la Generalidad debe estar debidamente acreditado. Este personal
solo puede actuar ante la Administración de la Generalidad acompañando al correspondiente diputado
o diputada.”
“Artículo 7. Acceso de los miembros del Parlamento a las materias declaradas secretas y reservadas y a
los registros de datos.
1. El acceso a las informaciones secretas y reservadas y a los registros de datos que los contienen corresponde exclusivamente a los representantes de los grupos parlamentarios.
2. Únicamente los miembros de la comisión a la que se refiere el artículo 61 y un miembro más designado por cada grupo parlamentario pueden acceder a los registros y las informaciones a los que se refiere
el apartado 1.
3. Los miembros que tengan acceso a los registros y las informaciones a los que se refiere el apartado 1
tienen el deber de mantener reserva permanente, de conformidad con la legislación vigente, respecto a los
datos y las informaciones que conozcan por razón de su función parlamentaria.
156
Alfonso Arévalo Gutiérrez
las Comisiones parlamentarias. Y en este orden de ideas debe retenerse que el
apartado 2 del artículo 48 del Reglamento prescribe que los órganos funcionales de la Cámara podrán “d) Solicitar la presencia de otras personas con esta misma finalidad”; finalidad que no es otra que la referida en la letra c) anterior, a
cuyo tenor las Comisiones pueden “c) Pedir la información y la documentación a
las autoridades del Estado respecto a las competencias atribuidas a la Generalidad
cuyos servicios aún no han sido transferidos. Asimismo, pueden requerir la presencia de autoridades y funcionarios públicos que no pertenezcan a la Administración
de la Generalidad, para que informen sobre cuestiones que afecten a las funciones
del Parlamento y a los intereses de Cataluña. Las autoridades y los funcionarios
requeridos deben atender a estos requerimientos de conformidad con la legislación
de aplicación”.
Es decir, que la facultad de recabar información de la que disponen las
Comisiones de investigación que se constituyan en el Parlamento de Cataluña,
en defecto de prescripción expresa y a tenor del régimen general, está perfectamente delimitada respecto de su contenido: debe versar sobre cuestiones que
afecten a las funciones del Parlamento y a los intereses de Cataluña.
A idéntica conclusión se llega en el supuesto de la Asamblea de Extremadura. Es más, en este caso la reforma del Reglamento operada en julio de 2013
así lo ha querido declarar de forma expresa, por remisión. El apartado 7 de su
artículo 108, en efecto, dispone:
“7. La comisión de investigación puede pedir toda la documentación
que estime necesaria para su trabajo conforme a la legislación vigente.”
Y tras disponer el artículo 18.4 del Reglamento como derecho individual
que “Los diputados tendrán derecho a solicitar información para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias.”, en la letra a) de artículo 94.1 precisa
lo siguiente:
“Artículo 94. Comparecencias y solicitud de información.
1. Las Comisiones, por conducto del presidente de la Cámara, podrán
recabar:
a) Información y documentación de la Administración de la Junta
de Extremadura, así como de la periférica del Estado en Extremadura y
otras administraciones”.
4. El diputado o diputada que haga público alguno de los temas tratados en las reuniones a las que se
refiere el artículo 61 o vulnere el deber de reserva que establece el apartado 3 puede ser excluido temporalmente del ejercicio de la función parlamentaria, por el procedimiento establecido por el artículo 193.2.
5. La presidencia debe velar por el cumplimiento de estas disposiciones y debe garantizar el cumplimiento del deber de secreto o reserva.”
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
157
Y lo mismo ocurre en el supuesto de la Asamblea de Madrid. A diferencia
del requerimiento de la comparecencia de cualquier persona para ser oída, regulado en los apartados 3 y 4 del artículo 75, dicho precepto nada prevé sobre
el requerimiento de documentación por parte de las Comisiones de investigación. Hemos de estar, pues, tanto al derecho individual de los Diputados afirmado por el artículo 18 de su Reglamento7, como a lo dispuesto como norma
general respecto de las Comisiones en el artículo 70.
“Artículo 70.
1. Las Comisiones, por conducto del Presidente de la Asamblea, podrán:
a) Solicitar del Consejo de Gobierno los datos, informes o documentos
que obren en poder de éste como consecuencia de actuaciones administrativas realizadas por la Administración Pública de la Comunidad de
Madrid.
El Consejo de Gobierno deberá, en plazo no superior a treinta días y
para su más conveniente traslado a la Comisión solicitante, facilitar los
datos, informes o documentos solicitados o manifestar las razones fundadas en Derecho que lo impidan, siendo de aplicación a estos efectos lo
establecido en el artículo 18. 3 y 4 del presente Reglamento.
7
“Artículo 18
1. Para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias, los Diputados, con el visto bueno del
Portavoz del respectivo Grupo Parlamentario, tendrán derecho a solicitar del Consejo de Gobierno los
datos, informes o documentos que obren en poder de éste como consecuencia de actuaciones administrativas
realizadas por la Administración Pública de la Comunidad de Madrid. La solicitud se dirigirá en todo
caso por conducto del Presidente.
2. El Consejo de Gobierno deberá, en plazo no superior a treinta días y para su más conveniente traslado al Diputado solicitante, facilitar los datos, informes o documentos solicitados o manifestar las razones
fundadas en Derecho que lo impidan.
3. Cuando el volumen o la naturaleza de los datos, informes o documentos solicitados lo determinen,
la Mesa, a petición motivada del Consejo de Gobierno, podrá disponer el acceso directo a aquéllos por el
Diputado solicitante en las propias dependencias administrativas en las que se encuentren depositados o
archivados. En tal caso, la autoridad administrativa encargada de facilitarlos exhibirá al Diputado solicitante los datos, informes o documentos solicitados, pudiendo aquél tomar las notas que estime oportunas
y obtener copia o reproducción de aquellos que le interesen. El Diputado solicitante podrá actuar a tales
efectos acompañado de personas que le asistan.
4. Cuando los datos, informes o documentos solicitados afecten al contenido esencial de derechos fundamentales o libertades públicas constitucionalmente reconocidas, la Mesa, a petición motivada del Consejo
de Gobierno, podrá declarar el carácter secreto de las actuaciones a los efectos previstos en el artículo 26.1
del presente Reglamento, así como disponer el acceso directo a aquéllos en los términos establecidos en el
apartado anterior, si bien el Diputado podrá tomar notas, mas no obtener copia o reproducción ni actuar
acompañado de personas que le asistan.
5. Para el mejor cumplimiento de sus funciones parlamentarias, los Diputados, con el visto bueno del
Portavoz del respectivo Grupo Parlamentario, podrán asimismo solicitar de la Administración del Estado
o de la Administración Local los datos, informes o documentos que tengan a bien proporcionar sobre materias que sean de competencia o de interés de la Comunidad de Madrid. La solicitud se dirigirá en todo
caso por conducto del Presidente.”
158
Alfonso Arévalo Gutiérrez
b) Solicitar de la Administración del Estado o de la Administración
Local los datos, informes o documentos que tengan a bien proporcionar
sobre materias que sean de competencia o de interés de la Comunidad
de Madrid.
c) Requerir la comparecencia ante ellas de los miembros del Consejo
de Gobierno competentes por razón de la materia para que informen a
la Comisión acerca de los extremos sobre los que fueran requeridos, en los
términos previstos en el artículo 209.1 b) de este Reglamento.
d) Requerir la comparecencia ante ellas de las autoridades y funcionarios públicos de la Comunidad de Madrid competentes por razón de
la materia para que informen a la Comisión acerca de los extremos sobre
los que fueran requeridos, en los términos previstos en el artículo 210.1
de este Reglamento.
e) Formular invitación de comparecencia ante ellas de otras entidades
o personas a efectos de informe y asesoramiento, según lo dispuesto en el
artículo 211.1 de este Reglamento.
2. Las Comisiones podrán delegar en sus respectivas Mesas la competencia para la adopción de los acuerdos a los que se refiere el apartado
anterior. La iniciativa para la adopción de los acuerdos de delegación
corresponderá a la Mesa de la Comisión correspondiente. Sin perjuicio
de ello, las Comisiones podrán, en cualquier momento, revocar la delegación de competencias conferida o avocar para sí el ejercicio en un caso
concreto de la función delegada. Los acuerdos de revocación y avocación
se adoptarán a iniciativa de un Grupo Parlamentario o de la quinta
parte de los miembros de la Comisión”.
3.4.3.Conclusión
En conclusión, del análisis del primero de los “poderes” puesto a disposición de las Comisiones de investigación para el desarrollo de su función se
colige que, en el ámbito de las Cortes Generales y en el de las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas, tanto los particulares como las
autoridades y funcionarios públicos pueden ser sujetos obligados a comparecer
a requerimiento de una Comisión de investigación; por ende, ante una eventual incomparecencia, pueden ser sujetos activos del delito de desobediencia.
Todo ello en el bien entendido sentido de que se trata de un “acto finalista”,
que tiene por objeto obtener la información del requerido y, en consecuencia,
comprende no sólo la comparecencia física ante la Comisión sino el deber de
informar a la misma sin faltar a la verdad —salvaguardados siempre los derechos que la Constitución reconoce a todo ciudadano—.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
159
Un régimen distinto es el que es propio del segundo de los “poderes” puesto
a disposición de estos órganos parlamentarios: sencillamente, nada se prevé en
la normativa de pertinente aplicación sobre la obligatoriedad de un eventual
requerimiento de información o documentación a entidades y personas privadas por parte de las Comisiones del género constituidas en las Asambleas
Legislativas de las Comunidades Autónomas. Y de esta anomía no puede sino
colegirse que, ante una solicitud a una entidad de crédito que no sea atendida
por su destinataria —como las ya formalizadas por distintas Comisiones de investigación—, nuestro ordenamiento no prevé sanción o consecuencia jurídica
alguna; a diferencia de lo que ocurre cuando el requerimiento de información
tiene por destinatario a quien encarna el objeto del control parlamentario en
sentido estricto, esto es, cuando se dirige a una autoridad o funcionario público, con la finalidad de conocer y valorar la oportunidad, conveniencia y
acierto de la acción gubernamental y administrativa —y aun en este supuesto
se admite oponer “razones fundadas en derecho” para negarse a suministrar los
datos, informes o documentos que obren en poder de las Administraciones
Públicas—.
IV. LAS ENTIDADES PRIVADAS COMO SUJETOS
DESTINATARIOS DEL CONTROL PARLAMENTARIO
DESARROLLADO POR LAS COMISIONES DE
INVESTIGACIÓN
4.1. La condición de destinatarios de una investigación parlamentaria
Analizados hasta aquí el sujeto que desarrolla la investigación parlamentaria y los poderes puestos a su disposición para el desarrollo de su cometido,
conforme a lo anunciado hemos de cambiar ahora de óptica, situándonos en la
perspectiva del destinatario del control parlamentario.
En este orden de ideas, es algo más que evidente que la delimitación del destinatario del control debe estar determinada por su propio objeto, que, como
hemos considerado anteriormente, no es otro que la actividad desarrollada por
los órganos y entes integrantes del complejo Gobierno-Administración, sin
limitación alguna, es decir, a partir de la afirmación en un Estado democrático
de Derecho de la universalidad del control.
Presupuesta esta regla general, dada la singularidad de los poderes que tienen atribuidos, en el caso de las Comisiones parlamentarias de investigación
pueden tener la condición de destinatarios de su actividad, es decir, se puede
requerir la participación y colaboración en el desarrollo de una encuesta parlamentaria de:
1.º El Gobierno.
160
Alfonso Arévalo Gutiérrez
2.º La Administración pública, que es hoy el verdadero sujeto destinatario del control desarrollado por las Cámaras.
3.º Entidades o personas privadas.
4.2. La posición de los “sujetos no públicos” ante la actividad de una
Comisión de investigación
En relación con este tercer grupo de eventuales destinatarios, que es el que
ha determinado las presentes reflexiones, deben realizarse una serie de precisiones, a efectos de su correcta delimitación, aplicando las consideraciones
generales efectuadas al considerar el sujeto activo del control.
En efecto, no estando, en principio, vinculados de una forma directa con la
institución parlamentaria, la concreción de la posición de los que podríamos
denominar “sujetos no públicos” ante la actividad de una Comisión de investigación exige una correcta delimitación, ponderando, en este singular supuesto,
quién investiga, qué se investiga y cómo se investiga.
1. En primer lugar, en atención a quién investiga ha de recordarse que una
Comisión parlamentaria de investigación no es en modo alguno un órgano
administrativo de inspección, como tampoco se trata de un órgano jurisdiccional.
Una Comisión de investigación es, en efecto, un órgano parlamentario
cuya funcionalidad no es la de depurar conductas concretas, sino, dentro de
sus potestades, considerar y analizar problemas de interés público en los que
—recogiendo el criterio utilizado por el Tribunal Constitucional de Baviera—,
versando sobre una relación de control de un cargo público o sobre el ejercicio
de una función en la vida pública, aparezca como justificado inmiscuirse parcialmente en el ámbito privado del afectado sometido a investigación.
Para la depuración de conductas concretas debidas a las entidades de crédito, o de sus responsables, existen en nuestro ordenamiento, en efecto, tanto
órganos administrativos específicos como distintos procedimientos ante los
órganos competentes en cada caso del Poder Judicial.
Así, en el ámbito económico-financiero, además de las atribuciones de los
órganos de fiscalización y de control anteriormente señalados —la Intervención y las Inspecciones— nuestro ordenamiento contempla distintas figuras,
con competencias específicas, como el Banco de España desde el Real Decreto 1473/1971, de 9 de julio, o el Ministerio de Economía y Hacienda, en
la concreta configuración que en cada estructura departamental adopte. En
su respectivo ámbito, cada uno de dichos organismos desarrolla una función
singular de depuración de conductas concretas que en modo alguno puede
asumir un órgano parlamentario, ni siquiera por vía de sustitución, esto es,
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
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en la hipótesis de que esos órganos no hubieran asumido sus respectivas
competencias; en ese hipotético supuesto, lo que el órgano parlamentario
podría investigar es por qué los órganos de control no habían actuado debidamente.
Tampoco una Comisión de investigación es un órgano jurisdiccional: no
es esa su naturaleza, no tiene atribuidos los poderes precisos al efecto, ni el
ejercicio de la función jurisdiccional le corresponde en la distribución de competencias que define el entramado de los poderes públicos. Una Comisión del
género, dicho con otras palabras, ni juzga ni ejecuta lo juzgado, y eso explica,
como anteriormente se señaló, que sus conclusiones no sean vinculantes para
los Tribunales y que, de forma simultánea, se puedan desarrollar una investigación parlamentaria y una investigación judicial.
En conclusión, una Comisión de investigación, en su condición de órgano
parlamentario y en desarrollo de su función de control, podrá inmiscuirse parcialmente en el ámbito privado propio de una entidad de crédito sólo en tanto
la intromisión esté justificada por el análisis de un asunto de interés público,
sin que quepa depurar en sede parlamentaria conductas concretas.
2. Segundo, y conforme se ha destacado, el objeto de la investigación debe
serlo un asunto de interés público.
Dicho objeto excluye, de raíz y sin ningún tipo de precisión, cualquier
requerimiento que pudiera ser formulado por una Comisión de investigación
acerca de asuntos privados, ajenos al interés general. Como debe excluir cualquier intento de, durante el desarrollo de una investigación de interés público,
analizar conductas estrictamente privadas.
En conclusión, y dicho con otras palabras: la eventual intromisión parcial
en el ámbito privado de una entidad privada sólo estará justificada si la investigación tiene por objeto una relación de control de un cargo público o el
ejercicio de una función en la vida pública.
3. En tercer lugar, y por último, la correcta delimitación de las entidades y
personas privadas cómo sujetos destinatarios de una investigación parlamentaria exige ponderar el cómo se investiga. Y, obvio resulta, dicha ponderación
debe partir de un inexcusable deber de colaboración con la Comisión parlamentaria por parte de cualquier ciudadano.
Ahora bien, ese genérico deber de colaboración que se asume en el marco
del desarrollo de una investigación sobre un asunto de interés público por
parte de un órgano parlamentario, cuya funcionalidad no es la de depurar
conductas concretas, ¿cómo se ajusta con los singulares poderes puestos a disposición de una Comisión de investigación para el desarrollo de su función?
Dicho con otras palabras, pasando de lo general a lo concreto:
162
Alfonso Arévalo Gutiérrez
—— ¿Qué información debe suministrar una entidad privada a requerimiento de una Comisión de investigación constituida en el seno de la
Asamblea Legislativa de una Comunidad Autónoma?
—— ¿Hasta dónde alcanza la obligación de suministrar la documentación
requerida?
—— ¿Qué alcance tiene el deber de comparecer en sede parlamentaria?
—— ¿A qué preguntas de los miembros de la Comisión está obligado a contestar un compareciente y cuáles, en su caso, podría declinar?
—— Y, por último, ¿puede exigirse a un compareciente que, estando abierto
paralelamente un proceso penal, conteste a cuestiones que pudieran
determinar su imputación o condena; o, dicho coloquialmente, presupuesto el tenor del apartado 3 del artículo 502 del Código Penal, puede exigirse a un particular convocado ante una Comisión parlamentaria de investigación que revele la verdad en su testimonio, aunque la
misma pudiera perjudicarle en sede jurisdiccional?
4.3. La obligación por parte de una entidad de crédito de atender las
solicitudes de información que se le formulen
1. Cuanto hasta aquí se ha expuesto, singularmente en el apartado III.4.B).respecto de los poderes atribuidos a las Comisiones de investigación para el
desarrollo de su cometido, serviría para dar contestación a las dos primeras
cuestiones que inicialmente nos planteamos.
Así es, a diferencia de lo que ocurre cuando el requerimiento de información tiene por destinatario a una autoridad o funcionario público (y sin
perjuicio en este caso de la posibilidad de oponer “razones fundadas en derecho”
para negarse a suministrar la información), la normativa de pertinente aplicación —singularmente los Reglamentos de los Parlamentos de Cataluña, de
Extremadura y de Madrid— no establece en modo alguno que las entidades
privadas y, singularmente, las de crédito tengan la obligación de atender cualesquiera requerimientos de información o documentación que les puedan ser
realizados por una Comisión de investigación creada en una Asamblea Legislativa.
Dicho de otro modo, ante la eventualidad de que una solicitud del género
no sea cumplimentada por una entidad de crédito nuestro ordenamiento no
prevé sanción o consecuencia jurídica alguna8.
8
La opinión la comparte la doctrina especializada en la materia. Sin ánimo exhaustivo: Francisco Javier Ciriero Soleto: “La no comparecencia y el falso testimonio ante las comisiones de investigación. Análisis del art. 502 del Código Penal”, en Corts, Anuario de Derecho Parlamentario, núm.
13, Valencia, 2002; Rosario García Mahamut: “Las Comisiones parlamentarias de investigación en
el Derecho constitucional español”, Madrid, 1996; Ana Gude Fernández: “Las comisiones parlamen-
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
163
2. No obstante lo anterior, presupuesto el deber de colaboración con una
Comisión parlamentaria que asume cualquier ciudadano, cabe plantearse si las
Comisiones de investigación pueden cursar dichas solicitudes y si las entidades
privadas deben cumplimentarlas, al margen de la inexistencia de sanción por
el incumplimiento.
Sobre este particular hemos de afirmar que, aunque es cierto que las previsiones reglamentarias centran el requerimiento de información y documentación en el complejo Gobierno-Administración, debe entenderse que nada
impide la solicitud por parte de una Comisión parlamentaria a una entidad
privada de aquellos datos que pueda reputar necesarios para el desarrollo de
su labor, en cuanto consecuencia natural del derecho de iniciativa parlamentaria y, por extensión, de las diversas atribuciones reconocidas en el ordenamiento constitucional y estatutario a la institución representativa. Es decir,
cabe entender que, siempre que verse sobre un asunto de interés público de
su competencia objetiva y territorial, nos hallaríamos ante un implied power
del Parlamento, que no precisaría —allí donde no la tenga— una específica
disciplina normativa.
Otra cosa bien distinta es que dichas solicitudes deban ser atendidas por
sus destinatarios: es obvio que sí deben serlo por parte del Ejecutivo, en la
línea que el Tribunal Constitucional ha reiterado (por todas, sus Sentencias
181/1989 y 220/1991) y recientemente ha afirmado, de forma enfática, la Sala
de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Supremo. El Alto Tribunal, en
su sentencia de 25 de febrero de 2013 (Recurso de casación núm. 4268/2011),
ha extendido la obligación al supuesto de que los documentos solicitados se
hubieran incorporado a un procedimiento penal, aun habiéndose declarado
el secreto del sumario, si los documentos requeridos son públicos en su configuración, como ocurría en el caso de autos con los contratos administrativos
requeridos por los recurrentes: el hecho de que dichos contratos, otorgados
tras un procedimiento de licitación pública, se incorporen ulteriormente a una
instrucción penal no transforma su naturaleza y, por ende, no los convierte
en secretos. Lo contrario, concluye la Sala, sería contrario al ius in officium y
comportaría menoscabar el derecho fundamental consagrado en el artículo
23.2 de la Constitución, que contempla no sólo el acceso a los cargos públicos
en condiciones de igualdad y con los requisitos que señalen las leyes, sino,
también, el de permanecer en ellos y desempeñarlos conforme a las previsiones
tarias de investigación”, Universidad de Santiago de Compostela, 2000; Francesc Pau I Vall: “Las
Comisiones de investigación como instrumento de control del Gobierno en el Parlamento de Cataluña”,
en “Parlamento y control del Gobierno. V Jornadas de la Asociación Española de Letrados de Parlamentos”, Pamplona, 2004, pp. 291 a 302; Andrés Jiménez Díaz: “Comisiones de Investigación,
intimidad e información tributaria”, en Revista Española de Derecho Constitucional, núm. 60, 2000;
María Torres Bonet: “Las Comisiones de investigación, instrumentos de control parlamentario del
Gobierno”, Congreso de los Diputados, Madrid, 1998; e Ignacio Torres Muro: “Las comisiones
parlamentarias de investigación”, Centro de Estudios Políticos y Constitucionales, Madrid, 1998.
164
Alfonso Arévalo Gutiérrez
legales, entre las que se comprenden las prescripciones reglamentarias relativas
al derecho a obtener información y documentación.
No es éste, sin embargo, el supuesto de las solicitudes de información
realizadas a una entidad privada y, singularmente, a las entidades de crédito;
al margen, en este momento, de cuál sea su concreto contenido. Respecto de
las mismas no hay ninguna norma, por lo que respecta a las investigaciones
desarrolladas por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas,
que imponga el deber de atender las solicitudes que se le formulen. Tan sólo
los reglamentos parlamentarios contemplan tímidamente la facultad de las
Comisiones parlamentarias de formular solicitudes de documentación; y no
se trata sólo de que éstos no establezcan consecuencia jurídica alguna para el
supuesto de que el requerimiento no fuera atendido, sino de que no podrían
establecerla, pues su contenido normativo se circunscribe a la organización
y funcionamiento interno de las Cámaras, por lo que no pueden imponer
obligaciones —menos aun sanciones— a sujetos ajenos a la institución parlamentaria.
Y no existe, conforme se ha visto, prescripción alguna que —como sí ha
ocurrido respecto de las comparecencias—, haya extendido en este caso el deber legalmente establecido para el supuesto de las Cámaras que conforman las
Cortes Generales a las Comisiones de investigación de las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas.
3. La resultante es clara: las entidades privadas y, en concreto, las de crédito
no están obligadas a atender las solicitudes de información y documentación
que les puedan ser formuladas por los órganos funcionales o de trabajo de la
Asambleas Legislativas, aun en el caso de que el requerimiento provenga de
una Comisión de investigación.
Y hay más, desde la óptica del destinario del requerimiento, que es la que
aquí nos ocupa, no sólo no es que no exista una obligación de remitir la documentación —como tampoco existe una sanción por su eventual incumplimiento; aunque sea difusa, como en el caso de los sujetos que sí están obligados—,
sino que la eventual cortesía con la que se pudiera pretender actuar en orden
a atender el requerimiento de un órgano parlamentario habría de ponderarse
debidamente, toda vez que el suministro de datos, informes y documentos por
parte de los responsables de una entidad podría entrar en colisión tanto con
la normativa que protege el secreto bancario —Ley 26/1988, de 29 de julio,
sobre Disciplina e Intervención de las Entidades de Crédito—, como con la
disciplina que está destinada a preservar los datos personales —Ley Orgánica
15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal—;
sin entrar aquí en las determinaciones del Código de Comercio y demás legislación mercantil destinada a proteger los legítimos intereses comerciales y
financieros de las entidades del género.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
165
Los administradores de una sociedad, en efecto y a tenor de lo dispuesto
por el Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba
el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, deben desempeñar su
cargo con la diligencia de un ordenado empresario —art. 225—, sometidos
al deber de lealtad y a actuar en atención exclusiva al interés de la sociedad
—art. 226—, y con dicho presupuesto, aun después de cesar en sus funciones, deben guardar secreto de todas las informaciones societarias de carácter
confidencial, estando obligados a guardar reserva de las informaciones, datos, informes o antecedentes que conozcan como consecuencia del ejercicio
del cargo, sin que las mismas puedan ser comunicadas a terceros o ser objeto
de divulgación cuando pudiera tener consecuencias perjudiciales para el interés social —art. 232—; encontrándose sometidos a responsabilidad por
los daños que causen a la sociedad por incumplimiento de los deberes de su
cargo —art. 236—. Y cabe destacar, conforme al apartado 2 del artículo 232
de la propia Ley, que sólo se exceptúan del deber de secreto los supuestos en
los que las leyes permitan su comunicación o divulgación a tercero o que,
en su caso, sean requeridos o hayan de remitir a las respectivas autoridades
de supervisión, en cuyo caso la cesión de información deberá ajustarse a lo
dispuesto por las leyes. No es éste el caso, obvio resulta, de las solicitudes de
información que puedan ser remitidas por una Comisión de investigación de
una Asamblea Legislativa.
Y es que la misión del Parlamento es controlar la acción del Gobierno y de
la Administración, no controlar la actividad de los particulares en la dinámica
del mercado en orden a depurar conductas concretas; y cuando una solicitud
parlamentaria tiene por objeto cuestiones confidenciales o de estrategia empresarial se plantea una colisión entre la lógica del mercado y la lógica del control
e información parlamentarias. En estos supuestos lo deseable es encontrar mecanismos que preserven la lógica empresarial y aseguren la facultad que asiste
a los miembros del Parlamento de obtener información, sin que ninguno de
ellos padezca. Ahora bien, hay supuestos en los que la conciliación de intereses
no es viable, debiendo imponerse un principio, con el consecuente sacrificio
del opuesto.
4.4. El alcance del deber de comparecer ante una Comisión de investigación y la posibilidad de no contestar, en perjuicio propio, aquellas
preguntas que versen sobre cuestiones que se encuentren sub iúdice
1. Presupuesta la obligación de comparecer a requerimiento de una Comisión de investigación —constitucional y reglamentariamente afirmada—,
así como la sanción aplicable ante el incumplimiento de dicho deber —tipificada por el Código Penal—, a efectos de concretar el alcance del deber de
comparecer en sede parlamentaria hemos de tener presente, conforme ya se ha
166
Alfonso Arévalo Gutiérrez
analizado, que se trata de un “acto finalista” que comprende el deber de informar a la Comisión: si se separase la comparecencia de la información se dejaría
sin contenido la obligación prevista en el artículo 76.2 de la Constitución.
A lo ya precisado sobre el particular en el apartado III.4.A) nos remitimos
aquí, en aras de la brevedad.
2. Nos interesa ahora, a efectos de dejar clara nuestra posición respecto de
la cuestión inicialmente planteada, precisar la extensión de ese deber de informar que recae sobre el compareciente, toda vez que el artículo 502 del Código
Penal, en su apartado 3, ha tipificado como delito el falso testimonio ante una
Comisión parlamentaria de investigación.
Pues bien, lo primero que debe afirmarse es que resulta obvio que dicho
deber de informar debe entenderse dentro del marco de la Constitución, por
lo que el requerido, durante su comparecencia en sede parlamentaria, no podrá
sufrir menoscabo alguno de los derechos fundamentales que la Constitución
proclama y, especialmente pero no sólo, del derecho a no declarar contra sí
mismo y a no confesarse culpable, proclamado en el artículo 24.2 de la Constitución9.
Un derecho, recordemos, que ha sido desarrollado por la Ley de Enjuiciamiento Criminal —artículos 416 a 418— y en cuya virtud quedan dispensados de la obligación de declarar el cónyuge, hermanos y determinados
parientes del procesado, así como su abogado en relación con los hechos que
le hubiesen sido confiados en calidad de defensor. De igual modo, no pueden
ser obligados a declarar como testigos los eclesiásticos sobre hechos que les hubiesen sido revelados en el ejercicio de sus funciones, los funcionarios públicos
cuando no pudieran declarar sin violar el secreto que por razón de sus cargos
estuvieran obligados a guardar o cuando, procediendo en virtud de obediencia
debida, no fueran autorizados por sus superiores, como tampoco están obligados a declarar como testigos los incapacitados física o moralmente.
Hemos dicho que, especialmente pero no sólo, se debe preservar el derecho
afirmado por el artículo 24.2 de la Constitución. Y lo hemos dicho toda vez
que la propia Norma fundamental, además:
i. en su artículo 18.1, garantiza el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen;
ii. en el apartado 3 de dicho precepto añade la garantía del secreto de las
comunicaciones y, en especial, de las postales, telegráficas y telefónicas,
9
La opinión es unánime sobre el particular. Por todos, sirva la remisión a los trabajos, ya
citados, de Ciriero Soleto, García Mahamut, Gude Fernández, Pau I Vall, Jiménez Díaz,
Torres Bonet y Torres Muro.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
167
salvo resolución judicial (que no es el caso de una Comisión de investigación); y,
iii. en la misma línea, el artículo 20.1.d) salvaguarda el secreto profesional,
de conformidad con el cual no se deduce el tanto de culpa por delito de
desobediencia cuando los periodistas llamados a declarar como testigos
invocan dicho secreto para negarse a proporcionar “sus fuentes”.
3. En consecuencia, como quiera que nadie puede ser obligado a declarar
contra sí mismo, ni a confesarse culpable, así como tampoco a declarar sobre
su ideología, religión o creencias, las preguntas que se le formulen a un compareciente durante el desarrollo de una investigación parlamentaria deberán
respetar dichos límites. Si los mismos no son observados, estamos seguros que
ha de compartirse que el compareciente podría no contestar a la cuestión o
cuestiones planteadas sin incurrir en la comisión de un delito, pues la conducta
estaría debidamente justificada y, por ende, aunque se entendiera cometido el
tipo penal, faltaría el principio de antijuridicidad, con lo que no podría imponerse al compareciente pena alguna.
Y no hace falta decir que el caso más evidente en el que la negativa se puede
producir es cuando se trate de declarar sobre una materia que tenga el carácter
de secreto por disposición legal, como ocurre con el secreto bancario, el secreto
tributario o el secreto comercial, así como con todos aquellos aspectos preservados por la legislación vigente en materia de protección de datos de carácter
personal.
Así se colige del deber que asumen las Mesas de las Cámaras —conforme
de forma expresa se establece en el artículo 1.2 de la Ley Orgánica 5/1984,
de 24 de mayo, de comparecencia ante las Comisiones de Investigación del
Congreso y del Senado o de ambas Cámaras, y en el artículo 59 del reglamento
del Parlamento de Cataluña— en orden a velar porque ante las Comisiones de
Investigación queden salvaguardados el respeto a la intimidad y el honor de las
personas, el secreto profesional, la cláusula de conciencia y los demás derechos
constitucionales, aplicando el artículo 20.7 del Código Penal, a cuyo tenor está
exento de responsabilidad criminal el que obre en cumplimiento de un deber
o en el ejercicio legítimo de un derecho, oficio o cargo.
A contrario, respetados los derechos del compareciente éste estará obligado
a responder a las preguntas que se le realicen por los miembros de la Comisión de investigación durante el desarrollo de la sesión parlamentaria, en el
bien entendido sentido de que las mismas se formulen en el marco de la labor
propia del órgano parlamentario y, por tanto, no tengan por objeto depurar
conductas concretas sino adecuarse al asunto de interés público que es propio
de la Comisión.
Y en este supuesto, estando obligado a responder, es evidente que el compareciente sí incurrirá en el tipo penal si falta a la verdad, si omite datos o
168
Alfonso Arévalo Gutiérrez
hechos que sean relevantes, o si incurre en reticencias o inexactitudes tendentes
a generar equívocos; obviamente, siempre que los hechos sobre los que se falte
a la verdad sean relevantes, utilizándose como parámetro para determinar la
relevancia que hayan servido o no para las conclusiones definitivas de la Comisión de investigación, bien porque se hayan incluido en las mismas o bien
porque lo revelado, y no cierto, haya servido de inferencia lógica para llegar a
las conclusiones finales de la encuesta.
Por lo demás, no hace falta precisar que un presupuesto para que se dé el
tipo penal es que el falso testimonio se produzca ante una Comisión parlamentaria de investigación; de donde se colige que no constituiría una conducta típica la realización de manifestaciones, incurriendo en falsedad, antes los
medios de comunicación en los pasillos de la Cámara o en rueda de prensa en
la sede de la propia institución, antes o después de la sesión parlamentaria en
la que se celebre la comparecencia: el falso testimonio debe producirse ante la
Comisión y durante el desarrollo de la sesión.
4. En conclusión, el deber de informar que recae sobre el compareciente
ha de entenderse dentro del marco de la Constitución, por lo que el ejercicio
del mismo no podrá, en ningún caso, vulnerar los derechos fundamentales de
éste, de donde podemos concluir que el deber de comparecer lleva implícito el
deber de declarar, con tres límites:
i. No declarar sobre aquellas cuestiones puntuales que excedan del o sean
ajenas al asunto de interés público que motiva la constitución de la Comisión de investigación, las cuales deben ser concretadas respecto del
compareciente en el comparendo que formalmente ha de remitírsele10.
Dicho con otras palabras, el compareciente no puede ser interpelado,
con ocasión de su comparecencia sobre cuestiones ajenas al concreto
objeto de la Comisión; es éste, que en ningún caso podrá versar sobre la
depuración de conductas concretas, el que da cobertura a la entrada en
juego del deber de comparecer e informar y de las consecuencias jurídicas afirmadas ante la eventualidad de su incumplimiento: no comparecencia o falso testimonio.
Y tampoco puede el compareciente ser interpelado sobre cuestiones no
concretadas en el requerimiento que se le haya formalizado en tiempo y
forma: lo que determina la condición de sujeto activo del falso testimonio es, conforme al artículo 502.3, la condición de “convocado ante una
comisión de investigación” y la comparecencia, que no se desarrolla ante
un órgano judicial, no tiene la condición de un interrogatorio.
10
En este sentido, vid. Fernando Vázquez-Portomeñe Seijas: “El falso testimonio ante comisión parlamentaria de investigación (Art. 502.3 CP). Tipo de injusto”, Atelier, Barcelona, 2005.
Las entidades privadas como sujetos destinatarios del control parlamentario desarrollado…
169
ii. No ver perjudicada el compareciente su propia situación jurídica, pues
en modo alguno puede obligársele a declarar contra sí mismo o a confesarse culpable; lo contrario significaría que la actuación de la Comisión
de investigación implicaría un menoscabo de los derechos fundamentales que la Constitución proclama y, especialmente pero no sólo, del
proclamado por el artículo 24.2 de la Constitución11.
iii. No declarar sobre aquellos asuntos que se conocen bajo la condición
de secreto profesional, lo que legitimaría, a tenor de lo dispuesto por el
artículo 20.7 del Código Penal, que el compareciente no diera contestación a aquellas preguntas que pudieran colisionar con el secreto bancario, el secreto comercial y el secreto tributario, o que resultaran contrarias a la normativa en materia de protección de datos personales12.
No a otra conclusión puede llegarse, primero porque la conducta típica
establecida por el artículo 502.3 del Código Penal es la de faltar a la verdad,
debiendo existir, por tanto, constancia acerca de cuál es la verdad para que se
pueda admitir la falsedad —lo que excluye del tipo la mera contradicción entre
varias declaraciones—. Y, segundo, porque sería absurdo que una persona llamada a comparecer ante una Comisión de investigación pudiera ser obligada,
más allá de lo que es propio de un proceso penal, a realizar declaraciones que
puedan incriminarla o a revelar datos o noticias conocidos por el ejercicio de
su profesión —cuando tiene la obligación legalmente establecida de guardar
secreto, asumiendo la responsabilidad de su incumplimiento—, pareciendo
que lo lógico es aplicar a los comparecientes los mismos privilegios procesales
de los que disfrutan los testigos judiciales. Reténgase, en este orden de ideas,
que su declaración puede ser posteriormente utilizada por el Ministerio Fiscal,
o por el Juez, a efectos de iniciar una investigación judicial o para aportarlas
como pruebas a un proceso judicial. Es aquí donde la exención de responsabilidad afirmada por el artículo 20.7 del Código Penal cobra todo su sentido.
11
Vid., además de Vázquez-Portomeñe Seijas, pp. 113 a 116 de la obra citada en la nota
anterior, García Mahamut, op. cit., p. 245; Gude Fernández, op. cit., pp. 245 y ss.; y Torres
Muro, op. cit., p. 91.
12
Sobre el particular, además de Vázquez-Portomeñe Seijas, op. cit., pp. 101 a 111 de la
obra citada en la nota anterior, véase Marcos Francisco Massó Garrote: “Poderes y límites de la
investigación parlamentaria en el Derecho constitucional español”, Madrid, 2001, pp. 192 y 193.
Juan J. Gutiérrez Alonso★
1La moción de censura al Alcalde:
especial atención a la posible suspensión
del Pleno de votación
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. BREVES CONSIDERACIONES SOBRE
EL FUNDAMENTO Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA MOCIÓN DE CENSURA
AL ALCALDE.—II. ASPECTOS MÁS DESTACABLES DEL PROCEDIMIENTO CONTENIDO EN LA LOREG.—III. LA CIRCUNSTANCIA DE TRANSFUGUISMO Y SU INCIDENCIA EN LA PRESENTACIÓN Y DESARROLLO
DE UNA MOCIÓN DE CENSURA.—IV. EN PARTICULAR: LA SUSPENSIÓN
CAUTELAR DEL PLENO DE VOTACIÓN ANTE LA POSIBLE CONCURRENCIA DE UN CASO DE TRANSFUGUISMO.—V. ELEMENTOS DE ANÁLISIS:
EL CRITERIO DE BUEN DERECHO, EL PERICULUM IN MORA Y EL INTERÉS INSTITUCIONAL.—VI. CONCLUSIONES.
RESUMEN
En este artículo analizamos el régimen jurídico de la moción de censura contra
el Alcalde, sus antecedentes y las últimas reformas, prestando especial atención a las
implicaciones del fenómeno del transfuguismo, así como a las diferentes contingencias que pueden darse una vez que se firma y presenta una moción de censura por
los concejales del grupo mayoritario de la oposición en el Ayuntamiento. También
nos referimos a aquellas situaciones en las que el Alcalde, su grupo municipal, con
o sin ayuda de otros socios, intenta evitar la votación prevista en la legislación
electoral alegando un caso de transfuguismo; y finalmente, en este artículo nos preguntamos también si un juez puede suspender la votación de la moción de censura,
fijada legalmente para el décimo día hábil después de su firma y registro, así como
sus posibles implicaciones.
Profesor de Derecho administrativo. Universidad de Granada.
★
172
Juan J. Gutiérrez Alonso
PALABRAS CLAVE: Moción de censura, transfuguismo, votación, suspensión
judicial.
ABSTRACT
This article examines the legal framework of the censure motion against Mayor,
its background and the last reforms, paying special attention to the turncoat phenomenon, its implications and the different contingencies that could appear once
the censure motion is signed by the councilors of the main opposition at the Town
Hall. We also refer when the Mayor, his political group with or without support of
other partners, try to avoid the voting provided in the electoral legislation claiming
a turncoat case; and finally, we wonder in this article if a judge may suspend or
adjourn provisionally the voting of the censure motion legally fixed to the 10th day
after the censure motion signed and its implications at the Town Hall.
KEY WORDS: Censure motion, turncoat phenomenon, voting, judge adjournment.
I.
BREVES CONSIDERACIONES SOBRE EL FUNDAMENTO
Y RÉGIMEN JURÍDICO DE LA MOCIÓN DE CENSURA AL
ALCALDE
Los intentos de destitución del Alcalde por parte de otros miembros de
una corporación municipal suelen explicarse y justificarse por la pérdida de
confianza en el principal regidor del ayuntamiento. No obstante ello, es cierto
que en la presentación de una moción de censura contra el Alcalde, a menudo concurren otros motivos que no están relacionados necesariamente con
la confianza. Desde meros desencuentros personales, hasta posibles intereses
contrapuestos o estrategias inconfesables en el seno de la corporación, pueden
convertirse en el motivo o los motivos que finalmente desencadenan la presentación de una moción de censura.
En cualquier caso, con independencia de las razones, aparentes o verdaderas, que subyacen en la presentación de toda moción de censura contra un Alcalde, lo cierto es que suelen generar un importante malestar entre la población
y no pocos problemas entre los miembros de la corporación municipal, con las
consecuentes dificultades de gobierno que ello también acarrea. Las desavenencias entre concejales y la disparidad de criterios que surgen en este contexto,
hay que tener en cuenta que pueden afectar tanto a los miembros de un partido político cuyos concejales sostienen a un gobierno municipal sin mayoría
absoluta de una sola coalición, así como a los concejales del partido político
gobernante que sí cuente con una mayoría suficiente. Esas circunstancias, por
sí solas o conjuntamente con otras razones, pueden generar la inestabilidad
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
173
suficiente como para provocar una ruptura del acuerdo o acuerdos de gobierno
que hayan alcanzado los concejales de diferentes partidos políticos tras los correspondientes comicios y de ahí que intermitentemente nos veamos obligados
a recordar y analizar la figura de la moción de censura.
En cuanto al régimen jurídico y procedimiento concreto de la moción de
censura contra el Alcalde, creo que hay que destacar que su regulación ha sido
una constante en nuestro derecho y ha venido cambiando a lo largo del tiempo. No podemos detenernos a analizar con detalle esos cambios históricos y sus
motivaciones, pero creo que merece la pena señalar, como hace un trabajo al
que más adelante nos referimos1, que ya en la Ley Municipal de 2 de octubre
de 1887 se establecía la posibilidad de incoarse un expediente de separación
del Alcalde por parte del Ministerio de Gobernación, quedando dicha decisión
a expensas de la decisión que adoptase el Consejo de Ministros. Del mismo
modo, en el Estatuto Municipal aprobado por Decreto-Ley de 8 de marzo de
1924, en su artículo 102, también se recogía que el Alcalde podía igualmente
ser destituido por acuerdo de los Concejales cuando concurriese mayoría de
dos tercios del número legal, mientras que en tiempos de la Segunda República
Española, la Ley de 31 de octubre de 1935, estableció en su artículo 81 que
el Alcalde podía ser destituido por el voto de la mayoría absoluta legal de los
Concejales que legalmente componían la corporación municipal. Finalmente,
la Ley de Régimen Local aprobada el 24 de junio de 1955, en sus artículos 62
y 421, facultaba de nuevo al Ministerio de la Gobernación para destituir a los
alcaldes2.
La figura de la destitución o sustitución del Alcalde y su regulación, como
puede verse, ha existido en nuestro ordenamiento jurídico desde hace tiempo y
comprobamos igualmente que ha pervivido bajo diferentes regímenes políticos,
intentando dar respuesta a las opciones que el legislador, en cada caso, ha venido considerando oportuno. En la actualidad hay que decir con carácter general
que se encuentra recogida de modo muy restrictivo en el artículo 197 de la Ley
Orgánica 5/1985, de 19 de junio, de Régimen Electoral General (LOREG)3.
Un carácter restrictivo que seguramente se explica por la conveniencia de evitar mociones de censura sucesivas que pongan en riesgo la estabilidad en el
1
Bullejos Calvo, C., Contreras Salmerón, E., Pérez Salas, F.J., Vela de la Torre, M.,
y Montoya Gualda, J. J., La moción de censura en los Gobiernos Locales, con especial incidencia en
las funciones y responsabilidades del Secretario en los Municipios de régimen común, Ponencia de los IX
Encuentros Provinciales, 5 y 6 de junio, en Guadix (Granada).
2
También se pueden consultar, entre otros estudios, Rebollo Puig, M., «La moción de censura en la Administración local», en Revista de Estudios de la Administración Local y Autonómica núm.
227; Subirachs Martínez, J. M., «La destitución de los Alcaldes», en Diario La Ley, pp. 1120 y ss.,
1985.
3
Un análisis reciente de la moción de censura en Sos I Bravo, V., «Presentación y tramitación
de una moción de censura contra la alcaldía», en La Administración Práctica núm. 5, Formularios y
Expedientes, Aranzadi, Pamplona. 2013.
174
Juan J. Gutiérrez Alonso
gobierno y la gestión del municipio, por lo que hoy día, la destitución del
Alcalde puede llevarse a cabo mediante la correspondiente presentación de una
moción de censura siguiendo el citado artículo 197 de la LOREG, que esencialmente exige la proposición por la mayoría absoluta del número legal de
miembros de la corporación municipal, la obligación de incluir un candidato
alternativo, que podrá ser cualquier concejal que expresamente se muestre dispuesto a asumir la alcaldía, debiéndose constar también que ningún concejal
firme más de una moción de censura en un mismo periodo entre elecciones,
salvo en aquellos casos en los que haya sustitución de concejales.
Este es básicamente el marco jurídico de la moción de censura contra el Alcalde que se encuentra vigente en la actualidad, pero como es lógico, en su proyección sobre la realidad municipal, siempre aparecen algunas cuestiones o escenarios que dificultan su tratamiento. En particular, creo que hemos de tener
muy en cuenta aquellos supuestos en los que pueden infringirse los requisitos
legales o procedimentales en la presentación de la moción, y muy especialmente cuando puedan concurrir algunas particularidades entre los proponentes,
como por ejemplo las descritas en el artículo 73 de la Ley de Bases de Régimen
Local, es decir, cuando, alguno o algunos de los concejales que se suman a su
presentación, hubieran dejado de pertenecer al grupo político municipal en el
que estaban adscritos, puesto que tras la modificación efectuada a la LOREG
mediante la Ley Orgánica 2/2011, de 28 de enero, la mayoría requerida para
proponer y votar en la moción de censura, ahora se verá incrementada en número igual al de concejales que se encuentren en esas circunstancias. Se trata
de una cuestión que, como veremos más adelante, genera no pocas dudas y
problemas interpretativos y también de operatividad4.
Por lo demás, respecto a ese carácter restrictivo antes mencionado, solamente insistir en el hecho de que ningún concejal puede firmar más de una
4
Como señala el profesor Flores Juberías, el derecho a la participación política es un derecho
de construcción legislativa, cuyo haz de facultades depende de aquellas que las leyes que lo desarrollan –entre las que se cuenta de manera muy especial, la LOREG– hayan querido contemplar. El
legislador es libre, pues, tanto para limitar el número de mociones de censura que un concejal pueda
suscribir, como para elevar el número de firmas necesario para su interposición, como para establecer una supermayoría –tres quintos, dos tercios…– para que ésta prospere, e incluso lo sería para
suprimir la institución en las corporaciones locales si así lo creyera oportuno, pero es más dudoso
que una vez introducida la institución de la moción de censura, sea constitucionalmente aceptable
atribuir la facultad de su interposición a unos concejales, y privar de ella a otros, que es lo que merced
a su enrevesada redacción hace el nuevo artículo 197 de la LOREG. Y esto aunque la Ley no arrebate de manera explícita a unos determinados concejales su facultad de interponer una moción de
censura, ni su derecho a votarla una vez interpuesta, requiriendo un número variable de firmas para
su interposición en virtud de cuántos de ellos hayan cambiado de grupo, o pertenezcan al mismo
grupo que el alcalde, está en efecto privando de toda eficacia jurídica a su respaldo a la moción y,
de facto, privándoles de la facultad de sustentarla; Flores Juberías, C., «Si no puedes eliminarlos,
neutralízalos: la cuestión del transfuguismo en la reforma de la LOREG», en Estudios sobre la reforma
de la Ley Orgánica del Régimen Electoral General: la reforma continua y discontinua Álvarez Conde,
Enrique y López de los Mozos Díaz-Madroñero, Alicia (dirs.), Sanjuán Andrés, Francisco
Javier (coord.), Madrid, Instituto de Derecho Público, 2011.
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
175
moción de censura durante su mandato, lo que unido a la exigencia de mayoría absoluta para proponerla, nos lleva a concluir que resulta muy difícil que se
tramite más de una moción de censura en un mismo periodo entre elecciones5.
II.
ASPECTOS MÁS DESTACABLES DEL PROCEDIMIENTO
CONTENIDO EN LA LOREG
Los requisitos establecidos en el artículo 197 de la LOREG para la presentación de la moción de censura contra el Alcalde y que han sido apuntados con
anterioridad, nos llevan a preguntarnos por algunas cuestiones sobre el procedimiento. Se trata de unas cuestiones que han sido bien apuntadas recientemente en un trabajo realizado por un grupo de secretarios de diferentes ayuntamientos, bajo la coordinación de MONTOYA GUALDA6. En este trabajo
encontramos un análisis de los aspectos que están relacionados tanto con el
número de proponentes, como con la candidatura alternativa, la autenticación
de firmas y presentación del escrito de la proposición de la moción de censura,
así como, por último, otros posibles condicionantes que quedan recogidos en
los diferentes apartados del citado artículo 197.
Una vez verificados estos requisitos, en buena lógica, lo que corresponde es
la celebración de la sesión plenaria extraordinaria para el debate y votación de
la moción de censura. Un Pleno de debate y votación en el que cobra un importante protagonismo la denominada Mesa de Edad, que debe dar lectura a
la moción de censura, constatar también que, a su juicio, se cumplen todos los
requisitos exigidos en el artículo 197 de la LOREG, conceder el turno de palabra tanto al candidato a la alcaldía como el Alcalde y Portavoces de los grupos
municipales, someter a votación la moción de censura, declarar el resultado
de la misma y referirse a sus efectos, proclamar al nuevo Alcalde si la moción
prospera y, finalmente, otorgarle la posesión.
Así es como teóricamente debería discurrir la presentación de una moción
de censura contra el Alcalde, pero lo cierto es que una vez presentada la moción,
a pesar incluso de lo establecido en el artículo 197.5 de la LOREG, con frecuencia, por no decir sistemáticamente, tanto el Alcalde a remover en el cargo
como su grupo político, así como los defensores del regidor o los defensores de
un eventual acuerdo originario de gobierno entre varios partidos que le puedan
sustentar, suelen impulsar diferentes movimientos que tienden a impedir que
la moción de censura llegue a buen puerto e incluso que se desarrolle. Se trata
de movimientos que hacen que nos preguntemos, de un lado, por las cuestiones de orden interno que pueden afectar a la coalición política en la que uno
5
Sánchez Morón, M., Derecho administrativo: Parte General, p. 366. Tecnos, Madrid 2011.
Bullejos Calvo, C., Contreras Salmerón, E., Pérez Salas, F. J., Vela de la Torre, M.,
y Montoya Gualda, J. J., La moción de censura en los Gobiernos Locales… cit.
6
176
Juan J. Gutiérrez Alonso
o varios concejales deciden dejar de apoyar al Alcalde, y por otro, la incidencia
que los desencuentros acaecidos y ciertas decisiones adoptadas en esa formación
política o incluso en otra formación que sustente al Alcalde, puedan tener en la
presentación de una moción de censura.
Desde nuestro punto de vista, uno de los supuestos que más interés presenta
a la hora de determinar el normal o anormal transcurso de la moción de censura contra el Alcalde, lo constituye aquel en el que un concejal de un partido
político diferente al del Alcalde decide unilateralmente, con o sin el respaldo de
su propio partido, romper un posible acuerdo de gobierno previo y apoyar una
moción de censura urdida y presentada por los concejales de la oposición. Creo
que este supuesto presenta un inequívoco interés porque nos obliga a analizar
las circunstancias que teóricamente puedan determinar que este concejal se encuentre formalmente fuera del grupo político al que quedó adscrito al comienzo del mandato, ya que en función de ello, el procedimiento puede quedar
condicionado al afectar esta circunstancia a los aspectos esenciales del mismo.
Sin ir más lejos, de ello dependerá, por ejemplo, que la Mesa de Edad siga
adelante con el debate y votación de la moción u opte por denegar esa posibilidad, en función de que entiendan que existe alguna causa de las descritas en el
197.1 de la LOREG, como pueda ser el supuesto de un concejal no adscrito.
Esta apreciación determina así, si se procede, o no, a la votación de la moción
que previsiblemente provocaría un cambio de gobierno municipal, lo cual nos
obliga a preguntarnos por el escenario que se abre en una corporación municipal, si la Mesa de Edad, con o sin informe del Secretario del Ayuntamiento
que pudiera sostener, o no, que jurídicamente concurre esa circunstancia en
alguno de los concejales firmantes, decide proceder con el debate y votación
de la moción de censura o, en cambio, decide que no se debata ni se vote. En
buena lógica, parece que los afectados, es decir, tanto el concejal o concejales
considerados como no adscritos, como el Alcalde contra quien se dirige la moción de censura, podrían recurrir a la jurisdicción contencioso-administrativa
para solicitar la protección de los derechos fundamentales que les asisten, por
entender que con una u otra decisión se estarían vulnerando derechos consagrados por el artículo 23 de la Constitución.
En las circunstancias descritas parece claro que, entonces, se debe prestar
especial atención a los requisitos del escrito de proposición de la moción de
censura y a las condiciones que acompañan desde ese momento a los concejales firmantes de la misma, destacando la importancia de la eventual consideración de alguno o algunos de los firmantes como concejales no adscritos, así
como los conflictos internos de estos concejales con las formaciones políticas
por las que resultan elegidos o proceden. A este respecto, es decir, en relación
al número de proponentes y las posibles circunstancias que puedan darse entre
los mismos, tendremos que diferenciar necesariamente entre una regla general
basada en la mayoría absoluta, para aquellos casos en los que no se aprecia
ninguna circunstancia «anómala», y una regla especial de mayoría agravada,
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
177
para el supuesto en el que concurran, como se ha dicho, concejales no adscritos. Asimismo, en relación a esta segunda categoría, habrá que prestar especial
atención a los casos en los que alguno de los proponentes o firmantes de la
moción pueda considerarse «tránsfuga».
III. LA CIRCUNSTANCIA DE TRANSFUGUISMO Y SU
INCIDENCIA EN LA PRESENTACIÓN Y DESARROLLO DE
UNA MOCIÓN DE CENSURA
El fenómeno del transfuguismo se abordó hace tiempo con la firma del
Código de Conducta Política por el Ministro de las Administraciones Públicas
y los representantes de los Partidos Políticos el 7 julio 1998; un acuerdo que
se renovó posteriormente entre los grandes partidos políticos de nuestro país
en septiembre de 2000 y mayo de 2006, con la idea de impulsar una reforma legislativa que mejorase el régimen jurídico de la moción de censura para
afrontar con mayores garantías este fenómeno7.
De este modo, en el itinerario de reformas que han afectado a nuestro régimen jurídico de la moción de censura para tratar de ofrecer una respuesta adecuada al transfuguismo, puede decirse que se tomó en serio con la modificación del artículo 73.3 de la Ley de Bases de Régimen Local, operada por la Ley
57/2003, de 16 de diciembre, de Modernización del Gobierno Local, que a su
vez pretendía completar el cerco a los denominados concejales tránsfugas, que
se había dispuesto por la reforma del artículo 197 de la LOREG, mediante la
Ley 8/1999, que limitaba a solamente una, las mociones de censura que podría
firmar un concejal a lo largo de su mandato. Posteriormente, la Ley Orgánica
2/2011, de 28 de enero, hay que decir que introdujo otras particularidades
para regular aquellas situaciones en las que algún o algunos concejales que perteneciendo al grupo del Alcalde o a otro que apoye al mismo, decidía cambiar
de criterio y apoyar una moción de censura con otro candidato de otro partido.
En el artículo 197 de la LOREG se diseñó entonces un mecanismo que se traduce fundamentalmente, tal y como se ha advertido más arriba, en que el voto
de aquellos concejales que sean efectivamente expulsados del grupo político al
que estaban adscritos, resultará inútil en la votación de la moción de censura.
Es decir, cuando alguno de los proponentes de la moción, formara o haya
formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya
censura se propone, la mayoría exigida en la votación se verá incrementada
en el mismo número de concejales que se encuentren en tales circunstancias.
7
Carmona Cuenca, E.: «La evolución de la jurisprudencia del Tribunal Constitucional en
materia de transfuguismo político», en Pablo Santolaya Machetti, Jesús M.ª Corona Ferrero
(dirs.), María Díaz Crego (coord.): Transfuguismo político: escenarios y respuestas, Civitas, Cizur
Menor, 2009, pp. 545-571.
178
Juan J. Gutiérrez Alonso
Un criterio que resulta de aplicación también cuando alguno de los concejales
proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier causa, al
grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su mandato8.
De este modo, ahora, en el artículo 197.1 de la LOREG, en los párrafos
segundo y tercero, aparece una regla especial que está pensada para aquellos supuestos en los que concurre un caso de transfuguismo, pero hay que reconocer
que en ocasiones puede no ser sencillo determinar con claridad si nos encontramos ante un supuesto con encaje en ese marco, algo que resulta de enorme
importancia y trascendencia porque, en función de ello puede complicarse
el curso de la moción de censura contra el Alcalde, empezando por el propio
trabajo del secretario del ayuntamiento y siguiendo con el de los miembros
que eventualmente compongan la Mesa de Edad. Las dudas y problemas que
puedan surgir en relación a si concurre, o no, un supuesto de transfuguismo,
pueden derivar igualmente en una judicialización de la moción de censura,
creando así problemas adicionales.
Es precisamente ese último escenario referido, el que nos lleva en ocasiones a tener que analizar, junto al régimen jurídico del artículo 197.1, de la
LOREG, las disposiciones de la Ley 6/2002, de 27 de junio, de Partidos Políticos; y en concreto, los artículos 6 a 9, que se refieren a la organización,
funcionamiento y actividades de los partidos, que son los que establecen los
lineamientos generales básicos que todo partido político debe observar en sus
normas de régimen interno. Se trata de unos preceptos que también están en
cierto modo relacionados con la preocupación del legislador por introducir
modificaciones normativas tendentes a asegurar y garantizar la estabilidad de
los gobiernos municipales y minimizar o neutralizar los cambios de criterio
de concejales adscritos al grupo del Alcalde de un municipio o incluso a otros
grupos que, llegado el caso, sostengan acuerdos políticos que faciliten un determinado gobierno municipal. Especialmente, en aquellos supuestos en los
que uno o varios integrantes de un grupo político, saltándose la denominada
«disciplina de partido», opta u optan por adoptar en el gobierno municipal una
posición individual y/o propia, parcial o ampliamente respaldada por otros
militantes de su propio partido9.
Uno de los principales problemas con los que nos vamos a encontrar, cuando de posibles supuestos de «transfuguismo» se trate, será precisamente el de la
celeridad en la convocatoria del Pleno para el debate y votación de la moción.
Una celeridad que está justificada y muy bien pensada para solucionar las viejas prácticas dilatorias del Alcalde expuesto a moción de censura, pero que en
8
Entre otros trabajos, véase Pulido Quecedo, M., «Transfuguismo y reforma de la moción
de censura local», en Actualidad Jurídica Aranzadi núm. 820, 2011.
9
Debe tenerse en cuenta no obstante, que un grupo puede tener sus propias normas de autoorganización y que el reglamento orgánico de funcionamiento de cada ayuntamiento puede regular, al menos parte, el funcionamiento interno de los grupos.
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
179
ocasiones hace prácticamente imposible que en muchos casos puedan esclarecerse ciertas cuestiones internas en el partido político afectado y que incluso
pueda desarrollarse un hipotético expediente disciplinario en tiempo y forma,
conforme a las normas internas del partido y que, en su caso, termine en expulsión efectiva del concejal, clarificando de este modo su situación jurídica de
cara a la presentación, debate y votación de una moción de censura.
En cualquier caso, creo que interesa señalar también en este punto, que el
magistrado SALVADOR MANZANA LAGUARDA ha analizado recientemente la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana 90/2013, de 8 de febrero10, en la que se maneja un concepto amplio del
transfuguismo político, sobre la base del artículo 73.3 de la LBRL citado y en
virtud del cual, «Los derechos económicos y políticos de los miembros no adscritos
no podrán ser superiores a los que les hubiesen correspondido de permanecer en el
grupo de procedencia, y se ejercerán en la forma que determine el reglamento orgánico de cada corporación». Este precepto, cuya constitucionalidad quedó avalada por el Tribunal Constitucional en su Sentencia 30/2012, de 1 de marzo, según se apunta, viene a impedir la constitución de grupos políticos por parte de
aquellos miembros de las corporaciones locales que no se integren en el grupo
político que constituya la formación electoral por la que fueron elegidos o que
abandonen su grupo de procedencia, de modo que no podrán formar parte del
Grupo mixto, sino que tendrán la consideración de miembros no adscritos11.
La sentencia, según se aduce, amplía de este modo la consideración del alcance
del fenómeno del transfuguismo, pues considera que:
«La alteración del resultado electoral se produce no sólo cuando un
representante político abandona la formación por la que fue elegido,
apoyando con sus votos los planeamientos políticos de otra formación distinta, sino igualmente cuando, manteniendo su pertenencia en el grupo
político de pertenencia, se quiebra la disciplina del partido, poniendo sus
votos a disposición de un adversario político para, a través del mecanismo de la moción de censura, desposeer de su cargo de Alcalde a quien lo
ostentaba como miembro de su grupo político, que obviamente tenía la
voluntad de mantenerlo; y acto seguido atribuirse unos derechos políticos
que no se poseían con anterioridad a la moción y las correlativas ventajas
económicas vinculadas a los nuevos cargos y funciones, obtenidos por mor
de la nueva mayoría resultante».
10
Salvador Manzana Laguarda, R., «Transfuguismo político: cese de alcaldesa que accedió
al cargo tras promover una moción de censura y devolución de retribuciones», en Actualidad Jurídica
Aranzadi, núm. 860/2013, Editorial Aranzadi, Pamplona, 2013.
11
En el supuesto analizado, los promotores de la moción habían sido efectivamente expulsados
de su grupo municipal originario y habían quedado como miembros no adscritos.
180
Juan J. Gutiérrez Alonso
Según esta resolución judicial, tránsfuga ya no sería sólo quien abandona su
formación y se integra en otra, o quien pone su voto a disposición de la formación política por la que no resultó elegido, sino que también debe entenderse
por tal, conforme a esta tesis, quien emplea su voto en contra de la voluntad de
la formación política de origen y, uniéndolo a los de otra formación política, como
sucede en este caso, desposee de su cargo de Alcalde a quien, perteneciendo a su mismo
grupo, cuenta con la voluntad de dicho grupo para mantenerlo en la Alcaldía. Efectivamente, esta circunstancia creemos que puede darse, pero ello no obsta para
que sea necesario acreditar fehacientemente que el voto del concejal sea contrario a «la voluntad de la formación política de origen». Algo que, en muchos supuestos, resulta complicado verificar, porque como se ha indicado más arriba, en
ocasiones resulta muy difícil acreditar la realidad de lo sucedido internamente en
los partidos políticos afectados en el planteamiento de una moción de censura.
IV. EN PARTICULAR: LA SUSPENSIÓN CAUTELAR DEL PLENO
DE VOTACIÓN ANTE LA POSIBLE CONCURRENCIA DE UN
CASO DE «TRANSFUGUISMO»
Relacionado con todo lo anteriormente expuesto, uno de los temas más
controvertidos en el desarrollo de una moción de censura contra el Alcalde,
será precisamente la posible suspensión del Pleno de votación en aquellos casos
en los que se considere la posibilidad de que concurra la condición de «tránsfugas» en alguno o algunos de los concejales que deben participar en el debate y
votación de la moción. Si se solicita esa suspensión por parte del Alcalde sujeto
a moción de censura, hemos de preguntarnos necesariamente por el escenario
que se abre entonces en la corporación municipal y las posibles consecuencias
jurídicas. A este respecto, creo que viene bien analizar lo sucedido en la moción
de censura presentada el 12 de noviembre de 2012 en el Ayuntamiento de
Armilla (Granada) y extraer algunas conclusiones.
El Pleno municipal en el que se presentó la moción de censura se sustanció
de conformidad con lo establecido en el artículo 108 del RD 2568/1986 de
28 de noviembre, por el que se aprueba el Reglamento de Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídico de las Entidades Locales, así como el artículo
197 de la LOREG. En la firma de la moción de censura contra el Alcalde, en
este caso del Partido Popular, participaron los concejales del grupo socialista,
el único concejal de Izquierda Unida y uno de los dos concejales del partido
IDEA (una coalición independiente del citado municipio que había apoyado
al Alcalde popular hasta que uno de los dos concejales decidió presentar su
dimisión como Concejal de Hacienda y sumarse seguidamente a la moción
de censura contra su anterior socio de gobierno y en contra del criterio de su
compañero de partido). Así, una vez suscrita la moción de censura, el Pleno
para realizar la votación quedaba automáticamente convocado para las doce
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
181
horas del décimo día hábil siguiente al de su registro, debiendo el Secretario de
la corporación municipal remitir notificación indicativa de tal circunstancia a
todos los miembros de la misma en el plazo máximo de un día, a contar desde
la presentación del documento en el Registro y a los efectos de su asistencia a la
sesión, pero justo desde este momento comenzaron los movimientos tendentes
a impedir el desarrollo de la moción.
Paralelamente a la firma y registro de la moción de censura, el otro concejal de la agrupación IDEA, que no era partidario de la ruptura del pacto de
gobierno ni tampoco de la destitución del Alcalde, promovió la celebración
de una Asamblea General Extraordinaria de este partido con la finalidad de
neutralizar los acuerdos adoptados anteriormente en el seno de esta coalición
política —uno de los cuales autorizaba al concejal electo para firmar la moción de censura— y también expedientar, e incluso destituir, tanto al concejal
firmante de la moción de censura como a los afiliados que la apoyaban12. De
este modo, consta que se celebró la citada reunión con parte de la militancia
de IDEA, aunque es cierto que la misma tuvo lugar sin observarse las disposiciones estatutarias del partido político referidas al respecto, decidiendo los
presentes aprobar la incoación de varios expedientes disciplinarios para declarar «tránsfuga» al concejal que optó por firmar la moción de censura y cesarle
también en sus cargos en el partido. Todo ello, al margen de las disposiciones y
reglas internas del partido IDEA, con la clara finalidad de intentar neutralizar
el desarrollo de la moción, que ya se había firmado y cuya votación, como se
ha dicho, quedaba fijada «ex lege»13.
En estas circunstancias, ante la premura de los plazos legales, el Alcalde sujeto a moción de censura optó por presentar ante el juzgado de lo contencioso-administrativo una solicitud de medidas cautelares, pidiendo que se suspendiera la
celebración del Pleno en el que debía realizarse la votación porque, a su juicio,
concurrían circunstancias extraordinarias que así lo recomendaban. Entre otras,
la descrita en el artículo 197.1 de la LOREG, que nos llevaría a considerar al
concejal del grupo IDEA que suscribió la moción de censura como «tránsfuga»
y que, llegado el caso, condicionaría el sistema de voto en la moción de censura.
El 20 de noviembre de 2012, el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo
número 4 de Granada, dictó una resolución en virtud de la cual se acordaba la
12
Hay que destacar que la documentación que pudimos conocer sobre la primera reunión que
“autorizaba” al Concejal para presentar la moción de censura no parecía muy clara y que la referida
a la Asamblea General Extraordinaria para dejar sin efecto los anteriores acuerdos y expedientar a
los miembros de IDEA que de aquella manera procedieron, evidenciaba que no se habían seguido
los requisitos procedimentales necesarios según los Estatutos de la agrupación política IDEA y, por
tanto, carecían de validez jurídica.
13
La disputa entre las dos facciones de IDEA, quienes apoyaban la moción de censura y quienes
no, como es lógico, arrojó varias reuniones, comunicaciones, notificaciones de cambios internos de
organización del partido, así como expedientes disciplinarios cruzados entre sus miembros, dando
paso así a una situación en la que el Alcalde sujeto a destitución quedaba pendiente del devenir de
esos acontecimientos y su validez jurídica en el seno de la formación IDEA.
182
Juan J. Gutiérrez Alonso
adopción de medida cautelar urgente, consistente en la suspensión del Pleno
para realizar la votación, convocando a las partes a una comparecencia para el
día 21 de noviembre, con el objeto de oírlas y resolver sobre el levantamiento,
mantenimiento o modificación de la medida. Al día siguiente se celebró la
vista, a la que no compareció el Ministerio Fiscal a pesar de estar obligado
dado el derecho fundamental de acceso a cargos públicos en juego, y el 22 de
noviembre por la mañana, es decir, un día antes del día previsto legalmente
para la realización del Pleno municipal que debía deliberar y votar la moción
de censura, se dictó el Auto 433/12, por el cual se aprobó:
«MANTENER la medida cautelar acordada por resolución de este
juzgado, de veinte de noviembre de 2012, y ESTIMAR la medida de
suspensión interpuesta contra la convocatoria de Pleno extraordinario
del Ayuntamiento de Armilla para el día 23 de noviembre de 2012,
instada el 12 de noviembre de 2012, mediante escrito en el que se formulaba moción de censura contra el actual Alcalde, D. ..., proponiendo
su destitución y el nombramiento de D. …».
Esta decisión, con independencia de su desenlace posterior, hace que debamos preguntarnos si es compatible con un procedimiento tan especial como el
regulado en el artículo 197 de la LOREG. Y creo que nos debemos hacer esta
pregunta porque, desde nuestro punto de vista, una vez registrada una moción
de censura contra el Alcalde, lo que procede es que el Secretario municipal
expida una diligencia haciendo constar si la moción reúne, o no, todos los
requisitos legales exigidos en el artículo 197 de la Ley Orgánica 5/85, de 19
de junio, para su tramitación, convocándose automáticamente el Pleno para
la votación de la misma. En el caso de que algún miembro del partido cuyo
concejal o concejales hayan optado por romper el acuerdo de gobierno anterior
y sumarse a la moción de censura, y presente, como de hecho suele suceder,
un escrito en el Registro Municipal dejando constancia de que, a su juicio,
concurre suspensión de funciones y/o expulsión de militancia del concejal que
firmó la moción de censura, habrá que preguntarse por la virtualidad jurídica
que pueda tener dicho escrito y habrá que analizar si las manifestaciones allí
contenidas se ajustan, primero a la realidad, y segundo, a la legalidad. Es decir,
para poder considerar la posibilidad de que el concejal o concejales implicados
en la moción de censura contra el Alcalde sean tránsfugas o no, habrá que
determinar si en el seno del partido se ha actuado de conformidad con las
disposiciones estatutarias y si quienes así han procedido en esa dirección tiene
competencia orgánica para proceder de este modo.
Desde nuestro punto de vista, en estos supuestos, es decir, cuando se alega la concurrencia de la circunstancia de transfuguismo y así se comunica
al Ayuntamiento, parece lógico que sea el Secretario municipal quien deba
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
183
aclarar, bajo su responsabilidad, si el concejal ha sido expulsado reglamentariamente del partido o no, es decir, determinar si, a su juicio, se ha materializado
dicha expulsión de conformidad con el proceso que legalmente corresponda
a la luz de la documentación que se le facilite y proceder acto seguido a documentarlo en un informe. Y ello con independencia de que, según lo dispuesto
en el artículo 197 de la LOREG, incluso concurriendo informe del Secretario
municipal en el que se hipotéticamente se hiciera constar la expulsión del concejal de su partido político y su condición de tránsfuga, deberá ser la Mesa de
Edad quien en última instancia decida si concurren o no todos los requisitos
legales oportunos para que pueda seguirse adelante con la moción de censura.
Parece lógico que se deba proceder de este modo, puesto que tampoco se
puede descartar que los intereses o preferencias del Secretario municipal de
un ayuntamiento coincidan con los del Alcalde a remover y que, por tanto,
se realicen informes en una u otra dirección, buscando una posible apariencia
de legalidad y/o legitimación, e incluso intencionalidad, para disuadir a los
miembros de la Mesa de Edad, que en la mayoría de las ocasiones no disponen
de los conocimientos suficientes como para mantener una posición propia. Es
decir, como no se puede dejar en manos del Secretario municipal la realización, o no, de la moción de censura, para evitar esta corruptela, es lógico que
la celebración del Pleno se concentre en la Mesa de Edad y que seguidamente,
quienes consideren que se ha vulnerado algún derecho con la decisión que
finalmente ésta adopte, recurran judicialmente, pero la prioridad creemos que
debe ser en todo caso la celebración del Pleno de votación14.
14
En este punto puede considerarse que el artículo 197 de la LOREG solo deja un espacio de
duda, esto es, qué hacer cuando “alguno de los proponentes haya dejado de pertenecer a al grupo
municipal al que se adscribió”, debiéndose tener en cuenta que lo normal es que se puedan dar dos
escenarios: por un lado, el de salida voluntaria, y por otro, expulsión del grupo político. Respecto al
primer escenario no habría mayor problema puesto que la salida voluntaria constará en documento
fehaciente y el concejal será concejal adscrito, pero en el segundo supuesto tendremos que analizar
si la expulsión ha sido conforme a la legalidad. A este respecto, tal vez sería necesario una mejora
normativa, puesto que la LOREG habla de grupo político y no de partido (por tanto, puede pensarse
que pese a lo que sostiene alguna que otra sentencia, la expulsión del partido no conlleva necesariamente la expulsión del grupo), por lo que el Reglamento de Organización y Funcionamiento de
un Ayuntamiento podría establecer un procedimiento de expulsión del grupo o incluso prever la
expulsión automática cuando un miembro de ese grupo, formando parte de él, apoya en contra de
la mayoría del grupo una moción. Quedaría el supuesto de que el grupo político lo compusieran
dos concejales o un número par dividido. Cuál es entonces la mayoría. Es aquí donde quizá si tenga
sentido la decisión del partido del que procede el grupo. Entonces, podría regularse en el reglamento
que la expulsión del partido conllevase la expulsión automática del grupo. El problema es que, por
mucho que intentásemos automatizar la expulsión del grupo y así dar fácil interpretación al artículo
197 de la LOREG, siempre cabría discutir si la expulsión ha sido conforme a ley. Aquí es donde
se puede plantear una cuestión adicional, cual es, la valoración del Secretario y de la Mesa, ya que
puede sostenerse que a ninguno de estos órganos le corresponde valorar la corrección legal de la expulsión de un concejal, aunque podrá tenerse en cuenta, por ejemplo, si la decisión del partido o del
grupo no ha sido recurrida judicialmente al momento de la moción, en cuyo caso podría presumirse
válida y entonces operaría la mayoría agravada, y en segundo lugar, si la decisión del partido está
recurrida, en cuyo caso la Mesa de Edad podría tenerlo en cuenta para proceder en consecuencia.
184
V.
Juan J. Gutiérrez Alonso
ELEMENTOS DE ANÁLISIS: EL CRITERIO DE BUEN
DERECHO, EL PERICULUM IN MORA Y EL INTERÉS
INSTITUCIONAL
Sentado lo anterior, si el Alcalde a remover, con o sin informe del Secretario
del ayuntamiento que en teoría avale la condición de tránsfuga de alguno de
los concejales firmantes de la moción, solicita al juzgado de lo contenciosoadministrativo, que dicte una medida cautelar urgentísima de suspensión de la
celebración del Pleno y ésta se admite, tenemos que preguntarnos, primero por
los casos y condiciones en los que estaría justificada esta medida, y segundo, si
esa posibilidad no viene en cierto modo a desterrar las prácticas dilatorias que
la reforma de la LOREG de 1999 precisamente intentó evitar.
En este sentido, como se suele señalar en multitud de resoluciones judiciales, hay que tener en cuenta que cuando nos referimos a las medidas provisionales, las mismas se apoyan en que la justicia cautelar forma parte del derecho a
la tutela efectiva y que precisamente por ello la adopción de medidas cautelares
tendentes a asegurar el resultado del proceso no deben contemplarse como una
excepción, sino como facultad que el órgano judicial puede ejercitar siempre
que resulte necesario, consistiendo el criterio para su adopción, cualquiera que
sea su naturaleza, en que la ejecución del acto o la aplicación de la disposición
pueden hacer perder la finalidad del recurso, pero siempre sobre la base de una
ponderación suficientemente motivada de todos los intereses en conflicto. No
obstante, como tiene reconocido también reiteradamente nuestra jurisprudencia, hay que tener en cuenta que la medida cautelar puede y debe denegarse
cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o
de tercero, por lo que el órgano judicial ponderará en forma circunstanciada
debidamente, sin que en ningún caso puedan examinarse las cuestiones que
afectan al fondo del recurso.
Este planteamiento creemos que hay que considerarlo de modo muy particular cuando de una moción de censura contra un Alcalde se trata, puesto
que la LOREG establece en su artículo 197 un procedimiento ciertamente
particular como venimos diciendo. Así, como sucede en el caso de la moción
de censura del municipio granadino antes citado, creemos que el juzgado de
lo contencioso-administrativo, al aceptar la solicitud de suspensión del Pleno
mediante medida cautelar urgente y confirmar su decisión un día antes del día
previsto para la realización del Pleno municipal de votación, mediante el referido Auto 433/12, estaba introduciendo un elemento perturbador del cauce
legalmente establecido y no lo hacía de modo justificado.
Entre los motivos que se incorporaban en el Auto 433/12 del juzgado de
lo contencioso-administrativo número 4 de Granada, se alegaba la decisión
en la Sentencia de 14 de octubre de 2002, de la Sala del Tribunal Superior de
Justicia de Andalucía, que señala que la configuración de la tutela cautelar en
el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa ha experimentado un
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
185
importante giro con la entrada en vigor de la actual Ley Reguladora de 13 de
julio de 1998, cuya regulación se contiene en los artículos 129 y ss., viniendo
a acoger los criterios jurisprudenciales que se han venido estableciendo en la
materia (SSTC 14/1992, 238/1992 y 148/1993), posibilitando la adopción
de medidas cautelares, sin limitarlas a la suspensión del acto administrativo
impugnado, sino extendiéndolas a cuantas medidas aseguren la efectividad de
la sentencia como expresa el artículo 129 de la referida Ley, pero llamaba la
atención que a este respecto no se citase una sola resolución judicial que amparase y/o justificase la suspensión cautelar de un proceso de moción de censura
contra Alcalde. Queremos creer que, entonces, fue la simple percepción de un
caso de transfuguismo el factor que condicionó la decisión. De hecho, de la
lectura del Auto 433/12 se desprendía que el juzgador entreveía en el posible
supuesto de transfuguismo, también un caso de corrupción subyacente.
Desde nuestro punto de vista, resulta complicado justificar la adopción de
una medida cautelar de suspensión de un Pleno de votación de una moción de
censura contra el Alcalde cuando no existan razones y criterios contundentes y
que se relacionen con esa apariencia de buen derecho, el denominado periculum
in mora, y también el interés institucional.
Con la reforma del artículo 197 de la LOREG, mediante Ley Orgánica
8/1999 de 21 de abril, ya hemos señalado que pretendía evitar que la votación
quedase a voluntad de los interesados, y más concretamente, del Alcalde sujeto
a moción de censura. Es por esto por lo que la convocatoria y celebración del
Pleno extraordinario donde se tiene que discutir y votar una moción debe
realizarse con el máximo automatismo, algo que tiene mal encaje con una
posible suspensión cautelar urgente como la dictada en el caso de Armilla aquí
expuesto, ya que se antoja ciertamente complicado dilucidar o determinar esa
apariencia de buen derecho que pueda justificar la adopción de la medida
cautelar urgente que dejase sin efecto la votación del Pleno. Esa decisión contravendría claramente la filosofía del automatismo en la convocatoria del Pleno
que pretendió introducir la propia reforma de la LOREG.
Por otro lado, en relación al «periculum in mora», si nos planteamos si la no
adopción de la medida cautelar en cuestión haría perder al recurso su finalidad,
en consonancia con lo establecido anteriormente y siguiendo el criterio de la
interesante Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de
Burgos, sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª, S de 2 Jun. 2006,
creemos que no sería argumento ni motivo suficiente para apoyar, ni la aprobación de la medida cautelar urgente ni tampoco el mantenimiento de la misma,
ya que por esta vía se podría estar diseñando un verdadero fraude de ley, contrario a la propia voluntad del legislador recogida en la Ley Orgánica 8/1999.
Es decir, bastaría que el Alcalde a remover o cualquier concejal contrario a la
moción de censura interpusiera el oportuno recurso contencioso-administrativo contra la convocatoria del Pleno y solicitara la correlativa medida de cautelar de suspensión, para que ese automatismo en la convocatoria del mismo
186
Juan J. Gutiérrez Alonso
quedase en entredicho, si bien es cierto que se puede sostener que la finalidad
de la LOREG no es sólo el automatismo ya referido, sino también que la
moción se decida con la mayoría correspondiente. Defender un automatismo
en todo caso podría llegar a entenderse como la negación del control judicial.
Por último, respecto al interés institucional alegado para suspender cautelarmente la celebración del Pleno de votación, indicar que el interés público
que pretende proteger la LOREG, creemos que es precisamente el relacionado
con el automatismo en la convocatoria de los plenos en los que haya que discutir las mociones de censura presentadas y que reúnan las condiciones legalmente previstas. Y precisamente por esto, cualquier limitación o restricción a
este automatismo debe ser interpretada y aplicada de forma muy restrictiva,
ya que en otro caso, la excepción pretendida por el legislador cuando reformó
el artículo 197 para implantar ese automatismo, correría el riesgo de convertirse en regla general, debiéndose rechazar argumentos como el contenido en
el referido Auto 433/12, que entre otras cosas, llega a sostener que no queda
acreditado que el beneficio de un cambio de alcalde sea positivo para el interés
general, ya que esto es evidente que queda fuera del ámbito del juzgador.
Así, respecto a la concurrencia, o no, de un «interés público» que justifique
la adopción de la medida cautelar solicitada, o si dicho interés público debe
motivar que se vote la moción de censura, interesa recordar que el artículo.
130.2 de la LRJCA establece que:
«la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse
perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o
Tribunal ponderará de forma circunstanciada».
Y a este respecto, la Sentencia del Tribunal Supremo, de 16 de febrero de
1988, viene a reconocer claramente que una de las manifestaciones del derecho
fundamental a participar en los asuntos públicos, del artículo 23.1 CE, es la
posibilidad que tienen los concejales de presentar mociones de censura para
la destitución del alcalde y elección de otro, derecho que creemos vulnerado
cuando no se permite acceder a la convocatoria del correspondiente Pleno
habiendo sido legalmente solicitado. Un criterio ha sido largamente reiterado
por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional y el Tribunal Supremo (STS,
Sala 3.ª, sec. 7.ª, 19 de julio de 2002, rec. 1189/1998; una misma línea interpretativa se alinea la Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3.ª, sec. 7.ª, de 15
de mayo de 2003, cuando se argumenta que:
«(..) En relación con lo anterior, es de reiterar lo que esta Sala viene
declarando sobre el alcance y significación que ha de reconocerse a la
moción de censura. Se ha subrayado la obligatoriedad para los Alcaldes
de la tramitación de las mociones de censura, por ser estas en el sistema
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
187
democrático el mecanismo para exigir la responsabilidad política de los
gobernantes designados por los ciudadanos, y se ha resaltado que cualquier obstrucción a ese mecanismo altera el sistema de representación
que constituye uno de los pilares básicos de nuestro sistema. De lo cual
se desprende la injustificación de cualquier exigencia que no esté claramente establecida en el ordenamiento jurídico y se traduzca en una
dificultad para la viabilidad del mecanismo democrático de que se viene
hablando».
Si a todo esto unimos que el espíritu y la finalidad ya mencionada anteriormente que pretendía la reforma operada con la Ley 8/1999 en el artículo
197.2 de la LOREG, es meridianamente claro al introducir una nueva regulación de las mociones de censura a nivel local para garantizar una convocatoria
automática del Pleno en el que se deba discutirse la moción presentada a fin de
evitar la situación en algunos casos producida de que el Alcalde no convoque el
citado Pleno, la conclusión no puede ser otra: el interés público y los intereses
generales a valorar y ponderar exigen la convocatoria del pleno y el debate y
votación de la moción de censura, ya que en otro caso se podría estar vulnerando el derecho fundamental de los firmantes de la moción de censura ejercer
el cargo público de concejal.
En este sentido, como destaca la Sentencia del Tribunal Superior de Castilla
y León de Burgos, Sala de lo Contencioso-administrativo, Sección 1.ª, de 2 de
junio de 2006, basta la lectura de la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica
8/1999, en la que se da nueva regulación a la moción de censura, para concluir
que el interés público en este caso consiste en salvaguardar lo máximo posible
la discusión y votación de la moción de censura, toda vez que ello es la normal
y natural en un sistema democrático; de no ser así, los concejales que forman
mayoría se encontrarían en la oposición, permaneciendo en la Alcaldía el grupo minoritario, lo que tampoco concuerda con el interés público.
Así, ponderando los intereses en juego, no debería haber ninguna duda de
que resulta menos perturbable para los intereses generales y para el normal
funcionamiento de la corporación municipal, que la moción de censura firmada por la mayoría absoluta de los concejales pudiera debatirse y votarse, que
no suspender dicho Pleno, permitiendo la permanencia en el cargo del Alcalde
que desde ese momento se encontraría apoyado por un grupo de concejales en
minoría.
VI.CONCLUSIÓN
Cuando la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local, contempló
la moción de censura contra el Alcalde, se limitó a establecer la competencia
188
Juan J. Gutiérrez Alonso
del Pleno para la votación de la misma, y acto seguido, remitía el resto de su
régimen a lo dispuesto en LOREG, tal y como hemos señalado en este artículo
y como recuerda recientemente SANZ PÉREZ, al analizar la importante Sentencia del Tribunal Constitucional 81/2012, de 18 de abril, que destaca que
en nuestra jurisprudencia se ha venido admitiendo desde hace tiempo que la
moción de censura contra el Alcalde como una facultad que corresponde a los
concejales electos sobre la base del principio «contrarius actus», es decir, que
quienes han elegido Alcalde pueden también destituirlo15.
La jurisprudencia y también alguna doctrina, recuerdan que el mandato
electoral que ostenta un concejal es de carácter personal y no del partido político o coalición a la que pertenece, puesto que así se desprende de una interpretación conjunta de los artículos 13.1 y 23 de la Constitución, y también
del artículo 19 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, de Bases de Régimen Local. De
hecho, entre otras muchas resoluciones de nuestros tribunales, la Sentencia del
Tribunal Supremo de 16 de febrero de 1988, ya destacó que:
«el artículo 13.1 de la Constitución establece que los ciudadanos tienen el derecho a participar en los asuntos públicos, directamente o por
medio de representantes, libremente elegidos en elecciones periódicas por
sufragio universal, una de cuyas manifestaciones en los asuntos públicos
municipales es la posibilidad de promover mociones de censura para la
destitución de Alcaldes y elección de otro, en la forma y con los requisitos
legalmente establecidos (…)».
El Tribunal Constitucional, por su parte, al interpretar el mencionado artículo 23 de la Constitución, ha reconocido también en varios pronunciamientos que en virtud de dicho precepto no sólo se garantiza el acceso igualitario
a las funciones y cargos públicos, sino también se garantiza que quienes acceden a los mismos deben mantenerse en ellos sin perturbaciones ilegítimas.
Sin olvidar, además, que queda igualmente protegido desde esta perspectiva
interpretativa, el cese arbitrario de un cargo representativo y el ejercicio no
mediatizado o perturbado.
La moción de censura contra el Alcalde representa una figura clave de la «forma de gobierno local», tal y como se apunta, entre otras, en las SSTC 25/1983,
de 7 de abril, y 214/1989, de 21 de diciembre; es decir, constituye una figura
esencial en el gobierno municipal que además mantiene una naturaleza «constructiva», y de ahí precisamente que se exija mayoría absoluta del número de
concejales que legalmente componen la corporación, tanto para su admisión a
trámite, como para su aprobación; aceptándose también la concurrencia como
15
Sánz Pérez, A., «Régimen Local versus Régimen electoral: La moción de censura al alcalde»,
en Revista Aranzadi Doctrinal, núm. 4/2012, Tribuna, Pamplona, 2012.
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
189
candidatos, no sólo los cabezas de lista, sino también el resto de concejales de
la Corporación, tal y como establece el artículo 197.1.a) de la LOREG.
Las reformas practicadas a la LOREG a lo largo de este tiempo, como se ha
indicado, han afectado fundamentalmente al régimen de la convocatoria del
pleno municipal para su debate y votación, introduciéndose igualmente algunas particularidades en relación a la presentación, tramitación y votación de
mociones de censura contra alcaldes, quedando la redacción de los apartados
a) y e) del artículo 197.1 como sigue:
«a) La moción de censura deberá ser propuesta, al menos, por la mayoría absoluta del número legal de miembros de la Corporación y habrá
de incluir un candidato a la Alcaldía, pudiendo serlo cualquier Concejal
cuya aceptación expresa conste en el escrito de proposición de la moción.
En el caso de que alguno de los proponentes de la moción de censura
formara o haya formado parte del grupo político municipal al que pertenece el Alcalde cuya censura se propone, la mayoría exigida en el párrafo
anterior se verá incrementada en el mismo número de concejales que se
encuentren en tales circunstancias.
Este mismo supuesto será de aplicación cuando alguno de los concejales proponentes de la moción haya dejado de pertenecer, por cualquier
causa, al grupo político municipal al que se adscribió al inicio de su
mandato».
«e) La Mesa se limitará a dar lectura a la moción de censura, constatando para poder seguir con su tramitación que en ese mismo momento
se mantienen los requisitos exigidos en los tres párrafos del apartado a),
dando la palabra, en su caso, durante un breve tiempo, si estuvieren
presentes, al candidato a la Alcaldía, al Alcalde y a los Portavoces de los
grupos municipales, y a someter a votación la moción de censura».
De este modo, ahora, el Pleno municipal de debate y votación quedará
presidido por una Mesa de Edad que excluye tanto al Alcalde sujeto a moción
como al nuevo candidato, quedando además automáticamente convocado
para el décimo día hábil siguiente al de presentación en el Registro General
de la Corporación del escrito en que se proponga la moción de censura, con
la idea esencial de que mediante esa convocatoria automática se solucionen las
viejas prácticas dilatorias que apuntaban directamente al Alcalde que afrontaba una moción de censura y que resistía la votación. Con el actual marco normativo, el Alcalde del municipio de que se trate, cuando enfrente una
moción de censura, tiene obligación de impedir cualquier acto que perturbe,
obstaculice o impida el derecho de los miembros de la corporación municipal
a asistir y ejercer su derecho a voto en la sesión plenaria en que se discuta la
moción, no siendo aplicables tampoco a estos efectos las causas de abstención
190
Juan J. Gutiérrez Alonso
y recusación previstas en la legislación básica de procedimiento administrativo
de conformidad con lo establecido en el artículo 197.5 de la LOREG16. Asimismo, debe tenerse en cuenta que en caso de que surjan otras contingencias
que puedan afectar al normal desarrollo del Pleno ya previsto y debidamente
convocado, como por ejemplo pueda ser una posible una baja del Secretario
del Ayuntamiento, habría que considerar la posibilidad de proceder de inmediato al nombramiento de un «Secretario Accidental». Figura prevista en el
Real Decreto 1732/1994, de 29 de julio, sobre provisión de puestos de trabajo
reservados a Funcionarios de Administración Local con habilitación de carácter nacional, siendo el propio Alcalde quien podría —y debería— proceder
al nombramiento conforme a la normativa que resulta de aplicación en estos
casos y hasta que se produzca la reincorporación. Se trata de una medida que
debe tenerse muy en cuenta para el debido cumplimiento de la voluntad del
legislador, que considero inequívoca respecto del automatismo entre firma de
la moción y realización de la votación en Pleno convocado al efecto. El espíritu
y la letra de la LOREG, así como la propia voluntad del legislador en relación
a la necesidad de que la convocatoria del Pleno para debatir y votar la moción
de censura se realice con el máximo de automatismo y celeridad, creo que es
meridianamente claro.
La experiencia municipal nos demuestra que las situaciones que pueden
producirse en la presentación y votación de una moción de censura contra el
Alcalde pueden ser de lo más variopinto, siendo un caso especialmente conflictivo el de la posible consideración de tránsfugas de uno o varios concejales
que firman una moción contra el Alcalde sin contar con el total respaldo de
los miembros de su partido político o incuso de sus compañeros con acta de
concejal. Por esto mismo nos hemos referido en las páginas precedentes a la
moción de censura presentada en el municipio de Armilla (Granada) el pasado
mes de noviembre de 2012, porque el supuesto sirve para ilustrarnos sobre esta
complejidad y también para comprender las posibles corruptelas que pueden
darse. Especialmente, en relación al automatismo de la convocatoria del Pleno de debate y votación, un automatismo que podría quedar en entredicho
si un juzgado suspende cautelarmente la celebración de ese Pleno de debate
16
Sobre este punto debe tenerse en cuenta las determinaciones contenidas en la Sentencia del
Tribunal Supremo de 26 de abril de 2004, debiéndose destacar también a este respecto que la línea
de reformas trazadas estos años se centra precisamente en la convocatoria de la sesión extraordinaria
para moción de censura, dejándose sin efecto los plazos del artículo 48 del Real Decreto Legislativo
781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido de Régimen Local y también
los artículos 79 y 107.3 del ROF, según los cuales el Presidente debía convocar sesión extraordinaria
dentro de los cuatro días siguientes al de la solicitud, debiéndose celebrar antes de dos meses desde la
solicitud presentada en el Registro General de la Entidad y una vez que hubiesen transcurrido siete
días. El plazo para discutir y votar la moción se redujo a quince días para dar una mayor agilidad
a este instrumento de control, puesto que los dos meses previstos eran claramente un periodo de
tiempo excesivo y daban lugar frecuentemente a sospechosos cambios en el sentido e intención de
voto, creando al mismo tiempo inestabilidad y tensiones innecesarias en el consistorio.
La moción de censura al Alcalde: especial atención a la posible suspensión del Pleno de votación
191
y votación a instancia del propio Alcalde a remover, sin cerciorarse de modo
claro e inequívoco de que efectivamente concurre un supuesto de «transfuguismo» o una causa de ilegalidad entre los concejales llamados a votar. Como se
ha visto, en caso de mantenerse judicialmente la suspensión, la finalidad de la
LOREG creemos quedaría perturbada y se estaría en cierto modo marcando
un camino a futuro para materializar una especie de fraude de ley.
Como consecuencia de esta situación, hay que preguntarse inevitablemente
si un procedimiento tan particular como el establecido en el artículo 197 de
la LOREG, puede verse afectado por una suspensión cautelar, ya que como
señala la STSJ de Castilla y León, sala de lo contencioso-administrativo, de
2 junio de 2006, la adopción de dicha medida cautelar vendría curiosamente
a contravenir la filosofía del automatismo en la convocatoria del pleno que
se encuentra hoy vigente en la LOREG, a la vez que parece claro que la no
adopción de la suspensión no haría perder al hipotético recurso su finalidad.
Téngase en cuenta, además, que el interés general en estos casos, tal y como hemos argumentado, no parece que pueda ser otro que la celebración del Pleno.
De este modo, hemos de concluir que el juez sobre el que recaiga una petición de suspensión cautelar urgente cuando de una moción de censura contra
el Alcalde estamos hablando, aunque desde un punto de vista procesal pueda
resultar un tanto contradictorio por la naturaleza de la medida cautelar, debería ser extremadamente estricto y restrictivo a la hora de aceptar la petición, y
tal vez sólo debería concederla cuando sea evidente la existencia de vulneraciones legales de cara a la votación de la moción de censura. Entre ellas, que la expulsión de un concejal de su partido político se haya realizado de conformidad
con las disposiciones estatutariamente establecidas y una vez verificado que se
han cumplido las exigencias de trámite contradictorio17.
17
Téngase en cuenta que el Tribunal Supremo se ha referido reiteradamente al ejercicio de los
derechos que asisten a los concejales en función del artículo 23 de la CE cuando no se acredite que
se encuentran impedidos. Un criterio que proviene de la antigua Sala Tercera del Tribunal Supremo,
en sus sentencias de 30 de mayo de 1986 y también la antigua Sala Quinta, en sus Sentencias de 5
de junio, 14 de septiembre, 5 de octubre de 1987, 16 de febrero y 9 de julio de 1988.
III
NOTAS Y DICTÁMENES
Mariano Daranas Peláez★
República Federal de Alemania.
Estatuto del Diputado1
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DE
LOS MIEMBROS DE LA DIETA FEDERAL ALEMANA.—RESUMEN.—
ABSTRACT.—REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA. NORMAS DE
CONDUCTA DE LOS DIPUTADOS (Anexo 1 al Reglamento del Bundestag).
RESUMEN
A principios de 1977, casi a los treinta años de la fundación de la República
Federal de Alemania (1949), su Parlamento aprobó una extensa y minuciosa Ley
global de “régimen jurídico de los miembros del Bundestag Alemán”, es decir de
los diputados del Parlamento Federal, Ley que tras numerosas revisiones parciales
sigue vigente en casi todo su contenido originario. Se trata de una iniciativa virtualmente única en el Derecho comparado, ya que ninguno de los Estados democráticos consolidados como tales cuenta, además de la Constitución y del reglamento
parlamentario, con un texto específicamente legislativo que regule en su conjunto
los derechos y obligaciones de los representantes del pueblo, es decir, lo que hemos
Letrado de las Cortes Generales.
Texto revisado el 8 de noviembre de 2011. Título original completo: Gesetz über die Rechsverhältnisse der Mitglieder des Deutschen Bundestages, Boletín de Legislación Federal (Bundesgesetzblatt,
en lo sucesivo BGBl., I, de 18 de febrero de 1977, p. 297) (literalmente, Ley de Régimen Jurídico de
los miembros de la Dieta Federal Alemana), si bien se la suele citar por su título abreviado Abgeordnetengesetz. Ha sido revisada en numerosas ocasiones, especialmente el 21 de febrero de 1996 (BGBl.
I, 326) y en la fecha indicada de 8 de noviembre de 2011 (BGBl., I, 2.218).
Los títulos o epígrafes de los artículos tienen, según advierte el encabezamiento de cada uno,
carácter no oficial (“Nichtamtliches Verzeichnis”), es decir, no forman parte, en rigor, del texto normativo. Pero hemos preferido traducirlos para mayor comodidad del lector.
Traducción y resumen del Letrado de las Cortes Generales Mariano Daranas Peláez.
★
1
196
Mariano Daranas Peláez
preferido llamar estatuto de los parlamentarios. Señalemos a mayor abundamiento
que ningún precepto de la Ley Fundamental de 1949 impone (ni siquiera sugiere)
directa y concretamente la elaboración de un estatuto de esta naturaleza. Otra
nota digna de observación es que la Ley se haya aprobado “con el asentimiento
del Bundesrat” (Consejo Federal) es decir, de la Cámara compuesta por delegados
gubernativos de los Estados regionales (Länder), a pesar de que la materia regulada
no es de las que, según el texto constitucional, exigen ese asentimiento.
En cuanto a la estructura y contenido de la Ley, consta de 55 (cincuenta y cinco)
artículos divididos en 11 (once) Secciones de dimensión y significado normativo
muy desiguales, que tratan en su mayoría materias que suelen ser objeto de los
reglamentos parlamentarios (y en menor medida de las constituciones mismas), a
saber;
1.ª) Adquisición y pérdida del mandato parlamentario (sólo un brevísimo y a
nuestro juicio innecesario artículo);
2.ª) Del mandato de diputado y del ejercicio de la propia profesión (arts. 2-4),
que desarrolla artículos de la Ley Fundamental perfectamente susceptibles de tratamiento en el reglamento de la Cámara;
3.ª) Situación legal de los funcionarios que resulten elegidos (arts. 5-10), sección que, a diferencia de las dos precedentes, regula in extenso materias en gran
parte administrativas y extra-parlamentarias;
4.ª) Retribuciones de los diputados (arts. 11-17), materia, por el contrario,
específicamente parlamentaria, objeto a menudo de disposiciones de rango inferior
al del propio reglamento;
5.ª) Indemnizaciones de los ex diputados y sus herederos (arts. 18-26), la parte más extensa y de contenido específicamente social y (hasta cierto punto) extraparlamentario;
6.ª) Suplemento para gastos de enfermedad, asistencia y parto. Auxilios (arts.
27-28). Misma observación;
7.ª) Asignación de derechos en caso de concurrencia de prestaciones de varias
cajas de entes públicos (un solo artículo, el 29, el más largo con mucho de todo el
texto);
8.ª) Disposiciones comunes (arts. 30-34), por ejemplo, renuncia y transmisibilidad de los derechos económicos y sociales, comienzo y extinción, norma de pago, etc.;
9.ª) Disposiciones transitorias para las diversas leyes modificativas del texto
originario (arts. 35-44), todas ellas consistentes en el cálculo y adaptación de los
beneficios sociales a las situaciones resultantes;
10.ª) De la independencia del diputado (arts. 44a-44d), sección muy heterogénea y de índole más bien política que propiamente parlamentaria, excepto lo
relativo a “normas de conducta”, y finalmente
11.ª) Grupos parlamentarios (arts. 45-55), con una extensa regulación normalmente a cargo de los reglamentos de las Cámaras.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
197
ABSTRACT
In early 1977, almost thirty years after the foundation of the Federal Republic
of Germany 81949), its Parliament passed a lengthy and full-detailed Act on the
“Legal status of Members of the Federal German Parliament”, i.e. of members of
the Deutscher Bundestag, a statute which after many partial amendments is still
in force in its original content. It is an almost unique initiative in comparative law,
as none of the firmly established democratic States has, in addition to the Constitution and to the Parliament’s Rules of Procedure (or Standing Orders), a specifically
enactment governing all the rights and duties of the people’s elected representatives,
in other words what we have chosen to translate as parliamentarians’ legal status.
Moreover, let us note that no provision of the Fundamental Act of 1949 contains a
direct and concrete recommendation (let alone an order) for the making of such a
set of rules. Another noteworthy point is that the Act was passed “with the Federal
Council´s (Bundesrat) consent”, that is to say, with the agreement of the Chamber
made up of government members of all the regional States (Länder), although the
subject-matter is not one of those for which the Constitution requires said consent.
As to the structure and contents of the Act, it consists of 55 (fifty-five) sections divided into 11 (eleven) Parts of widely varying size and legal significance,
most of them dealing with matters that are usually provided for in the Parliament’s
rules of procedure (and to a lesser extent in the Constitution itself ). Here is the list:
1.º) Acquisition and loss of the parliamentary mandate (only one very short
and in our view unnecessary section);
2.º) Parliamentary duty and the Member’s profession (Sects. 2-4), in some way
an enlargement of several sections of the Fundamental Act which could perfectly be
treated in the Rules of Procedure;
3.º) Legal position of civil servants elected as members of Parliament (Sets.
5-10), a Part that, in contrast to the two preceding ones, deals in extenso with
matters of a largely administrative and extra-parliamentary nature;
4.º) Salaries of Members (Sects. 11-17), a specifically parliamentary matter,
which is often regulated at a lower legal level than the Rules of Procedure themselves;
5.º) Indemnities of ex Members and their heirs (Sects. 18-26), the longest Part,
with a specifically social (and to some extent) non-parliamentary content;
6.º) Illness, personal care and birth-giving allowances (Sects. 27-28). Same
remark applies;
7.º) Allocation of rights in case of concurring several social funds (only Sect. 29,
but by far the longest provision);
8.º) Common provisions (Sects. 30-34), e.g. giving-up and transmission of
social benefits, commencement and termination thereof, modes of payment, etc.;
198
Mariano Daranas Peláez
9.º) Transitional provisions for the successive Amendments to the Act (Sects.
35-44), all of them about calculation and adjustments of social benefits to the
resulting situations;
10º) Members’ independence (Sects. 44a-44b), a very heterogeneous Part of a
political rather than properly parliamentary nature, except for “standards of conduct”, and finally
11.º) Political groups (Fraktionen) (Sects. 45-55), an extensive regulation contained in Parliaments’ Rules of Procedure.
La Dieta Federal aprueba, con la conformidad del Consejo Federal (mit
Zustimmung des Bundesrates) la siguiente Ley:
LEY DE RÉGIMEN JURÍDICO DE LOS MIEMBROS
DE LA DIETA FEDERAL ALEMANA
SECCIÓN PRIMERA
ADQUISICIÓN Y PÉRDIDA DEL MANDATO
DE DIPUTADO DE LA DIETA FEDERAL
Artículo 1. Adquisición y pérdida del mandato de diputado de la Dieta
Federal
Se rigen por lo dispuesto en la presente Ley Federal la adquisición y la pérdida del mandato de diputado de la Dieta Federal.
SECCIÓN SEGUNDA
DEL MANDATO DE DIPUTADO DE LA DIETA FEDERAL
Y DEL EJERCICIO PROFESIONAL
Artículo 2. Protección del libre ejercicio del mandato
(1) No se impedirá a nadie actuar como candidato al mandato de diputado
de la Dieta Federal, adquirirlo, aceptarlo ni desempeñarlo.
(2) Son ilícitas cualesquiera desventajas en el puesto de trabajo relacionadas con la candidatura al mandato, así como su adquisición, su asunción o su
ejercicio.
(3) Es ilícito todo despido o resolución del contrato de trabajo a causa de
la candidatura, de la asunción o del ejercicio del mandato parlamentario. Sólo
procederá además la resolución por causa grave. La protección frente a la resolución dará comienzo desde la elaboración de la candidatura por el órgano
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
199
competente del partido o con la entrega de la lista de candidatos y se prolongará hasta un año después de la extinción del mandato.
Artículo 3. Del permiso laboral para preparación de las elecciones
Se concederá a todo candidato a la Dieta Federal un permiso laboral de
dos meses como máximo para que pueda hacer campaña electoral dentro de
los dos meses anteriores al día señalado para las elecciones. No tendrá, sin
embargo, el candidato derecho a seguir percibiendo su retribución durante el
tiempo de permiso.
Artículo 4. Período de ejercicio profesional y de ocupación laboral
(1) Se computará como tiempo de ejercicio profesional o desempeño del
puesto de trabajo el tiempo de desempeño del mandato de diputado en la
Dieta Federal.
(2) En caso de existir derecho a pensión de retiro por concepto profesional
o laboral, el cómputo previsto en el apartado 1 sólo será aplicable a efectos de
completar los plazos de no caducidad establecidos en el artículo 1.º de la Ley
de Mejora del Subsidio de Vejez de los Trabajadores (Gesetz zur Verbesserung
der betrieblichen Altersversorgung).
SECCIÓN TERCERA
SITUACIÓN LEGAL DE LOS FUNCIONARIOS ELEGIDOS
A LA DIETA FEDERAL
Artículo 5. Suspensión de los derechos y obligaciones derivados del régimen de la función pública
(1) Los derechos y obligaciones del régimen de la función pública del funcionario remunerado que sea elegido diputado de la Dieta Federal, quedarán
suspendidos desde el día de certificación de la Junta Electoral Federal (Bundeswahlausschuss) (art. 42, aptdo. 2, inciso primero, de la Ley Electoral Federal)
o de la aceptación del mandato por la duración de la legislatura, con excepción
del deber de secreto oficial y de la prohibición de aceptar recompensas y regalos. La misma regla se aplicará cuando un diputado de la Dieta Federal entre
en la función pública a partir del día en que empiece a surtir efecto su nombramiento. En este caso el funcionario tendrá derecho a ostentar la denominación
de su cargo o de su puesto añadiendo “en excedencia” (“ausser Dienst”, “a.D.”).
Los funcionarios heridos en accidente seguirán disfrutando de su derecho a
tratamiento curativo y a indemnización. Lo dispuesto en el inciso primero sólo
se aplicará, sin embargo, hasta la fecha de jubilación ordinaria o del acuerdo
de jubilación.
200
Mariano Daranas Peláez
(2) A los funcionarios declarados en jubilación temporal se aplicará por
analogía el inciso primero no más allá de la jubilación ordinaria o del acuerdo
de jubilación.
(3) A los funcionarios pertenecientes con carácter revocable a la escala de
pre-ingreso en la función pública se les concederá a petición propia un permiso
sin la retribución correspondiente a su situación. En el caso de funcionarios
que, tras superar las pruebas para la función pública permanente, sean nombrados a título de prueba, quedarán en suspenso los derechos y obligaciones de
su relación de servicio que se refiere el apartado (1) desde el día en que surta
efecto el nombramiento.
Artículo 6. Reingreso tras la expiración del mandato
(1) Expirado el mandato de diputado de la Dieta Federal, los derechos
y obligaciones del funcionario derivados de su relación de servicio quedarán
en suspenso por un lapso de seis meses como máximo. Sin embargo, si así lo
solicita el funcionario dentro de los tres meses siguientes a la extinción del
mandato, se le concederá, dentro de los tres meses de la petición, el reingreso
en la situación administrativa originaria. El puesto que se le asigne deberá ser
del mismo escalafón o de uno análogo al del último puesto que haya estado
desempeñando con anterioridad y con el mismo nivel retributivo básico. A
partir del día de entrega de la petición percibirá el funcionario los emolumentos correspondientes al último puesto que haya ocupado.
(2) Si el funcionario no presenta en el plazo de tres meses desde la extinción
de su mandato de diputado la petición prevista en el apartado (1), seguirán en
suspenso los derechos y obligaciones derivados de su relación de servicio (art.
5.º, aptdo.1) hasta la jubilación o el acuerdo de paso a la jubilación. Podrá,
sin embargo, la autoridad administrativa superior reintegrar al funcionario en
un puesto que responda a lo dispuesto en el inciso tercero del apartado 1, en
caso de que no haya completado dos legislaturas en la Dieta Federal y no haya
cumplido aún los 55 (cincuenta y cinco) años de edad al dejar de pertenecer
a la Dieta Federal. Si el funcionario rehúsa el reingreso o no lo hace efectivo,
quedará separado de la función pública. No se aplicará el inciso segundo en
caso de que el funcionario haya sido miembro del Gobierno Federal (Mitglied
der Bundesregierung) durante todo su mandato en la Dieta Federal.
Artículo 7. Tiempo de servicio en la función pública
(1) Por excepción a lo dispuesto en el art. 23, aptdo. 3, tercer inciso, de la
Ley Federal de Retribuciones (Bundesbesoldungsgesetz) y sin perjuicio de lo que
establece el artículo 23, aptdo. 5, de la presente Ley, el tiempo de pertenencia
a la Dieta Federal aplaza el ascenso de los funcionarios federales a los niveles
retributivos básicos en la cuantía que resultaría por aplicación analógica del
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
201
artículo 28, aptdos. 1 y 2 de la propia Ley Federal de Retribuciones, texto
vigente a 30 de junio de 2009.
(2) Si el funcionario no fuere reintegrado en la relación originaria de servicio conforme al artículo 6.º, el cumplimiento de la antigüedad en el servicio a
efectos retributivos se aplazará en un lapso igual al tiempo que transcurra entre
la expiración del mandato de diputado y el comienzo del disfrute de beneficios
sociales. Si un funcionario federal no es reincorporado a su situación administrativa anterior, permanecerá hasta la fecha de comienzo de los beneficios
de seguridad social en el nivel retributivo básico que le corresponda según el
apartado 1.
(3) El tiempo de pertenencia a la Dieta Federal no se computará, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 23, aptdo. 5, de la presente Ley, como tiempo
de servicios efectivos en el sentido del derecho a los beneficios de seguridad
social. La misma norma se aplicará al tiempo transcurrido tras la expiración del
mandato de diputado en el supuesto de que el funcionario no sea restablecido
conforme al artículo 6.º en su situación administrativa anterior.
(4) Expirado el mandato de diputado, se computará como tiempo de servicio activo en la Administración el tiempo transcurrido en el desempeño de
aquél, con excepción del tiempo de prueba.
(5) Expirado el mandato de diputado, se computará el tiempo de su desempeño como de servicio activo a los trabajadores de la Administración Pública. En el marco de los beneficios sociales adicionales que puedan existir por
concepto de edad o bien de derechohabientes, regirá esta norma únicamente
en relación con los preceptos reguladores de los supuestos de expectativas o de
derechos efectivos.
Artículo 8. Funcionarios temporales, jueces, militares y empleados de la
Administración Pública
(1) Se aplicarán por analogía los arts. 5.º al 7.º a jueces, militares de carrera
e individuos en cumplimiento del servicio militar.
(2) Los derechos y obligaciones derivados del servicio en la función pública
en el caso de individuos en servicio militar quedarán en suspenso como máximo por el tiempo de servicio obligatorio en filas y en el caso de funcionario por
el tiempo como máximo por el que se haya incorporado a la función pública.
(3) Lo dispuesto en el aptdo. 2 y en los arts. 5.º, 6.º, y 7.º, aptdos. 1 al 4, se
aplicará por analogía a los empleados de la Administración Pública.
Se entiende por Administración Pública en el sentido de este precepto toda
actividad al servicio de la Federación (Bund), de un Estado regional (Land),
de un municipio (Gemeinde) o de corporaciones, organismos o fundaciones,
de derecho público o de sus respectivas federaciones (Verbände), excepto las
sociedades religiosas y sus federaciones. 202
Mariano Daranas Peláez
Artículo 9. Profesores de centros de enseñanza superior
(1) Para determinar la situación jurídica de los profesores de centros académicos superiores en el sentido del artículo 42 de la Ley de Bases de Centros
Superiores (Hochschulrahmengesetz) que sean elegidos diputados, se aplicará
lo establecido en el artículo 8.º, con la salvedad de que deben reintegrarse al
mismo centro docente.
(2) Podrán los profesores de centros de enseñanza superior ejercer su actividad de docencia e investigación, así como la tutoría de doctorandos y graduandos preuniversitarios. La retribución por estas actividades se fijará en función
de las prestaciones efectivamente realizadas, si bien no podrá exceder del 25
(veinticinco) por 100 de las que se devengarían del ejercicio de la docencia en
un centro de enseñanza superior. Se aplicarán en lo demás los preceptos vigentes para los funcionarios federales.
Artículo 10. De los funcionarios electorales temporales
Los Estados regionales podrán adoptar para los funcionarios electorales
temporales disposiciones en sentido distinto de lo establecido en el artículo 6.º.
SECCIÓN CUARTA
RETRIBUCIONES DE LOS DIPUTADOS
Artículo 11. De la asignación ordinaria
(1) Los diputados percibirán una asignación ordinaria mensual (eine monatliche Abgeordnetenentschädigung) que tomará como referencia los emolumentos mensuales:
—— de los jueces de un Tribunal Federal Supremo (Nivel retributivo R6);
—— de los funcionarios electorales municipales elegidos a título temporal
(Nivel retributivo B6).
La asignación parlamentaria se fija con efectos de 1 de enero de 2012 en
7.960 (siete mil novecientos sesenta) euros y de 1 de enero de 2013 en 8.252
(ocho mil doscientos cincuenta y dos) euros. Para los ajustes posteriores se
aplicará el procedimiento del artículo 30 de la presente Ley.
(2) El Presidente percibe un suplemento mensual por importe de la asignación mensual fijada en el apartado (1), y los Presidentes Adjuntos (Stellvertreter) un suplemento de la mitad de dicha asignación mensual.
(3) La suma pagadera de la asignación del diputado y el suplemento se
reducirán en la cuantía resultante de dividir por trescientas sesenta y cinco las
ayudas sociales percibidas en los casos a que se refiere el artículo 27.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
203
Artículo 12. De la indemnización por ejercicio del mandato
(1) Los diputados recibirán en resarcimiento de los gastos originados por el
ejercicio de su mandato una indemnización de función (eine Amtsausstattung),
que se hará efectiva tanto en especie como en metálico.
(2) Los diputados recibirán mensualmente una indemnización global (eine
monatliche Kostenpauschale) especialmente en concepto de:
1. gastos de oficina para establecimiento y mantenimiento de oficinas
de circunscripción electoral fuera de la sede de la Dieta Federal Alemana, incluyendo alquiler y gastos derivados, enseres y material de
oficina, libros y medios de comunicación social, así como gastos de
transporte;
2. extracostes de la sede de la Dieta Federal y por razón de viajes, excepto
los viajes al extranjero;
3. gastos de desplazamiento para los que se hagan en el desempeño del
mandato dentro de la República Federal de Alemania, sin perjuicio de
lo que se dispone en los artículos 16 y 17, y
4. otros costes derivados de gastos inherentes al mandato (representación,
invitaciones, atención a la circunscripción electoral, etc.) que no se puedan sufragar con los ingresos profesionales destinados al mantenimiento del diputado.
La suma global se adaptará el 1º de enero de cada año a la evolución de
los gastos generales de mantenimiento de todos los hogares en el año natural
anterior. Se determinarán por la Ley de Presupuestos (das Haushaltsgesetz) y las
disposiciones de ejecución (Ausführungsbestimmungen) de la Junta de Decanos
(Ältestenrat) la fijación y el ajuste de los elementos individuales componentes
de la suma global calculados para la suma global.
3) Los diputados recibirán indemnización por los gastos acreditados de empleo de colaboradores y asistentes para apoyo en el desempeño de su trabajo
parlamentario, indemnización que no se podrá transferir a ningún otro diputado. Queda totalmente prohibida toda indemnización por gastos de relación
laboral con personas que sean o hayan sido familiares, cónyuges o parientes
políticos del diputado, aplicándose la misma regla al resarcimiento de gastos
de relación laboral con la pareja de hecho actual o anterior. Se dictarán por la
Ley de Presupuestos y las disposiciones de ejecución de la Junta de Decanos las
normas de desarrollo sobre el importe y los requisitos de la indemnización, así
como sobre las condiciones mínimas irrenunciables de lo contratos de trabajo.
La liquidación de los sueldos y otros gastos relativos a los colaboradores se hará
por la Administración de la Dieta Federal, pero queda excluida toda responsabilidad de la Dieta frente a terceros. Los colaboradores no tendrán la condición
de miembros de la función pública. No existirá tampoco relación jurídicolaboral entre los colaboradores y la Administración de la Dieta Federal.
204
Mariano Daranas Peláez
(4) Quedan asimismo incluidos en el concepto de equipamiento de oficina:
1. el acondicionamiento de despachos existentes en la sede de la Dieta
Federal;
2. el uso de medios de transporte conforme a lo prevenido en el artículo 16;
3. el uso de vehículos de servicio de la Dieta Federal;
4. el acondicionamiento y la utilización del sistema común de información y comunicaciones de la Dieta Federal y
5. demás servicios que preste la Dieta Federal.
Se dictarán las normas de desarrollo por la Ley de Presupuestos y las disposiciones de ejecución que hayan de dictarse por la Junta de Decanos.
(5) El Presidente de la Dieta Federal percibirá una indemnización mensual
de 1.023 (mil veintitrés) euros y los Vicepresidentes una indemnización mensual de 307 (trescientos siete) euros.
(6) Los diputados que tengan a su entera disposición un vehículo de servicio del Estado Federal, percibirán una suma global reducida en un 25 x 100
(veinticinco por 100).
Artículo 13. No reconocimiento del derecho a indemnización
No se reconocerá derecho alguno a las prestaciones del artículo 12, aptdos.
2 y 3, al diputado que se incorpore a la Dieta Federal en el último trimestre de
la legislatura, si la Dieta Federal ha concluido sus actividades.
Artículo 14. Reducción de la indemnización global
(1) Se dispondrá una lista de asistencia para cada día de sesión. El Presidente
determinará de acuerdo con (im Benehmen mit) la Junta de Decanos qué días
serán de sesión y a qué hora ha de exponerse la lista. Al diputado que no se inscriba en la lista de asistencia se le retendrán 50 (cincuenta) euros de la indemnización global, importe que se elevará a 100 (cien) euros en caso que el diputado
no se haya inscrito en la lista un día de sesión plenaria sin gozar de permiso
de ausencia. El importe de la reducción se reducirá, sin embargo, a 20 (veinte)
euros si el diputado pudiere acreditar haber estado ingresado en un centro
hospitalario un sanatorio o presentare certificado médico de impedimento para
desarrollar su función. Durante los períodos de protección de la maternidad
por embarazo o bien cuando el diputado acredite mediante certificado médico
tener aquejado de enfermedad a un hijo menor de 14 (catorce) años de edad
que conviva con él y tenga que cuidarlo personalmente a falta de otras personas
disponibles para ello en el hogar familiar, no dará lugar la no inscripción en
la lista a reducción alguna. Queda dispensado el requisito de inscripción en la
lista, a partir del momento de su exposición, para quienes ejerzan el cargo de
Presidente o de Secretario de Actas (Schriftführer), quienes tengan acreditado
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
205
en acta el uso de la palabra en una sesión plenaria, quienes participen en una
votación nominal o en una elección con llamamiento nominal, quienes figuren
inscritos o hayan hecho uso de la palabra en una Comisión o cualquier otro
órgano de la Dieta Federal, y quienes consten en la lista de asistencia de la Junta
de Decanos o hayan realizado un viaje oficial autorizado para esa fecha.
(2) El diputado que no tome parte en una votación nominal o en una
elección con llamamiento nominal, sufrirá una reducción de 50 (cincuenta)
euros en la suma global mensual. No se aplicará, sin embargo, esta sanción si
el Presidente hubiere concedido su venia al diputado, o si la reducción tuviere
lugar en los supuestos del apartado 1 o bien en los casos de su inciso sexto.
Artículo 15. Percepción de otras sumas por día o por sesión
Si un diputado percibiere por un día en el que figure inscrito en la lista de
asistencias al Pleno dietas o primas de asistencia de otro organismo público,
se le retendrán 20 (veinte) euros de la suma global mensual, pero en ningún
caso más del importe de lo percibido. La misma norma se aplicará a los viajes
al extranjero que coincidan con días de sesión plenaria.
Artículo 16. Derecho a transporte gratuito y devolución de gastos de
transporte
(1) Los diputados tienen derecho a utilizar gratuitamente los medios de
transporte de la Sociedad Anónima de Ferrocarriles Alemanes (Deutsche Bahn
AG). Cuando lo hagan en el ejercicio de su mandato en aeronaves de vuelos
interiores, coches-cama u otros medios de rodadura fija fuera del ámbito de
trayectos de cercanías, se reembolsará el gasto, previa acreditación, según la
tarifa máxima.
(2) Durante la vigencia del derecho a gratuidad en el transporte no podrán
los diputados aceptar de otras fuentes reembolso alguno de gastos por desplazamientos en la red de la Sociedad Anónima de Ferrocarriles Alemanes. La
misma norma será de aplicación a los trayectos en territorio nacional con ocasión de viajes al extranjero y cuando el gasto de utilización del transporte aéreo
o de coches-cama sea reembolsable conforme al apartado 1.
Artículo 17. Viajes oficiales
(1) Los viajes oficiales (Dienstreisen) requerirán conformidad previa del Presidente.
(2) Las dietas (Die Tagelder) por viajes oficiales interiores se considerarán
reembolsadas con cargo a la suma global. Los diputados percibirán, no obstante, mediante aplicación analógica de la Ley Federal de Gastos de Viaje (Bundesreisekostengesetz) y previa solicitud, el importe de las pernoctaciones y de
los gastos de trasporte. El diputado que acredite un gasto extraordinario que
206
Mariano Daranas Peláez
no pueda cubrirse con la indemnización de pernoctación, será resarcido en el
importe que exceda de esta última.
(3) Por concepto de viajes oficiales al extranjero los diputados percibirán,
si así lo solicitan, dietas y gastos de pernoctación. Se les reembolsarán además:
—— en caso de utilización de la red ferroviaria los gastos de viaje de ida y
vuelta entre la frontera federal y el punto de destino, así como el cochecama, previa acreditación;
—— en el supuesto de utilización de vuelos regulares, los gastos acreditados
del viaje de ida y vuelta entre el punto de partida y el de destino;
—— los gastos de utilización necesaria de otros medios de transporte.
(4) Previa solicitud del interesado se concederá en los casos de los apartados
2 y 3 una indemnización por distancia recorrida en lugar del reembolso de los
gastos del viaje, que no podrá, sin embargo, exceder el importe reembolsable
por transporte aéreo según lo dispuesto en el art. 16, aptdo. 1, o en el 17,
aptdo. 3. Se fijará por la Junta de Decanos el importe la cuantía de la indemnización por distancia recorrida (Wegstreckenentschädigung).
(5) Si la Junta de Decanos no dispusiere otra cosa, se aplicarán por analogía
en lo demás los preceptos de la Ley Federal de Gastos de Viaje.
SECCIÓN QUINTA
INDEMNIZACIONES DE LOS EX DIPUTADOS
Y SUS HEREDEROS
Artículo 18. Indemnización temporal
(1) Los diputados cesantes y con antigüedad como tales de un año por lo
menos recibirán una indemnización temporal (Übergangsgeld), por el importe
de la suma global establecida en el art. 11, aptdo. 1, correspondiente a un mes
de ejercicio del mandato como mínimo y a doce meses como máximo. No se
tendrá en cuenta para ello el tiempo de pertenencia anterior a la Dieta Federal
por el cual ya se haya percibido indemnización temporal. La cualidad de diputado por más de medio año se considera como un año entero para el cálculo de
lo dispuesto en el inciso segundo.
(2) Pasado el segundo mes del cese en la condición de diputado, se computarán como parte de la indemnización temporal cualesquiera ingresos profesionales o con cargo a la seguridad social. No se computarán, sin embargo,
los ingresos por la condición de diputado al Parlamento Europeo cuando ya se
computen dichos ingresos como parte de la indemnización temporal que haya
de pagar el propio Parlamento Europeo.
(3) Si lo solicita el ex diputado, la indemnización temporal establecida en
el apartado 1 se abonará mediante un solo pago o bien mensualmente en la
207
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
mitad del importe durante el doble del período, aplicándose por analogía lo
dispuesto en el inciso tercero de dicho apartado.
(4) Si el ex diputado volviere a formar parte de la Dieta Federal, quedará
en suspenso, en caso de pago mensual, el derecho concedido por el apartado
1. Si se ha convenido con el ex diputado el pago de una suma por el total, se
le abonará la cantidad que quedaría en suspenso en caso de pago mensual. El
Presidente determinará la cuantía de los correspondientes pagos parciales.
(5) En caso de muerte de un ex diputado se abonará o, en su caso, se continuará abonando la cantidad establecida en el apartado 1 al cónyuge supérstite
y a los descendientes consanguíneos, así como a los hijos adoptivos, si no tuvieren derecho a beneficios sociales conforme a la presente Ley.
(6) Los ex diputados pertenecientes al Parlamento Europeo no podrán hacer efectivo su derecho a indemnización temporal hasta que cesen en su condición de miembros de dicho Parlamento.
(7) No se aplicará lo dispuesto en el apartado 1 cuando el diputado pierda
esta condición en virtud del artículo 15, aptdo. 2, subaptdo. 2, de la Ley Electoral Federal (Bundeswahlgesetz)2. El Presidente podrá dejar sin efecto los pagos
cuando sea previsible un procedimiento que tenga por efecto lo dispuesto en el
citado art. 15, aptdo. 2, subaptdo. 2, de la Ley Electoral Federal.
Artículo 19. Derecho a subsidio de vejez
(1) El diputado que haya cesado en su calidad de tal, tendrá derecho a percibir un subsidio de vejez (eine Ältersentschädigung) al alcanzar los 67 (sesenta
y siete) años de edad y siempre que haya sido miembro de la Dieta Federal un
año como mínimo.
(2) Los diputados que hayan nacido antes del 1 de enero de 1947 alcanzarán el límite de edad al cumplir los 65 (sesenta y cinco) años. Para los que
hayan nacido con posterioridad al 31 de diciembre de 1946 se elevará el límite
de edad del modo siguiente:
Año de nacimiento
Incremento en
meses
Sobre una
edad de
Total aumento
meses
1947
1
65
1
1948
2
65
2
1949
3
65
3
1950
4
65
4
1951
5
65
5
2
Nota del Traductor (en lo sucesivo N. del Tr.). Es decir cuando una persona sea inhabilitada
por sentencia judicial para el ejercicio de cargos públicos.
208
Mariano Daranas Peláez
Año de nacimiento
Incremento en
meses
Sobre una
edad de
Total aumento
meses
1952
6
65
6
1953
7
65
7
1954
8
65
8
1955
9
65
9
1956
10
65
10
1957
11
65
11
1958
12
66
0
1959
14
66
2
1960
16
66
4
1961
18
66
6
1962
20
66
8
1963
22
66
10
(3) Si el diputado lo ha sido más de una vez con alguna interrupción, se le
computarán globalmente los lapsos establecidos. Por cada año que exceda del
octavo y hasta el 18.º (decimoctavo) de pertenencia a la Dieta Federal se adelantará un año de edad el derecho a percibir el subsidio de vejez, aplicándose
por analogía lo dispuesto en el art. 18, aptdo. 1, inciso cuarto.
Artículo 20. Cuantía del subsidio de vejez
El subsidio de vejez se medirá en función de la asignación ordinaria mensual
(art. 11, aptdo. 1). El tipo de incremento por cada año de desempeño del mandato será a partir del 1 de enero de 2008 del 2,5 por 100 (dos coma cinco por
ciento) de la indemnización parlamentaria que corresponda según el aptdo. 1,
del art. 11. El tipo máximo será el 67,5 por 100 (sesenta y siete coma cinco por
ciento). El tiempo transcurrido en el desempeño de los cargos de Presidente
o de Vicepresidente formará parte de la base del cálculo del subsidio de vejez
conforme a los incisos primero y segundo, junto con la asignación ordinaria
establecida en el art. 11, aptdo. 1, incluido el suplemento por desempeño de
cargo (Amtszulage). Se aplicará por analogía el art. 18, aptdo. 1, cuarto inciso.
Artículo 21. Toma en consideración de los períodos de pertenencia a otros
Parlamentos
(1) El tiempo de pertenencia al Parlamento de un Estado regional se computará, a petición del diputado, como tiempo de ejercicio del mandato parlamentario en el sentido del artículo 19. Si se cumplen con ello los requisitos
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
209
para el derecho a subsidio de vejez conforme a la presente Ley, se abonará
dicho subsidio.
(2) Para la fijación del importe del subsidio de vejez será aplicable por analogía el art. 20 a cada uno de los años de pertenencia efectiva a la Dieta Federal.
(3) Los períodos de pertenencia a la Cámara del Pueblo (Volkskamer) de
la República Democrática Alemana, desde la asunción del mandato tras las
elecciones a la Décima Cámara del Pueblo hasta el 2 de octubre de 1990,
se computarán, a petición del diputado, entregada al Presidente de la Dieta
Federal, no más tarde del 30 de junio de 1996, como tiempo de mandato de
diputado de la Dieta Federal, aplicándose por analogía lo dispuesto en el art.
18, aptdo. 1, inciso cuarto. En las peticiones que se entreguen al amparo del
inciso primero, se recalcularán conforme a la pertenencia a la Dieta Federal
las expectativas y derechos de retiro generados por los períodos de mandato
parlamentario en la Cámara del Pueblo.
Artículo 22. Daños para la salud
(1) El diputado que durante el desempeño de su mandato en la Dieta Federal, y no concurriendo culpa por su parte, sufra daños en su salud que menoscaben su capacidad de trabajo de modo duradero y hasta tal punto que ya no
pueda ejercer su mandato ni, en caso de dejar de pertenecer a la Dieta Federal,
su actividad profesional o cualquier otra razonablemente posible, percibirá a
petición propia, independientemente de los requisitos del art. 19, y a partir del
propio mes de presentación de la solicitud, un subsidio de vejez cuya cuantía
se determinará conforme al artículo 20, con un mínimo en todo caso del 30
por 100 (treinta por ciento) de la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1. Si
el daño a la salud ha tenido lugar a consecuencia de un accidente, el tipo de la
medición según el art. 20 se incrementará un 20 por 100 (veinte por ciento)
con un máximo del tipo más alto de medición del subsidio de vejez.
(2) Si un ex diputado que, independientemente de su edad, reúna los requisitos de tiempo de mandato establecidos en el artículo 20, sufriere en su salud
daños en el sentido del apartado 1, percibirá un subsidio de vejez cuya cuantía
se fijará conforme a lo dispuesto en el artículo 20.
(3) La indemnización por razón de salud deberá acreditarse por dictamen
de un centro sanitario público. Queda, no obstante, dispensada la necesidad
de dictamen acreditando el derecho a pensión por minoración de ingresos o
por incapacidad profesional o laboral o bien acreditando la incapacidad para
prestar servicio en el sentido del régimen legal de los funcionarios.
Artículo 23. De la indemnización sustitutiva
(1) Los diputados que al cesar en su mandato parlamentario no tengan
ni expectativa ni derecho a subsidio de vejez según los artículos 19 a 22,
210
Mariano Daranas Peláez
percibirán a petición propia, por su cualidad de miembros de la Dieta Federal,
una indemnización sustitutiva (Versorgungsabfindung) que se pagará por cada
mes efectivamente comenzado de pertenencia a la Dieta Federal y en la cuantía
máxima aplicable al mes respectivo del régimen general de pensiones, incrementada en un 20 por 100 (veinte por ciento).
(2) Los miembros de la Dieta Federal que cumplan los requisitos del apartado 1, podrán asimismo pedir, en lugar de la indemnización sustitutiva, mediante aplicación por analogía de lo dispuesto en el Libro Sexto del Código
Social (Sozialgesetzbuch), que se les conceda un incremento de su pensión por
toda la duración de su mandato en la Dieta Federal.
(3) Se aplicará por analogía el apartado 2 a toda prestación adicional por
vejez y en favor de sus herederos (Hinterbliebene)3.
(4) No será de aplicación, sin embargo, el aptdo. 2 cuando y en la medida
en que ya esté computado el tiempo de pertenencia a la Dieta Federal en régimen público de seguridad social o en una asistencia basada en la legislación de
la función pública.
(5) En lugar de la indemnización sustitutiva a que se refieren los aptdos. 1
al 3 o el aptdo. 5, se considerará el tiempo de pertenencia a la Dieta Federal
como tiempo de servicio en activo en el sentido del régimen de retribuciones y
de seguridad social de funcionarios, jueces y militares.
(6) Si un diputado hubiere presentado solicitud al amparo de los aptdos. 1
al 3 o del aptdo. 5, empezarán a correr de nuevo en el caso de reingreso en la
Dieta Federal los tiempos de duración del mandato parlamentario establecidos
en el art. 19.
(7) Si un ex diputado no hubiere presentado solicitud de indemnización
sustitutiva antes de su muerte, podrán el cónyuge supérstite o bien, en su ausencia, sus hijos biológicos o adoptivos formular la correspondiente petición al
amparo del apartado 1.
(8) Se aplicarán por analogía los aptdos. 2 y 4 a los ex diputados de Parlamentos regionales siempre que el ordenamiento legal del Estado respectivo
prevea el pago de cantidad sustitutiva en el sentido del aptdo. 1.
(9) Si un diputado de un Parlamento regional dejare de serlo, y si el tiempo
de pertenencia a dicho Parlamento no hubiere sido suficiente para generar expectativa o derecho a una cantidad sustitutiva o a una prestación permanente
por razón de su mandato parlamentario, se aplicará por analogía lo dispuesto
en los aptdos. 2 y 4.
3
N. del Trad.- Literalmente “Hinterbliebene” significa “los que quedan detrás”, pero en términos jurídicos se refiere específicamente a los familiares supervivientes o supérstites con derecho a
heredar. Optamos, pues, para mayor sencillez y claridad por el término “herederos”.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
211
Artículo 24. Ayuda transitoria para los herederos
(1) Los herederos del diputado percibirán los beneficios aún no liquidados establecidos por la presente Ley, en la medida en que estén ya devengados en el momento del fallecimiento. El cónyuge supérstite y los descendientes percibirán una
ayuda transitoria (ein Überbrückungsgeld) por importe de la asignación ordinaria
establecida en el artículo 11. La ayuda transitoria ascenderá, en caso de haberse
desempeñado el mandato parlamentario más de ocho años o más de dos legislaturas, a vez y media la asignación ordinaria conforme al artículo 11, aptdo. 1. De no
existir herederos en el sentido del segundo inciso, se concederá la ayuda transitoria
a otras personas que hayan sufragado los gastos de la última enfermedad, hasta
el importe de esos gastos. La suma pagadera por concepto de ayuda transitoria se
reducirá a partir del 31 de marzo de 2004 en 1.050 (mil cincuenta) euros.
(2) El mismo precepto se aplicará al caso de muerte de un ex diputado que
reuniendo los requisitos de duración del mandato fijados en el artículo 19, no
perciba aún subsidio de vejez.
Artículo 25. Beneficios sociales de los herederos
(1) El cónyuge o pareja superviviente del diputado o de un ex diputado percibirá el 60 por 100 (sesenta por ciento) del subsidio de vejez siempre que en
el momento de su fallecimiento el causante tenga derecho al subsidio de vejez
o que reúna las condiciones para la concesión de dicho subsidio.
(2) El cónyuge o pareja supérstite del diputado o de un ex diputado que
independientemente de su edad cumplía los requisitos de duración del mandato, percibirá el 60 por 100 (sesenta por ciento) del subsidio de vejez, por el
importe que determina el artículo 20.
(3) Los hijos biológicos o adoptivos de un ex diputado que percibiría el
subsidio de vejez en el momento de su muerte, así como los de un diputado fallecido o de un perceptor fallecido del subsidio de vejez, percibirán una ayuda
de orfandad (Waisengeld). Su importe será del 20 por 100 (veinte por ciento)
de subsidio de vejez según los apartados 1 y 2 en caso de orfandad plena y del
12 por 100 (doce por ciento) en caso de orfandad de un solo progenitor.
(4) Al fallecer un diputado que haya pertenecido a la Dieta Federal menos
de 14 (catorce) años, su cónyuge o pareja percibirá el 60 por 100 (sesenta por
ciento), los huérfanos de ambos progenitores el 20 por 100 (veinte por ciento)
y los de uno solo el 12 por 100 (doce por ciento) de un subsidio de vejez correspondiente a un mandato de 13 (trece) años.
Artículo 25 a. Pago de las prestaciones sociales
(1) Los derechos al subsidio de vejez se dividirán entre los familiares con
título legal para disfrutarlos.
212
Mariano Daranas Peláez
(2) Será aplicable por analogía a la ejecución de lo anterior la Ley sobre
División Familiar (interne Teilung) de los derechos a beneficios sociales de funcionarias y funcionarios federales en la liquidación de éstos (Bundesversorgungsteilungsgesetz).
(3) La evaluación del subsidio de vejez se hará conforme al artículo 39 de la
Ley de Pago de Beneficios Sociales (evaluación directa).
Artículo 25 b. Medidas de contención del coste de las prestaciones sociales
(1) Si se cumplen los requisitos establecidos en el artículo 25, el cónyuge
supérstite percibirá el 55 por 100 (cincuenta y cinco por ciento) del subsidio
aplicable de vejez. No se aplicará, sin embargo, lo anterior a los matrimonios
contraídos antes del 28 de diciembre de 2004 en caso de que en esta fecha uno
de los cónyuges tenga cuarenta años cumplidos.
(2) Las prestaciones establecidas en los arts. 18, 19, 21, 221 y 25 se reducirán, tratándose de beneficiarios conforme al art. 27, aptdo. 1, en la mitad
del tipo porcentual del art. 55, aptdo. 1, del Título Undécimo del Código de
Derecho Social (Sozialgesetzbuch) aplicable a las retribuciones de un año, con
el límite máximo, sin embargo, de la mitad del porcentaje del límite de cálculo
del seguro de asistencia social, según el citado art. 55, aptdo. 1, del Título Undécimo del Código de Derecho Social (art. 55, aptdo. 2, del Título Undécimo
del Código de Derecho Social).
(3) A partir de la primera adaptación, con posterioridad al 28 de diciembre
de 2004, de la asignación ordinaria establecida en el art. 11, aptdo. 1, el tipo porcentual de medición consolidado hasta el 31 de diciembre de 2007 y adoptado
como base para el cálculo del subsidio de vejez conforme al artículo 20, se reducirá en un coeficiente 0,5 (cero coma cinco) hasta la cuarta adaptación inclusive.
(4) A partir de la primera adaptación, con posterioridad 28 de diciembre de
2004, de la suma ficticia de cálculo según el art. 35 a, aptdo. 2, tercer inciso, de
la presente Ley el tipo porcentual que ha servido de base, conforme al art. 20
para el cálculo del subsidio de vejez de las Secciones Quinta y Novena, texto vigente hasta el 22 de diciembre de 1995, se reducirá hasta la octava adaptación
inclusive en un coeficiente del 0,5 (cero coma cinco).
(5) A los diputados que hayan formado parte de la Dieta Federal a partir
de la 16.ª (decimosexta) legislatura se aplicará por analogía hasta que cumplan
según los casos la edad establecida en los aptdos. 1 y 2 del art. 19, el aptdo. 3
del art. 29, incluso para sus ingresos de actividades privadas lucrativas.
Artículo 26. Aplicación de normas del régimen de la función pública
Salvo que en la presente Ley se disponga otra cosa, se aplicarán por analogía
las normas de seguridad social vigentes para los funcionarios federales. Para
el concepto de aplicación en la función pública en el sentido de la presente
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
213
Sección se aplicará por analogía lo dispuesto en el art. 53, aptdo. 8, de la Ley
de Seguridad Social de los Funcionarios (Beamtenversorgungsgesetz).
SECCIÓN SEXTA
SUPLEMENTO PARA GASTOS DE ENFERMEDAD,
DE ASISTENCIA Y DE PARTO. AUXILIOS
Artículo 27. Suplemento para gastos de enfermedad, asistencia y parto
(1) Los diputados percibirán un suplemento (einen Zuschuss) por concepto
de gastos necesarios en caso de enfermedad, asistencia o parto, aplicándose por
analogía las normas vigentes del régimen de los funcionarios federales. La misma norma será de aplicación a quienes perciban beneficios sociales al amparo
de la presente Ley, a menos que exista un derecho a ayudas sociales en virtud
de una relación de servicio o de la pertenencia del diputado a otra asamblea
legislativa y que el diputado haya renunciado por escrito ante la Dieta Federal
al derecho que le confiere la presente Ley.
(2) En lugar del derecho a suplemento conferido por el apartado 1, los
diputados y los perceptores de beneficios sociales recibirán un suplemento a su
seguro de enfermedad en caso de que el patrono (der Arbeitgeber) no contribuya con suma alguna en virtud del art. 249 del Libro Quinto del Código de
Derecho Social o de que no exista derecho a suplemento en el marco del art.
257 del Libro Quinto del Código de Derecho Social. Los miembros del seguro
obligatorio de enfermedad que perciban pensión con cargo al seguro obligatorio de jubilación, y que además sólo aporten la mitad del importe del seguro
de enfermedad en virtud del artículo 249 a del Libro Quinto del Código de
Derecho Social o bien estén percibiendo un suplemento conforme al art. 106
del Libro Sexto del mismo Código, no percibirán suplemento alguno por esa
contribución al seguro de enfermedad condicionada por el de jubilación. La
suma pagadera a título de suplemento será la mitad de la contribución que se
haga con medios propios al seguro de enfermedad. Si la cualidad de miembro
no se ostenta exclusivamente en una caja del seguro obligatorio de enfermedad
al amparo del art. 4.º del Libro Quinto del Código de Derecho Social, no
podrá el suplemento exceder de la mitad de la contribución máxima a la caja
general local competente en el caso de aseguramiento obligatorio.
(3) El derecho a suplemento sobre las contribuciones al seguro de enfermedad a que se refiere el apartado 2 incluye en el caso de los diputados el derecho
a percibir la mitad de la contribución que hayan hecho con medios propios al
seguro de asistencia personal (Pflegeversicherung), y a no más en cualquier caso
de la mitad de la contribución máxima posible a dicho seguro de asistencia
social.
(4) La decisión de si el diputado desea ejercer su derecho a suplemento
al amparo del apartado 2, en lugar de percibir las prestaciones previstas en
214
Mariano Daranas Peláez
el apartado 1, se comunicará al Presidente de la Dieta Federal dentro de los
cuatro meses de la comprobación efectuada por la Junta Electoral Federal
(Bundeswahlausschuss) o bien de la toma de posesión del escaño. La decisión
será irrevocable por toda la legislatura. Los beneficiarios de la asistencia social
deberán comunicar su decisión al Presidente de la Dieta Federal dentro de los
cuatro meses de la notificación del acuerdo de prestación de la asistencia, y
quedarán vinculados por dicha decisión.
Artículo 28. Auxilios
Podrá el Presidente otorgar a los diputados en casos especiales a los diputados y sus familiares supérstites un auxilio también de una sola vez, así como
auxilios para sus gastos de subsistencia en ese momento.
SECCIÓN SÉPTIMA
ASIGNACIÓN DE DERECHOS EN CASO DE CONCURRENCIA DE
PRESTACIONES DE VARIAS CAJAS DE ENTES PÚBLICOS
Artículo 29. Cálculo de derechos en caso de concurrir varias prestaciones
de cajas públicas
(1) Si un diputado tuviere derecho, además a la asignación ordinaria conforme al artículo 11, a percibir ingresos por concepto de cargo público o por
empleo en la función pública, se reducirá la asignación del citado art. 11 en un
50 por 100 (cincuenta por ciento), con el límite máximo del 30 por 100 (treinta por ciento) de dichos ingresos. La misma norma es aplicable a los ingresos
procedentes del desempeño de un cargo o de un empleo de función pública
en organismos interestatales o supraestatales. Quedará totalmente en suspenso la asignación ordinaria cuando concurra una asignación establecida por el
Estatuto de los Diputados (Abgeordnetengesetz) de un Estado regional. No se
tomarán en consideración los ingresos mencionados en los incisos segundo y
tercero cuando la atribución de los ingresos o la suspensión de la asignación
por el mandato de diputado regional ya esté prevista respectivamente por el
ordenamiento del propio Estado regional o por el organismo interestatal o
supraestatal.
2) Los derechos a beneficios sociales (Versorgungsansprüche) por desempeño
de cargo público o por el empleo en la función pública quedarán en suspenso,
con percepción de la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1, en un 80 por
100 (ochenta por ciento), pero con el límite máximo de la propia asignación
según lo dispuesto en el art. 11, aptdos. 1 y 3. La misma norma se aplicará a
las pensiones a que se refiere el art. 55, aptdo. 1, inciso segundo, de la Ley de
Seguridad Social de los Funcionarios Pública (Beamtenversorgungsgesetz), con
excepción de las pensiones generadas por afiliación a un régimen de seguro
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
215
obligatorio a instancias del propio interesado al amparo del art. 4.º, aptdo. 2,
del Libro Sexto del Código de Derecho Social, aplicándose por analogía los
aptdos. 3 y 4 del art. 55 de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios.
El importe sobrante de la asignación transitoria, una vez aplicados los demás
preceptos sobre derechos y sobre suspensión conforme a la Ley de Régimen
Jurídico de los miembros del Gobierno Federal (Gesetz über die Rechtsverhältinisse der Mitglieder der Bundesregierung) y a la Ley de Régimen Jurídico de los
Secretarios Parlamentarios de Estado, quedará en suspenso, percibiéndose la
asignación ordinaria del art.11, a partir del segundo mes consecutivo al cese en
el cargo. Si el derecho a beneficios sociales a que se refiere el inciso primero o
el segundo se basa en el ordenamiento de un Estado regional, quedará suspendida en el lugar de aquél la asignación ordinaria por el importe resultante de
lo dispuesto en el inciso primero. La misma norma se aplicará respetivamente
a los derechos a beneficios sociales por desempeño de un cargo o por empleo
como funcionario público en organismos interestatales o supraestatales.
(3) Los derechos a beneficios sociales establecidos en la presente Ley quedarán en suspenso, mientras se perciban ingresos por desempeño de cargo público o como funcionario, en un 50 por 100 (cincuenta por ciento) de la suma
en que esos derechos y los ingresos del diputado excedan de la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1. La misma norma será de aplicación a los ingresos
procedentes del desempeño de cargo público o del empleo como funcionario
de organismos interestatales o supraestatales.
(4) Los derechos a beneficios sociales establecidos en la presente Ley quedarán suspendidos, concurriendo beneficios sociales por ejercicio de cargo público
o por la actividad como funcionario público, en un 50 por 100 (cincuenta por
ciento) del importe en el que esos derechos y los beneficios sociales percibidos
excedan la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1. La misma norma se aplicará analógicamente en el supuesto de percepción de asistencia social por desempeño de cargo público o la cualidad de funcionario de organismos interestatales
o supraestatales. Del mismo modo se computarán las pensiones a que se refiere
el art. 55, aptdo. 1, segundo inciso, de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios Públicos, excepto las procedentes de libre afiliación a un régimen de
seguro obligatorio a instancias del propio interesado conforme al art. 4.º, aptdo.
2, segundo inciso, del Libro Sexto del Código de Derecho Social, siendo aplicable por analogía lo dispuesto en los arts. 56, aptdo. 1, cuarto inciso, y 5.º, aptdo.
5, cuarto y octavo incisos, de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios.
(5) Los derechos a beneficios sociales establecidos por la presente Ley quedarán en suspenso si se percibe la asignación ordinaria de diputados de la Dieta
Federal, de diputado al Parlamento Europeo o del Parlamento de uno de los
Estados regionales, en la cuantía en la que los derechos excedan de la asignación ordinaria del artículo 11, aptdo. 1.
216
Mariano Daranas Peláez
(6) Los derechos a beneficios sociales dispuestos por la presente Ley quedarán asimismo en suspenso mientras se perciban beneficios sociales como
diputado de la Dieta Federal o del Parlamento de un Estado regional, por el
importe que exceda de los derechos sociales máximos establecidos en la presente Ley. Los beneficios sociales previstos en esta Ley quedarán en suspenso hasta
el importe de los beneficios sociales de los diputados al Parlamento Europeo,
en la medida en que por parte del Parlamento Europeo no se hayan computado ya los beneficios sociales de la presente Ley en el cálculo de los beneficios
sociales de dicha Cámara.
(7) Los beneficios sociales, excepto las pensiones a que se refiere el aptdo.
4, tercer inciso, sólo se computarán en la parte que no esté basada en aportaciones propias. No se aplicarán los apartados 1 al 4 a las prestaciones de
la Ley Federal de Pagos Especiales (Bundessonderzahlungsgesetz) ni tampoco
a prestaciones análogas basadas en disposiciones de Estados regionales o en
cláusulas de convenios colectivos de trabajo (Tarifverträge). No se tomarán en
consideración para la aplicación de los apartados 1 al 4 las indemnizaciones
por carestía, las de accidentes, las sumas para vacaciones ni los pagos efectuados en una sola ocasión.
(8) Para la fijación de límites en la aplicación de los aptdos. 3 al 6 se tomará
en consideración por analogía el suplemento de cargo parlamentario a que se
refiere el art. 11, aptdo. 2.
(9) El empleo en la función pública y en las instituciones interestatales y
supraestatales comprendidas en el presente artículo se determinarán por el art.
53, aptdo. 8, de la Ley de Seguridad Social de los Funcionarios y las normas
que se dicten en desarrollo de la presente Ley.
SECCIÓN OCTAVA
DISPOSICIONES COMUNES
Artículo 30. Procedimiento de adaptación
La Dieta Federal decidirá si procede la adaptación (die Anpassung) de la
asignación ordinaria según lo previsto en el art. 1.º, aptdo. 1, primer inciso,
y establecerá al mismo tiempo, aplicando el factor de adaptación establecido
por dicho inciso primero, los importes figurados de medida previstos en el art.
35 a, aptdo. 2, y 35 b, inciso primero. El Presidente transmitirá a los grupos
parlamentarios (Fraktionen) la correspondiente proposición de ley.
Artículo 31. Renuncia. Transmisibilidad
Será ilícita toda renuncia a la asignación ordinaria establecida en el artículo 11,
así como a las prestaciones previstas en el art. 12 y en la Sección Quinta, con excepción de lo dispuesto en el art. 18, y no son transferibles los derechos derivados
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
217
del art. 12. El derecho a la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1 sólo es transferible hasta la mitad, siendo aplicables los arts. 850 (ochocientos cincuenta) y
siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Zivilprozessordnung).
Artículo 32. Comienzo y extinción de los derechos. Normas de pago
(1) Los derechos regulados en los arts. 11, 12, 16, 27 y 28 se originan el día de
certificación de la Junta Electoral Federal (art. 42. aptdo. 2, inciso primero, de la
Ley Electoral Federal) o bien, en el supuesto del art. 45, aptdo. 2, de la Ley Electoral Federal (Bundeswahlgesetz), el día de aceptación del mandato parlamentario, aun cuando no haya concluido la última legislatura de la Dieta Federal.
Se reembolsarán asimismo los gastos causados por el mandato a un candidato
individual de circunscripción electoral (Wahlkreisbewerber) o a una candidatura
de lista regional (Landeslistenbewerber) entre el día de la votación y el día de la
declaración de la Junta Electoral Federal (art. 42, aptdo.2, inciso primero, de la
Ley Electoral Federal) o, en el supuesto del art. 45, aptdo. 3, de la Ley Electoral
Federal, el día de aceptación con motivo de la reunión de la nueva Dieta Federal.
(2) Quienes pierdan la condición de diputado percibirán la asignación
ordinaria del art. 11 hasta el fin del mes en que hayan perdido dicha cualidad,
y percibirán asimismo las prestaciones en dinero del art. 12, aptdo. 2 hasta que
finalice el mes siguiente. Los derechos establecidos por el art. 16 se extinguen
a los 14 (catorce) días del cese del mandato parlamentario.
(3) Los gastos de empleo de colaboradores se abonarán hasta el final del mes
en que concluya la legislatura (die Wahlperiode). Si el diputado deja de serlo
durante la legislatura, los gastos de empleo de colaboradores se le reembolsarán
como máximo hasta el final del quinto mes siguientes a la pérdida del mandato, a menos que la relación laboral se haya extinguido con anterioridad.
(4) El subsidio de vejez se devengará desde el mes siguiente al acontecimiento causante del derecho hasta que finalice el mes en que fallezca el titular.
(5) El derecho a subsidio de vejez quedará en suspenso durante el lapso en
que exista derecho a indemnización temporal (Übergangsgeld).
(6) No se abonará el subsidio de vejez establecido por la presente Ley cuando el diputado o ex diputado haya perdido o perdiera su condición de tal en
virtud del art. 15, aptdo. 2, inciso segundo, de la Ley Electoral Federal4. En
cuanto al tiempo de pertenencia a la Dieta Federal se estará a lo dispuesto en
el art. 23.
(7) A los diputados que dejen de serlo después de haber entrado en vigor
la presente Ley se les aplicará el art. 27 en cuanto a duración del derecho a indemnización temporal del art. 18 y como mínimo por un lapso de seis meses.
4
N. del Trad.- Es decir, quien haya sido declarado por sentencia judicial inelegible o bien
inhabilitado para el ejercicio de cargos públicos en general.
218
Mariano Daranas Peláez
(8) Se abonarán mensualmente por adelantado la asignación ordinaria del
art. 11 y las prestaciones dinerarias del art. 12, aptdo. 2, y de los arts. 20 al 27.
En caso de que sólo proceda pagarlas parcialmente, se abonará un treintavo
por cada día natural, aplicándose en la medida correspondiente el art. 33.
Artículo 33. Redondeo
Los pagos previstos en las Secciones Quinta y Sexta se redondearán a un
número entero en euros.
Artículo 34. Normas de ejecución
(1) En la medida en que así esté autorizada por una Ley Federal, podrá la
Junta de Decanos dictar sobre derechos de los diputados unas normas de ejecución que se publicarán en el Manual Oficial de la Dieta Federal (Amtliches
Handbuch des Deutschen Bundestages).
(2) La Junta de Decanos podrá asimismo dictar disposiciones administrativas generales (allgemeine Verwaltungsvorschriften) en desarrollo de esta Ley.
(3) El Presidente publicará en un anexo a la Ley de Régimen Jurídico de los
Diputados, en el Manual Oficial de la Dieta Federal, el importe de la indemnización global.
SECCIÓN NOVENA
DISPOSICIONES TRANSITORIAS
Artículo 35. Disposiciones transitorias para la Undécima Ley de Enmiendas
(1) No sufrirán modificación alguna los derechos y expectativas de seguros
sociales causados antes de entrar en vigor la Undécima Ley modificadora del
texto original de la presente (Elftes Änderungsgesetz). Será aplicable lo dispuesto
en el artículo 239, apartado 4. Se aplicarán por analogía los incisos primero
y segundo al titular del subsidio de vejez en caso de que éste fallezca una vez
entrada en vigor la Undécima Ley de Enmiendas.
(2) Los derechos y expectativas de seguros sociales de los ex diputados de la
Dieta Federal que cumplan los requisitos de duración del mandato establecidos
antes de entrar en vigor la Undécima Ley modificadora, así como a los parientes
que les sobrevivan, seguirán sometidos al ordenamiento anterior. Será aplicable
el art. 29, aptdo. 4. Lo dispuesto en los incisos 1 y 2 se aplicará también a los
diputados que antes de entrar esta última en vigor, pertenezcan a la Dieta Federal o a uno de los Parlamentos regionales, y se aplicará asimismo a los herederos.
(3) Los ex diputados que ingresen de nuevo en la Dieta Federal tras la entrada en vigor de la Undécima Ley modificadora y cumplan los requisitos de los
arts. 19 y 21 en su redacción anterior, percibirán el subsidio de vejez conforme
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
219
al régimen antiguo, con la salvedad de que por cada año de pertenencia a la
Dieta Federal tras la entrada en vigor de la citada Ley se les garantiza el 4 por
100 (cuatro por ciento) de la asignación ordinaria establecida en el art. 11,
aptdo. 1, hasta que lleguen a alcanzar el subsidio máximo de vejez (die Höschstaltersentschädigung). Será asimismo aplicable lo dispuesto en el art. 29, aptdo.
4. Se aplicarán por analogía los incisos 1 y 2 a los herederos.
(4) Las expectativas derivadas de lo establecido en los apartados 1 al 3 según
el régimen antiguo serán la base de cálculo del derecho a beneficios sociales,
cuando dicha expectativa sea superior a la que se derive del presente texto.
Artículo 35 a. Disposiciones transitorias para la Decimonovena Ley Modificadora
(1) Seguirán rigiendo las Secciones Quinta y Novena con el texto en vigor
hasta el 22 de diciembre de 1995 para los diputados de la Dieta Federal que lo
sean a 22 de diciembre de 1995, así como para los herederos. Se aplicarán por
analogía los apartados 1, 2 y 5 del artículo 25 b.
(2) En lugar de la asignación ordinaria establecida en el art. 11, aptdo. 1,
se aplicará en los casos previstos del apartado 1 anterior una suma de cálculo
ficticia. Para la percepción pecuniaria transitoria se fija la suma de cálculo
(der Bemessungsbetrag) en 301 (trescientos un) euros. La suma ficticia para el
subsidio de vejez se fija con efecto a partir del 1.º de julio 2000 en 11.683
(once mil seiscientos ochenta y tres) marcos alemanes (Deutsche Mark), desde
el 1.º de enero de 2002 en 6.165 (seis mil ciento sesenta y cinco) euros, a
partir del 1.º de enero de 2003 en 6.263 (seis mil doscientos sesenta y tres)
euros, a partir del 1.º de enero de 2008 en 6.411 (seis mil cuatrocientos once),
a partir del 1.º de enero de 2009 en 6.555 (seis mil quinientos cincuenta y
cinco) euros, desde el 1.º de enero de 2012 en 6.805 (seis mil ochocientos
cinco) euros y a partir del 1.º de enero de 2013 en 7.055 (siete mil cincuenta
y cinco) euros. Se aplicará el procedimiento regulado en el artículo 30 a las
adaptaciones ulteriores.
(3) En la aplicación del artículo 29 a los derechos de seguridad social establecidos en la presente Ley servirá asimismo de base de cálculo, en los casos del
apartado 1, la suma ficticia para el subsidio de vejez a que se refiere el apartado
2, en vez de la asignación ordinaria del artículo 11.
Artículo 35 b. Disposiciones transitorias para la Vigesimoséptima (27.ª)
Ley Modificadora
(1) Serán aplicables a todos los derechos y expectativas de los diputados, ex
diputados y herederos originados hasta el 31 de diciembre de 2007 los preceptos de las Secciones Quinta y Novena según el texto en vigor a 31 de diciembre
220
Mariano Daranas Peláez
de 2007, aplicándose por analogía en su caso los arts. 19, aptdos. 1 y 2; 20,
inciso tercero, y 26, aptdo. 3.
(2) En lugar de la asignación ordinaria del artículo 11 se tomará como medida en los supuestos del apartado 1 una suma ficticia separada, que se fijará a
partir de 1.º de enero de 2008 en 7.174 (siete mil ciento setenta y cuatro) euros, a partir del 1.º de enero de 2009 en 7.355 (siete mil trescientos cincuenta
y cinco) euros, desde el 1.º de enero de 2012 en 7.615 (siete mil seiscientos
cinco) euros y desde el 1.º de enero de 2013 en 7.895 (siete mil ochocientos
noventa y cinco) euros, todo ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 35
a. Se aplicará el procedimiento establecido en el artículo 30 a las adaptaciones
ulteriores.
(3) Para el cálculo de los derechos y expectativas de los diputados de la Decimosexta Legislatura conforme a lo prevenido en el apartado 1 no se exigirá
el tiempo mínimo prescrito en el artículo 19 según el texto vigente hasta que
entre en vigor la Decimoséptima Ley Modificadora.
(4) En la aplicación del artículo 29 a los derechos de seguridad social establecidos en esta Ley se tomará igualmente como base para el subsidio de vejez
en los supuestos del apartado 1 la suma ficticia de medida prevista en el apartado 2 en vez de la asignación ordinaria del artículo 11. Cuando los derechos
de seguridad social se compongan en parte del nuevo ordenamiento y en parte
de los del apartado 1, se tomará como base en cada caso la suma resultante de
considerar la proporción en que se calculen la asistencia social sobre la base
de la suma ficticia de medida del apartado 2 y de la asignación ordinaria del
artículo 11.
Artículo 36. Disposiciones transitorias para los funcionarios públicos
(1) Los funcionarios que, habiendo sido elegidos diputados de la Dieta Federal conforme a la Ley de Régimen Jurídico de la Primera Dieta Federal de 11
de mayo de 1951 (BGBl. I, p. 207) o de la Ley de 4 de agosto de 1953 (BGBl.,
I, p. 777), modificada por última vez por Ley de 21 de agosto de 1961 (BGBl.,
I, p. 1.557), sobre Régimen Jurídico de los miembros de la función pública, o
bien en virtud de reglamentación análoga de un Estado regional, hayan pasado
a la jubilación y hayan sido elegidos diputados en una legislatura posterior, se
considerarán a partir de su aceptación del mandato, pero no antes de entrar en
vigor la presente Ley, como reintegrados en el régimen de la función pública,
permaneciendo mientras tanto en suspenso los correspondientes derechos y
obligaciones (art. 5.º, aptdo. 1), en la medida en que aún satisfagan las condiciones de ingreso en la función pública. Quedan a salvo en lo demás los derechos fundados, hasta la entrada en vigor de la presente Ley, en los artículos 4.º
y 4.º a, último inciso, de la Ley sobre Régimen Jurídico de los miembros de la
función pública elegidos a la Dieta Federal de 4 de agosto de 1953.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
221
(2) Se aplicará por analogía el apartado 1 a los jueces, a los militares de carrera y a los soldados en filas, así como a los empleados en la función pública.
(3) Los ex diputados seguirán disfrutando de los derechos establecidos en
la Ley de 4 de agosto de 1953 sobre Régimen Jurídico de los funcionarios
públicos elegidos a la Dieta Federal (Gesetz über die Rechtsstellung der in den
Deutschen Bundestag gewählten Angehörigen des Öffentlichen Dienstes).
Artículo 37. De la seguridad social de los diputados cuyo mandato haya
cesado antes de 1968
El Presidente concederá, si así lo solicitan, a los diputados que hayan cesado
en su condición de tales antes del 1.º de enero de 1968, así como a sus herederos, a partir del primer mes tras la presentación de la instancia, las prestaciones
de vejez y de descendientes establecidas en la Ley de Retribuciones (Diätengesetz) de 1968, de 3 de mayo de 1968 (BGBl. I, p. 334), modificada por última
vez por el artículo VIII de la Ley de 1.º de febrero de 1977 (BGBl. I, p. 297).
Artículo 38. De la seguridad social para los períodos anteriores a la entrada en vigor de esta Ley
(1) Percibirán seguros sociales los diputados que hayan dejado de serlo entre el 1.º de enero de 1968 y la entrada en vigor de la presente Ley, así como
sus herederos.
(2) Los diputados que ya lo hayan sido antes de entrar en vigor esta Ley y
hayan perdido esta condición con posterioridad a esa fecha, percibirán subsidio de vejez conforme a la presente Ley, para lo cual se tomará en consideración su tiempo de ejercicio del mandato.
(3) En lugar del subsidio de vejez a que se refiere el apartado 2 se devolverán sin intereses, si así se solicita, las contribuciones satisfechas por el propio
diputado en virtud del art. 4.º de la Ley de Retribuciones de 1968 a título de
subsidio de vejez y de asistencia a herederos, tomándose en cuenta en este caso
los períodos de pertenencia a la Dieta Federal. En el supuesto del artículo 23
se pagará, sin embargo, solamente la mitad de la indemnización sustitutiva.
(4) En vez del subsidio de vejez preceptuado por el apartado 2, los diputados
que cumplan los requisitos del art. 5.º, aptdo. 1, y del art. 7.º, apdo. 1, de la Ley
de Retribuciones de 1968, percibirán por el tiempo de pertenencia a la Dieta
Federal antes de entrar esta Ley en vigor, si así lo solicitan, la jubilación establecida por la Ley de Retribuciones de 1968. Para el lapso posterior a la entrada en
vigencia de la presente Ley se abonará el subsidio conforme a ella, con la salvedad de que por cada año de mandato se pagará el 5 por 100 (cinco por cien) de
la asignación ordinaria del art. 11, aptdo. 1. No podrán, sin embargo, los lapsos
computables antes y después de la entrada en vigor de esta Ley exceder los 18
(dieciocho) años, siendo aplicable este límite asimismo a los herederos.
222
Mariano Daranas Peláez
(5) La solicitud a que se refieren los apartados 3 y 4 deberá presentarse ante
el Presidente dentro de los seis meses siguientes a la entrada en vigor de esta Ley.
Artículo 38 a. (Sin título)
(1) Los titulares de los beneficios sociales previstos en los arts. 27 y 38,
aptdo. 4, percibirán, previa solicitud, en vez de las prestaciones que disfrutaban, la asistencia prevista en la Sección Quinta. La misma norma será aplicable
a los diputados que hayan pertenecido a la Dieta Federal durante seis años
como mínimo antes de entrar la presente Ley en vigor, así como a los herederos. Se aplicará por analogía lo dispuesto en el art. 18, aptdo. 1, último inciso.
(2) A los ex diputados que hayan perdido esta condición antes del 1.º de
abril de 1977, pero vuelvan a la Dieta Federal tras esa fecha, se les aplicará
por analogía el aptdo. 4 del art. 38. La solicitud deberá presentarse ante el
Presidente dentro de los seis meses del reingreso en la Dieta Federal, siendo
asimismo aplicable esta norma a los herederos.
Artículo 38 b. De la asistencia social a los herederos en caso de muerte del
diputado durante su mandato
Los herederos a que se refiere el art. 25, aptdo. 4, cuyo derecho a beneficios
sociales se haya causado entre el 1.º de abril de 1977 y la entrada en vigor de la
presente Ley, percibirán, si lo solicitan, desde el primer día del mes de presentación de la solicitud la asistencia establecida en el citado aptdo. 4 del art. 25.
Artículo 39. Del cómputo de percepciones sociales anteriores
(1) Las sumas percibidas a título de asistencia social con posterioridad a la
Ley de Retribuciones de 1968 no se incluirán, en virtud de su art. 10.º, en el
cálculo del art. 29, aptdos. 3 y 4, de la presente Ley.
(2) Las percepciones sociales previstas por la Ley de Retribuciones de 1968,
en caso de que se disfruten además de una asignación o de unos beneficios
sociales por pertenencia a una Dieta regional (Landtag) (art. 29, aptdos. 5 y 6),
sólo se computarán en la parte que no se base en contribuciones del propio titular. Se considerarán como tiempo de contribución los lapsos que se calculen
conforme al art. 21 de la Ley de Retribuciones.
Artículo 40. De la indemnización sustitutiva reducida
Se pagará la mitad de la indemnización sustitutiva del art. 23 por los períodos de pertenencia a la Dieta Federal bajo la vigencia de la Ley de Retribuciones de 1968. En este caso, si así se solicita, se devolverán a titular
sus contribuciones a la seguridad social en el marco del art. 4.º de la Ley de
Retribuciones.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
223
Artículo 41. Permanencia del seguro para caso de muerte
Se mantendrá el seguro para caso de muerte (Die Todesfallversicherung) existente a la entrada en vigor de esta ley, si bien el subsidio de vejez que se haya de
pagar y el seguro de viudedad (das Witwengeld) se reducirán según el número y
la cuantía de las contribuciones aportadas mensualmente desde el 1.º de enero
de 1968 por la empresa aseguradora para el supuesto de fallecimiento.
Artículo 42. Conversión o rescisión del seguro para caso de muerte
(1) El diputado o ex diputado que al amparo del art. 20 de la Ley de Retribuciones de 1968 haya optado por la continuidad de su seguro a costa del
erario federal, podrá modificar o bien rescindir el seguro para caso de muerte.
(2) En el caso de conversión (Umwandlung) existirá la posibilidad de continuación a propia costa o bien de aseguramiento sin contribución propia, si
bien los correspondientes subsidio de vejez y seguro de viudedad se reducirán
según el número y la cuantía de las contribuciones efectuadas por la empresa
aseguradora entre el 1 de enero de 1968 y el final del mes de la conversión o de
la concesión del subsidio de vejez.
(3) En caso de rescisión (Auflösung) del seguro se abonará al asegurador el
importe retroactivamente calculado de sus contribuciones.
Artículo 43. Continuación del abono de indemnización temporal
Conservarán su derecho a indemnización temporal los diputados que a la
entrada en vigor de la presente Ley estén percibiendo indemnización por carestía de la vida (Aufwandsentschädigung) conforme a la Ley de Retribuciones.
Artículo 44. De los períodos computables para la indemnización temporal
Se tomará en consideración para el cálculo del período por razón del cual
haya de abonarse la indemnización temporal todo el tiempo de pertenencia a
la Dieta Federal antes de entrar en vigor de esta Ley.
SECCIÓN DÉCIMA
DE LA INDEPENDENCIA DEL DIPUTADO
Artículo 44 a. Desempeño del mandato parlamentario
(1) El desempeño del mandato constituye el punto central de la actividad
del diputado. Sin perjuicio de esta obligación son, no obstante, lícitas al mismo tiempo actividades de índole profesional o de otra clase. (2) Para el ejercicio del mandato no puede el diputado aceptar otras dádivas o donaciones patrimoniales (Zuwendungen oder andere Vermögensvorteile) que las establecidas
224
Mariano Daranas Peláez
por la ley. Es ilícito en particular aceptar dinero o dádivas que lo valgan que
sólo se concedan por expectativa del autor de obtener la representación o la
efectividad de sus intereses en la Dieta Federal. Será ilícito además aceptar
dinero o dádiva equivalente cuando se conceda sin una adecuada contraprestación del diputado. No será aplicable, sin embargo, lo anterior a la recepción
de donativos (Spenden).
(3) Las dádivas o donaciones patrimoniales ilícitas según el apartado 2 o
bien su valor en dinero se ingresarán en el Presupuesto (Haushalt) de la Dieta
Federal. El Presidente hará efectivo este derecho mediante acto administrativo
(durch Verwaltungsakt) siempre que la percepción de la dádiva o de la donación patrimonial no haya tenido lugar más de tres años antes. No quedará este
derecho afectado por el cese del diputado en su condición de tal. Se dictarán
las correspondientes reglas de desarrollo en las normas de conducta que se
aprueben en virtud del artículo 44 b.
(4) Deberán ser notificadas y publicadas conforme a lo que se disponga en
las normas de conducta (art. 44 b) las actividades desarrolladas antes de asumir
el mandato, así como las realizadas y los ingresos percibidos durante su ejercicio, en la medida en que puedan probarse conexiones significativas con el desempeño de la función parlamentaria. Si no se notifican actividades o ingresos
sujetos a notificación, podrá la Mesa (das Präsidium) imponer una multa (ein
Ordnungsgeld) de hasta la mitad del importe anual de la asignación ordinaria.
El Presidente la hará efectiva sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 31. Se
establecerán las disposiciones de desarrollo por las normas de conducta que se
dicten en virtud del artículo 44 b.
(5) En caso de falta importante al orden o al decoro en las sesiones de la
Dieta Federal, se podrá imponer al diputado una multa de hasta 1.000 (mil)
euros. En el supuesto de reincidencia la multa se elevará a 2.000 (dos mil)
euros. Por infracción grave al orden o al decoro de la Dieta Federal podrá el
diputado ser sancionado ser expulsado del salón de sesiones por la duración
de la sesión y hasta 30 (treinta) días de sesión del Pleno y de las comisiones.
Se dictarán las correspondientes normas de ejecución por el Reglamento (die
Geschäftsordnung) de la Dieta Federal.
Artículo 44 b. De las normas de conducta
La Dieta Federal aprobará unas normas de conducta (Verhaltensregeln) que
regulen en particular:
1. Los casos de notificación preceptiva de actividades anteriores al mandato
en la Dieta Federal, así como de las que ejerzan simultáneamente;
2. Los casos de notificación preceptiva del modo y cuantía de los ingresos
percibidos al mismo tiempo por encima de los importes mínimos fijados;
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
225
3. El deber de llevar contabilidad y de notificación de los donativos superiores a los importes mínimos fijados, así como la prohibición de aceptarlos y
la obligación de entregarlos en los casos que determinen las propias normas de
conducta;
4. La publicación de datos en el Manual Oficial y en Internet;
5. El procedimiento, así como las facultades y obligaciones de la Mesa y del
Presidente en orden a las decisiones que se adopten en el marco del art. 44 a,
aptdos. 3 y 4.
Artículo 44 c. Indagación de actividades o responsabilidades políticas por
cuenta del Ministerio de Seguridad del Estado/Secretaría de Seguridad
Nacional de la antigua República Democrática Alemana
(1) Podrán los diputados de la Dieta Federal solicitar por escrito al Presidente que se comprueben sus actividades como altos cargos o las de carácter
no oficial o su responsabilidad política en el Servicio de Seguridad del Estado
de la ex República Democrática Alemana.
(2) Se procederá a investigación sin necesidad de conformidad del interesado, en caso de que la Comisión de Recursos Electorales, Inmunidad y Reglamento haya comprobado la existencia de indicios concretos que justifiquen la
sospecha de las actividades o responsabilidades citadas.
(3) El procedimiento en los casos de los apartados 1 y 3 se desarrollará ante
la Comisión de Recursos Electorales, Inmunidad y Reglamento.
(4) El procedimiento de comprobación de actividades o responsabilidades
en el Ministerio de Seguridad del Estado se desarrollará conforme a las directrices fijadas por la Dieta Federal.
Artículo 44 d
(1) No podrán los diputados, incluso después de concluido su mandato,
dar sin autorización ante los tribunales ni extrajudicialmente explicaciones
sobre asuntos sometidos a secreto (die…der Verschwiegenheit unterliegen) en
virtud de ley o de preceptos del Reglamento de la Dieta Federal.
(2) La autorización se otorgará por el Presidente de la Dieta Federal. Si estuvieren implicadas entidades ajenas a la Dieta Federal en el origen del asunto
sometido a secreto, podrá otorgarse la autorización de acuerdo con ellas.
(3) Sólo podrá denegarse la autorización cuando la declaración o la explicación fuere susceptible de menoscabar los intereses de la Federación o
de un Estado regional o de poner en peligro el cumplimiento de funciones
públicas.
226
Mariano Daranas Peláez
SECCIÓN UNDÉCIMA
DE LOS GRUPOS PARLAMENTARIOS
Artículo 45. Constitución de los grupos
(1) Los diputados podrán asociarse como grupos parlamentarios (Fraktionen).
(2) Se dictarán las correspondientes reglas de desarrollo por el Reglamento
de la Dieta Federal.
Artículo 46. Régimen jurídico de los grupos parlamentarios
(1) Los grupos parlamentarios son asociaciones con capacidad jurídica (rechtsfähige Vereinigungen) de diputados en el seno de la Dieta Federal.
(2) Los grupos parlamentarios podrán demandar y ser demandados en juicio.
(3) Los grupos parlamentarios no forman parte de la Administración Pública y no ejercen función alguna de autoridad.
Artículo 47. Funciones
(1) Los grupos parlamentarios contribuyen al cumplimiento de las funciones de la Dieta Federal.
(2) Podrán los grupos parlamentarios colaborar nacional e internacionalmente con grupos de otros Parlamentos e instituciones parlamentarias.
(3) Podrán los grupos parlamentarios y sus miembros informar al público
sobre sus actividades.
Artículo 48. Organización
(1) Los grupos parlamentarios están obligados a establecer su organización
y su modo de funcionamiento sobre los principios de la democracia parlamentaria y ajustarlos a esos principios.
(2) Los grupos podrán aprobar su propio reglamento.
Artículo 49. Del deber de secreto de los empleados de grupos parlamentarios
(1) Los empleados (Angestellte) de los grupos están obligados, incluso después de extinguida su relación de empleo, a guardar secreto sobre los asuntos
de que hayan tenido conocimiento por su actividad en el grupo.
(2) No podrán tampoco los empleados de grupos parlamentarios, ni siquiera extinguida su relación de empleo, declarar ni dar explicaciones judicial ni
extrajudicialmente sobre dichas actividades sin autorización. La autorización
compete al respectivo presidente de grupo.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
227
(3) Lo anterior se entiende sin perjuicio de la obligación legal de denunciar
hechos delictivos y, en caso de peligro para el orden constitucional liberal y
democrático, de intervenir para su preservación.
Artículo 50. De las prestaciones en dinero y en especie
(1) Los grupos parlamentarios tienen derecho, para el desempeño de sus
funciones, a prestaciones en dinero y en especie (Geld-und Sachleistungen) con
cargo a los Presupuestos Federales.
(2) Las prestaciones en dinero efectivo estarán compuestas por una suma
base (Grundbetrag) para cada grupo, de una suma por cada miembro y de un
suplemento para cada grupo que no apoye al Gobierno Federal (suplemento de
la oposición, Oppositionszuschlag). La cuantía de estas sumas y del suplemento
de la oposición se establecerá anualmente por la Dieta Federal. Con este fin el
Presidente, de acuerdo con la Junta de Decanos, someterá a la Dieta Federal
no más tarde del 30 de septiembre de cada año un informe sobre el justo nivel
de las sumas y del suplemento de la oposición, presentando al mismo tiempo
una propuesta de ajuste.
(3) Las prestaciones en especie se utilizarán conforme a lo que se disponga
en la Ley de Presupuestos.
(4) Las prestaciones a que se refiere el apartado 1 sólo pueden ser utilizadas
por los grupos parlamentarios para las funciones que tengan encomendadas
por la Ley Fundamental, la presente Ley y el Reglamento de la Dieta Federal.
Será ilícita toda utilización para funciones de partido.
(5) Las prestaciones en dinero con cargo al apartado 1 podrán pasarse a las
cuentas del ejercicio siguiente.
Artículo 51. De la gestión presupuestaria y económica y de la contabilidad
(1) Los detalles de gestión presupuestaria y económica se regularán mediante disposiciones de ejecución dictadas por la Junta de Decanos oído el Tribunal
Federal de Cuentas (nach Anhörung des Bundesrechnungshofes).
(2) Los grupos parlamentarios llevarán libros sobre sus ingresos y gastos
de contabilidad preceptiva y sobre su patrimonio, con un procedimiento que
se ajuste a los principios de una contabilidad ordenada y se someta a lo fines
de la ley.
(3) Se marcarán y catalogarán los objetos adquiridos con cargo a las prestaciones en dinero citada en el art. 50, aptdo. 1, cuando no se destinen al consumo a corto plazo ni sean de muy escaso valor.
(4) Los documentos contables deberán conservarse cinco años.
228
Mariano Daranas Peláez
Artículo 52. De la rendición de cuentas
(1) Los grupos parlamentarios rendirán públicamente cuentas sobre el origen y la utilización de los recursos que hayan recibido en el año natural (año
contable) conforme al art. 50, aptdo. 1.
(2) Las cuentas se elaborarán del modo siguiente:
1. Ingresos:
a) prestaciones en efectivo al amparo del art. 50, aptdo.1;
b) otros ingresos.
2. Gastos:
a) suma de las prestaciones a miembros del grupo para el cumplimiento de funciones especiales en el grupo;
b) suma de gastos de personal por concepto de trabajadoras y de colaboradores de los grupos;
c) gastos para actos;
d) gastos periciales, judiciales y similares;
e) gastos de colaboración con grupos de otros Parlamentos;
f ) gastos de trabajo para el público;
g) gasto de gestión corriente;
h) gastos para inversión, así como
i) otros gastos.
(3) La contabilidad debe especificar el patrimonio adquirido con los recursos a que se refiere el art. 50, aptdo. 1, y las reservas constituidas gracias a esos
recursos, así como los créditos y obligaciones. La contabilidad patrimonial se
estructura del modo siguiente:
1. Activo;
a) dinero en efectivo;
b) otros elementos patrimoniales;
c) cierre de cuentas (Rechnungsabgrenzung) (cobros diferidos).
2. Pasivo:
a) reservas;
b) provisión para gastos imprevistos;
c) obligaciones con entidades de crédito;
d) otras obligaciones;
e) cierre de cuentas (gastos diferidos).
(4) Se comprobará la observancia en la contabilidad de los requisitos establecidos en los apartados 2 y 3 por un censor de cuentas o sociedad auditora
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
229
designada de acuerdo con el Tribunal Federal de Cuentas, y se insertará la
correspondiente anotación. Las cuentas así censuradas se someterán al Presidente o la Presidenta de la Dieta Federal al final, como máximo, del sexto mes
tras la expiración del año natural o del mes en el que se hayan satisfecho por
última vez las prestaciones dinerarias a que se refiere el art. 50, aptdo. 1. El
Presidente o la Presidenta de la Dieta Federal podrá, no obstante, prorrogar
dicho plazo hasta tres meses por razones especiales. Las cuentas censuradas se
distribuirán como documento de la Dieta Federal (als Bundestags-Drucksache).
(5) Mientras un grupo parlamentario esté retrasado en su rendición de
cuentas, se le retendrán las prestaciones en dinero y en especie prevenidas en
el art. 50, aptdo. 1.
Artículo 53. Comprobación de la contabilidad
(1) El Tribunal Federal de Cuentas comprobará las cuentas, así como la aplicación de las prestaciones en efectivo y en especie a los grupos parlamentarios al
amparo del art. 5, aptdo. 1, a los usos económicos y reglamentarios impuestos
por las normas de ejecución que se dicten en virtud del propio art. 50, aptdo.1.
(2) En la comprobación se tomarán en cuenta el régimen jurídico y las funciones de los grupos parlamentarios. No será, sin embargo, objeto de comprobación
la necesidad política (die politische Erforderlichkeit) de medida alguna de los grupos.
Artículo 54. Extinción del régimen jurídico y liquidación
(1) Se extingue el régimen jurídico del art. 46 por:
1. El cese del status de grupo político;
2. La disolución del grupo parlamentario;
3. Al final de la legislatura.
(2) En los casos del aptdo. 1, incisos primero y segundo, se procederá a
una liquidación (Liquidation). El grupo parlamentario se considera subsistente
hasta el final de la liquidación si así lo exige el objetivo de ésta. La liquidación
se efectuará por la junta directiva (Vorstand), a menos que el reglamento del
propio grupo disponga otra cosa.
(3) Los liquidadores pondrán fin a los asuntos en curso, cobrar los créditos
y pagar a los acreedores, para lo cual podrán concertar nuevos negocios jurídicos y convertir el patrimonio en dinero efectivo, si bien observando en todo
caso la vinculación a los fines del art. 50, aptdo. 4. En caso de que los liquidadores deban hacer frente a una obligación durante la ejecución del proceso
liquidativo, responderán como deudores solidarios ante los acreedores por los
daños que deriven de dicha obligación.
(4) En el supuesto de que, concluida la liquidación, haya un remanente de
prestaciones en dinero otorgadas conforme al art. 50, aptdo.1, se restituirán
230
Mariano Daranas Peláez
al Tesoro Federal. La misma norma se aplicará a los elementos patrimoniales
que se hayan adquirido con esas sumas de dinero. Las prestaciones en especie
previstas en el art. 50, aptdo. 3, se devolverán al organismo que las haya concedido conforme a los apartados 4 y 5 hasta que
(5) El patrimonio sobrante de los grupos parlamentarios se transmitirá a los
derechohabientes (Anfallsberechtigten), entendiéndose por tales las personas o
entidades designadas por el reglamento del propio grupo.
(6) Sólo se adoptarán las medidas previstas en los apartados 3 y 5 cuando
hayan transcurrido seis meses desde el hecho que haya dado lugar a la pérdida
del régimen jurídico del artículo 46. Las garantías a lo acreedores se asegurarán
conforme a lo dispuesto en el artículo 52 del Código Civil.
(7) No se procederá a liquidación en el supuesto del aptdo. 1, subaptdo. 3,
si dentro de los 30 (treinta) días desde el comienzo de la nueva legislatura se
constituyere un grupo parlamentario cuyos miembros pertenezcan a un partido que haya estado representado en la legislatura anterior de la Dieta Federal
y se haya transformado en grupo parlamentario sucesor (Nachfolgefraktion).
En este caso el grupo recién constituido tendrá la consideración de sucesor
jurídico del anterior.
SECCIÓN DUODÉCIMA
(derogada)
Artículo 56 (derogado)
******
REPÚBLICA FEDERAL DE ALEMANIA
NORMAS DE CONDUCTA DE LOS DIPUTADOS
(Anexo 1 al Reglamento del Bundestag)5
RESUMEN
Desde la Segunda Guerra Mundial, y muy especialmente en las dos últimas
décadas del siglo XX, numerosos Parlamentos nacionales, celosos de preservar la
5
Traducción del Letrado de las Cortes Generales Mariano Daranas Peláez a partir de las modificaciones aprobadas por el Pleno del Bundestag en junio de 2013 (ver Boletín de Legislación
Federal-Bundesgesetzblatt, abreviadamente BGBl-, Parte I, 2 de julio de 2013, p. 2.167) conforme
a lo propuesto por la Comisión de Recursos Electorales, Inmunidades y Reglamento (Auschuss für
Wahlprüfung, Immunität und Geschäftsordnung) en su informe de 21 de febrero del mismo año.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
231
independencia e imparcialidad de sus miembros en los debates y votaciones, así
como la imagen de la institución ante el público, han elaborado de forma diversa
normas especiales para el comportamiento de sus miembros en sus posibles relaciones con las empresas y los grupos de presión o de influencia. En unos casos, como
en el de las dos Cámaras, Comunes y Lores, del Parlamento británico, se trata
literalmente de “códigos de conducta” más o menos extensos y pormenorizados; en
otros se ha optado por incluir esas normas en el cuerpo del propio Reglamento
parlamentario, si bien previendo expresamente su desarrollo mediante decisiones
y disposiciones de los órganos rectores de la Cámara, y en otros, por fin, y éste es el
caso de la Dieta Federal alemana (Deutscher Bundestag) se ha preferido una vía
que podríamos llamar intermedia, consistente en aprobar como uno de los Anexos
(el 1) al Reglamento de la Dieta una breve enumeración sobre el deber de los diputados de notificar sus actividades profesionales y sus participaciones en sociedades o
empresas mercantiles, así como de rendir cuentas sobre los pagos, donativos y regalos
que reciban. El texto, que sólo consta de ocho artículos, no contiene apenas normas
prohibitivas, salvo precisamente en materia de donaciones, pero sólo de forma indirecta, disponiendo que en este punto se aplicará por analogía el extenso artículo
de la ley del Estatuto de los Diputados en materia de donaciones, pagos y beneficios
materiales a los partidos políticos.
Señalemos cuatro puntos de interés: primero, que es específicamente al Presidente de la Dieta a quien deben dirigir los diputados sus notificaciones, a él deben
consultar en caso de duda sobre la interpretación de las normas, es él quien instruye
los expedientes de posible infracción y finalmente él mismo quien hace efectiva la
resolución de éstos (y otros que no requieren expediente) mediante “acto administrativo”; segundo, si se demuestra infracción, no es, sin embargo, el Presidente, sino la
Mesa como tal órgano colegiado el órgano encargado de imponer sanción (normalmente una multa); tercero, que se dedica un artículo a la posibilidad de conflicto
de intereses “en comisión”, pero no se dice nada del Pleno (quizá porque se entienda
que al desarrollarse la discusión y votación plenaria necesariamente después de una
fase de comisión, ya no es necesario adoptar medidas especiales), y cuarto, como
nota peculiar, se prevé expresamente la posibilidad de que el diputado que sea
abogado, no sólo continúe ejerciendo, sino también que intervenga en litigios bien
a favor bien en contra de la Federación o de alguno de los Estados componentes, sin
más obligación que el deber de notificación al Presidente si sus honorarios exceden
de cierta suma fijada por el propio Presidente.
PALABRAS CLAVE: Boletín de Legislación Federal, Bundesgesetzblatt, Bundestag, Dieta Federal, diputados alemanes, donaciones prohibidas, Estatuto Diputados alemanes, grupo parlamentario, miembros del Bundestag, miembros de
la Dieta Federal, normas de conducta, notificación obligatoria, partido político,
Presidente del Bundestag, Presidente Dieta Federal.
232
Mariano Daranas Peláez
ABSTRACT
Since the Second World and particularly over the last two decades of the XXth
century, many national Parliaments, concerned to preserve the independence and
impartiality of theirs members as well as their public image as an institution, have
passed in various ways specific rules of conduct governing relations of individual
parliamentarians with firms and lobbies and pressure groups. In some cases, for
instance each of both Houses, Lords and Commons, of the British Parliament, a
lengthy and detailed Code of Conduct has been passed; in others the relevant rules
have been included in the Chambers’ Rules of Procedure (or Standing Orders),
often with a delegation to the governing bodies for the adoption of implementing
regulations, and finally —and this is the German Federal Parliament’s case— a
third way (we might call it a middle way) has been devised, with a set of rules of
conduct appended as an Annex (Annex I in the present instance) to the Rules of
Procedure, and requiring members of the House to notify their professional activities and any position, shareholdings or participation in firms or companies, as well
as regularly to report any financial aid, donations and gifts received on account of
their membership or in their parliamentary capacity. The whole text, consisting
of only eight sections, has practically no prohibitive provision, with the exception
precisely of financial aids and gifts, to which the Rules of Conduct specifically direct
that the sections of the Status of Parliament’s Members Act on gifts and payments to
political parties shall apply by analogy to individual Members.
We may single out four significant points: firstly, members of the Federal Parliament must refer to the Bundestag’s President, and only to him, all compulsory
notifications of interests, aids or donations; any consultations shall be addressed to
the President in case of doubt on the interpretation of the rules, and it is for the
President to give a final ruling thereon; secondly, it is however not for the President,
but for the Bureau of the House acting as a collective body to impose sanctions where a violation of the rules has been proved; thirdly, there is one section specifically
dealing with “conflicts of interests in committee”, but no mention of such conflicts
on the floor of the House (maybe because it is tacitly assumed that, as plenary debate and vote on the matter takes place necessarily after, not before, the committee
stage, no special measures are required any longer), and fourthly, as a peculiar feature, members of Parliament who are lawyers by profession are explicitly allowed to
take part in any civil or criminal procedure, even for or against the Federation or
the regional States if any of them is a party to the proceedings, with the only requirement of notification to the President of the House should their fees be in excess of
the amount previously fixed by the President.
Artículo 1. Obligación de notificar
(1) Los miembros de la Dieta Federal deben notificar por escrito a su Presidente antes de ocupar su escaño:
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
233
1. La última actividad profesional que hayan ejercido;
2. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Administración o de Vigilancia o vocales de otros organismos de sociedades
mercantiles o de empresas gestionadas bajo otras formas jurídicas;
3. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Administración o de Vigilancia o vocales de otros órganos de corporaciones o de
entidades de derecho público.
(2) Los diputados están asimismo obligados a notificar por escrito al Presidente las siguientes actividades y contratos que se ejerzan, se emprendan o
sigan vigentes mientras ostenten la cualidad de miembros de la Dieta Federal:
1. sus actividades remuneradas, además del mandato parlamentario, que
se ejerzan de modo autónomo o en el marco de una relación laboral.
Se entienden incluidas, por ejemplo, la continuación de la actividad
profesional ejercida con anterioridad, así como las de asesoramiento,
representación, dictamen pericial, publicidad y conferencias. No habrá, sin embargo, obligación de notificar (Anzeigepflicht) la emisión de
dictámenes periciales ni las actividades de publicidad y conferencias
cuando el importe de los pagos ingresos emitidos en cada caso no supere los 1.000 (mil) euros mensuales o los 10.000 (diez mil) anuales.
No habrá tampoco obligación de notificar las actividades de miembro
del Gobierno Federal (Bundesregierung), de Secretario Parlamentario de
Estado o de Secretario de Estado (Staatsminister);
2. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Administración o de Vigilancia o vocales de otros organismos de sociedades
mercantiles o de empresas gestionadas bajo otras formas jurídicas;
3. Sus actividades como miembros de Consejos de Dirección o Administración o de Vigilancia o vocales de otros órganos de corporaciones o de
entidades de derecho público.
4. Sus actividades como miembros de juntas directivas u otros órganos
directivos o consultivos de asociaciones, federaciones u organizaciones
análogas, así como de fundaciones que no tengan carácter exclusivamente local;
5. La existencia o, en su caso, el concierto de contratos por los cuales
se encomienden al diputado durante o tras su mandato parlamentario
determinadas actividades o se le concedan determinados beneficios patrimoniales;
6. Sus participaciones en sociedades de capital o de personas cuando quepa ejercer en virtud de ellas una influencia determinante en una empresa. El Presidente de la Dieta Federal establecerá los límites del deber de
notificación mediante resoluciones ejecutivas dictadas en el marco del
apartado 4.
234
Mariano Daranas Peláez
(3) En el supuesto de actividades o de contratos que según los números
2 al 5 del subapartado sean de notificación obligatoria, se indicará asimismo
el importe de los ingresos respectivos, siempre que éstos excedan los 1.000
(mil) euros mensuales o los 10.000 (diez mil) anuales. Se especificarán en este
punto los importes brutos que se hayan de pagar por la actividad de que se
trate, incluyendo indemnizaciones de daños y perjuicios, las compensaciones
económicas y los pagos en especie.
(4) El Presidente de la Dieta Federal dictará normas de desarrollo ejecución
sobre contenido y alcance del deber de notificación después de haber dado a la
Mesa y a los presidentes de los grupos parlamentarios (den Fraktionsvorsitzenden) oportunidad para adoptar posición.
(5) No está, sin embargo, sujeta a notificación preceptiva la comunicación
sobre terceras personas sobre quienes desee el diputado invocar un derecho reconocido por la ley a no declarar como testigo o un deber de secreto. En estos
casos podrá el Presidente disponer en las normas de desarrollo que el deber de
obligación se configure de tal modo que no se conculquen los derechos mencionados en el primer inciso, y prever en particular que en vez de indicarse la
persona del mandante se indique la denominación de un sector económico.
(6) Las notificaciones previstas por las normas de conducta deberán entregarse al Presidente en un plazo de tres meses tras la adquisición de la cualidad
de diputado de la Dieta Federal, así como de cualesquiera cambios que sobrevengan durante la legislatura.
Artículo 2. De los abogados
(1) Los diputados que actúen judicial o extrajudicialmente a favor de la
República Federal de Alemania a cambio de remuneración, deben notificar al
Presidente de la Dieta Federal la asunción del mandato de representación, así
como los honorarios, cuando éstos excedan de un mínimo que fijará el propio
Presidente.
(2) Los diputados que mediante remuneración actúen judicial o extrajudicialmente en defensa de intereses de terceros contra la República Federal de Alemania, deberán notificar al Presidente la aceptación del mandato en caso de que
sus honorarios excedan del importe mínimo señalado por el propio Presidente.
(4) Se aplicarán por analogía los apartados 1 y 2 a las actuaciones judiciales o extrajudiciales a favor o en contra en particular de corporaciones,
entidades o fundaciones de derecho público dependientes directamente de
la Federación.
Artículo 3. Publicación
Las notificaciones que hayan de hacerse según el art. 1º, aptdo. 1, núm. 1,
y el aptdo. 2, números 1 al 6, se publicarán en el Libro Oficial (im Amtlichen
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
235
Handbuch), y en las páginas de Internet de la Dieta Federal Alemana. Las notificaciones que se efectúen en materia de ingresos conforme al art. º1, aptdo.
3, se publicarán de forma que, referidas a cada objeto notificado, resulten
comprendidas en uno de los diez tramos siguientes de ingresos: el tramo 1
comprende ingresos (Einkünfte) de una sola vez o bien una vez al mes entre
1.000 (mil) y 3.500 (tres mil quinientos) euros; el 2, ingresos hasta 7.000 (siete
mil) euros; el 3, ingresos hasta 15.000 (quince mil) euros; el 4, ingresos hasta
30.000 (treinta mil) euros; el 5, ingresos hasta 50.000 (cincuenta mil) euros;
el 6, ingresos hasta 75.000 (setenta y cinco mil) euros, el 7, hasta 100.000
(cien mil) euros; el 8, ingresos hasta 150.000 (ciento cincuenta mil) euros; el
9, ingresos hasta 250.000 (doscientos cincuenta mil) euros, y el 10, ingresos
de más de 250.000 euros.
Artículo 4. Donaciones
(1) Los diputados rendirán cuenta por separado (gesonderte Rechnung) de
las donaciones y de las dádivas de valor monetario de cualquier clase que se les
ofrezca por su actividad política.
(2) Se notificarán al Presidente las donaciones por valor superior a 5.000
(cinco mil) euros en un año natural con indicación del nombre y de la dirección del donante, así como del importe total.
(3) El Presidente hará públicas en el Libro Oficial y en Internet, indicando
origen e importe, las donaciones que excedan de 10.0000 (diez mil) euros en
un año natural bien de una sola vez o bien en varias entregas.
(4) Se aplicará por analogía lo dispuesto en el artículo 25, aptdos. 2 y 4, de
la Ley de Partidos Políticos a las donaciones a diputados.
(5) No se consideran donaciones en el sentido de la presente disposición, si
bien deben notificarse conforme al apartado 2 y con sujeción a lo dispuesto en
el apartado 3 las asignaciones calculables en metálico (geldwerte Zuwendungen):
1. con motivo de relaciones interparlamentarias o internacionales;
2. para la participación en actos de información política, a la exposición
del punto de vista de la Dieta Federal Alemana o de sus grupos parlamentarios o como representantes de la Dieta Federal Alemana.
(6) Las ayudas monetariamente calculables que reciban los diputados en
concepto de alojamiento (als Gastgeschenk) por razón de su mandato, se notificarán y entregarán inmediatamente al Presidente, si bien podrá el diputado
solicitar que se le permita retener la ayuda a cambio de pagar su valor en
metálico al Tesoro Federal. No será, sin embargo, preceptiva la notificación
cuando el valor material de la ayuda de alojamiento no exceda del importe que
se establezca en las normas de desarrollo dictadas por el Presidente.
236
Mariano Daranas Peláez
(7) El Presidente decidirá de acuerdo con la Mesa sobre el destino de las
ayudas notificadas por concepto de alojamiento y de las donaciones ilícitamente aceptadas.
Artículo 5. Mención de la cualidad de diputado
Se prohíbe hacer constar la cualidad de miembro de la Dieta Federal en
asuntos de índole profesional o mercantil.
Artículo 6. Conflicto de intereses en las comisiones6
El diputado que esté participando a cambio de retribución en un asunto pendiente ante una comisión, debe, en su calidad de miembro de ésta, hacer constar
antes de la deliberación la existencia de conflicto de intereses si no resulta manifiesta a la luz de los datos publicados en virtud de lo dispuesto en el artículo 3.
Artículo 7. Solicitud de aclaraciones
En caso de duda deben los diputados asegurarse solicitando las aclaraciones
oportunas sobre el alcance de su deber de notificación en el marco de las presentes normas de conducta.
Artículo 8. Del procedimiento
(1) Si existieren indicios de que un diputado ha infringido sus obligaciones
impuestas por las presentes normas de conducta, el Presidente le pedirá en primer lugar que adopte posición sobre el caso y ordenará una indagación fáctica
y legal. Podrá además recabar del diputado en cuestión datos adicionales para
la determinación y esclarecimiento de los hechos y pedir al presidente del grupo parlamentario al que pertenezca el diputado, que adopte su propia posición.
(2) Si el Presidente llega al convencimiento de que se trata de un caso de
menor cuantía o en su caso de una negligencia leve (por ejemplo, haber dejado
pasar los plazos de notificación), se dirigirá apercibimiento al diputado. En los
demás casos el Presidente comunicará los resultados de la indagación a la Mesa
y a los presidentes de grupo. Después de oír al diputado, la Mesa resolverá
sobre si se ha cometido o no una violación de las normas de conducta. Se imprimirá y hará pública en documento oficial de la Cámara la conclusión de la
Mesa de que un diputado ha infringido los deberes impuestos por las normas
6
Nota del Trad.- Literalmente dice “Entrelazamiento” (o, si se prefiere, entrecruzamiento) de
intereses”, pero preferimos emplear la expresión “conflicto de intereses” por ser la ya acreditada en la
terminología española.
República Federal de Alemania. Estatuto del Diputado
237
de conducta, sin perjuicio de las sanciones previstas en el artículo 44a del Estatuto de los Diputados (Abgeordnetengesetz)7.
Se hará pública asimismo a petición del encausado la conclusión de que no
se ha cometido infracción alguna.
(3) Si hubiere indicios de infracción por parte de un miembro de la Mesa
o de un presidente de grupo parlamentario, no podrá este miembro participar
en las sesiones en que se desarrolle el procedimiento correspondiente, y será
oído en su lugar su suplente según lo dispuesto en el apartado 1 e informado
conforme al apartado 2. Si existen indicios de que el Presidente ha faltado a
sus obligaciones según las presentes normas de conducta, actuará su suplente
conforme a los apartados 1 y 2.
(4) Podrá la Mesa, después de nueva audiencia, imponer al diputado que
haya faltado a su deber de notificación, una multa cuyo importe se calculará
según la gravedad de cada caso y según el rango del sancionado, pudiendo
llegar a la mitad del sueldo parlamentario anual. El Presidente dispondrá la
ejecución de la multa. Si lo desea el diputado en cuestión, se podrá convenir
el pago por plazos, aplicándose por analogía el artículo 31, inciso tercero y
cuarto, del Estatuto de los Diputados.
(5) En los casos del artículo 44a, apartado 3, del Estatuto de los Diputados, el Presidente incoará, previa audiencia del diputado, la correspondiente
instrucción fáctica y legal. La comprobación de si ha habido contraprestación
proporcionada en el sentido del artículo 44a, aptdo. 2, inciso tercero del Estatuto de los Diputados tomará como referencia los usos del tráfico mercantil,
siendo criterio decisivo de ayuda determinar si existe desproporción manifiesta entre prestación y contraprestación. No se adoptará, sin embargo, medida
alguna al amparo del presente apartado si han transcurrido más de tres años
desde la recepción del pago u otro beneficio patrimonial. Podrá en todo caso
el Presidente recabar datos adicionales del encausado para la explicación y esclarecimiento de los hechos y pedir al presidente del grupo parlamentario respectivo que manifieste su posición. Si el Presidente llega a la conclusión de que
no se ha realizado pago ilícito según el artículo 44a, apartado 2, del Estatuto
de los Diputados, comunicará el resultado de la indagación a la Mesa y a los
presidentes de grupos parlamentarios. La Mesa, oído el diputado, decidirá si
7
N. del Trad.- El artículo 44a del Estatuto de los Diputados (título completo Gesetz über die
Rechstverhältnisse der Mitglieder des Bundestages, es decir Ley de Régimen Jurídico de los Diputados)
prevé en sus dos últimos apartados, el 4 y el 5, determinadas sanciones. El 4 dispone que si un diputado no notifica debidamente actividades o ingresos de comunicación preceptiva, podrá la Mesa imponerle una multa de hasta la mitad del sueldo anual del diputado, multa que el Presidente hará efectiva
mediante acto administrativo, y el 5 dispone que en caso infracción de cierta importancia del orden
o de la dignidad de la Cámara en sus sesiones, podrá el Presidente imponer al diputado una multa de
1.000 (mil) Euros, y de 2.000 (dos mil) en caso de reincidencia. En caso de falta grave al orden o al
decoro de la Cámara, podrá el diputado ser expulsado hasta el final de la sesión y ser excluido además
por un máximo de 30 (treinta) días de sesión de los Plenos y de los demás órganos de la Cámara.
238
Mariano Daranas Peláez
ha existido o no infracción del artículo 44a, apartado 2, del citado Estatuto.
El Presidente hará efectiva en su caso la decisión mediante acto administrativo
conforme a lo dispuesto en el artículo 44a, apartado 3, del Estatuto de los
Diputados. Se hará pública como impreso oficial de la Dieta Federal la declaración de que un miembro de la Dieta Federal ha infringido los deberes que impone el Estatuto de los Diputados, sin perjuicio de otras sanciones aplicables
conforme a su artículo 44a siendo aplicable por analogía el apartado 3 de las
presentes normas a la publicación, a instancia del diputado, de la declaración
de que no se ha cometido infracción alguna.
John Smok Kazazian★
1Antecedentes históricos y evolución
del derecho de enmienda en España
durante la Restauración
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. REGLAMENTO
DEL CONGRESO DE 14 DE FEBRERO DE 1838.—III. REGLAMENTO
DEL CONGRESO DE 4 DE MAYO DE 1847.—IV. REGLAMENTO DEL
CONGRESO DE 24 DE MAYO DE 1918.—V. LA CALIFICACIÓN DE LAS
ENMIENDAS.—VI. CONCLUSIONES.—VII. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN
El presente artículo hace una breve relación del establecimiento y desarrollo del
derecho a formular enmiendas en el procedimiento legislativo español durante el
período llamado “de la Restauración”, como asimismo de las limitaciones impuestas
a su ejercicio, tomando como base los reglamentos del Congreso de los Diputados de
1838, 1847 y 1918, con la finalidad de colaborar en la interpretación actual del
alcance del ius enmendandi.
PALABRAS CLAVE: Enmienda, Restauración, procedimiento legislativo, parlamentarismo.
★
Abogado de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso y letrado de la Cámara de Diputados de Chile desde 1993. Magíster en Derecho, mención Derecho Constitucional, por la Universidad de Valparaíso y Máster en Derecho Parlamentario por la Universidad Complutense de Madrid.
240
John Smok Kazazian
ABSTRACT
This article gives a brief account of the establishment and development of the
right to make amendments in the legislative process during the Spanish period
called “Restoration” as also the limitations imposed on its exercise, based on the
1838, 1847 and 1918 Spanish Congress Standing Orders, in order to contribute
to a better understanding of the current enmendandi ius.
I.INTRODUCCIÓN
Cualquier sistema moderno que se considere a sí mismo una democracia
parlamentaria ha de contemplar necesariamente dos derechos básicos subjetivos que corresponden a los parlamentarios: la presentación de iniciativas de
ley y la formulación de adiciones o correcciones a las mismas, de cuyo establecimiento puede interpretarse no solamente la mayor o menor relevancia de
diputados y senadores, sino que, con un nivel mayor de importancia, la capacidad y autonomía del Parlamento frente al Ejecutivo y, en el fondo, el respeto
al núcleo de la función representativa de los congresistas.
En este trabajo haré una breve relación sobre el establecimiento y desarrollo del derecho a formular tales adiciones y correcciones en el procedimiento
legislativo, es decir, los precedentes históricos del actual “ius enmendandi”, que
tantas y tan contradictorias sentencias ha llevado a dictar al Tribunal Constitucional español en el último tiempo1, centrándome para ello en los reglamentos
del Congreso de los Diputados de 1838, 1847 y 1918.
España se dio en 1837 una Constitución progresista, fruto de las Cortes
Constituyentes de 1836-1837, conformadas luego del movimiento revolucionario de 1836, con el que se puso fin al sistema político del Estatuto Real, bajo
el cual los Reglamentos de las Cortes, igual que el Estatuto, fueron otorgados
por la Corona.
La Constitución de 1837 en su artículo 29 otorgó a “cada uno de los Cuerpos Colegisladores” la competencia para formar “el respectivo Reglamento para su
gobierno interior”, precepto que se mantuvo inalterado en la Constitución de
1845, con lo que se afianzó la autonomía normativa de las Cámaras, debido a
la nula participación de la Corona en la elaboración de los Reglamentos parlamentarios2. Desde el punto de vista sustantivo, esto significó la continuidad
1
Sentencias del Tribunal Constitucional 119/2011, de 5 de julio, y 136/2011, de 13 de septiembre. Mientras en la primera sentenció que debe existir congruencia material entre enmienda
y texto enmendado, es decir, ajuste y sumisión de la enmienda a la idea central de un proyecto o
proposición de ley, para evitar la creación de leyes heterogéneas, en la segunda resolvió que las leyes
heterogéneas no son contrarias a la Constitución.
2
Sin perjuicio del riesgo que en 1852 representó la propuesta legislativa de Bravo Murillo para
retornar al control regio de la normativa parlamentaria, la que en definitiva no fue aprobada. Una
Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración
241
del contenido del Reglamento del Congreso de 1838 en el de 1847, con lo cual
“se proyectaría, aunque sujeto a reformas parciales, a gran parte de la época de
la Restauración, y en concreto hasta la elaboración del Reglamento del Congreso de 24 de mayo de 1918”3.
Teniendo presente esa continuidad entraré en el estudio del derecho de
enmienda y de las limitaciones normativas a que pueda haber estado sujeto su
ejercicio, por la natural vinculación entre ambas materias.
El material principal que sustenta este trabajo está constituido por los propios Reglamentos parlamentarios, sin perjuicio de lo cual la bibliografía individualizada al final me ha permitido comprender el contexto en que cada uno
de los Reglamentos se forjó y se aplicó.
Advierto que este trabajo sólo analiza el derecho de enmienda en los Reglamentos del Congreso de los Diputados, sin considerar, por tiempo y espacio,
la regulación y la práctica de este asunto en el Senado.
II.
REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 14 DE FEBRERO DE 1838
El Reglamento de 1838 surgió de la Constitución de 18374, una Carta de
carácter transaccional situada al medio entre la tesis progresista de la Constitución de 1812 y la antítesis conservadora del ideal monárquico del Estatuto
Real de 1834. Contiene una mezcla de principios moderados y progresistas5
ambos enarbolados por sendas facciones de los liberales.
Como marco general, es útil consignar que por primera vez el propio Congreso elige a sus autoridades, Presidente, Vicepresidentes y Secretarios (art. 30
de la Constitución de 1837), precepto reiterado en el Reglamento de 1838,
que expresaba que “el Congreso procederá a nombrar un Presidente, cuatro Vicepresidentes y cuatro Secretarios” (art. 11).
Además, el Reglamento de 1838 reemplazó el sistema de presidencia mensual por una presidencia que durara “toda la legislatura” (art. 12), puesto que “era
sistema universalmente seguido en todos los países constitucionales la continuidad de la misma Mesa por toda la legislatura en vez de la variación mensual”6.
explicación detallada se encuentra en Marcuello, Juan Ignacio, “Los Reglamentos de las Cortes
en la época de Isabel II”, en Revista de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados, Madrid,
1985, núm. 4, p. 158.
3
Marcuello, ob. cit., p. 160.
4
La Constitución de 1837 nació de la disconformidad de los progresistas con la Constitución
de 1812, a cuyo restablecimiento ellos mismos habían obligado a la Reina Isabel II luego de los
sucesos de la Granja (12 de julio de 1836) (Cillán García de Iturrospe, Coro, Historia de los reglamentos parlamentarios en España 1810-1936, Universidad Complutense de Madrid, 1983, p. 91).
5
Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín, “La Constitución española de 1837: una Constitución transaccional”, en Revista de Derecho Político, núm. 20, 1983-84, p. 95.
6
Cillán, ob. cit., p. 93.
242
John Smok Kazazian
En materia legislativa, el Reglamento reconocía la iniciativa legislativa
principal —proyectos y proposiciones de ley— y la iniciativa secundaria,
—enmiendas—. Sin embargo, al analizar en el Reglamento las funciones del
Presidente de la Congreso y de la Mesa —tarea forzosa por la incidencia que
más adelante tendrán en la admisibilidad de las enmiendas—, no se encuentra
referencia alguna a esos tipos de iniciativas, lo que lleva a entender que, en la
práctica, las enmiendas no estaban sujetas a ningún tipo de calificación previa
que influyera en su admisibilidad o inadmisibilidad, de modo que su aceptación o rechazo sólo se resolvía mediante su votación.
El ámbito natural de debate de proyectos, proposiciones y enmiendas eran
las Comisiones. A diferencia del Reglamento de 1834 —en el que había comisiones ordinarias permanentes separadas por materias—, en el Reglamento
de 1838 se estableció que toda Comisión sería especial, “para objeto determinado..” (art. 84), por lo que “habría tantas Comisiones especiales como proyectos
o proposiciones de ley se tramitasen en una legislatura”7, con excepción de
unas pocas permanentes8 (art. 85).
En todo caso, debían elaborar un dictamen que, de acuerdo con la integración de la Comisión, expresara “el criterio mayoritario preexistente en el
Pleno de la Cámara” y recogiera “las opiniones de las minorías existentes en la
misma”9. Es decir, cuando a la minoría de oposición le tocaba algún puesto en
la Comisión10, podía también formular propuestas para mejorar el proyecto o
proposición de ley, lo cual era particularmente importante en un sistema en el
cual, en la práctica, la mayoría de las iniciativas de ley provenían del Gobierno.11 Pero como estos intentos serían ineficaces frente a la mayoría concertada
para rechazar tales enmiendas, el Reglamento estableció una forma de protección de las minorías, estatuyendo que podrían exponer sus criterios discrepantes del dictamen de la mayoría extendiendo por separado un voto particular,
7
Marcuello, ob. cit., p. 171.
Tenían carácter de permanente las Comisiones de Actas Electorales, de Presupuestos, de
Examen de Cuentas, de Peticiones, de Gobierno Interior y de Corrección de Estilo.
9
Marcuello, ob. cit., p. 167.
10
El trabajo legislativo se llevaba a cabo en secciones y Comisiones, siendo aquellas antesala de
éstas, y de enorme relevancia, pues inmediatamente de ingresado un proyecto o una proposición de
ley, el Presidente los pasaba a todas las secciones, las cuales decidían si autorizaban o no su lectura
(arts. 57, 61 y 62). De modo que la integración de las secciones era decisiva para que una iniciativa
legislativa prosperara. La elección de los diputados que integrarían las secciones era al azar, por
sorteo, y eran estas mismas secciones las que elegían a uno de sus miembros para conformar las
comisiones que debían dictaminar el proyecto. El sistema de secciones y Comisiones fue tomado del
modelo francés y finalmente se impuso como modelo de procedimiento legislativo en España, desde
el Reglamento de 1834 hasta el Reglamento interino de las cortes Constituyentes de 1873 (Redondo, Ana María, El derecho de enmienda en los procedimientos legislativos de las Cortes Generales,
Publicaciones del Congreso de los Diputados, Serie IV: Monografías núm. 48, Madrid, 2001, p. 46)
11
Marcuello, ob. cit., p. 178. Varela reconoce en la Constitución de 1837, junto a principios progresistas, otros propios del ideario moderado, como “el reforzamiento de los poderes de la
Corona en detrimento de la autonomía de las Cortes” (Varela, ob. cit., p. 95).
8
Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración
243
voto que se presentaría al Pleno de la misma forma que aquél (art. 82). Esto se
debió a lo que Marcuello califica de “principio”12 que guió la elaboración del
Reglamento de 1838: la vigencia del principio mayoritario para la adopción de
decisiones, conjuntamente con la protección de las minorías en la formulación,
discusión y publicidad de propuestas alternativas a las de la mayoría. He aquí
un punto de diferencia radical con los Reglamentos de la época del Estatuto
Real, pues éstos nunca reconocieron de manera explícita el derecho de enmienda13, de modo que el Reglamento de 1838 es el punto de partida del establecimiento formal de la capacidad de enmendar. En efecto, el texto de su art. 98
constituye la primera vez que en una norma parlamentaria se utiliza el término
“enmienda” con el significado de modificación de una iniciativa legislativa.
El principio de resguardo de las minorías se plasmó también en la norma
que preceptuaba que en los debates en sesión “las adiciones o enmiendas se discutirán y votarán antes que los proyectos o artículos sobre los que recaigan” (art.
105), comenzando siempre por la que más se separase del proyecto originario.
Otra garantía para los enmendantes consistía en que las enmiendas y adiciones
que se hacían al dictamen de la Comisión debían imprimirse y repartirse, pero
sujeto al requisito de que hubiera tiempo para ello (art. 98).
Antes de elaborar el dictamen, las Comisiones estaban dotadas de importantes poderes para recabar información, como convocar a cualquier parlamentario
o persona de fuera de los Cuerpos colegisladores que por su especialidad pudiese
asesorar a aquéllas en la formulación de sus dictámenes (art. 76), e igualmente,
podrían recabar del Gobierno cuanta información o antecedentes considerasen
oportunos para dictaminar con acierto un texto de ley (art. 77, ídem).
Tales atribuciones permitían a la Comisión introducir enmiendas en los
proyectos y proposiciones de ley con mayor eficacia que la que hubiera podido
tener un diputado solo tratando de enmendar un proyecto en el Pleno14.
Desde el punto de vista de la enmienda, es importante destacar que en el Reglamento de 1838 el Pleno no debatía el proyecto o proposición de ley original,
en contraste con lo reglamentado en la época del Estatuto Real. Lo que sometía
a votación era la propuesta presentada por la Comisión. De modo tal que el ejercicio del derecho de enmienda en el seno de la Comisión tenía la virtud de hacer
decaer el texto original, lo cual abría ilimitadas posibilidades para hacer un uso
político del derecho a enmendar, pues la forma en que el Reglamento configuró
el procedimiento legislativo permitía que éste cumpliera, a la vez, la función de
instrumento de control del Gobierno, dualidad que se mantiene hasta hoy15.
12
Ob. cit., p. 176.
Marcuello, ob. cit., p. 180.
14
Marcuello, ob. cit., p. 172.
15
Véase García Martínez, María Asunción, “La actividad legislativa del Parlamento como
mecanismo de control político”, en Revista de las Cortes Generales, Madrid, N°14, 1988, pp. 59-94.
13
244
John Smok Kazazian
El primer aprovechamiento de esta posibilidad venía dado por la facultad
de presentar un texto alternativo completo, que era la primera votación que
tenía lugar en el Pleno, siempre comenzando por las enmiendas de totalidad de
texto alternativo que más se apartaban del dictamen de la Comisión (art. 105).
Si bien tales enmiendas casi siempre terminarían rechazadas por el juego numérico mayoría-minoría, su presentación al Pleno mediante el voto particular
aseguraba un debate de totalidad que daba “ocasión a las minorías de explanar
y defender en sesión sus particulares criterios de legislación alternativos a los
del Gobierno”16.
La otra forma útil de hacer valer el ius enmendandi bajo la regulación del
Reglamento de 1838 era mediante enmiendas y adiciones parciales, que recaían en artículos o partes precisas del proyecto según el texto ya dictaminado
por la Comisión. Esta fue materia de singular importancia en el procedimiento
legislativo, pues dio origen a las dos únicas reformas parciales del Reglamento,
en 1838 y en 1844, referidas a requisitos formales de las enmiendas.
Si bien el uso de la enmienda en el procedimiento legislativo daba cuenta
de su uso por la minoría de oposición como mecanismo de control del Gobierno, el Reglamento también la contemplaba como una particularidad de
los instrumentos de control propiamente tales, pues en la Contestación escrita
al Discurso de la Corona (arts. 151 y ss.) el Reglamento previó la posibilidad
de que cada diputado presentara “las enmiendas y adiciones que le parezca” (art.
153), expresión esta última que se entendió en dos sentidos: cualitativamente,
se admitía la posibilidad de que los diputados formularan enmiendas y adiciones tanto a la totalidad como a los párrafos del proyecto de Respuesta, y cuantitativamente, no había limitación al número de enmiendas susceptibles de
ser formuladas y admitidas a trámite.17 Concluía el art. 153 señalando que las
enmiendas se discutirían por separado y de forma previa al punto del proyecto
al que se refiriesen, es decir, hacía aplicable el mismo criterio que el art. 105 fijó
para la discusión y votación de las enmiendas del procedimiento legislativo. En
opinión de Marcuello, “el debate pormenorizado por párrafos y la capacidad
ilimitada de enmienda de los parlamentarios, enriqueció al máximo el debate
de la Contestación como valoración del programa del Gobierno”18.
Históricamente, la formulación de las enmiendas nunca ha sido totalmente libre, pues siempre han estado sometidas a más o menos requisitos o límites, sean formales, sean substantivos, o de ambos tipos. En esta materia, el
Reglamento de 1838 era bastante flexible. Por de pronto, no estableció límites
al número de enmiendas que los parlamentarios podían formular. Sin embargo, luego de las reformas que experimentó en mayo de 1838 y diciembre
16
Marcuello, ob. cit., p. 182.
Marcuello, ob. cit., p. 187.
18
Ob. cit., p. 188.
17
Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración
245
de 1844, exigió, por una parte, requisitos de firma, como que las enmiendas
parciales estuvieran suscritas por siete diputados a lo menos, y, por otra, de
oportunidad, puesto que debían presentarse antes de abrirse el debate del artículo sobre el que recaían, so pena de no ser admitidas a trámite. La exigencia
del requisito de la firma constituye una de las primeras manifestaciones del
lento pero sostenido paso que darán todos los Parlamentos desde la facultad
de actuación individual del diputado a su participación intermediada por los
grupos.
También puede considerarse un requisito, aunque más bien de orden procedimental que formal o sustantivo, el hecho de que los diputados formulaban
sus enmiendas al dictamen de la Comisión y no al texto original del proyecto
o proposición de ley, lo que en alguna medida podía coartar la obtención del
propósito perseguido con sus enmiendas.
Otro límite es que no procedían enmiendas a los dictámenes de las comisiones mixtas. En los casos en que la Cámara revisora introducía cambios en
el proyecto aprobado por la primera cámara, el Reglamento ordenaba conformar una Comisión integrada por diputados y senadores para que propusiera
el modo de resolver las divergencias suscitadas entre ambas Asambleas. Pues
bien, el dictamen que emitía esta Comisión mixta era sometido a discusión y
votación en las dos Cámaras, pero en ninguna de ellas admitía la formulación
de enmiendas, pues se entendía que la propuesta consensuada entre las dos
cámaras era la proposición final (artículo 10 de la ley de 12 de julio de 1837,
incorporada como apéndice en el Reglamento de 1838, que textualmente estatuía que “el dictamen de esta Comisión se discutirá sin alteración ninguna por el
Senado y el Congreso…”).
Podría decirse que la relevancia del Reglamento de 1838 en relación con
el derecho de enmienda radicó en un primer intento por racionalizar su uso,
limitándolo, con la finalidad de agilizar el procedimiento legislativo e impedir
su utilización con fines obstruccionistas.
Toda esta normativa sobre los debates parlamentarios y el procedimiento
legislativo en sesión tendría la virtualidad de proyectar su vigencia a toda la
época isabelina, ya que la misma fue recogida casi literalmente por el Reglamento del Congreso de 184719.
III. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 4 DE MAYO DE 1847
Isabel II subió al trono en 1843, junto con el inicio del Gobierno del partido moderado, que se mantendría en él por una década. Desde 1840 se venían
produciendo desavenencias entre progresistas y moderados, las que culminaron
19
Marcuello, ob. cit., p. 184.
246
John Smok Kazazian
con una nueva Constitución en 1845, en la que se manifiesta la ruptura de la
transacción que había dado origen a la Constitución de 183720.
El Reglamento de 1847 es el que más tiempo estuvo en vigor, pues rigió
durante la mayor parte del reinado de Isabel II y durante toda la Restauración
hasta su reforma en 191821. Hubo otros Reglamentos del Congreso durante el
reinado de Isabel II, pero de efímera existencia, como el provisional de 1854185722 y el de 1867-1872.
Quizás su larga vigencia se debió a que imprimió más dinamismo a los
trabajos parlamentarios, efecto al que se vio forzado debido al gran aumento
del número de escaños provocado por la Ley electoral de 184623, si bien, en
términos muy generales, exhibió un notorio continuismo con el Reglamento
anterior.
Tocante a la Mesa, en su articulado el Reglamento de 1847 no habla de
ella más que con ocasión de la elección de la Mesa interina, es decir, de aquella
que, integrada por un Presidente, cuatro Vicepresidentes y cuatro Secretarios,
desempeña su encargo durante el examen y aprobación de las actas electorales
y hasta la constitución definitiva del Congreso (art. 5.°) y con ocasión de la
facultad de los diputados de formular preguntas a la Mesa sobre el estado de
los asuntos pendientes (art. 162). Pero no se señalan competencias propias de
la Mesa ni de funciones que se asignen conjuntamente al Presidente, Vicepresidentes y Secretarios en relación con el tema en estudio.
Sin embargo, la Mesa tenía existencia como órgano ya oficialmente reconocido, puesto que con ese nombre se menciona en el índice del Reglamento
20
Varela, ob. cit., p. 103. El autor opina que la Constitución de 1845 era sectaria en grado
sumo. “En este texto constitucional se estampan, sin atenuación alguna, los principios doctrinales
del partido moderado con exclusión de cualesquiera otros: el dogma de soberanía nacional se sustituye por el postulado de la ‘soberanía compartida’; se consagra la confesionalidad religiosa de modo
terminante; la composición del Senado se modifica, acentuándose su naturaleza conservadora; las
facultades de la Corona se robustecen todavía más…” (ob. cit., p. 104).
21
Sus períodos de vigencia fueron: del 15.11.1847 a 09.4.1853; del 01.5.1857 a 03.12.1867;
del 24.4.1872 al 22.3.1873; del 1 al 5 de junio de 1873; del 15.2. al 30.6.1876 y del 01.7.1876 hasta
el 24.5.1918 (Cillán, ob. cit., p. 124).
22
Creado para el funcionamiento de las Cortes Constituyentes que elaboraron la Constitución
nonata de 1856.
23
Redondo, ob. cit., p. 53. Según el artículo 1.° de la ley electoral de 18 de marzo de 1846, el
Congreso lo componían 349 diputados “elegidos directamente por otros tantos distritos electorales”
en los que se habían dividido las provincias. La Ley creó un distrito por cada 35.000 habitantes,
con la posibilidad de ampliarse en un distrito más y un diputado más si resultaba un sobrante de
al menos 17.500 habitantes. Bajo la Ley electoral de 1837 –que rigió las elecciones de 1837, 1840
y 1843- cada provincia elegía 1 diputado por cada 50.000 habitantes (Ortega Álvarez, Luis, y
Santolaya Machetti, Pablo, “Evolución histórica del sistema electoral español”, en Revista de las
Cortes Generales, núm. 37 (1996), pp. 76-80). Como uno de los efectos del aumento del número de
diputados, se quintuplicó el número de actas que debía examinar el Congreso, con lo cual el “deseo
general de economía en la discusión ha pasado a ser una necesidad sentida y proclamada por todos”
(dictamen de la Comisión de reforma del Reglamento leído en el Pleno del Congreso el 20 de abril
de 1847, citado por Cillán, ob. cit., p. 112-113).
Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración
247
(Mesa provisional, arts. 3.° y 4.°; Mesa interina, art. 5.°; Elección de la Mesa,
arts. 33 y 34, y Preguntas a la Mesa, art. 162).
Respecto de la organización del Parlamento para el cumplimiento de su
función legislativa, el Reglamento de 1847 mantuvo el sistema de secciones y
Comisiones.
En cuanto a las enmiendas, mantuvo las normas del Reglamento de 1838
para la tramitación en sesión de los dictámenes sobre proyectos o proposiciones de ley. Sin embargo, innovó en cuanto a la sistematización de esta materia,
pues el nuevo Reglamento separó en párrafos lo que el de 1838 regulaba conjuntamente. Así, dentro del Título XI “De las discusiones”, consignó como
párrafos separados los de “Votos particulares”, “Enmiendas y adiciones”, “Discurso de la Corona”, “Uso de la palabra”, “Dictámenes retirados” y “Aprobación definitiva”, entre varios otros.
Redondo observa que este nuevo Reglamento diferenció el voto particular
de la enmienda, como también la enmienda propiamente tal de la adición,
aunque esta última distinción “es puramente nominativa, pues la regulación
de una y otra figura (…) es idéntica”24.
Igual que en el Reglamento de 1838, las enmiendas recaían sobre el dictamen de la Comisión, no sobre el proyecto o proposición de ley original.
Procedimentalmente, las enmiendas se formulaban ante el Pleno, durante la
discusión general o discusión de totalidad, “que versaba sobre el principio, espíritu y oportunidad del proyecto” (art. 109), que cronológicamente era la primera
discusión que se llevaba a efecto. Igual que en el caso anterior, se iniciaba aquí
la tramitación de los votos particulares que habían formulado las minorías de
oposición y que contenían un texto completo alternativo, es decir, había congruencia en cuanto se trataba de votos particulares de totalidad. La discusión
empezaba por los que más se separasen del proyecto (art. 115). Al término
de la discusión de cada voto particular, el Pleno debía decidir si lo tomaba o
no en consideración, decisión de la que dependía la suerte del dictamen de la
mayoría de la Comisión (art. 113).
Las enmiendas parciales debían presentarse con los mismos requisitos de
firma y oportunidad incorporados en el Reglamento de 1838, y pasaban directamente a la Comisión que había dictaminado el proyecto, para su análisis y
votación (arts. 116, 117 y 118).
De regreso al Pleno en segunda lectura, uno de los autores de la enmienda
disponía de un turno para apoyarla, y un vocal de la Comisión debía contestar
expresando la opinión de ésta, señalando si era partidaria de admitirla o desecharla. Luego, la palabra final la tenía el Pleno, que podía “tomar en consideración” la enmienda (art. 119), caso en el cual su discusión se hacía conjuntamente
24
Redondo, ob. cit., p. 55.
248
John Smok Kazazian
con el artículo en el que incidía, aunque en casos justificados se podían discutir
en forma previa y separada, si el Congreso así lo decidía (art. 120).
Dentro del procedimiento legislativo, el Reglamento no fijaba límite a la
cantidad de enmiendas que los diputados podían formular a un dictamen, particularmente enmiendas parciales, “ni el tiempo que podía emplear un diputado en su defensa”. De manera tal que esa libertad fue utilizada como arma por
la minoría opositora para bloquear el normal funcionamiento del Congreso
en caso de que el Gobierno quisiera romper las reglas que había pactado con
la minoría25.
En relación con el proyecto de contestación al discurso de la Corona, el
Reglamento de 1847 introdujo dos limitaciones en lo referente al tipo de enmiendas que los diputados podían formular. En primer lugar, previno que “se
discutirá solo en la totalidad” (art. 122), con lo cual automáticamente restringió
el debate detallado por párrafos que permitía la norma de 1838 y, consecuentemente, anuló la posibilidad de presentar enmiendas en ese sentido. En segundo lugar, abolió las ventajas que para los diputados representaba la facultad de
presentar enmiendas ilimitadamente (“las que le parezca”), al establecer que, de
todas las enmiendas que se presenten, para efectos de su discusión y votación
“se admitirán sólo las dos que más se aparten” del proyecto dictaminado por la
Comisión de Contestación (art. 123.2)26.
A esos dos cambios que restringían los derechos de la minoría ha de añadirse un tercero que coartaba definitivamente la posibilidad de explicar mediante
el debate público la posición de la minoría sobre la contestación al discurso de
la Corona: la clausura de la discusión, la cual procedía “cuando hayan hablado
tres diputados en pro y tres en contra” (art. 123.1). Esta última innovación repercutió “en detrimento de la eficacia [del debate] en su función de control”27.
El Reglamento de 1847 concedía gran número de instrumentos de participación a las minorías, los que fueron utilizados con asiduidad en los últimos
años de vigencia del mismo, entre 1913 y 1917, debido al quiebre de las relaciones y acuerdos pactados por los partidos monárquicos mayoritarios que
hasta antes de ese período venían turnándose pacíficamente en el Gobierno
desde el inicio de la Restauración. España vivió así un período parlamentario
en el que predominó el obstruccionismo, cuya principal arma “fue la redacción
masiva de enmiendas” y cuyo rasgo definitorio “fue el bloqueo del proceso
25
Martorell Linares, Miguel, “Gobierno y Parlamento: las reglas del juego”, en el libro Con
luz y taquígrafos. El Parlamento en la Restauración (1913-1923), Mercedes Cabrera (dir.), Madrid,
Taurus, 1998, pp. 218, 219 y 238.
26
De esa manera “tienen suficiente campo para ensayar sus fuerzas, si así lo quisieren, los diversos matices en que pueda hallarse dividido el Congreso” (dictamen de la Comisión de reforma del
Reglamento leído en el Pleno del Congreso el 20 de abril de 1847, citado por Cillán, ob. cit., p.
114).
27
Marcuello, ob. cit., p. 189.
Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración
249
legislativo”,28 lo cual llevó a una grave ineficacia que “contribuyó a erosionar la
legitimidad de la Institución parlamentaria”29.
IV. REGLAMENTO DEL CONGRESO DE 24 DE MAYO DE 1918
En 1918, bajo el Gobierno Nacional de Antonio Maura, se modificó el Reglamento del Congreso de los Diputados con el fin de reforzar la autoridad del
Ejecutivo y acabar con la facilidad de las minorías para bloquear la tramitación
legislativa30, todo con la vista puesta en superar la crisis en la que se encontraban sumidos Gobierno y Parlamento debido a las campañas obstruccionistas
llevadas a cabo por las minorías entre 1915 y 191731 para derribar a los gobiernos y terminar con el sistema de turnos de partidos.
Algunos autores sostienen, contra la opinión generalizada, que no hubo
predominio del Ejecutivo sobre el Legislativo, debido a que la Constitución
y la práctica política definieron un sistema de pesos y contrapesos entre la
Corona, el Gobierno y el Parlamento, “que limitaba la autonomía de las tres
Instituciones”32.
En todo caso, lo que sí parece claro es que “el objetivo esencial era tratar
de evitar los obstáculos y las obstrucciones que hacían interminables ciertos
debates, condenando a la Cámara a la inoperancia”33.
El marco constitucional estaba fijado por la Carta de 1876, que al inicio
de la Restauración volvía al equilibrio de poderes propios de las monarquías
constitucionales: coparticipación en la función legislativa, la cual reside en las
Cortes con el Rey (art. 18), aunque este último tendrá los poderes de iniciativa
legislativa (art. 41), de convocar, suspender y disolver las Cámaras (art. 32) y
de veto temporal (art. 44).
En cuanto a la iniciativa legislativa, el Gobierno ejercía la facultad en nombre
del Monarca, mientras que Congreso y Senado, con las mismas facultades constitucionales, tramitaban por igual todos los proyectos y proposiciones de ley.
En este punto de la tramitación, “quizás la más notable innovación”34
del Reglamento de 1918, siguiendo el modelo parlamentario francés, fue la
28
Martorell, ob. cit., pp. 242-249.
Ibíd., p. 249.
30
Martorell, ob. cit., p. 261.
31
Martorell, ob. cit., p. 266.
32
Cabrera, Mercedes, y Martorell, Miguel, “El Parlamento en el orden constitucional
de la Restauración”, en el libro Con luz y taquígrafos. El Parlamento en la Restauración (1913-1923),
Mercedes Cabrera (dir.), Madrid, Taurus, 1998, p. 31.
33
Cabrera, Mercedes, “La reforma del Reglamento de la Cámara de Diputados en 1918”, en
Revista de Estudios Políticos, núm. 93, julio-septiembre de 1996, p. 350.
34
Así la califica Cillán, ob. cit., p. 173.
29
250
John Smok Kazazian
creación por vez primera de las Comisiones parlamentarias permanentes. Estaban integradas por veintiún diputados —elegidos tres por cada sección— y
su finalidad era el estudio de las iniciativas procedentes de cada Ministerio. En
estas comisiones la presidencia estaba en manos de la mayoría, “pero cedía la
vicepresidencia y las secretarías a la oposición”35.
Acerca de la regulación de las enmiendas, el Reglamento de 1918 mantuvo
las exigencias de firma y de oportunidad. En cuanto a esta última, el artículo
118 contenía una regulación diversa de la del Reglamento de 1847, pues abría
una posibilidad para considerar las enmiendas, aunque fueran presentadas
después de anunciarse la discusión del proyecto. Claro que, por la tardanza
en su presentación —después del anuncio de “la discusión del artículo a que
se contraigan”—, no se tramitaban directamente en la Comisión, sino que,
sin detener la discusión, pasaban “al ponente y, en defecto de éste, al Presidente
de la Comisión, quien decidirá si ésta ha de deliberar acerca de las enmiendas o
adiciones, o si pueden sin tal requisito ser leídas y puestas a discusión” (art. 118.2).
Se trataba de “hallar el justo medio entre el extremo de exigir su presentación
antes de comenzar la discusión de un proyecto y el que permitía presentarlas
en cualquier momento”36.
Otra novedad del Reglamento de 1918 fue la consagración de la “clouture” o “guillotina”, utilizada en otras Asambleas europeas, verdadero “eje de la
reforma”37 que dio nacimiento a este Reglamento. Según el precepto que la consagró (art. 112), el Congreso, cumpliendo una serie de requisitos, podía acordar
un día preciso para la votación del dictamen de la Comisión. En tal caso, la
discusión debía cerrarse a más tardar en la sesión precedente a la de su votación,
y en ésta no se podían discutir ni votar más de dos enmiendas a cada artículo
o parte del dictamen en que haya de recaer la votación, quedando facultado el
Presidente para determinar las dos enmiendas más divergentes entre sí.
Contra esta nueva figura se manifestaron algunos diputados de la minoría,
toda vez que “disminuía la libertad de discusión”38 al dejar el cierre del debate en
manos del “parecer de la mayoría”.39 Sin embargo, no fue la actividad obstruccionista de la minoría la que forzó la primera ocasión en que se utilizó la “guillotina”, sino la disidencia de la mayoría expresada a través del elevado absentismo40.
El Reglamento de 1918 contemplaba casos en los que ya no se sometían las
enmiendas a determinados requisitos, sino que directamente se prohibían. El caso
más importante de este tipo de limitación material que consignó el Reglamento
35
Martorell, ob. cit., p. 232.
Cabrera, ob. cit., p. 353.
37
Martorell, ob. cit., p. 261.
38
Discurso del diputado Bullón, el 26 de abril de 1918, citado por Cillán, ob. cit., p. 175.
39
Ibíd.
40
Martorell, ob. cit., p. 262.
36
Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración
251
se refería a los presupuestos y a la concesión de créditos. El Reglamento era terminante al señalar en su artículo 120 que toda enmienda o adición recaída en
los proyectos de ley sobre esas materias “no podrá ser leída ni tomada en consideración” si implicaba aumentos de sueldos, indemnizaciones, gratificaciones, pensiones o creación de servicios, empleos o asignaciones. Con esta previsión, junto
con poner fin al uso de la enmienda con fines obstruccionistas, se comenzaba a
dejar exclusivamente en manos del Gobierno la administración presupuestaria y
financiera del Estado, con exclusión de cualquier tipo de iniciativa que pudiera
provenir de los parlamentarios. Esta limitación era congruente con varias otras
prescripciones del Reglamento. Por ejemplo, cuando las proposiciones de ley envolvían aumentos de gastos públicos, la Mesa debía remitirlas al Gobierno antes
de su lectura, para que éste expresara su conformidad o disconformidad. Algo
similar ocurría con los dictámenes de Comisión que contenían alguna propuesta
de aumento: se comunicaban al Gobierno y luego pasaban a la Comisión de
Presupuestos (art. 121). En todas estas regulaciones se advierte como un fin deseable la mantención de cierto ajuste en la política económica, particularmente
en un momento inmediatamente posterior a la I Guerra Mundial.
Otra limitación al ius enmendandi se encuentra en los dictámenes recaídos
en la verificación de las actas parlamentarias, pues el artículo 21 del Reglamento prohibía formularle “enmiendas ni adiciones, ni con motivo de ellos presentarse
proposiciones incidentales”.
Similar prohibición de presentar enmiendas y proposiciones incidentales
preceptuaba el artículo 135 respecto de los dictámenes sobre suplicatorios, debido a que la decisión de la Asamblea no podía ser otra que otorgarlo o denegarlo.
Finalmente, se reiteraban en este Reglamento, en los mismos términos que
en los anteriores, algunas limitaciones a la presentación de enmiendas, como
los dictámenes de las Comisiones mixtas, que al discutirse sólo en totalidad no
admitían enmiendas (art. 122), y el dictamen sobre la contestación al discurso
de la Corona, que, no obstante discutirse sólo en totalidad, permite la formulación de enmiendas, pero con la grave restricción de que “se admitirán sólo las
dos que más se aparten” del dictamen (art. 132).
Todas estas medidas no tuvieron como efecto la disminución en la presentación de enmiendas, sino “el reforzamiento del Ejecutivo, quien decidía qué
propuestas se debatían y cuáles no”41.
V.
LA CALIFICACIÓN DE LAS ENMIENDAS
Tocante a la calificación de las enmiendas, los tres Reglamentos examinados
guardan silencio en cuanto al sujeto activo titular de esa función. En los de
1838 y 1847 apenas se mencionaba la Mesa, manifestación de que se trataba
41
Redondo, ob. cit., p. 62.
252
John Smok Kazazian
de un órgano poco desarrollado en una época en que las funciones predominantes las tenían los Presidentes. Ni siquiera cuando se incorporó el requisito
de firma de siete diputados para presentar una enmienda se atribuyó ese control, aunque formal y simple, a la Mesa.
Sin embargo, llegados al Reglamento de 1918 llama profundamente la
atención que no se contenga una mención especial a esa actividad como competencia propia de la Mesa, toda vez que ya antes, en el Reglamento de 186742,
aparecieron las primeras menciones de la tarea de calificación de enmiendas a
cargo de la Mesa y del Presidente. La normativa de 1867 la configuraba como
una tarea de verificación del cumplimiento de requisitos de forma, pero impuesta de manera expresa. La regla general de esta históricamente primera calificación formal se contemplaba en su artículo 107, que ordenaba presentar las
enmiendas “en la Mesa, la cual no admitirá ninguna” que no cumpla el requisito de firma exigido. Adicionalmente, por primera vez también expresaba el
Reglamento, en el mismo precepto, el objeto de las enmiendas, que se hacían
“adicionando, suprimiendo o variando algo en el dictamen de la Comisión”. Luego, la misma norma encomendaba al Presidente una calificación que requería
un examen de fondo de la enmienda que ya se efectuaba bajo los Reglamentos
anteriores, consistente en determinar “las dos que se separen más del proyecto o
artículo a que se contraigan”.
Algo parecido se establecía para la tramitación de los presupuestos (art. 110),
con la leve variación de que la Mesa, junto con ser la receptora de las enmiendas, debía calificar “las dos que más alteren el dictamen de la Comisión”, pues esas
dos eran las únicas que el Reglamento admitía a discusión, manteniendo así la
congruencia con lo dispuesto en términos generales para las enmiendas.
Similar previsión estatuyó respecto del dictamen de contestación al discurso de la Corona, donde las enmiendas pasaban a la Mesa, la que en este caso
calificaba una sola enmienda como la que más se separaba del dictamen, que
era la única que se discutía y votaba (arts. 113 y 175).
El precepto del Reglamento de 1867 que encomienda a la Mesa la calificación de las enmiendas parece ser una norma adelantada para su época, pues el
ordenamiento parlamentario habría de esperar décadas para consagrar nuevamente en forma definitiva una previsión similar en los Reglamentos camerales.
VI.CONCLUSIONES
El desarrollo del derecho a enmendar los textos legislativos va muy aparejado a las circunstancias políticas existentes en el momento de la elaboración de
42
Reglamento de corta vigencia: del 27 de diciembre de 1867 al 7 de diciembre de 1868, debido al destronamiento de Isabel II luego de la Revolución de septiembre de 1868. La nota peculiar
de este Reglamento fue su carácter restrictivo en relación con el de 1847 (Cillán, ob. cit., p. 164).
Antecedentes históricos y evolución del derecho de enmienda en España durante la Restauración
253
los Reglamentos parlamentarios. Sin embargo, desde su primera consagración,
su regulación cada vez se va perfeccionando más, pues constituye un primordial cauce de expresión de los derechos de las minorías parlamentarias de oposición durante la vigencia de regímenes constitucionales y democráticos, a la
vez que un eficaz método de control del Gobierno por tales minorías.
La regulación, centrada inicialmente en la figura del diputado individual y
en las facultades que le concedían, propició la realización constante de prácticas de obstruccionismo, que convirtieron al Congreso en una institución
ineficaz. Una de esas prácticas, quizás la más recurrente, fue la presentación
excesiva de enmiendas, ante la cual el propio Congreso reaccionó ideando la
imposición de límites, primero formales, luego sustantivos y procedimentales.
El límite procedimental consistió en superar el trámite de la calificación y admisibilidad, tarea encomendada a la Mesa en el Reglamento de 1869, pero que
no se contuvo luego en el Reglamento de 1918.
La exclusión del Reglamento de 1918 de una materia tan importante confirma
que la finalidad de éste estuvo contraída a unos pocos puntos que permitieran superar el grado de ineficacia a que había llegado el Parlamento como producto de la
falta de una mayoría clara, fuerte y cohesionada y, por ese medio, facilitar la marcha
del Estado mediante la aprobación de los presupuestos necesarios para funcionar.
Aunque el Reglamento de 1918 constituyó un esfuerzo en ese sentido, parece haber sido tardío, por cuanto las prácticas descritas ya habían influido
fuertemente en el desprestigio del Parlamento y actuado como causa, entre
muchas otras, del Golpe de Estado del General Primo de Rivera en 1923.
VII.BIBLIOGRAFÍA
Cillán García de Iturrospe, Coro, Historia de los Reglamentos parlamentarios en España 1810-1936, Universidad Complutense de Madrid, 1983.
Cabrera, Mercedes, “La reforma del Reglamento de la Cámara de Diputados en 1918”, en Revista de Estudios Políticos, núm. 93, julio-septiembre
de 1996, pp. 345-357.
Cabrera, Mercedes, y Martorell, Miguel, “El Parlamento en el orden
constitucional de la Restauración”, en el libro Con luz y taquígrafos. El
Parlamento en la Restauración (1913-1923), Mercedes Cabrera (dir.), Madrid, Taurus, 1998, pp. 21-64.
García Martínez, María Asunción, “La actividad legislativa del Parlamento como mecanismo de control político”, en Revista de las Cortes Generales, Madrid, núm. 14, 1988, pp. 59-94.
Marcuello, Juan Ignacio, “Los Reglamentos de las Cortes en la época de
Isabel II”, en Revista de las Cortes Generales, Congreso de los Diputados,
Madrid, 1985, núm. 4, pp. 155-196.
254
John Smok Kazazian
Martorell Linares, Miguel, “Gobierno y Parlamento: las reglas del juego”,
en el libro Con luz y taquígrafos. El Parlamento en la Restauración (19131923), Mercedes Cabrera (dir.), Madrid, Taurus, 1998, pp. 211-273.
Ortega Álvarez, Luis, y Santolaya Machetti, Pablo, “Evolución histórica
del sistema electoral español”, en Revista de las Cortes Generales, núm. 37
(1996), pp. 65-107.
Redondo García, Ana María, El derecho de enmienda en los procedimientos
legislativos de las Cortes Generales, Publicaciones del Congreso de los Diputados, Serie IV: Monografías núm. 48, Madrid, 2001.
Varela Suanzes-Carpegna, Joaquín, “La Constitución española de 1837:
una Constitución transaccional”, en Revista de Derecho Político, núm. 20,
1983-84, pp. 95-106.
Juan Calvo Vérgez★
La adopción de medidas cautelares
en los procedimientos tributarios
tras la aprobación de la Ley 7/2012,
de 29 de octubre1
Sumario: RESUMEN.—I. CONSIDERACIONES GENERALES. LA ADOPCIÓN
DE MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE RECAUDACIÓN.—II. LA PROYECCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TRAS LA
REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 7/2012, DE 29 DE OCTUBRE, Y
SU INCIDENCIA SOBRE LA SEGURIDAD JURÍDICA.—III. REFLEXIONES
FINALES.
RESUMEN
El presente trabajo tiene por objeto analizar el régimen jurídico al que han de
quedar sujetas las medidas cautelares en los procedimientos tributarios, con especial
atención al procedimiento ejecutivo de recaudación. Asimismo se analiza el alcance
de la reforma operada en el marco de estas medidas cautelares tras la aprobación
de la Ley 7/2012, de 29 de octubre, posibilitándose la adopción por parte de la
Administración tributaria de las medidas cautelares en cualquier momento del
procedimiento cuando así se estime oportuno.
Profesor Titular de Derecho Financiero y Tributario. Universidad de Extremadura.
El presente trabajo se enmarca en el Proyecto de Investigación "LA COORDINACIÓN
FISCAL DESDE LA PERSPECTIVA DEL ORDENAMIENTO DE RÉGIMEN COMÚN"
(DER2012-39342-C03-03) financiado por el Ministerio de Economía y Competitividad y cuyo
Investigador Principal es el Prof. Dr. D. Juan Calvo Vérgez.
★
1
256
Juan Calvo Vérgez
PALABRAS CLAVE: Medidas cautelares, procedimiento de recaudación, procedimiento de inspección, levantamiento, garantía real, delito fiscal, juez, seguridad jurídica.
I.
CONSIDERACIONES GENERALES. LA ADOPCIÓN DE
MEDIDAS CAUTELARES EN EL PROCEDIMIENTO DE
RECAUDACIÓN
Como es sabido bajo la genérica denominación de medidas cautelares regula la Ley 58/2003, de 17 de diciembre, General Tributaria (LGT), dentro
de la Sección destinada a las garantías, un conjunto de figuras susceptibles de
ser calificadas como garantías de carácter procedimental en tanto en cuanto,
sin llegar a sujetar plenamente los bienes al cumplimiento de la obligación
tributaria permitiendo la realización de su valor, coadyuvan a la consecución
de dicha sujeción aseguradora2.
Declara el artículo 81.1 de la LGT que “Para asegurar el cobro de la deuda
tributaria la Administración podrá adoptar medidas cautelares de carácter provisional cuando existan indicios racionales de que, en otro caso, se vería frustrado
o gravemente dificultado. La medida cautelar deberá ser notificada al afectado,
con expresa mención de los motivos que justifican su adopción”. Lo dispuesto en
el citado precepto es objeto de desarrollo reglamentario a través de los arts.
10, 493, 54, 73, 84 del Real Decreto 939/2005, de 29 de julio, por el que se
2
En efecto la Ley 58/2003 incluye las medidas cautelares dentro de la Sección de las garantías
del crédito tributario, a pesar de que lo idóneo sería, para todas las garantías y, en especial, para las
de carácter procedimental, su inclusión en sede de los procedimientos de aplicación de los tributos.
Cabe aludir por tanto a la ausencia de un tratamiento sistemático adecuado de las garantías personales y reales, legales y voluntarias, dentro de las obligaciones inherentes a la aplicación de los tributos.
Igualmente sería conveniente adoptar un tratamiento sistemático adecuado del garante real, como
sujeto pasivo que es de una prestación cautelar, y de una relación accesoria de garantía.
3
Señala por ejemplo este artículo 49.1 del vigente Reglamento General de Recaudación que
“Cuando la constitución de la garantía resulte excesivamente onerosa en relación con la cuantía y plazo
de la deuda, el obligado al pago podrá solicitar que la Administración adopte medidas cautelares en
sustitución de la garantía necesaria si tiene solicitadas devoluciones tributarias u otros pagos a su favor o
cuando sea titular de bienes o derechos que sean susceptibles de embargo preventivo. Cuando dichos bienes
o derechos sean susceptibles de inscripción en un registro público la concesión estará supeditada a la inscripción previa en el correspondiente registro”. Nótese que la citada previsión ha sido establecida para
los supuestos de aplazamiento y fraccionamiento, pudiendo ser objeto de resolución en un mismo
instante la petición de aplazamiento y la medida cautelar que, en su caso, se ordene, a la vista de la
situación económico-financiera del deudor y de la naturaleza del bien o derecho que se ofrece. Por
su parte en el párrafo tercero se señala que, pudiéndose ya embargar los bienes por el procedimiento ordinario de los arts. 75 a 93, carece de sentido que el deudor ofrezca como medida cautelar el
embargo preventivo. Y en el párrafo quinto del citado precepto se veta la posibilidad de ejecutar un
embargo preventivo, en tanto en cuanto para la ejecución de cualquier garantía ésta debe haberse
convertido antes en definitiva en el procedimiento de apremio. Piénsese que, si bien el embargo preventivo no sirve para enajenar los bienes, sí que posibilita anunciar un procedimiento ejecutivo en
ciernes, evitándose que por el juego de la fe pública registral terceros adquirentes de buena fe ignoren
que hacia los bienes trabados se dirige un procedimiento ejecutivo.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
257
aprueba el Reglamento General de Recaudación (RGR) y de su Disposición
Transitoria 2.ª.
Tal y como establece el citado artículo 81 de la Ley 58/2003, las medidas
cautelares constituyen un conjunto de medidas de aseguramiento del cobro de
la deuda tributaria cuya utilización se ha visto incrementada en los momentos
presentes, caracterizados por la existencia de una situación de crisis económica
que, indudablemente, termina incidiendo sobre la recaudación de los tributos.
Con carácter general las medidas cautelares desempeñan una doble función
alternativa a la hora de asegurar el cobro del tributo. En determinados casos
sustituyen a la garantía real (o personal) propiamente dicha, haciéndola en ocasiones innecesaria. No obstante, en otras situaciones constituyen un anticipo
de ésta, a la que coadyuvan con una eficacia variable y de carácter provisional4.
De cualquier manera la esencia de las medidas cautelares reside en su celeridad y en su mayor rapidez en la ejecución respecto de aquellas otras que
pudiéramos denominar medidas definitivas. Asimismo dichas medidas se caracterizan por la existencia de una mayor claridad derivada del hecho de no
tener que cumplir determinados requisitos y por la propia situación jurídica en
la que se halla el acreedor de los bienes sobre los que se ejerce la medida que,
indudablemente, facilita su ejecución. Precisamente dentro de este proceso de
delimitación de las medidas cautelares conviene distinguirlas de las llamadas
medidas jurisdiccionales. Son varios los criterios que contribuyen a dicha diferenciación, a saber: el órgano que las ordena (órgano administrativo en el
caso de las medidas cautelares y autoridad judicial tratándose de las medidas
jurisdiccionales); la falta de requisitos e incluso de necesidad en las primeras
(las medidas cautelares); y su provisionalidad, que contrasta con el carácter
definitivo de las medidas jurisdiccionales.
Desde un punto de vista estrictamente normativo preceptos tales como los
artículos 103.1 de la Constitución y 72 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento
Administrativo Común (LRJAP-PAC), representan el fundamento último de
la adopción de las medidas cautelares procedimentales. Y es que la eficacia en el
desarrollo de la actuación administrativa justifica, en ocasiones, la adopción de
determinadas medidas provisionales que, en la mayoría de supuestos, resultan
propias de un instante posterior. Así sucede con las liquidaciones cautelares,
4
Acerca de la especial naturaleza y del alcance de las medidas cautelares véanse, entre otros,
y con carácter general, Martín Queralt, J., “Las medidas cautelares en el ámbito tributario”, Tribuna Fiscal, núm. 67, 1996, pp. 10 y ss., Falcón y Tella, R., “Las medidas cautelares: autonomía
administrativa versus intervención judicial”, Quincena Fiscal, núm. 3, 1995, pp. 7 y ss., Corcuera
Torres, A., Las medidas cautelares que aseguran el cobro de la deuda tributaria, Marcial Pons, 1998,
Montero Domínguez, A., “Evolución de las medidas cautelares en el ámbito tributario”, Tribuna
Fiscal, núm. 103, 1999, pp. 49 y ss., Lago Montero, J. M., Las liquidaciones cautelares en el Derecho
Tributario español, Edersa, 1990 y Grau Ruiz, A., “La adopción de medidas cautelares en el marco
de la asistencia mutua en recaudación”, Crónica Tributaria, núm. 80, 1996, pp. 135 y ss.
258
Juan Calvo Vérgez
con los embargos preventivos, con la retención de pagos, con las prohibiciones
de enajenar, etc. Todas estas medidas participan de la existencia de un doble
carácter provisional y anticipatorio que contribuye a configurar la medida cautelar dentro de un procedimiento liquidatorio o recaudatorio5.
Son varios los requisitos de fondo y de forma que debe reunir una medida
cautelar para poder ser adoptada. En primer lugar, ha de resultar proporcional
al peligro para la efectividad del crédito del que existan indicios racionales y al
daño posible que pueda originar el cobro frustrado o dificultado. En segundo
término, ha de ser motivada sin prejuzgar el fondo del asunto. En tercer lugar,
no debe producir perjuicios de imposible o difícil reparación. Finalmente, ha
de notificarse y ser susceptible de impugnación6.
El carácter preventivo de este conjunto de medidas cautelares viene determinado por la concurrencia de dos aspectos. En primer lugar, la anticipación
respecto del momento en que naturalmente pudieran ser adoptadas, circunstancia que determina que el legislador las autorice sólo a partir de la propuesta
de liquidación, esto es, en un instante anterior al de la liquidación practicada
y no ingresada en período voluntario7.
En relación con la cuestión relativa al necesario respeto que ha de producirse al principio de proporcionalidad tratándose de un embargo preventivo de
participaciones sociales la Audiencia Nacional (AN), mediante Sentencia de
20 de febrero de 2012, vino a ratificar la actuación administrativa consistente
5
Obviamente, cada una de estas medidas cautelares procedimentales ofrecen unos rasgos definitorios propios que contribuyen a su diferenciación respecto de las demás. Así, mientras la liquidación cautelar presenta una ejecutividad inmediata en unos casos y diferida en otros, el embargo
preventivo impide la ejecución de los bienes, no sirviendo para su enajenación. Sin lugar a dudas el
embargo preventivo representa la medida cautelar por excelencia en el ámbito judicial; es la diligencia la que produce la afección o traba de los bienes, mientras que la anotación en el Registro, para
los inscribibles, o el depósito para los no inscribibles, constituyen medidas de aseguramiento del
embargo, hallándose ambas al servicio de la operatividad de éste y éste al servicio de la efectividad
del crédito; la anotación no altera la prelación para el cobro que el crédito ya tenía ex artículo 77
LGT desde que está en descubierto y operativa en caso de concurrencia, no condicionando la existencia del embargo, publicándolo y reforzando su eficacia frente a terceros. Por lo que respecta a la
retención de pagos y a la prohibición de enajenar, ambas medidas ofrecen un grado de ejecutividad
significativo al servicio del cobro del tributo, impidiendo el disfrute de dinero y bienes que pudieran
llegar a impedir la finalidad de pago; así, por ejemplo, en la retención de pagos se pierde la conexión
crédito-cosa que es propia del derecho de retención civil, en el que no se produce la retención de
dinero. Debe precisarse no obstante que la prohibición de enajenar, gravar o disponer presenta una
eficacia menor que la retención o el embargo preventivo, ya que la Administración no es poseedora
o retenedora de la cosa, si bien compele al deudor a no realizar operaciones en perjuicio del acreedor,
que podrá ejercitar acciones rescisorias (civiles o penales) frente a las que el deudor no podrá alegar
buena fe o desconocimiento de la realidad de la deuda tributaria.
6
Véase a este respecto Corcuera Torres, A., “Los requisitos y los límites para adoptar medidas cautelares tributarias”, Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 175, 1997, pp. 5 y ss.
7
Ciertamente una alternativa podría ser adoptar la medida cautelar a partir del instante en el
que el tributo se hubiese devengado y no satisfecho en período voluntario, esto es, tratándose de una
autoliquidación no ingresada en plazo. Lo cierto es que el artículo 81.4 de la Ley 58/2003 únicamente autoriza su adopción a partir del instante en el que haya mediado propuesta de liquidación
administrativa, retrasándose así el instante a partir del cual resulta posible su adopción.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
259
en el embargo preventivo de diversas participaciones sociales de una entidad,
cuya titularidad correspondía a la sociedad deudora, para el aseguramiento de
las deudas tributarias que pudieran devengarse a cargo de la misma, consecuencia de un procedimiento de declaración de responsabilidad solidaria contra ella iniciado. Señaló concretamente la AN en dicho pronunciamiento que
del acuerdo de adopción de dichas medidas se desprendía la existencia de indicios racionales de que el cobro de la deuda se vería frustrado si no se adoptasen
las mismas. En dicho acuerdo se razonaba convenientemente acerca de las dificultades de cobro, el riesgo recaudatorio, la proporcionalidad de las medidas,
el carácter provisional de las mismas y la procedencia del embargo preventivo,
razones todas ellas que llevaron a rechazar las alegaciones de la recurrente,
dirigidas principalmente contra el acuerdo de derivación de responsabilidad,
objeto de una impugnación autónoma, así como a confirmar plenamente la
legalidad de la medida cautelar adoptada.
Por lo que respecta al segundo aspecto al que aludíamos con anterioridad,
el mismo se concreta en la provisionalidad de la medida. Téngase presente que
tradicionalmente el artículo 81 de la LGT ha venido reconduciendo a seis
meses la duración de cualquier medida. Transcurrido dicho plazo la misma
podía convertirse en definitiva, si bien también podía ser sustituida por otra,
procederse a su prórroga por otros seis meses8 o cancelarse9. Lógicamente la
Administración dispone de la oportuna discrecionalidad para evaluar en cada
caso la adecuación de la medida a adoptar10.
A través de su Resolución de 10 de septiembre de 2008 el Tribunal Económico-Administrativo Central (TEAC), acogiendo un recurso de alzada para la
unificación de criterio interpuesto ante el mismo por el Director del Departamento de Recaudación de la Agencia Estatal de Administración Tributaria
(AEAT) contra una resolución de un Tribunal Económico-Administrativo,
8
Esta posibilidad de que la adopción de la medida cautelar, provisional por naturaleza y circunscrita por el legislador a un concreto período de duración de seis meses, pueda verse prorrogada
por otros seis meses ha sido objeto de críticas desde determinados sectores de la doctrina. Así, por
ejemplo, en opinión de Lago Montero, J. M., “La eficacia de las garantías reales tras la LGT 2003
y el RGR 2005. Coordinación en la ejecución (y II)”, Nueva Fiscalidad, núm. 3, 2008, p. 63, “No nos
parece tan razonable, sin embargo, la posibilidad de que la medida cautelar, provisional por naturaleza,
y circunscrita por el legislador a un razonable período de seis meses de duración, pueda ser prorrogada por
otros seis meses. Creemos que si la situación de peligro para la efectividad de crédito se mantiene lo correcto
sería practicar otra medida cautelar, constituir una garantía por tiempo indefinido hasta que desaparezcan las circunstancias de peligro, más que proceder a la prórroga de la anterior. Y si las circunstancias de
peligro han desaparecido o están próximas a desaparecer, lo que procede es la cancelación”.
9
Sin perjuicio de lo anterior el deudor podría igualmente, una vez transcurrido el referido plazo de seis meses, solicitar la sustitución de una medida cautelar procedimental por otra de la misma
naturaleza o incluso ofrecer una garantía personal o real (caso del aval, depósito, prenda e hipoteca).
10
Así, por ejemplo, el embargo administrativo preventivo podría pasar a definitivo una vez
iniciado el procedimiento de apremio que hubiese llegado hasta dicha fase o, en su caso, podría convertirse en un embargo judicial, siempre y cuando existiese un litigio en el que el acreedor hubiese
solicitado la adopción de dicha caución, siendo decretada por el órgano judicial.
260
Juan Calvo Vérgez
llevó a cabo una correcta interpretación sistemática y no exclusivamente literal
de lo dispuesto en el artículo 58.3 de la LGT que, como es sabido, dispone
que las sanciones tributarias no formarán parte de la deuda tributaria. Ahora
bien ello no significa, necesariamente, de acuerdo con dicha interpretación y
existiendo un precepto en la propia Ley que establece una remisión en bloque
en materia de sanciones al Capítulo IV del Título II de la LGT, que no puedan
ser aplicables a dichas sanciones las medidas cautelares previstas con carácter
general para las deudas tributarias por el artículo 81 de la LGT 2003, precepto este último integrado dentro de ese Capítulo de la Ley al que se remite su
artículo 190.2.
Dada esta situación la principal cuestión que se suscitaba en el recurso de
alzada interpuesto al efecto era precisamente la relativa a conectar la adopción
de estas medidas cautelares en el seno del procedimiento de recaudación con la
suspensión automática de las mismas de acuerdo con lo dispuesto por el artículo 212 de la Ley, tras la interposición por parte del interesado del pertinente
recurso. Pues bien, a juicio del TEAC, aun admitiendo la posibilidad de la
adopción de la medida cautelar antes de la interposición de dicho recurso, una
vez interpuesto el mismo y suspendida, sin garantía, el importe de la sanción,
no resultaría posible el mantenimiento de dicha medida cautelar si no se quiere
privar de sentido alguno a la suspensión de la ejecutividad del acto sancionador. De hecho el propio artículo 81.5 de la Ley 58/2003 prevé el levantamiento de la medida cautelar si el obligado presenta aval que garantice el cobro de
la cuantía de la medida cautelar, lo que se producirá normalmente al impugnar
la deuda tributaria en sentido propio en vía de reposición o en la económicoadministrativa, solicitando la correspondiente suspensión. En suma, concluyó
el TEAC que las medidas cautelares reguladas en el artículo 81 de la LGT 2003
son aplicables a las sanciones tributarias, por disponer el artículo 190.2 de la
citada Ley que será de aplicación a dichas sanciones lo dispuesto en el Capítulo
IV de su Título II.
¿Cuáles son los requisitos necesarios para la adopción de las medidas cautelares? De entrada conviene señalar que estos requisitos son importantes, ya que
la adopción de una medida cautelar determina el surgimiento de importantes
efectos para los obligados tributarios. El primer requisito es, lógicamente, que
la deuda tributaria exista. En efecto, la Administración deberá probar que se
ha producido el hecho imponible o el presupuesto correspondiente (por ejemplo, en el campo de la responsabilidad), así como su imputación al obligado
tributario de que se trate. La prueba, obviamente, corresponderá a la Administración, siendo de aplicación a tal efecto las reglas generales de la prueba. El
segundo requisito se concretaría en que la deuda tributaria estuviese liquidada.
Esto sería lo lógico, ya que el conocimiento del montante parece necesario.
Ahora bien, ha de precisarse que el artículo 81 de la LGT nada señala a tal
efecto. Incluso su número 4 habla de que la deuda tributaria “no se encuentra
liquidada”.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
261
Asimismo resulta exigible que la medida sea proporcionada al daño que se
trata de evitar, circunstancia a la que se refiere el número 2 del artículo 81 de
la LGT. También esta proporción ha de ser probada por la Administración,
cuestión sin lugar a dudas difícil y que sirve para constatar la necesidad de la
liquidación, cuando ello sea posible.
Es necesario, además, que las medidas de que se trate no causen un perjuicio de difícil o imposible reparación. Desde nuestro punto de vista nos hallamos ante un requisito de difícil precisión, con independencia de que resulte
lógico. Desde luego, ninguno de los supuestos que recoge el artículo 81 lo es,
máxime teniendo en cuenta, como veremos posteriormente, que las medidas
adoptadas han de ser siempre temporales.
El acto administrativo a través del cual se ordene la adopción de la medida
cautelar ha de estar motivado. A este requisito se refiere el artículo 81.1 de la
LGT. Desde nuestro punto de vista se trata de un requisito de carácter general,
toda vez que la medida cautelar constituye un acto de gravamen. Finalmente,
la medida cautelar ha de ser notificada.
¿Cabe hablar de la existencia de un númerus clausus de medidas cautelares?
A nuestro juicio la respuesta a la citada cuestión ha de ser necesariamente negativa. De hecho el artículo 81 de la Ley, después de proceder a su enumeración
(retención, embargo, etc.), se refiere igualmente a “cualquier otra legalmente
prevista”. Esto está claro. La principal cuestión se plantea entonces en lo que
debe entenderse por la expresión “legalmente” prevista. ¿Debe tratarse necesariamente de una ley? ¿Basta con una norma reglamentaria? A priori, si nos
atenemos a lo dispuesto en el artículo 8 de la Ley 58/2003, hay que concluir
que no está sujeto a reserva de ley. Sin embargo, si tomamos en consideración
la lógica de dicho mecanismo (la reserva de ley) habría que concluir que sí,
toda vez que constituye una limitación importante para los ciudadanos.
¿Es discrecional la elección de una medida cautelar? Ciertamente se trata de
una cuestión importante, ya que el artículo 81 de la LGT establece varias medidas (además de aquellas que puedan adoptarse legalmente). A mayor abundamiento, no resulta indiferente respecto de los obligados tributarios la adopción de una u otra. Así, por ejemplo, no es igual una prohibición de disponer
que la retención de un porcentaje de los pagos que las empresas contraten o
subcontraten a la hora de proceder a la ejecución de una obra o a la prestación
de un servicio correspondiente al ámbito de su actividad principal de los pagos
que realicen a los contratistas o subcontratistas.
En otras palabras, la adopción de una concreta prohibición de enajenar podría no lesionar inmediatamente a un sujeto. Y, en cambio, la práctica de una
retención, siquiera parcial, de los pagos a recibir, podría perjudicar gravemente
a su financiación. Se plantea así la importancia que adquiere la necesaria motivación de la medida cautelar, debiendo quedar claro por qué se ha adoptado la
medida de que se trate. Y, en este sentido, probablemente uno de los motivos
262
Juan Calvo Vérgez
de la impugnación de la medida cautelar sea no estar de acuerdo con la medida
cautelar concreta adoptada y sí con otra.
Los efectos derivados de la adopción de la medida cautelar han de ser temporales. En efecto la medida cautelar es, por definición, provisional. Quiere
decirse con ello que, transcurrido un cierto, tiempo podrá: levantarse; convertirse en un derecho de garantía estable; o ejecutarse. En este sentido podríamos
decir que la medida cautelar se adopta cuando no se puede asegurar el crédito
tributario de otra manera con la rapidez necesaria. La LGT mantiene esta tesis.
Dice concretamente el legislador tributario que “sus efectos cesarán desde los seis
meses de su adopción”. El problema que aquí se presenta es el del dies a quo.
¿Ha de contarse dicho plazo desde la fecha de su adopción o, por el contrario,
desde la fecha de la notificación? Téngase presente además que la adopción de
los mecanismos de cesación conllevan la prueba de los obligados tributarios.
Cabe plantearse, por otra parte, si puede resultar adecuado la adopción de
medidas cautelares de efecto rápido y de ausencia de procedimiento. Con carácter general el artículo 81 de la LGT ha recogido la adopción de dos tipos de
medidas cautelares que, por su urgencia, no requieren de ningún procedimiento. Nos estamos refiriendo, en primer lugar, al embargo preventivo de dinero
y de mercancías en cuantía suficiente para asegurar el pago por actividades lucrativas ejercidas sin establecimiento y que no hubieran sido declaradas. Estos
dos requisitos anteriormente indicados legitiman la adopción de dicha medida
cautelar. Y, en segundo término, se situaría el embargo preventivo de los ingresos de espectáculos públicos que no hubiesen sido declarados previamente.
Las medidas cautelares podrán adoptarse contra los obligados o contra
aquellos frente a los que se hubiese presentado “denuncia o querella” por delito
contra la Hacienda Pública. Aquí, hasta fechas recientes, la LGT autorizaba
a la Administración a adoptar ope legis una medida concreta, al referirse a “la
retención de devoluciones tributarias o de otros pagos que se deban realizar”. En
nuestra opinión se trataba de una autorización explicable y justificada, ya que
la no devolución de cantidades podría llegar a constituir la única medida que
pudiera llegar a adoptarse, y la existencia de una querella o denuncia contra la
Hacienda Pública permite que haya, al menos, “un principio de indicio racional” de frustración del crédito.
Finalmente hemos de referirnos a la cuestión relativa a la recurribilidad
contra las medidas cautelares. A nuestro juicio, la adopción de estas medidas requiere de un acto administrativo, ya que se trata de actos de gravamen.
Creemos pues que resulta posible la interposición de recurso de reposición. Lo
cierto es, sin embargo, que el artículo 227 de la LGT no incluye a las medidas
cautelares dentro de los actos reclamables. Por nuestra parte estimamos que,
en el hipotético caso de que la medida se hubiese adoptado dentro del procedimiento de recaudación, sí que podría reclamarse. En cambio, tratándose de
un procedimiento de gestión la cuestión resulta más dudosa, a pesar de que
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
263
podría abrirse un cierto debate. No obstante, el necesario respeto a criterios de
justicia y de proporcionalidad nos conduce a adoptar una postura afirmativa.
Todo análisis que pretenda llevarse a cabo, por ejemplo, sobre la adopción
de medidas cautelares frente al responsable subsidiario destinadas al aseguramiento del cobro de la deuda tributaria ha de tomar como punto de partida
el impago de ésta por parte del deudor principal en el período voluntario. Y
es que, si bien dicho impago no constituye en sentido estricto una fase del
procedimiento de derivación de responsabilidad, sí que representa un primer
presupuesto sustantivo necesario para el nacimiento de la obligación del responsable, siendo a partir de ese preciso instante cuando tiene lugar la distinción entre los procedimientos de derivación de responsabilidad subsidiaria y de
declaración de responsabilidad solidaria.
Una vez finalizado el plazo de ingreso en período voluntario comienza para
el deudor principal el período ejecutivo y, tras la notificación de la providencia
de apremio, el procedimiento de apremio. Sabido es, además, que, al amparo
de lo establecido en el artículo 28 de la Ley 58/2003, se dispone la aplicación
de un recargo ejecutivo del 5 por ciento cuando se satisfaga la totalidad de la
deuda no ingresada en período voluntario y el propio recargo antes de la notificación de la providencia de apremio, así como de un recargo de apremio reducido del 10 por ciento cuando se satisfaga la totalidad de la deuda no ingresada
en período voluntario y el propio recargo antes de la finalización del plazo de
pago de las deudas apremiadas, y de un recargo de apremio ordinario del 20
por ciento en el supuesto de que no concurriesen las anteriores circunstancias.
Pues bien, con anterioridad a que se produzca la declaración de fallido
del deudor principal y, en su caso, de los responsables solidarios (si los hubiera), la Administración asume la potestad de establecer medidas cautelares
frente al responsable subsidiario destinadas al aseguramiento del cobro de la
deuda, siempre y cuando existan indicios racionales que permitan presumir
actuaciones tendentes a impedir la satisfacción de la deuda. Y, a este respecto,
corresponde a la Administración la carga de la prueba de la existencia de una
conducta elusiva por parte del contribuyente, no siendo suficiente con la concurrencia de un riesgo genérico de insolvencia.
Tal y como afirmó el TEAC en su Resolución de 9 de septiembre de 1998,
el acto de imposición de las medidas cautelares presenta una naturaleza de carácter cautelar, no prejuzgando las actuaciones posteriores que puedan llevarse
a cabo y limitándose a garantizar a la Hacienda Pública frente a eventuales
maniobras elusivas o fraudulentas que hagan inútil la posterior imputación de
responsabilidad subsidiaria.
Como seguramente se recordará la antigua LGT, en su redacción otorgada
por la reforma de 1995 aludía, de cara a la adopción de estas medidas cautelares, a la necesidad de que existiesen actos del deudor tendentes a ocultar, gravar
o disponer de sus bienes en perjuicio de la Hacienda. Con posterioridad, tras la
264
Juan Calvo Vérgez
entrada en vigor de la antigua Ley 1/1998, de 26 de febrero, de Derechos y Garantías de los Contribuyentes, se adoptó un presupuesto habilitante definido en
términos más amplios, al resultar suficiente con la presencia de “indicios racionales” de que el cobro de la deuda pudiera verse frustrada. No basta pues con
la existencia de una mera sospecha de cara a adoptar una medida cautelar, por
ejemplo, contra el administrador, debiendo acreditar el órgano de recaudación
documentalmente la existencia de enajenaciones patrimoniales que evidencien
de forma racional e indubitada que aquél pretende eludir la posible acción administrativa de cobro que pueda ejercitarse.11
En consecuencia la adopción de medidas cautelares dentro del procedimiento de recaudación exige que la Administración pruebe la existencia de una
conducta elusiva por parte del contribuyente, no siendo suficiente el riesgo
genérico de insolvencia. Dicho de otro modo, su adopción pasa por la apreciación en orden a la existencia de indicios racionales que las justifique, como
único medio para evitar la frustración del crédito tributario. Y, tal y como tuvo
oportunidad de precisar el TEAR de Andalucía en su Resolución de 21 de julio
de 1999, “Por ‘indicio racional’ debe entenderse la concurrencia de una serie de
circunstancias ciertas de las que pueda obtenerse, por inducción lógica, una conclusión sobre un hecho desconocido cuyo establecimiento se pretende. Corresponde, por
tanto, a aquel que establece la conclusión, que en este caso no es otra que el riesgo
de que se produzca la insolvencia sobrevenida del deudor, averiguar y probar que
se dan las circunstancias objetivas y subjetivas que puedan llevar a ese resultado
(...) Corresponde al órgano de recaudación probar que concurren circunstancias
excepcionales que justifican la adopción de medidas, lo cual habrá de quedar suficientemente acreditado en el acuerdo que al respecto se adopte”.
La adopción de las medidas cautelares queda pues condicionada a la prueba
de que el deudor está llevando a cabo actuaciones tendentes al vaciamiento de
su patrimonio frente a la Hacienda Pública, concurriendo por ello tanto un
riesgo de impago como la actitud elusiva del deudor. Ahora bien, el peligro
para los intereses del Tesoro que justifica la adopción de medidas cautelares ha
de limitarse al ocasionado por las actuaciones del deudor tendentes a evitar la
efectividad de la acción de cobro, no pudiendo reconducirse al genérico riesgo
de insolvencia del deudor.
Inicialmente, al amparo de la antigua LGT de 1963, el establecimiento
de medidas cautelares no resultaba posible frente al responsable solidario,
restringiendo el artículo 37.5 de la citada Ley su adopción para los responsables subsidiarios. Se argumentaba a este respecto que carecería de sentido
el establecimiento de estas medidas cautelares en aquellos supuestos en los
que la Administración puede dirigirse al responsable solidario para exigirle
11
Véase a este respecto Barrachina Juan, E., “Responsabilidad tributaria de los administradores de sociedades: el acto de derivación de responsabilidad (II)”, Gaceta Fiscal, núm. 168, 1998, p. 44.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
265
el pago una vez vencido el período de ingreso voluntario para el deudor
principal.
Lo cierto es que la Ley 58/2003 terminó admitiendo la adopción de medidas cautelares tanto frente a los responsables solidarios como ante los subsidiarios. En efecto, se extiende a los responsables solidarios la posibilidad de
adoptar estas medidas cautelares a través del régimen que preveía para los subsidiarios el artículo 37.5 de la antigua Ley de 1963, disponiendo el artículo
41.5 de la Ley 58/2003 que “Con anterioridad a la declaración de responsabilidad la Administración competente podrá adoptar medidas cautelares y realizar
actuaciones de investigación”12.
Admite así el citado artículo 41.5 de la LGT 2003, relativo al procedimiento contra los responsables, la posibilidad de adoptar medidas cautelares y de
realizar actuaciones de investigación en relación con los futuros responsables
propias de las actuaciones de la inspección o de los órganos de recaudación.
Ahora bien, tal y como se ha apuntado, ya con anterioridad el artículo 37.5
de la antigua LGT de 1963 permitía la adopción de medidas cautelares con
anterioridad a la declaración13.
Lógicamente la adopción de estas medidas cautelares se producirá siempre
y cuando los indicios racionales de que el cobro pueda llegar a verse frustrado
o dificultado (que, como ya sabemos, constituyen el presupuesto habilitante
de la medida cautelar) se aprecien y motiven en relación con el responsable
solidario al que se vaya a afectar dicha medida.
Como es sabido la antigua LGT de 1963 se refería a la adopción de medidas cautelares en su artículo 37.3, de conformidad con el cual “En los casos
de responsabilidad subsidiaria será inexcusable la previa declaración de fallido del
sujeto pasivo, sin perjuicio de las medidas cautelares que antes de esta declaración
puedan reglamentariamente adoptarse”. Esta remisión reglamentaria efectuada
por la antigua Ley quedaba, en la práctica, vacía de todo contenido, ya que
ni el antiguo Reglamento General de Recaudación de 1968 ni el de 1990
determinaron en qué podrían consistir, limitándose únicamente este último a
12
A este respecto puede consultarse el trabajo de Falcón y Tella, R., “Los responsables en la
nueva Ley General Tributaria”, Impuestos, núms. 15-16, 2003, pp. 11 y ss.
13
Señala no obstante el TS, mediante Sentencia de 21 de febrero de 2013, que es nula la medida de embargo cautelar adoptada sobre una finca al haberse acordado antes del inicio del procedimiento de derivación de responsabilidad solidaria por deudas tributarias. A través del citado pronunciamiento el Alto Tribunal vino a estimar el recurso interpuesto frente a una sentencia que confirmó
el acuerdo de adopción de medidas cautelares consistentes en el embargo preventivo de una finca,
afectas al débito que pudiese determinar el inicio frente a la recurrente de un procedimiento de
derivación de responsabilidad solidaria, por las deudas tributarias pendientes de otra entidad. De
conformidad con lo declarado por el TS la adopción de medidas cautelares respecto de los responsables tributarios vienen referidas al período que abarca desde la iniciación del procedimiento contra
los mismos hasta su conclusión y consiguiente declaración de responsabilidad. Y, en el presente caso,
al no haberse iniciado aun el procedimiento de responsabilidad solidaria, debió declararse la nulidad
de la medida de embargo cautelar adoptada.
266
Juan Calvo Vérgez
precisar en su artículo 14.4 que “Antes de la declaración de fallidos de los deudores principales, el órgano de recaudación podrá adoptar las medidas cautelares que
procedan cuando existan indicios racionales para presumir actuaciones que puedan
impedir la satisfacción de la deuda”.
Al amparo de esta situación, y como consecuencia de la indeterminación
que caracterizaba a las citadas medidas, el responsable subsidiario se encontraba imposibilitado para conocer qué medidas concretas podrían ser acordadas
por los órganos de recaudación antes de la previa declaración de fallidos de
los deudores principales y, en su caso, de los responsables solidarios. Ni que
decir tiene que ello terminaba por condicionar sus legítimas posibilidades de
oponerse a la adopción de todas aquellas medidas que le afectasen directa y
personalmente.
Tras la reforma operada en la antigua LGT por la Ley 25/1995, su artículo
37.5 pasó a disponer que “La derivación de la acción administrativa a los responsables subsidiarios requerirá la previa declaración de fallido del deudor principal
y de los demás responsables solidarios, sin perjuicio de las medidas cautelares que
antes de esta declaración puedan adoptarse dentro del marco legalmente previsto”.
Tal y como tuvo oportunidad de precisar CHECA GONZÁLEZ14, esta alusión a la posible adopción de medidas cautelares “dentro del marco legalmente
previsto” contenida en el citado precepto mantenía el grado de indefinición
que existía ya con anterioridad a la reforma acometida por la Ley 25/1995,
de 20 de julio. De cualquier manera el referido marco legal al que aludía el
artículo 37.5 de la antigua Ley quedaba integrado por los arts. 72 de la LRJPAC (regulador de las medidas provisionales y que nada añadía en lo referente
al contenido de las medidas cautelares) y 128 de la LGT de 1963, modificado
por las Leyes 66/1997, de 30 de diciembre, y 50/1998, de 30 de diciembre.
Debe precisarse no obstante que este último precepto se refería a la adopción
de medidas cautelares respecto de una deuda que ya estuviese liquidada, pudiendo llegar a plantear su aplicación al responsable al que aún no le hubiese
sido notificada formalmente su situación diversas cuestiones conflictivas.
En la actualidad, como hemos tenido oportunidad de precisar, bajo la genérica denominación de medidas cautelares regula la Ley 58/2003 dentro de
la sección dedicada a las garantías un conjunto de medidas tradicionalmente
caracterizadas como procedimentales y que, sin sujetar plenamente los bienes
al cumplimiento de las obligaciones tributarias permitiendo la realización de
su valor coadyuvando a la consecución de tal sujeción aseguradora.
Tal y como establece el ya analizado artículo 81 de la LGT en su apartado
primero, para asegurar el cobro de la deuda tributaria la Administración puede
adoptar medidas cautelares de carácter provisional siempre y cuando existan
14
Checa González, C., en la obra colectiva La reforma de la Ley General Tributaria, Lex Nova,
Valladolid, 1996, p. 159.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
267
indicios racionales de que, en otro caso, se vería frustrado o gravemente dificultado. Dicha medida cautelar ha de ser notificada al afectado, con expresa
mención de los motivos que justifiquen su adopción15.
A la hora de regular la competencia necesaria para la adopción de estas medidas cautelares la LGT se refiere sólo a la competencia de la Administración. Ahora bien, ¿de qué órgano debe tratarse? ¿de cualquiera? ¿ha de tratarse del órgano
que esté conociendo? Desde nuestro punto de vista el legislador se está refiriendo
al órgano de gestión o de recaudación de que se trate16. No obstante, conviene
tener igualmente presente aquello que señalen las normas internas de la AEAT e
incluso las normas generales de la LRJAP-PAC como subsidiarias. Por otra parte
el artículo 59 del Real Decreto 1065/2007, de 27 de julio, por el que se aprueba
el Reglamento General de las actuaciones y los procedimientos de gestión e inspección tributaria y de desarrollo de las normas comunes de los procedimientos
de aplicación de los tributos (RGGIT) nada declara a este respecto.
Este problema de la competencia es pues importante ya que, como acabamos de indicar, ni la LGT ni el RGGIT efectúan atribuciones de competencia
específicas. En consecuencia habrá que ver aquello que establezcan las circulares de atribución de competencias internas, que regularán separadamente la
competencia funcional. E, insistimos, en último término habría que acudir a
la LRJAP-PAC, que es de aplicación general. Hay que recordar además que la
medida cautelar, debido a su importancia, adquiere la consideración de acto
administrativo, lo cual resulta importante a efectos de su recurribilidad.
Sabido es que en aquellos supuestos en los que la deuda resulta satisfecha
una vez notificada la providencia de apremio, el procedimiento ejecutivo finaliza con la satisfacción del crédito de la Hacienda Pública. En cambio, si se
desatiende la providencia de apremio y, en consecuencia, no se ingresa la deuda
en los plazos correspondientes, el procedimiento ejecutivo sigue su curso, tal y
como señala el artículo 167.4 LGT.
Dado que el procedimiento de ejecución se refiere, en la mayoría de los
casos, a la universalidad de bienes que integra el patrimonio del deudor debe
examinarse, con carácter preferente, la posibilidad de ejecución o aplicación de
bienes singulares en aquellos casos en que existe la afección de un bien individual a una deuda tributaria concreta. Y es que antes de proceder al embargo,
si la deuda tributaria estuviese garantizada mediante aval, hipoteca, prenda u
15
Contiene además el citado precepto una referencia a las medidas cautelares que otras leyes
dispongan. Así sucede con los artículos 162 de la LGT 2003 y 10 del RGR de 2005, en los que se
establece que los funcionarios de recaudación podrán adoptar las medidas cautelares recogidas en el
artículo 146 de la Ley 58/2003 previstas para el procedimiento de inspección. Y es que, para impedir
que desaparezcan, se destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento
de obligaciones tributarias o que se niegue su existencia o exhibición, podrá adoptarse el precinto,
depósito o incautación de mercancías o de productos sometidos a gravamen.
16
Así tuvimos ocasión de ponerlo de manifiesto en nuestro trabajo “Medidas cautelares y procedimiento ejecutivo de recaudación”, Tribuna Fiscal, núm. 259, 2012, p. 14.
268
Juan Calvo Vérgez
otra garantía, se procederá en primer lugar a ejecutar la garantía a través del
procedimiento de apremio.
A esta posibilidad alude el artículo 168 de la LGT al señalar que “Si la
deuda estuviera garantizada se procederá en primer lugar a ejecutar la garantía a
través del procedimiento administrativo de apremio. Ahora bien la Administración
tributaria puede optar por el embargo y enajenación de otros bienes y derechos con
anterioridad a la ejecución de la garantía cuando ésta no sea proporcionada a la
deuda garantizada o cuando el obligado lo solicite, precisando los bienes que resulten suficientes al efecto. En estos casos la garantía prestada quedará sin efecto en la
parte asegurada por los embargos”.
Queda claro por tanto que, en primer lugar, se procederá a ejecutar la garantía existente, ya se trate de aval, prenda, hipoteca o cualquier otra. Ahora
bien, la Administración puede optar igualmente por embargar y ejecutar antes
otros bienes del deudor cuando la garantía en cuestión no resulte proporcionada a la deuda garantizada, o cuando lo solicite el propio deudor, señalando
bienes suficientes al efecto. En estos casos la garantía quedará sin efecto en la
parte asegurada por los embargos.
Una importante duda que suscita el artículo 168 LGT es la relativa a la utilización siempre, en este caso, del procedimiento de apremio. Desde nuestro
punto de vista cabe estimar que en determinados supuestos el mismo no será necesario, siendo suficiente con la notificación del impago del deudor principal al
garante (avalista o fiador solidarios) para que opere el juego propio de la garantía.
Más sencilla se presenta la ejecución del depósito en dinero efectivo o en
valores públicos en aquellos casos en los que estos pueden ser negociados en
el mercado correspondiente. En dichos supuestos no parece que el período
ejecutivo deba de abrirse, con la consecuencia de no exigencia de recargo de
apremio e interés de demora a partir del vencimiento de la deuda garantizada
que procedería si se abriera. Téngase presente que el pago puede resultar inmediato a la notificación, y lo mismo la aplicación del dinero efectivo o los
valores públicos.
Parece más lógico en estos casos proceder a aplicar la doctrina de la derivación de responsabilidad, diseñada como es sabido en relación con los responsables, que permite dar audiencia al garante y que va más allá de un requerimiento de pago. En efecto, creemos que será necesario el acto administrativo
correspondiente y su notificación. De hecho, la no exigencia del recargo de
apremio cuando se fijan estas garantías específicas por suspensión del acto impugnado parece sugerir esta conclusión.
Piénsese además que resulta absurdo la apertura de un período ejecutivo
contra un tercero (fiador o avalista) que desconoce si la deuda ha sido pagada
a su vencimiento por el deudor. Se hace necesaria en consecuencia una derivación de responsabilidad y notificación al tercero que ha prestado la correspondiente garantía. El propio RGR parece permitir esta interpretación a la hora
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
269
de regular el requerimiento de pago al garante, de manera que sólo en el caso
de impago del garante, una vez requerido el ingreso de la deuda hasta el límite
garantizado, procederá la exigencia del interés de demora, recargo de apremio
y, en suma, el correspondiente procedimiento de ejecución.
En consecuencia estimamos que cuando el artículo 168 de la LGT establece
que “La ejecución de las garantías se realizará a través del procedimiento de apremio” se está ignorando la posibilidad de que la garantía pueda haber sido prestada en período de pago voluntario, por ejemplo, al solicitarse la suspensión de
una liquidación impugnada ante los Tribunales Económico-Administrativos.
Al mismo tiempo se está desconociendo el significado jurídico de la solidaridad de deudores, haciendo incurrir a los obligados tributarios en gastos inútiles por cuanto la garantía no les libra del apremio; e incluso resulta perjudicial
para la propia Hacienda Pública, porque la garantía no alcanza el recargo de
apremio, debiendo continuarse el procedimiento ejecutivo sólo para cobrarlo.
Refiriéndose precisamente a la suspensión de la ejecución de las liquidaciones tributarias como consecuencia de la adopción de medidas cautelares
analizó el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Cataluña en su Sentencia de 3
de diciembre de 2009 un supuesto en el que se produjo la constitución en vía
administrativa de garantía suficiente, comprensiva de la deuda tributaria y de
los intereses de demora, y con extensión de sus efectos a la vía jurisdiccional.
Y, dado que la Administración no aportó elemento probatorio alguno del que
poder inferir que la demora en el ingreso de la deuda tributaria garantizada
pudiera llegar a implicar una efectiva vulneración de sus intereses, concluyó
el Tribunal que debía mantenerse la suspensión, ya que los intereses generales
no se veían gravemente perturbados como consecuencia de la adopción de la
medida cautelar, si bien la finalidad legítima del recurso podría llegar a verse
afectada, dado el montante de la liquidación.
Cabe igualmente la posibilidad de que la Administración pueda realizar actos preliminares de aseguramiento simultáneamente a la realización de la garantía individual. Ya el antiguo RGR señalaba a este respecto que “(…) Si el órgano
de recaudación estimase insuficiente la garantía podrá, sin esperar a la ejecución de
la misma, proceder al embargo preventivo de otros bienes del deudor”. A esta posibilidad se refiere en la actualidad el apartado séptimo del artículo 74 del vigente
RGR, en el que se establece que se podrá continuar el procedimiento de apremio cuando la garantía haya devenido manifiestamente insuficiente, jurídica o
económicamente, desde la fecha de su constitución, y sin necesidad de esperar
a su ejecución, mediante acuerdo motivado que ha de constar en el expediente.
A nuestro juicio, en el caso de garantía real (ya se trate de hipoteca o de
cualquier otro derecho de esta naturaleza) sí que procederá el procedimiento
de apremio con las peculiaridades que éste supone en relación con los procedimientos de ejecución no tributarios. No obstante también en este caso resultará preciso el requerimiento al titular de los mismos (cuando no sea el deudor
270
Juan Calvo Vérgez
tributario), planteándose entonces la necesidad de proceder a llevar a cabo una
derivación de responsabilidad.
En todo caso, para proceder a la ejecución de las garantías es suficiente
con la falta de pago del deudor afianzado, sin que resulte necesario un acto
administrativo de derivación de responsabilidad o la audiencia del avalista o
fiador17. Así se declaró, entre otras, en la Sentencia de la Audiencia Nacional
(AN) de 8 de marzo de 2004.
Tal y como hemos tenido oportunidad de precisar con anterioridad señala
el artículo 81.3 de la LGT, precepto encargado de regular la adopción de medidas cautelares en el procedimiento tributario, lo siguiente: “3. Las medidas
cautelares podrán consistir en: (...) b) El embargo preventivo de bienes y derechos,
del que se practicará, en su caso, anotación preventiva”. Añade además el citado
artículo 81 de la Ley 58/2003 que “La medida cautelar deberá ser notificada al
afectado con expresa mención de los motivos que justifican su adopción”.
No debe confundirse la anotación preventiva de un embargo simple con
la anotación preventiva de un embargo preventivo. En este último caso nos
hallamos ante una medida cautelar de carácter provisional destinada a obtener
una especial garantía en los créditos tributarios como consecuencia del interés
público existente en el título calificado. Como es lógico, esta última anotación
habrá de ser objeto de solicitud, no pudiendo ser practicada de oficio por el
Registrador debido al carácter rogado del procedimiento registral18.
17
En efecto, no se prevé que, con carácter previo a la adopción de las medidas cautelares, se
dé audiencia al obligado tributario. Tal y como se afirma en el Auto del Tribunal Constitucional
48/2004, de 12 de febrero, “En principio, a nivel teórico, no es exigible la audiencia previa que se predica para la adopción de medidas cautelares y sin perjuicio de la posterior e inmediata apertura de dicho
trámite, como ha sido el caso. Todo ello dentro del marco de la jurisprudencia reacia a la invocación de
este principio de audiencia por la vía del artículo 24 de la CE) en el ámbito administrativo, pues desde
la Sentencia del Tribunal Constitucional 68/85, de 27 de mayo, se asentó la que resulta doctrina general.
Que “la falta de audiencia [de ser exigible] no... habría constituido una infracción susceptible de amparo,
sino acaso sólo contraria al artículo 105.c de la Constitución, donde sólo se exige la audiencia cuando
proceda”. Véase igualmente a este respecto lo declarado por la Sentencia del TSJ. de Cantabria de 20
abril de 2007 en el sentido de que “Resulta ínsito a la naturaleza propia de la medida cautelar el que
ésta pueda adoptarse, llegado el caso y si concurren circunstancias que permitan pensar en la frustración
de la medida de dar audiencia previa, que puedan adoptarse antes de ser oído el interesado. Incluso en
aquéllas que suponen la máxima injerencia para los derechos de la persona, como puede ser la privación de
libertad en el ámbito penal, siendo los ejemplos más representativos las entradas y registros e intervenciones
telefónicas. Las primeras, notificadas una vez adoptadas, las segundas sólo participadas levantado el secreto
de sumario”.
18
Tal y como señala el TEAC en su Resolución de 25 de junio de 2008, relativa a la adopción
de medidas cautelares al hilo del embargo preventivo de una retención en el pago de los derechos de
cobro pendientes que se deriven de sus relaciones comerciales con diversas empresas, tratándose de
créditos, efectos y derechos sin garantía, se notifica la diligencia de embargo a la persona o entidad
deudora del obligado al pago, apercibiéndole de que, desde ese preciso instante, no tiene carácter
liberatorio el pago efectuado al obligado. Y, una vez que el crédito o el derecho embargado venza, la
persona o entidad deudora del obligado al pago deberá ingresar en el Tesoro el importe hasta cubrir
la deuda. En otro caso el crédito quedaría afectado a dicha deuda hasta su vencimiento si antes no
resulta solventada, lo que en relación con el supuesto analizado venía a desvirtuar el argumento de la
recurrente acerca de la imposibilidad de embargar créditos futuros.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
271
Pues bien, con carácter general el embargo preventivo podrá ser solicitado
como medida cautelar sobre los bienes del responsable tributario subsidiario
como consecuencia de una providencia de apremio notificada al sujeto pasivo,
siempre y cuando concurran en dicho responsable subsidiario las condiciones
que, de conformidad con lo establecido en el artículo 42 de la Ley Hipotecaria,
posibilitan la práctica de la referida anotación preventiva de embargo.
Mediante Sentencia de 29 de junio de 2009 analizó la AN, al hilo de la
cuestión relativa a la motivación del acuerdo de adopción de medidas cautelares, la conformidad a Derecho de un acuerdo de adopción de medidas
cautelares consistente en el embargo preventivo de ciertos créditos, la prórroga
de dichas medidas cautelares por un período de seis meses y el acuerdo de conversión en definitivas de dichas medidas.
En primer lugar se estudiaba la consideración de dichas medidas cautelares
como una garantía, constituyendo su adopción por parte de la Administración
una facultad recogida actualmente, en lo que se refiere al supuesto suscitado consistente en un supuesto de responsabilidad solidaria por sucesión en
la actividad empresarial, en los artículos 41.5 y 81 de la LGT. Y, al objeto de
reforzar su razonamiento, la Audiencia se acogió a la doctrina jurisprudencial
y, en concreto, a sus Sentencias de 26 de mayo de 1994, 24 de septiembre de
1999 y 19 de abril de 2003, que reproducían en parte, además de lo dispuesto
en los artículos 41.5 y 81 de la LGT, una referencia concisa, a pesar de que
no se trate de actos dictados en materia tributaria, a la doctrina del Tribunal
Constitucional.
Destacó además la Audiencia la motivación del acuerdo en lo que se refiere
tanto a los indicios de sucesión empresarial como al riesgo de frustración recaudatoria y a las razones que puedan conducir al mismo. Tal y como establece
el artículo 41.5 de la LGT, dicha situación se hace especialmente patente en
los supuestos de sucesión en la actividad empresarial, mientras se tramita el
procedimiento oportuno y se dicta el acuerdo declarando responsable solidario
al sucesor. Y es la necesidad de preservar al máximo de forma preventiva los
intereses de la Hacienda Pública la que determina que, salvo en supuestos muy
excepcionales, queden relegadas a un segundo plano los eventuales perjuicios
que pueda llegar a sufrir el afectado que, al tener un contenido eminentemente
económico, adolecen de la consideración de perjuicios de imposible reparación.
II.
LA PROYECCIÓN DE LAS MEDIDAS CAUTELARES TRAS
LA REFORMA INTRODUCIDA POR LA LEY 7/2012, DE 29
DE OCTUBRE, Y SU INCIDENCIA SOBRE LA SEGURIDAD
JURÍDICA
Como es sabido la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera
272
Juan Calvo Vérgez
para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, introdujo importantes modificaciones en el ámbito de las medidas cautelares, permitiendo su adopción en cualquier momento del procedimiento cuando
se estime, en su caso, la concurrencia de los presupuestos establecidos al efecto19.
En primer término la citada Ley modificó el artículo 81.5 de la LGT, señalándose que las medidas cautelares reguladas en dicho precepto podrán
adoptarse durante la tramitación de los procedimientos de aplicación de los
tributos desde el momento en que la Administración tributaria actuante pueda
acreditar de forma motivada y suficiente la concurrencia de los presupuestos
establecidos en el apartado 1 (indicios racionales de que el cobro se vea frustrado o gravemente dificultado) y el cumplimiento de los límites señalados en el
apartado 3 del citado precepto (adoptándose medidas proporcionales al daño
que se quiera evitar, en la cuantía estrictamente necesaria y siempre que no
sean de difícil o imposible reparación).
A resultas de esta modificación se permite pues la adopción de la medida
cautelar en cualquier momento del procedimiento cuando se estime, en su
caso, la concurrencia de los presupuestos establecidos en el propio precepto.
Recuérdese a este respecto que, al amparo de la anterior redacción, se permitía dicha adopción con carácter general desde el momento en que existiese
propuesta de liquidación, salvo en los casos de deudas relativas a cantidades
retenidas o repercutidas a terceros, supuestos estos en los que la medida podía
ser adoptada en cualquier momento del procedimiento. En cambio a la luz de
la presente reforma la medida podrá adoptarse en cualquier momento del procedimiento con independencia del concepto tributario de que se trate en cada
caso, siempre y cuando concurran los presupuestos del apartado 1 del artículo
88 y se respeten los límites de su apartado 3 del precepto.
Desaparece así la limitación que, con anterioridad, afectaba básicamente al
delito fiscal, al exigirse con carácter general que para que se pudieran adoptar
medidas cautelares se hubiera extendido acta de inspección, excluida en los
supuestos de delito fiscal. A la luz de la presente reforma las medidas cautelares
podrán adoptarse a lo largo del procedimiento de aplicación de los tributos,
siempre y cuando concurran las circunstancias que las justifiquen, y al margen
de la extensión del acta de inspección20.
19
Véase a este respecto, con carácter general, Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares en
la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de
adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y
lucha contra el fraude”, en la obra colectiva (Dir.: Tejerizo López, J. M. y Coord.: Calvo Vérgez, J.),
Comentarios a la Ley de Lucha contra el Fraude Fiscal. Ley 7/2012, de 29 de octubre, de Modificación
de la Normativa Tributaria y Presupuestaria y de Adecuación de la Normativa Financiera para la Intensificación de las Actuaciones en la Prevención y Lucha contra el Fraude, Thomson Reuters-Aranzadi,
Pamplona, 2013, pp. 137 y ss.
20
Recuérdese a este respecto que, con anterioridad, la adopción de medidas cautelares en el
seno del procedimiento inspector sólo podía tener lugar después de incoadas las actas de inspección,
salvo en determinados supuestos donde existieran eventuales deudas tributarias relativas a cantida-
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
273
Ciertamente el hecho de que la medida cautelar pueda ser adoptada no
existiendo todavía una propuesta de liquidación puede casar mal con el necesario respeto que ha de producirse a los límites establecidos en el artículo 81.3 de
la LGT así como con el principio de proporcionalidad respecto de la cuantía
necesaria para cubrir el importe de la deuda que se asegura21.
En todo caso se trata de unas medidas de carácter preventivo o de garantía
del crédito tributario. En relación con las mismas estima SÁNCHEZ PEDROCHE22 que la imposibilidad existente con anterioridad de que pudieran adoptarse hasta el momento mismo de la propuesta de resolución resultaba lógica, ya que
con carácter previo se hacía necesario constatar la existencia de una deuda concreta pendiente de pago y de importe cuantificable, al objeto de que la medida adoptada resultase proporcionada a la suma que se pretendiese asegurar con la cautela.
Lo cierto es que, al amparo de la reforma operada, cabe afirmar que, de cara a
su adopción, es suficiente con la existencia de un procedimiento administrativo,
siempre y cuando existan indicios racionales que frustren, impidan o dificulten
gravemente la exacción del tributo. En todo caso no puede olvidarse que la
adopción de dicha medida deberá ser razonable o idónea para proteger el interés
general, así como proporcionada a los daños que trate de evitar y a aquellos otros
que pueda ocasionar. No podrá recurrirse de manera indiscriminada a su adopción, la cual habrá de resultar idónea, debiendo estimarse por parte del órgano
competente que su cobro pueda verse imposibilitado, y debiendo concurrir además una serie de actos que tiendan a ocultar, gravar o disponer los bienes en perjuicio de la Hacienda Pública. Dichas medidas habrán de adoptarse en el seno de
un procedimiento válidamente iniciado, no resultando admisible su adopción
con anterioridad a dicho inicio. En este sentido cabe plantearse hasta qué punto
respeta las garantías mínimas el hecho de que la adopción de la medida cautelar
pueda quedar desvinculada de cualquier momento propio de la fase liquidativa.
Destaca además CALVO ORTEGA23 la supresión operada de la facultad
que, al amparo de la anterior regulación, tenía el interesado de proponer la
sustitución de una garantía por otra lo que, en mi opinión, merece un juicio
negativo, ya que era necesario el acuerdo de la Administración.
des retenidas o repercutidas a terceros (caso del IVA repercutido y no ingresado y de las cantidades
retenidas y no ingresadas).
21
Véase en este sentido Martínez Muñoz, Y., “Las medidas cautelares en procesos por delito
fiscal y el principio de no concurrencia de sanciones tributarias”, Boletín Crónica Tributaria, núm. 2,
2013.
22
Sánchez Pedroche, J. A., “Modificaciones operadas en la LGT por la Ley 7/2012, de prevención y lucha contra el fraude”, Revista de Contabilidad y Tributación, núm. 359, 2013, p. 173.
23
Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para
la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, ob. cit., p. 146. En
opinión del citado autor se trataba de un mecanismo solvente y flexible.
274
Juan Calvo Vérgez
Por otra parte, y debido a que la práctica y el análisis de los resultados
ponen de manifiesto que es preciso adoptar medidas que permitan facilitar al
Juez el ejercicio de su función jurisdiccional permitiéndole tomar decisiones
en el ámbito de las medidas cautelares sobre la base de un trabajo previo de
investigación acompañado de una valoración de los órganos de la Agencia Tributaria acerca de por qué se dan las circunstancias que, a su juicio, determinan
la conveniencia de adoptar una medida cautelar, la Ley 7/2012 modificó la
regulación aplicable con la finalidad de avanzar en la lucha contra el fraude más
agravado planteando, en primer lugar, la modificación de las medidas cautelares en expedientes por delito fiscal, considerando su carácter de medidas excepcionales y provisionales que sólo pretenden someter de forma lo más inmediata
posible a la decisión jurisdiccional el bloqueo de un patrimonio cuya disponibilidad, a resultas del proceso penal, resulta cuestionada en virtud de los hechos
acreditados que permiten la adopción de la medida cautelar administrativa. La
posibilidad de adoptar medidas cautelares se extiende así a otros supuestos en
los que la investigación judicial no tenga su origen en actuaciones de comprobación e investigación desarrollados por la Administración tributaria.
Ciertamente, y tal y como se ha encargado de poner de manifiesto PARRA
BENÍTEZ24, la nueva regulación del artículo 81.8 de la LGT se introduce
a resultas de las dificultades que planteaba la aplicación del régimen general
de las medidas cautelares en el ámbito penal. Y es que la aplicación del citado régimen general en el ámbito de los delitos contra la Hacienda Pública
se topaba con la dificultad de que en dichos casos no se podía hablar de la
existencia de deuda liquidada, dado que la inicial deuda tributaria no se encuentra formalmente liquidada25. A resultas de la citada situación el régimen
general aplicable a las medidas cautelares no permitía a la Administración
tributaria retener aquellas devoluciones que se hubiesen acordado en favor
24
Parra Benítez, F., “Breves reflexiones sobre las medidas cautelares tributarias en los procesos
penales tras la reforma operada en el artículo 81.8 de la LGT por la Ley 7/2012, de 29 de octubre”,
Tribuna Fiscal, núm. 266, 2013, p. 69.
25
Tal y como ha señalado Sendín Cifuentes, J. L., “Medidas de aseguramiento del crédito
tributario en periodo voluntario”, Carta Tributaria Monografías, núm. 11, 2013 (consultado en www.
laleydigital.com), con anterioridad a la reforma articulada a través de la Ley 7/2012 la Administración Tributaria podía acordar la retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que
debiera realizar en la cuantía que se estimara necesaria para cubrir la responsabilidad civil que pudiera
acordarse, limitándose el alcance de dichas medidas a devoluciones u otros pagos para garantizar solamente la responsabilidad civil derivada del delito y no la multa que pudiera imponerse. La adopción
de dichas medidas por la Administración debía ser notificada al interesado, al Ministerio Fiscal y al
órgano judicial competente, manteniéndose hasta que este último adoptara la decisión procedente.
Por el importe de la devolución o el pago retenido no existía riesgo de distracción de bienes, manteniéndose dicho importe en garantía de la eventual responsabilidad civil derivada del delito. Añade
asimismo el citado autor en su trabajo que “Al lado de esta opción la AEAT también investigaba el
patrimonio de los sujetos pasivos y proponía, en su caso, al órgano judicial la adopción de determinadas
medidas cautelares, pero, a diferencia del caso de retención de devoluciones, solamente era una propuesta
que exigía pronunciamiento expreso del órgano judicial. En ausencia de pronunciamiento expreso no había
medida cautelar y existía riesgo cierto de distracción de bienes y de frustración del cobro futuro”.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
275
del obligado tributario que se encontrase denunciado por un delito contra la
Hacienda Pública26.
Pues bien tras la modificación operada las medidas cautelares adoptables
en el ámbito penal no se limitan al embargo de pagos y de devoluciones tributarias, sino que se amplía el elenco de medidas propias del artículo 81 de la
LGT, adelantándose así en vía administrativa las medidas cautelares judiciales
y asumiendo la Administración el protagonismo de las medidas cautelares necesarias para garantizar la responsabilidad derivada de delito, conservando en
todo caso el órgano judicial la potestad de poder convertir dichas medidas en
judiciales o, en su caso, de levantarlas.
Se permite pues adoptar las cautelas, no ya solo cuando se trate de delitos
contra la Hacienda Pública, sino también en cualesquiera otros supuestos en
los que la Administración tributaria tuviera interés y se pretendiese garantizar deudas cuya recaudación sea competencia de aquélla. Esta modificación
se complementa, además, con la adopción de un mandato legal a la Agencia
Tributaria para la investigación patrimonial de los sujetos afectados o relacionados con un proceso por delito contra la Hacienda Pública. Y ello con
el objetivo último de dotar de mayor seguridad jurídica a la actuación de la
Hacienda Pública.
Señala el artículo 81.8 de la LGT al amparo de su vigente redacción que
cuando, con motivo de un procedimiento de comprobación e investigación
inspectora, se hubiese formalizado denuncia o querella por delito contra la
Hacienda Pública o se hubiese dirigido proceso judicial por dicho delito, podrán adoptarse, por el órgano competente de la Administración tributaria, las
medidas cautelares reguladas en dicho precepto, sin perjuicio de lo dispuesto
en la disposición adicional decimonovena27.
26
Debido precisamente a ello, ya con motivo de la reforma introducida por el Real Decreto-Ley
20/2011, de 30 de diciembre, de medidas urgentes en materia presupuestaria, tributaria y financiera
para la corrección del déficit público, se permitió acordar exclusivamente la adopción de la medida
cautelar de retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos en relación a las personas
denunciadas, querelladas o imputadas por delito contra la Hacienda Pública, si bien ello limitado
siempre a la cuantía suficiente para cubrir la responsabilidad civil derivada de delito, imponiéndose
además la obligación de notificar la retención al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano judicial
competente, manteniéndose dicha medida hasta que el órgano judicial adoptase la decisión procedente. De este modo se pretendía evitar el riesgo derivado de la falta de cobro de la responsabilidad
civil derivada de delito, permitiéndose a la Administración tributaria retener el conjunto de los pagos
que tuvieran pendientes de devolver al imputado afectándolos a dicha responsabilidad.
27
Tiene lugar en consecuencia una remisión a las medidas cautelares reguladas en el artículo
81.4 de la LGT, las cuales se concretan en las siguientes: retención del pago de devoluciones tributarias o de otros pagos que deba realizar la Administración tributaria; embargo preventivo de
bienes y derechos del que se practicará, en su caso, anotación preventiva; prohibición de enajenar,
gravar o disponer de bienes o derechos; retención de un porcentaje de los pagos que las empresas
que contraten o subcontraten la ejecución de obras o prestación de servicios correspondientes a su
actividad principal realicen a los contratistas o subcontratistas; y cualquier otra legalmente prevista.
Por su parte el apartado 7 del artículo 81 de la LGT alude a otras dos medidas cautelares: el embargo preventivo de dinero y mercancías que proceda exigir por actividades lucrativas ejercidas sin
276
Juan Calvo Vérgez
Si la investigación del presunto delito no tuviese origen en un procedimiento de comprobación e investigación inspectora, las medidas cautelares
podrían adoptarse por el órgano competente de la Administración tributaria
con posterioridad a la incoación de las correspondientes diligencias de investigación desarrolladas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, con posterioridad
a la incoación de las correspondientes diligencias penales. De este modo se
amplía el ámbito de aplicación de las medidas cautelares a cualesquiera otros
delitos que no tuviesen su origen en un procedimiento de comprobación o
de investigación inspectora, pudiendo adoptarse las medidas cautelares del
artículo 81.8 de la LGT en cualquier proceso penal que no sea por un delito
contra la Hacienda Pública en los que pueda estar interesado. Dichas medidas podrán ser adoptadas cuando, en el seno de un proceso penal por el que
se persiga cualquier tipo de delito, se estime necesario garantizar una deuda
cuya recaudación competa a la Administración tributaria. En estos supuestos las medidas cautelares podrán dirigirse contra cualquiera de los sujetos
identificados en la denuncia o querella como posibles responsables, directos
o subsidiarios, del pago de las cuantías a las que se refiere el artículo 126 del
Código Penal28.
Como es sabido el citado precepto del Código Penal establece que aquellos
pagos que se efectúen por el penado o por el responsable civil subsidiario se
imputarán a la reparación del daño causado y a la indemnización de los perjuicios, a las costas procesales así como a la multa. De este modo las medidas cautelares se podrán adoptar tanto en relación al responsable penal como respecto
del responsable de la responsabilidad civil derivada de delito, de la multa y de
las costas procesales, debiendo quedar identificados en la denuncia o querella,
así como el título de responsabilidad que se les imputa. En todo caso parece
claro que las cuantías referidas en el artículo 126 del CP operarán como límite
aritmético de cara a la adopción de las medidas cautelares.
Tiene lugar además la ampliación de las deudas cautelables, no ya solo a la
responsabilidad civil derivada de delito, sino también a la pena de multa y a
las costas procesales. Y ello como consecuencia de la reforma introducida en
el artículo 305.5 del CP por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio. Habiéndose adoptado la medida cautelar por el órgano competente de la Administración tributaria se notificaría al interesado, al Ministerio Fiscal y al órgano
judicial competente, manteniéndose hasta que este último adopte la decisión
procedente sobre su conversión en medida jurisdiccional o levantamiento.
establecimiento y que no hubieran sido declaradas y el embargo preventivo de los ingresos de los
espectáculos públicos que no hayan sido previamente declarados a la Administración tributaria.
28
Estas cuantías se concretan pues en las siguientes: la reparación del daño causado e indemnización de los perjuicios; la indemnización al Estado por el importe de los gastos que se hubieran
hecho por su cuenta en la causa; las costas del acusador particular o privado cuando se impusiere en
la sentencia su pago; las demás costas procesales, incluso las de la defensa del procesado, sin preferencia entre los interesados; y la multa.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
277
Tratándose de una denuncia por delito contra la Hacienda Pública podrán
adoptarse las medidas cautelares recogidas en el artículo 81.8 de la LGT desde
el instante en que concurran cualquiera de las circunstancias previstas en el
artículo 180 de la Ley 58/2003, sin que concurra ningún género de duda de
cara a considerar que la presentación de la denuncia ante el Ministerio Fiscal
permite la adopción de dichas medidas cautelares. No obstante, tratándose de
aquellos delitos en los que la Hacienda Pública tenga interés, será necesario
que se hayan incoado las correspondientes diligencias de investigación desarrolladas por el Ministerio Fiscal o, en su caso, con posterioridad a la incoación de
las correspondientes diligencias penales29.
En resumen, a resultas de la citada modificación la Administración tributaria podrá adoptar las medidas cautelares en sede administrativa, aun cuando el
expediente de comprobación ya se hubiese judicializado por haber sido remitido para su tramitación penal por presunto delito contra la Hacienda Pública,
superándose así la limitación establecida en el artículo 180 de la LGT. Y es que
lo dispuesto en el artículo 81.8 de la LGT, que permite adoptar medidas cautelares que aseguren el cobro de la cuantía debida aún cuando el expediente de
comprobación se haya judicializado por haber sido remitido para su tramitación
penal por un presunto delito fiscal, parece superar la limitación establecida en
el artículo 180.1 de la Ley 58/2003, que exige la suspensión del procedimiento
administrativo mientras se tramite el correspondiente proceso judicial. Desde
nuestro punto de vista el necesario respeto al principio de no concurrencia
de sanciones tributarias habría de impedir la continuación del procedimiento
administrativo, incluso a efectos de adoptar las medidas cautelares necesarias30.
Sin perjuicio de que la Administración tributaria no deba paralizar el procedimiento de comprobación e investigación cuando se inicien actuaciones
penales (debiendo dicho procedimiento continuar hasta su finalización permitiendo la adopción de medidas cautelares destinadas a asegurar la deuda
tributaria que pudiera resultar), sí que habrá de paralizarse el procedimiento
sancionador tributario en el supuesto de que éste hubiera sido iniciado, al
objeto de garantizar la aplicación de lo dispuesto en el artículo 180.1 de la
LGT. Dicho de otro modo, habría de paralizarse el procedimiento destinado a
determinar la culpabilidad del presunto infractor y la correspondiente sanción.
La referencia a la necesidad de paralizar el procedimiento alude pues exclusivamente al procedimiento sancionador y no al de comprobación e
29
Adviértase en todo caso que el artículo 81.8 de la LGT no establece plazo alguno para que el
Juez se pronuncie sobre el mantenimiento o levantamiento de la medida, anticipando la Administración tributaria la adopción de la misma en su calidad de auxiliar del órgano judicial, de manera que
resultaría asimilable a la conversión en medida cautelar judicial a efectos de retrotraer su eficacia.
30
Recuérdese a este respecto que el principio de no concurrencia de sanciones tributarias obliga
a la paralización del procedimiento sancionador mientras se resuelve la posible existencia de un delito fiscal, debiendo producirse a tal efecto la suspensión del procedimiento administrativo destinado
a probar la culpabilidad del presunto infractor.
278
Juan Calvo Vérgez
investigación, que podrá continuar, pudiendo llegar a adoptarse en el desarrollo del mismo aquellas medidas cautelares que resulten necesarias para garantizar el cobro de la deuda tributaria y de las demás cuantías que, en su caso,
pudieran derivar de una sentencia condenatoria por delito fiscal.31
Téngase presente por otra parte que si el procedimiento de comprobación
e investigación se suspende sin propuesta de liquidación en los supuestos de
posible delito fiscal, cabrá la posibilidad de que las medidas provisionales que,
en su caso, se adopten, lo sean sin conocimiento del importe de la deuda tributaria cuyo cobro pretendan asegurar, lo que podría llegar a vulnerar el necesario
respeto que ha de producirse al principio de proporcionalidad.
Asimismo se tiene presente el hecho de que el origen de la actuación jurisdiccional no esté en un procedimiento de comprobación e investigación tributario, señalando, en este caso, el momento a partir del cual se podrá adoptar la
medida, siempre en sede administrativa. Finalmente tiene lugar la indicación
de las personas contra las que se podrá adoptar dicha medida así como la necesidad de su notificación.
Adviértase que es la propia Administración tributaria la que adopta la medida, plenamente vigente y eficaz desde el instante de su adopción. El juez
penal únicamente podrá convertir la medida cautelar tributaria en medida jurisdiccional o bien acordar su levantamiento, no hallándose en consecuencia
estas medidas cautelares, a pesar de ser provisionales, sujetas a la caducidad de
seis meses prorrogables. En todo caso la vigencia de las cautelas reguladas en
el artículo 81.8 de la LGT queda fuera del régimen de caducidad previsto en
el apartado sexto del citado precepto32, quedando aquellas a expensas de su
conversión en medidas jurisdiccionales o de su eventual levantamiento por el
31
Véase en este sentido Martínez Muñoz, Y., “Las medidas cautelares en procesos por delito
fiscal y el principio de no concurrencia de sanciones tributarias”, Boletín Crónica Tributaria, núm. 2,
2013, para quien “La separación de los procedimientos de comprobación y sancionador tributario, y los
diferentes principios y finalidades que guían cada uno de ellos, nos lleva a afirmar que el principio non bis
in idem no debe desplegar efecto alguno fuera del procedimiento sancionador, de manera que el procedimiento de liquidación debe llegar a su fin, y una vez iniciado el procedimiento sancionador, y apreciados
indicios de delito, ha de pasarse el tanto de culpa al órgano judicial competente, suspendiéndose entonces
dicho procedimiento hasta el pronunciamiento del Tribunal”.
32
Dispone concretamente el citado apartado sexto que “Los efectos de las medidas cautelares
cesarán en el plazo de seis meses desde su adopción, salvo en los siguientes supuestos:
a) Que se conviertan en embargos en el procedimiento de apremio o en medidas cautelares judiciales,
que tendrán efectos desde la fecha de adopción de la medida cautelar.
b) Que desaparezcan las circunstancias que motivaron su adopción.
c) Que, a solicitud del interesado, se acordase su sustitución por otra garantía que se estime suficiente.
En todo caso, las medidas cautelares deberán ser levantadas si el obligado tributario presenta aval
solidario de entidad de crédito o sociedad de garantía recíproca o certificado de seguro de caución que
garantice el cobro de la cuantía de la medida cautelar. Si el obligado procede al pago en período voluntario
de la obligación tributaria cuyo cumplimiento aseguraba la medida cautelar, sin mediar suspensión del
ingreso, la Administración tributaria deberá abonar los gastos del aval aportado.
d) Que se amplíe dicho plazo mediante acuerdo motivado, sin que la ampliación pueda exceder de
seis meses”.
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
279
juez penal. Y es que cuando la medida cautelar se adopte con motivo de la remisión del expediente por posible delito fiscal sus efectos se extenderán hasta la
decisión del órgano judicial competente sobre su levantamiento o conversión.
Los eventuales destinatarios de las medidas cautelares podrán serlo, tanto
los sujetos penalmente responsables como los civilmente responsables exentos
de la responsabilidad penal. Y la responsabilidad cautelable incluye, no ya solo
la propia responsabilidad civil derivada del delito, sino también la pena de
multa y las costas procesales. Dicha responsabilidad cautelable opera además
como límite cuantitativo de cara al aseguramiento de la deuda.
Tal y como ha precisado CALVO ORTEGA33, tras la reforma introducida
por la Ley 7/2012, la medida cautelar podrá extinguirse antes de los seis meses
previstos en la LGT o bien podrá durar más de dicho tiempo. Se elimina así
la extinción automática de la medida a los seis meses lo que, en opinión del
citado autor, ha de estimarse contrario al principio de seguridad jurídica. Y ello
con independencia de que pueda tener lugar su levantamiento a solicitud del
sujeto pasivo dirigida al órgano judicial de que se trate y de que la decisión de
éste sea necesariamente motivada. Ciertamente el artículo 81.5 de la LGT, en
su anterior redacción, contemplaba la ampliación del plazo “mediante acuerdo
motivado sin que la ampliación pueda exceder de seis meses”. Se trataba, en
nuestra opinión, de un criterio lógico que, sin embargo, no ha quedado recogido en el nuevo número 5 del precepto.
Esta modificación introducida en el apartado 8 del artículo 81 de la Ley
58/2003 ha de conectarse con la desaparición de las limitaciones que, con
anterioridad, figuraban en el apartado 5 del citado precepto, concediéndose
así a la Administración una amplia potestad para la adopción de medidas cautelares en los supuestos de delito fiscal, incluidos aquellos que hubiesen sido
iniciados al margen de la Administración tributaria34. Y, en los procesos por
delito contra la Hacienda Pública, se atribuye a los órganos de recaudación de
la AEAT competencias para realizar investigaciones sobre el patrimonio que
pueda resultar afecto al pago de las cuantías pecuniarias asociadas al delito, sin
perjuicio de la posibilidad de que el juez decida la realización de otras medidas.
III. REFLEXIONES FINALES
Con motivo de la reforma operada en el artículo 81 de la LGT por la
Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y
33
Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la
intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude”, ob. cit., p. 142.
34
Recuérdese a este respecto que, con anterioridad, el proceso penal paralizaba las actuaciones
de la AEAT, tal y como recuerda Merino Jara, I., “Medidas cautelares”, Boletín Crónica Tributaria,
núm. 1, 2013.
280
Juan Calvo Vérgez
presupuestaria y de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención y lucha contra el fraude, se ha adelantado la intervención de los órganos de recaudación en los procedimientos
de gestión tributaria, fomentándose la adopción de medidas cautelares desde
el inicio del procedimiento. En efecto, se contempla la posibilidad de que la
Agencia Tributaria tome medidas cautelares para evitar que el deudor alegue su
insolvencia. En este sentido se adelanta el momento en que la Agencia Tributaria podrá adoptar medidas cautelares en casos de procedimientos tributarios
y de delito fiscal.
Esta modificación de la regulación aplicable permitirá la adopción de las
medidas cautelares en cualquier momento del procedimiento cuando así
se estime oportuno. Significa ello que se permitirá a la Agencia Tributaria
adoptar medidas cautelares en los procesos penales. De este modo la Agencia
Tributaria asumirá competencias de los jueces, pudiendo adoptar medidas
cautelares en procesos por delito fiscal sin intervención inicial del juez. Se
contempla por ejemplo que, mientras un juez instruya una causa penal, el
Fisco pueda embargar al deudor, competencia que hasta la fecha correspondía
al órgano judicial. El nuevo artículo 81 de la LGT faculta además a la inspección para adoptar cualquier tipo de medida cautelar (no sólo la retención de
devoluciones), incluso cuando se haya pasado el tanto de culpa a la autoridad
judicial, o aunque el procedimiento penal no se haya iniciado a instancias de
la Administración.
Tal y como ha señalado a este respecto FALCÓN Y TELLA35 cabe plantearse hasta qué punto respeta el principio de seguridad jurídica el hecho de
adoptar un embargo administrativo cuando existe una instrucción penal en
curso para garantizar el mismo crédito cuya defraudación ha motivado la querella o denuncia. Tal y como apunta el citado autor, si la Administración considera que en estos casos es necesaria una medida cautelar lo que debe hacer es
solicitarla a través de la Abogacía del Estado.
En cambio lo que parece preverse en el presente caso es que sea suficiente
con que la adopción de la medida se comunique al Ministerio Fiscal y al órgano
jurisdiccional a posteriori, a efectos de su conversión judicial o levantamiento.
No parece además que sea competencia del juez de instrucción entrar a revisar
la actuación administrativa. Por el contrario la prejudicialidad penal exige que
la Administración se abstenga de actuar y confíe en las decisiones del juez.
Por nuestra parte estimamos que el hecho de que se posibilite que la Administración adopte medidas cautelares de cualquier tipo tras la presentación
de denuncia o querella por delito contra la Hacienda Pública (comprendiendo
35
Falcón y Tella, R., “El Anteproyecto de Ley de intensificación de la lucha contra el fraude:
especial referencia a la obligación de informar sobre los bienes y derechos situados en el extranjero”,
Quincena Fiscal, núm. 10, 2012 (consultado en www.westlaw.es).
La adopción de medidas cautelares en los procedimientos tributarios tras la aprobación…
281
también aquellos supuestos en los que la denuncia no proceda de una previa
actuación de la Inspección Tributaria y posibilitando dirigir la medida en relación con cualquiera de los sujetos incluidos en la querella) podría llegar a
representar una intromisión de la Hacienda Pública en el ejercicio de las competencias judiciales36.
36
Un criterio diverso es defendido en cambio por Calvo Ortega, R., “Las medidas cautelares
en la Ley 7/2012, de 29 de octubre, de modificación de la normativa tributaria y presupuestaria y
de adecuación de la normativa financiera para la intensificación de las actuaciones en la prevención
y lucha contra el fraude”, ob. cit., p. 146, para quien esta adopción de medidas fuera de un procedimiento administrativo va a eliminar las dudas que podrían plantearse en relación con la necesidad o
no de un procedimiento estrictamente tributario, al mismo tiempo que va a facilitar su adopción; a
juicio del citado autor “Hay que tener en cuenta, con la vista puesta en la seguridad jurídica del sujeto
pasivo, que siempre es necesaria la motivación suficiente, lo que constituye un requisito general de la medida cualquiera que sea la base jurídica de ésta. Será dicha motivación suficiente la que cierre el paso a
cualquier actuación arbitraria o excesiva de la Administración. Por otra parte, ya el número 7 del artículo
81 de la LGT autorizó la adopción de medidas aunque limitada a la retención de pagos que debía de
hacer efectiva la Administración tributaria”.
Enrique Cebrián Zazurca★
1La representación política como drama
(A propósito de un ensayo
de Francisco Ayala)
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. LA DUALIDAD
DE LA REPRESENTACIÓN.—III. EL IMPULSO DE LA REPRESENTACIÓN
HACIA LA UNIDAD.—IV. A VUELTAS, DE NUEVO, CON LA DUALIDAD
DE LA REPRESENTACIÓN.—V. ESFERA PÚBLICA, UNIDAD POLÍTICA Y
PARLAMENTO.—VI. EL PARLAMENTO COMO TEATRO.—VII. LA REPRESENTACIÓN COMO FICCIÓN.
RESUMEN
El presente artículo se dedica a exponer y analizar algunas de las similitudes
que se establecen entre dos tipos de representación: la representación dramática o
teatral, por un lado, y la representación política, por otro. Este análisis se lleva a
cabo tomando como punto de partida el breve ensayo “Histrionismo y representación”, publicado por Francisco Ayala en 1944. Asimismo, al hilo de las palabras de
Ayala, se realizan algunas reflexiones acerca del presente y el futuro del modelo de
representación política democrática.
PALABRAS CLAVE: Representación dramática, representación política, Parlamento, ficción.
★
Profesor Ayudante Doctor (Profesor Contratado Doctor acreditado) de Derecho Constitucional de la Universidad de Zaragoza.
284
Enrique Cebrián Zazurca
ABSTRACT
This article is dedicated to explain and analyse some of the similarities between
two types of representation: dramatic representation, on one hand, and political
representation, on the other. This analysis is carried out from the basis of the short
essay “Histrionismo y representación”, published by Francisco Ayala in 1944.
Besides, in line with the words of Ayala, there are some reflections about the present
and the future of democratic political representation model.
KEY WORDS: Dramatic Representation, Political Representation, Parliament, Fiction.
I.INTRODUCCIÓN
Bajo el título de Histrionismo y representación publicaba don Francisco
Ayala (Granada, 1906–Madrid, 2009) en 1944 en el exilio de Buenos Aires
una colección de ensayos breves, a medio camino entre la creación y la crítica
literarias1. En “Histrionismo y representación”—el texto que daba título al
conjunto— se dedicaba Ayala a reflexionar acerca de ciertas características inherentes a la representación teatral2. A decir verdad, se trataba de un conjunto
de observaciones aplicables a la representación tout court y, por ello mismo,
también a la representación que se produce en la esfera política. El propio
Ayala no hurtaba al lector esta vertiente del asunto y no solo la ponía de manifiesto, sino que llegaba a afirmar que “(n)inguna actividad muestra el fenómeno de la representación (…) como la política”3. Es sabido que en la figura
de Francisco Ayala se citaban, entre otros, el escritor y crítico con el jurista,
profesor de Derecho Político y, más tarde, el sociólogo. Esta multiplicidad de
facetas es la que le permite, en este caso, observar un único objeto desde los
puntos de vista de disciplinas distintas, porque Ayala escribe estas líneas pensando, fundamentalmente, en el teatro, pero resulta especialmente interesante
comprobar cómo sus reflexiones son algunas de las que tradicionalmente se
han vertido con acierto sobre ese tipo específico de representación que es la
representación política.
1
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, Editorial Sudamericana, Buenos
Aires, 1944.
2
Este trabajo ha sido recogido en el Tomo III de las Obras Completas de Francisco Ayala, dedicado a los Estudios literarios (Galaxia Gutenberg/Círculo de Lectores, Barcelona, 2007).
3
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 20.
La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala)
II.
285
LA DUALIDAD DE LA REPRESENTACIÓN
Pone Francisco Ayala el foco en el contraste y la separación ínsitos en la representación, llegando incluso a referirse a “el dramatismo casi religioso de toda
representación”4. Hablando del histrión, afirma: “… todo su ser tiene que desarrollarse (…) en una serie de disociaciones y desdoblamientos, sobre la base
de ese desdoblamiento esencial que se encuentra dado en la naturaleza de su
oficio”5. La representación es, por definición, una categoría dual. En efecto, el
iuspublicista alemán Gerhard Leibholz señaló que, mientras que la identidad está
basada en la unidad, la representación lo está en la duplicidad6. Aquello que es representado y quien lleva a cabo la representación —representados y representantes— son necesarios para que pueda producirse el efecto representativo. Es más,
esta dualidad adquiere una especial sutileza y complejidad desde el momento en
que la representación consiste —como puso de manifiesto Hanna Pitkin— en
una operación que permite que algo esté al mismo tiempo presente y ausente7.
No está de más recordar que la comparación que aquí se hace entre representación dramática y representación política se ve favorecida por el hecho
de que en español, igual que sucede en otras lenguas, ambas acepciones del
término representación comparten la misma raíz latina. No ocurre lo mismo en
otros idiomas, como es el caso del alemán. No obstante, en relación con esto y
en cuanto a la comentada tensión entre lo presente y lo ausente, podemos acudir a las palabras del filósofo José Luis Rodríguez cuando afirma lo siguiente:
“Dos términos sirven a la lengua alemana para aludir a nuestra propia palabra:
Darstellung, por un lado, y, por otra parte, Vorstellung, que reúne en su significación referentes tan dispares como idea, concepto o espectáculo. En todo
caso, Darstellung y Vorstellung apelan a un hacer presente lo que se considera
patente para la conciencia en virtud del esfuerzo de una potencia, vorstellungsvermögen es el término (imaginación) que refiere el esfuerzo cerrando de esta
manera un amplio campo semántico de naturaleza estrictamente filosófica.
Retengamos con urgencia algo que entiendo esencial: la representación parece
implicar en todo caso un hacer presente lo que se entiende como ausente,
algo así como un reavivamiento de lo patente ahora escondido, y, obviamente,
con la idea de un rehacer que parece pendiente de un fuerte criterio especular, pues hablamos de re-presentar, esto es, de extraer de la sombra algo para
iluminarlo…”8.
4
Ibíd., p. 15.
Ibíd., p. 11.
6
Vid. Leibholz, G., La rappresentazione nella democrazia, Giuffrè Editore, Milán, 1989, p. 72.
7
Vid. Pitkin, H. F., El concepto de representación, Centro de Estudios Constitucionales, Madrid, 1985, p. 10 y “The paradox of representation”, en Pennock, J. R. y Chapman, J. W. (eds.),
Representation, Atherton Press, Nueva York, 1968, p. 41.
8
Rodríguez García, J. L., “Filosofía y literatura: la imposibilidad de la representación”, en
El hilo truncado (Realidad y representación), Editorial Eclipsados, Zaragoza, 2012, pp. 125-126.
5
286
Enrique Cebrián Zazurca
III. EL IMPULSO DE LA REPRESENTACIÓN HACIA LA UNIDAD
El carácter dual de la representación no significa que no exista también en
su propia esencia un deseo irrefrenable expresado en una voluntad de unidad.
Es precisamente de su dualidad de la que nace ese impulso hacia la unidad, impulso cuya existencia carecería de sentido si la representación hubiera presentado desde un principio un carácter monocorde. Es así como Francisco Ayala
puede hablar del “misterio de la representación” y afirmar que “ésta alcanza
plenitud en el aplauso donde el público se funde con el actor en una exaltada
comunidad”9. Y es también así como puede escribir —sin dejar espacio a la
duda— que “(e)n el representante toma realidad y se expresa de modo trascendente el grupo representado, que sólo existe como hecho social de conciencia;
de otro modo no pasa de ser un simple agregado de hombres individuales”10.
Qué, si no esto, es lo que quiere significar Thomas Hobbes en el capítulo XVI
del Leviatán al afirmar que “(u)na multitud de hombres se convierte en una
persona cuando está representada por un hombre o una persona, de tal modo
que ésta puede actuar con el consentimiento de cada uno de los que integran
esta multitud en particular. Es, en efecto, la unidad del representante, no la unidad de los representados lo que hace la persona una, y es el representante quien
sustenta la persona, pero una sola persona; y la unidad no puede comprenderse de otro modo en la multitud”11. La representación es el mecanismo que
permite, también desde el punto de vista político, esa expresión trascendente
del grupo representado; un grupo —la comunidad política— que no existe
como tal sujeto dotado de voluntad si no es a través de la propia representación. También aquí el grupo no pasaría de ser más que un simple agregado de
individuos. El pueblo, entendido como sujeto colectivo, no existe si no es a
través de su propia representación. Sin representación, el pueblo es tan solo
una masa informe, un magma indefinible e inacotable. Deben recordarse aquí
las palabras de Raymond Carré de Malberg al referirse a la asamblea de diputados como a “un órgano creado por el derecho público con objeto de permitir
que la nación pueda querer. (…) la asamblea de diputados —prosigue este
autor— es el único órgano por el que la nación o el pueblo puede expresar su
voluntad; con mayor precisión: es el órgano mediante el cual la nación podrá
querer legislativamente”12.
En 1934, en su Memoria de Cátedra de Derecho Político, y tratando
acerca de la distinción entre Derecho y Moral, realizaba Ayala una serie de
9
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 12.
Ibíd., p. 20.
11
Hobbes, T., Leviatán o la materia, forma y poder de una República eclesiástica y civil, Fondo de
Cultura Económica, México D. F., 1980, p. 135 (cursivas en el original).
12
Carré de Malberg, R., Teoría General del Estado, Facultad de Derecho/Universidad Nacional Autónoma de México – Fondo de Cultura Económica, México D. F., 1998, p. 938.
10
La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala)
287
afirmaciones que, de alguna manera, podrían servir, extendiéndolas, como
apoyo para lo que aquí afirmamos; a saber: “El fenómeno social tiene como
base de realidad representaciones y motivaciones psicológicas intraindividuales. En el grupo o complejo social se da, sin embargo, una objetividad plena,
que es la objetividad de la idea que realiza, y en la cual consiste su esencia. Esa
idea se impone a la conciencia de los individuos que lo constituyen y une de
este modo la realidad del grupo como producto objetivo con el hecho de que
esa realidad se produzca tan solo en el interior de los individuos. Cada grupo o
complejo social trata de realizar su propia idea, entendida ésta en una dirección
platónica; pero al no bastar la representación de una idea común en sus participantes para el desarrollo de la individualidad del grupo, concurre el momento
de su ordenación exterior que le presta fijeza, con lo que aparece ya el elemento
jurídico de que deriva la personalidad subjetiva del ente colectivo”13.
IV. A VUELTAS, DE NUEVO, CON LA DUALIDAD DE LA
REPRESENTACIÓN
Hablábamos antes de la dualidad de la representación y sería, en realidad,
más correcto hacerlo de las dualidades de la representación, puesto que varias
son las formas en que este carácter dual se manifiesta.
Otro ejemplo de ello lo encontramos en la capacidad de la representación
para poner al descubierto “el contraste entre el hombre privado y el representante que oficia ante el público”14. Ayala se detiene en la figura del payaso,
que “ejerce frente al público una función representativa: la de recibir todas
las bofetadas que se pierden en el mundo, cargar con ellas, caer y levantarse
y volverse a caer en un remolino de bofetadas”15 y habla de “el melodrama del
payaso, el tópico truculento del payaso trágico, viejo recurso que nunca falla ni
se agota frente a la multitud, viejo recurso deleznable a los ojos del literato,
pero fecundo y cargado de sentido para el sociólogo”16.
Esfera pública y esfera privada como entidades diferenciadas se encuentran
asimismo en la raíz de la representación política. En el tránsito del Antiguo
Régimen al Estado de Derecho jugó un papel principal el entonces novedoso
concepto de opinión pública: los asuntos del poder dejaban de constituir un
arcano para pasar a discutirse en los periódicos, los clubes y las tertulias. El
Parlamento, como núcleo del nuevo sistema, era la traslación a la esfera política de este esquema social. Pero, a la vez que se perfeccionaba este concepto
13
Ayala, F., Llorens, E. L. y Pérez Serrano, N., El Derecho Político de la Segunda República,
Editorial Dykinson, Madrid, 2011, p. 302.
14
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 16.
15
Ibíd., p. 15.
16
Ibíd., p. 16 (cursivas en el original).
288
Enrique Cebrián Zazurca
de lo público —y en lógica correspondencia—, cobraba importancia la noción de privacidad y el respeto a la intimidad. La representación política pone,
desde su nacimiento, de manifiesto la necesaria distinción entre publicidad y
privacidad; no en vano el régimen parlamentario fue conocido desde su origen como “régimen de opinión pública”. Es el propio Francisco Ayala quien
dejó escrito que “(l)as premisas filosóficas del régimen de opinión pública son
las mismas del Estado liberal burgués, del sistema político institucional de la
burguesía, y pueden designarse con la habitual denominación de racionalismo
individualista”17. O, dicho de manera todavía más clara, “(l)a construcción
rousseauniana del Estado, del soberano, de la formación de la voluntad general
y de la ley —sigue hablando Ayala— constituyen el fundamento filosófico-político de la democracia liberal, esto es, del régimen de la opinión pública. (…)
… las instituciones del régimen de opinión pública presuponen por de pronto
la idea democrática de un pueblo concreto del que arranca todo poderío, depositario de la facultad política originaria, sujeto del poder constituyente y capaz
de actuar en permanencia como fuente de derecho y de voluntad política. La
opinión pública es entonces el modo normal de manifestarse la voluntad del
pueblo (voluntad general, según la ideología) —instancia inorganizada por
definición, y que actúa desde el fondo de lo amorfo y sin estructura—18. La
publicidad sirve para explicar el carácter representativo del mandato y la obsolescencia, en el nuevo modelo liberal, de la vieja imperatividad propia de los
cuadernos de instrucciones. Para el profesor Pedro de Vega, “(l)a representación
burguesa no sería otra cosa que la traducción a nivel político y parlamentario
de la opinión pública burguesa concebida como producto de la discusión entre particulares en el seno de la sociedad”19. De igual manera que la opinión
pública requiere, para su formación, la discusión libre entre ciudadanos, así
también el debate en el seno del Parlamento habría de ser libre y no sujeto a
constricciones. Los representantes no habrían de verse sometidos a un mandato imperativo que impediría, precisamente, el cumplimiento normal de la
función principal del Parlamento burgués, en tanto que sede de la discusión
pública y lugar, también y al cabo, de formación de la opinión pública20. En
relación con el tema que aquí tratamos, podemos afirmar, con Ayala, que “(e)l
Parlamento fue, durante el siglo XIX y hasta principios del XX, el teatro donde, con eficaz dramatismo, se catalizaba la opinión pública incubada quizá a
través de la prensa y donde se concretaban las decisiones del poder”21.
17
Ayala, F., “La opinión pública”, en Ensayos políticos. Libertad y liberalismo, Biblioteca Nueva,
Madrid, 2006, p. 212.
18
Ibíd., pp. 214 y 215.
19
Vega García, P. De, “Significado constitucional de la representación política”, en Revista de
Estudios Políticos, núm. 44, marzo-abril de 1985, pp. 25-45 [p. 33 (nota 21)].
20
Vid. ibíd., p. 33 (nota 21) y Vega García, P. De, Legitimidad y representación en la crisis de
la democracia actual, Institut de Ciències Polítiques i Socials, Barcelona, 1998, pp. 9-13.
21
Ayala, F., “Un instrumento de formación de la opinión”, en Contra el poder y otros ensayos,
La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala)
289
La distinción entre la esfera pública y la privada vive en España, en los
momentos actuales, cierto riesgo de difuminación a causa de una práctica
como es la de los escraches. Se trata, como ha escrito Miguel Presno, de
“concentraciones [que] pretenden influir en la voluntad pública de parlamentarios y miembros del Gobierno”22. La particularidad que presentan los
escraches es que se producen ante los domicilios de los representantes, no
ante la sede de una institución pública o, incluso, de un partido político. Es
más, “la esencia del “escrache” consiste en apuntar directamente los mensajes acusadores contra la persona, levantando los velos que la institución,
la organización, el cargo, etc. interponen habitualmente al discurso de la
responsabilidad”23. Tanto con argumentos doctrinales, como con base en un
análisis jurisprudencial, el profesor Presno concluye que los escraches son
una manifestación enmarcada dentro de la legalidad. Fundamentalmente, la
óptica desde la que estos se analizan es desde la del ejercicio del derecho de
reunión, así como desde el punto de vista del Derecho penal. Sin embargo,
entiendo que estas conductas plantean problemas añadidos. Observadas en
atención al contenido del derecho fundamental recogido en el artículo 23.2.
de la Constitución Española (CE), podrían tratarse de prácticas contrarias al
correcto ejercicio del cargo de los parlamentarios o ius in officium, por lo que
puedan tener de vulneración de la prohibición del mandato imperativo, contenida en el artículo 67.2. CE. En mi opinión, la clave está precisamente en
la confusión de la esfera pública con la privada: el ejercicio de derechos como
el de reunión o manifestación, en torno a unas demandas políticas concretas,
no debe ser nunca visto como un atentado a la prohibición del artículo 67.2.
CE; por el contrario, se trata del ejercicio de derechos que contribuyen a
ampliar y dotar de un verdadero significado al derecho de participación en
los asuntos públicos del artículo 23 CE y al fortalecimiento, en definitiva,
del Estado democrático. Pero, como digo, cuando esas concentraciones se
producen ante el domicilio de un representante, se quiebra la línea divisoria
entre esfera pública y esfera privada y, aunque no tenga lugar un ejercicio de
violencia o amenazas constitutivos de un ilícito penal, la quiebra de la distinción entre publicidad y privacidad puede suponer en sí misma una violación
de la prohibición constitucional del mandato imperativo y de los derechos
fundamentales que ostentan los representantes políticos en cuanto tales.
Ediciones de la Universidad de Alcalá de Henares, Alcalá de Henares (Madrid), 1992, p. 251.
En “Parlamento y televisión”–otro ensayo perteneciente a este mismo volumen– escribe Ayala
lo siguiente: “En la [sociedad] del siglo XIX y principios del XX, el Parlamento era teatro donde,
con eficaz dramatismo, se formaba la opinión pública y se concretaban las decisiones de poder”, en
ibíd., p. 134.
22
Presno Linera, M. Á., “Nuevas formas de ejercicio del derecho de reunión: de las manifestaciones y acampadas del 15-M a los escraches”, en Requejo Rodríguez, P. (coord.), Derechos y
espacio público, Ediciones de la Universidad de Oviedo, Oviedo, 2013, p. 99.
23
Se trata de una afirmación proveniente del blog del penalista José Manuel Paredes Castañón; cit. en ibíd., p. 112 (nota 65).
290
Enrique Cebrián Zazurca
Podemos afirmar con Ayala que “(e)l fenómeno de la representación se cumple siempre en la esfera de lo público, lejos del ámbito de la vida privada”24.
Quizás no sea del todo casual, atendiendo a su origen antes recordado, que
esta pérdida de la distinción entre publicidad y privacidad termine por esconder, por vías indirectas, una pretendida vuelta a cierta imperatividad de
los mandatos…
Pero esta misma distinción entre esfera pública y esfera privada puede presentar también un cariz negativo, que se hace especialmente visible en el campo político. “¿De qué hombre representativo —nos pregunta Ayala— no se ha
dicho que sea un histrión? ¿A qué hombre representativo no se le ha calificado
alguna vez de farsante? La reiteración —prosigue Ayala— de un mismo denuesto, invariablemente empleado contra los hombres públicos de más diferente fisonomía intelectual y moral por sus adversarios respectivos, no puede
dejar de tener anclaje en una realidad profunda. (…) No cabe suponer una
consciente voluntad de simulación por parte de todos los hombres públicos
que en el mundo han sido, de todo aquel que, situado ante el público, ejerce
una función representativa; y, por otra parte, ¿cómo atribuir a circunstancias
accidentales la sorprendente reiteración del contenido de un denuesto?...”25.
En cuanto a la identificación del hombre público con el histrión, opina Ayala
que “(h)ay que pensar, vista la universalidad de la apreciación, que alguna cosa
esencial le aproxima al comediante; algo así como una correspondencia en la
estructura, cuando menos”26.
Actualmente, pareciera que, en un elevadísimo número de casos, sí que
existe entre los representantes políticos esa “consciente voluntad de simulación” de la que nos hablara Francisco Ayala. O, al menos, y esto es quizás lo
más importante, esta es la percepción que de forma mayoritaria y creciente se
extiende entre la ciudadanía. Siempre generalizando y con evidentes excepciones, son abundantes los casos de responsables políticos que solo (o casi)
se han dedicado a la política institucional o de partido como única actividad
a lo largo de su vida. Se crea así un auténtico cursus honorum que acaba por
dar lugar a una sociedad paralela y distinta de la sociedad como tal. De esta
manera, los ciudadanos entienden que esas personas no son como ellos, son
gente ajena que tiene una vida, unas preocupaciones y unos intereses distintos
y, quizás, contrapuestos a los suyos. Repito que se trata de una generalización,
pero la misma no resta realidad a la percepción; a lo que debe sumarse que
gran parte de los principales líderes políticos sí encajan en este esquema, lo
cual contribuye a extender esta imagen.
24
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 19.
Ibíd., p. 17.
26
Ibíd., p. 18.
25
La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala)
291
Conecta esto con uno de los motivos de la creciente desafección de los ciudadanos hacia las instituciones políticas y hacia sus representantes, al percibir
con notable claridad que buena parte de quienes ocupan cargos públicos no
lo hacen principalmente guiados por una voluntad de servicio público. La
necesaria demanda de una ética pública o, en muchos casos y sin necesidad
de volar tan alto, la sola demanda de un cumplimiento de la ley no ha de
conducir, sin embargo, hasta el extremo de plantear este debate en términos
de coherencia/incoherencia a la hora de comparar, por ejemplo, la vida privada de los parlamentarios con su actividad pública. La discusión en torno a la
coherencia, cuando se efectúa sin limitación alguna, es susceptible de poner en
riesgo algunos logros y notas características de una idea europea de tolerancia
o, mejor dicho, de respeto de la que siempre nos hemos sentido orgullosos
por contraposición a ciertos comportamientos, habituales en la otra orilla del
Atlántico, menos capaces de separar lo que hace un representante en su escaño
de lo que hace ese mismo representante tras las puertas de su casa, en su vida
privada. La legítima y urgente tarea de luchar por tener mejores representantes
no debe hacernos perder el buen modo que hasta hoy hemos tenido, en líneas
generales, de gestionar “la tensión entre lo público y lo privado —una tensión
que está dada en la naturaleza social del hombre, por cuanto que su expresión
elemental es la dualidad “sociedad-individuo”, pero que alcanza dramatismo
en las formas elevadas de la representación, y que se profesionaliza (esto es, se
envilece en cierto aspecto) en la actividad del comediante”27. O en la actividad
del representante político, añadiríamos nosotros. Porque “(e)l representante
político (…) desarrolla una actividad que corresponde a las exigencias intrínsecas de lo público, e incorpora y personifica un complejo viviente, compuesto
de él mismo, más el público. De aquí la escisión neta entre su figura pública
y su ser privado, su vida particular”28. Y es que “por debajo (…) alienta y vive
el hombre individual que soporta el aparato representativo. Y de ahí —no importa cuáles sean sus calidades morales— el desdoblamiento, la duplicidad, el
histrionismo del hombre público: tiene también una vida privada”29.
En definitiva, cumplamos nuestro deber democrático de ser exigentes, pero
guiemos correctamente a esa exigencia en su camino. En caso contrario, podríamos caer, en la relación con nuestros representantes, en cierto tipo de actitud “mezcla de admiración, envidia y despechado menosprecio con que en
el pasado eran mimados los histriones o cómicos, a quienes se aplaudía con
admiración aunque se les negara luego sagrada sepultura”30.
27
29
30
28
Ibíd., p. 19 (cursiva en el original).
Ibíd., p. 21.
Ibíd., p. 21 (cursiva en el original).
Ayala, F., “Imagen pública e intimidad”, en Contra el poder y otros ensayos, op. cit., p. 66.
292
V.
Enrique Cebrián Zazurca
ESFERA PÚBLICA, UNIDAD POLÍTICA Y PARLAMENTO
Es importante, una vez que han sido expuestos, incidir en la relevancia que
para el instituto de la representación política tienen el concepto de esfera pública y
el objetivo de unidad política; así como la relación que guardan con el Parlamento.
Por lo que hace al primer concepto, “la esfera pública propiamente dicha se
ofrece como un espacio amplio de creación independiente en que toda acción
va dirigida y asignada, en un intencionado envío, a la colectividad, que actúa
como resonador”31.
Por otra parte, Ayala nos habla de “la conciencia de unidad política en
el Estado”32. Y se pregunta: “El Parlamento mismo ¿qué es, sino un proceso
público destinado a integrar esa misma conciencia en una época racionalista y
discursiva?”33.
Vayamos por partes. En primer lugar, es interesante destacar ese doble camino
de ida y vuelta en que la opinión pública se expresa. Por decirlo con la terminología habermasiana, hemos de fijarnos en la línea de comunicación que se traza
entre las esferas informales de creación de la opinión pública y las instituciones
estatales. El Parlamento, que era el reflejo institucionalizado de esa opinión pública burguesa, ejemplifica ese doble camino en virtud del cual las instituciones
del Estado reciben y elaboran una gaseosa opinión pública, pero también esa
opinión pública se conforma igualmente a la inversa: con mensajes enviados desde las estructuras del Estado, desde el propio Parlamento, de manera principal34.
En segundo lugar, cuando hablamos de la unidad política, es pertinente
realizar dos reflexiones. La primera de ellas se dirige a recordar que el propio
Estado es ya en sí mismo un modo de realización de ese deseo de unidad política y que, en un Estado democrático, es el Parlamento —la reunión de los representantes del pueblo elegidos por este por sufragio universal, directo, igual,
libre y secreto— el que constituye el Estado, el que crea el Estado. Podemos
sostener, con Orlando, que “(l)a afirmación de que el “pueblo” es lo mismo
que los electores, implica que los electores son “el Estado””35. La segunda reflexión apunta, si atendemos al tenor de la cita de Ayala, a que los Parlamentos
comienzan a cumplir esta función de integración y de unidad a partir de un
31
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 20.
Ibíd., pp. 20-21.
33
Ibíd., p. 21.
34
“… it has been observed that the relation between public opinion and public policy is twoway; policy influences opinion, as well as the reverse, and there is usually at least an initial tendency
for the public to accept a decision once it is made”, en Davison, W. P., voz “Public Opinion”, en The
New Encyclopaedia Britannica, Encyclopaedia Britannica, Inc., vol. 26, Chicago, 1993, p. 313.
35
Orlando, V. E., “Du fondement juridique de la représentation politique”, en Revue du Droit
Public et de la Science Politique en France et a l’Étranger, vol. III, 1895, p. 20 (entrecomillados en el
original).
32
La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala)
293
momento histórico en el que la razón y el debate se imponen como medios de
resolución de los problemas políticos. Como medios y también como fines.
“El Parlamento —su nombre lo dice— es para hablar, para discutir, para llevar
las cuestiones a términos de claridad racional, colocando la pugna política en
el terreno marcado por la Constitución y evitando así las cerradas confrontaciones frontales”36. La apelación a la razón y al carácter discursivo adquiere hoy
una importancia renovada. La deliberación razonada entre los representantes
políticos y entre estos y la ciudadanía puede constituir un medio magnífico de
revitalización de la institución parlamentaria y de la propia democracia representativa en unas circunstancias como las actuales en las que la indignación y la
impugnación del modelo son crecientes, sin el detenimiento necesario, en ocasiones, para separar el grano de la paja y para identificar las potencialidades de
un modelo que apresurada y tempranamente se pretende dar por amortizado.
VI. EL PARLAMENTO COMO TEATRO
La disposición física de los Parlamentos como espacios escénicos, que recuerda a la de los teatros de la antigüedad, no es, con toda probabilidad, algo
casual. De esta manera, además de como sede de la razón y de la discusión,
los Parlamentos —como más arriba se ha dejado entrever— se presentarían
también como la sede en la que sucede un drama, como la sede de una representación añadida a la representación política o, por decirlo más exactamente, como la sede de una representación que forma parte intrínseca de la
propia representación política. “(E)l Parlamento (…) despliega en su anfiteatro
—según Francisco Ayala— una acción dramática con protagonista, antagonista y coro”37. Y, de igual modo que los actores caminan por la delgada línea
que separa su identidad de la de su personaje, los actores políticos “asumen
un papel, lo superponen a su individualidad privada y lo juegan para cuajar
emocionalmente ciertos contenidos comunes de conciencia, incorporando su
realidad trascendente”38: una vez más, podemos ver aquí la tensión entre publicidad y privacidad, antes comentada.
Tal y como ha escrito el profesor Manuel Contreras en un original y sugerente texto en el que reflexiona acerca de esta similitud entre la representación
política y la representación dramática, “en el espacio escénico de la vida política donde actúan los representantes de los ciudadanos, cabe montar buenos
espectáculos o escenificar deplorables funciones para el aburrimiento y enfado
de los ciudadanos-espectadores”39.
36
38
39
37
Ayala, F., “Parlamento y televisión”, en Contra el poder y otros ensayos, op. cit., pp. 135-136.
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 22.
Ibíd., p. 22.
Contreras Casado, M., “Prólogo”, en Cebrián Zazurca, E., Sobre la democracia represen-
294
Enrique Cebrián Zazurca
VII. LA REPRESENTACIÓN COMO FICCIÓN
“40¿Dónde están para el histrión las fronteras entre la ficción y la realidad,
si lo mejor de su realidad es la ficción? ¿Dónde la separación valorativa de autenticidad y farsa?”. Al hacerse estas preguntas, Francisco Ayala pone sobre la
mesa una cuestión trascendental, que ha estado sobrevolando estas reflexiones
que venimos realizando: la representación es una ficción. Pero a eso, que es algo
sabido y aceptado, hay que sumar otro aserto, igualmente conocido, pero quizás más difícil de asumir: la representación política es, igualmente, una ficción.
La tensión entre lo presente y lo ausente, ínsita en la representación, y a la
que al comienzo de estas líneas hicimos referencia, se halla en la base de la existencia de esta ficción. Y cabría añadir como fundamento otra tensión, también
detectada por Pitkin: aquella que se produce entre el ideal y el logro41. Para
Hans Kelsen, la representación política es una ficción, puesto que una ficción es
que la voluntad del Parlamento represente la voluntad del pueblo, toda vez que
no existe un mandato imperativo y que el momento de la elección es el único
momento en que se manifiesta esa voluntad del pueblo42. Y Giovanni Sartori
acude a cierta ironía cuando, ante la pregunta acerca de si la representación política es una fictio iuris, se siente tentado de responder: ¿qué otra cosa podía ser?43.
“Al fin y al cabo —escribió Francisco Ayala—, el ejercicio del poder es un
juego teatral que, entre la comedia y la tragedia, cautiva, entretiene y divierte
la atención del pueblo llano. El escenario de la acción podrá variar, y de hecho
varía mucho con el tiempo. De la Corte real se trasladó con la democracia
tativa. Un análisis de sus capacidades e insuficiencias, Prensas de la Universidad de Zaragoza, Zaragoza,
2013, p. 10.
Aprovecho estas líneas para agradecer al profesor Contreras su amabilidad por haber aceptado
escribir el Prólogo de esa monografía y por haberlo hecho de un modo tan interesante.
40
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., p. 11.
41
“El concepto de representación se configura así como una continua tensión entre el ideal y
el logro. Esta tensión no debería arrastrarnos ni a abandonar el ideal, retrocediendo a una definición
operativa que acepta todo lo que hacen aquellos que comúnmente son designados como representantes, ni a abandonar su institucionalización y escapar de la realidad política. Antes al contrario,
esa tensión debería hacer presente un desafío continuo aunque no desesperanzado: construir instituciones y entrenar a individuos de tal forma que se comprometan en la consecución del interés público, en la genuina representación del público; y, al mismo tiempo, seguir siendo críticos con tales
instituciones y con tales aprendizajes con el fin de que siempre se muestren abiertos a posteriores
interpretaciones y reformas”, en Pitkin, H. F., El concepto de representación, op. cit., p. 267.
42
“El pueblo designa al parlamento, pero no por eso éste ha de ejecutar la voluntad de aquél;
tanto más cuanto que el pueblo no puede manifestar otra voluntad que la que se expresa en el acto
de la elección. La esencia de la democracia “representativa”–en contradicción con su propio nombre– consiste en que no es el pueblo sino el parlamento el llamado a legislar, pudiendo realizar esta
función con toda independencia del primero. El pueblo o, mejor, el cuerpo electoral organizado para
un acto de elección, es únicamente un órgano de creación”, en Kelsen, H., Teoría General del Estado,
Editora Nacional, México D. F., 1979, p. 403 (entrecomillado en el original).
43
Vid. Sartori, G., “La rappresentanza politica”, en Studi Politici, 4, 1957, pp. 527-613 (p.
571) y A teoria da representação no Estado representativo moderno, Edições da Revista Brasileira de
Estudos Políticos, Belo Horizonte, 1962, p. 73.
La representación política como drama (A propósito de un ensayo de Francisco Ayala)
295
representativa al hemiciclo parlamentario que, mediante la participación de
la opinión pública, incorpora al drama a quienes lo siguen desde la platea”44.
En “Histrionismo y representación”, escribe Ayala lo siguiente: “Salta a los
ojos, sin embargo, una diferencia que pudiera parecer fundamental: la representación teatral es ficción deliberada, se dirá, y queda agotada en sus consecuencias dentro del recinto de la sala de espectáculos; en ella no hay ninguna
ambigüedad, es trivial e innocua”45. En contra de lo que pudiera parecer a simple vista, Ayala no contrapone una ficción asumida por todos —la teatral— a
otra que ocultaría esta condición —la política—. Y no lo hace porque, acto seguido, a lo que se dedica es a criticar un tipo de teatro que se ha convertido en
un juego intrascendente, y reclama la renovación de su fuerza. E, igualmente,
no teme ver lo que de ficticio hay en la representación política, ya que afirma
que al “hombre público (…) no puede pasarle desapercibido (…) lo que hay
de falso y artificioso en la escenografía política que le rodea”46.
La clave se encuentra en no entender el carácter ficticio como algo negativo.
Se trata, simplemente, de comprender que la mayoría de nuestras construcciones políticas están levantadas sobre ficciones, sobre acuerdos tácitos, metáforas
e ideas en las que convenimos. La noción de representación política es una de
ellas. Asumido esto, estaremos de acuerdo con Manuel Contreras en “la posibilidad o, por qué no decirlo, necesidad de que el representante se muestre ante
los ciudadanos representados como un sólido y serio actor”47.
El juego político —y, especialmente, la representación política— es, de
alguna manera y como hemos tratado de demostrar, un drama. Lo es en la
primera acepción que el Diccionario de la Real Academia da al término drama:
“obra perteneciente a la poesía dramática”. Vivimos hoy un momento histórico en el que tenemos por delante la tarea de hacer de nuestras democracias
representativas un modelo que contenga más democracia y que esta sea, a la vez,
más representativa. Un momento histórico semejante, por su importancia, a
aquel en el que —gracias al sufragio universal y a la centralidad de los partidos
políticos— se transitó de la representación política sin más a la democracia
representativa. Salir con éxito hoy de esta encrucijada nos permitirá no tener
que hablar de la representación política como drama con el segundo de los
significados que el Diccionario da al término: “obra de teatro o de cine en que
prevalecen acciones y situaciones tensas y pasiones conflictivas”.
44
Ayala, F., “Imagen pública e intimidad”, en Contra el poder y otros ensayos, op. cit., pp. 65-66.
Ayala, F., Histrionismo y representación. Ejemplos y pretextos, op. cit., pp. 22-23.
46
Ibíd., p. 23.
47
Contreras Casado, M., “Prólogo”, en Cebrián Zazurca, E., Sobre la democracia representativa. Un análisis de sus capacidades e insuficiencias, op. cit., p. 11.
45
Juan Magín San Segundo Manuel★
1Posibles aportaciones de los sistemas
electorales de Estados de estructura
compuesta a nuestro modelo electoral
Sumario: RESUMEN.—ABSTRACT.—I. INTRODUCCIÓN.—II. LOS SISTEMAS
ELECTORALES.—III. CONTEXTO ACTUAL: CRISIS ECONÓMICA Y POLÍTICA.—IV. EL SISTEMA ALEMÁN.—4.1. Los mandatos excesivos y la igualdad
constitucional en la representación.—V. EL SISTEMA ITALIANO.—VI. EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE.—VII. LA DELIMITACIÓN DE CIRCUNSCRIPCIONES DESIGUALES.—VIII. EL RECORTE DE LAS CIRCUNSCRIPCIONES
(GERRYMANDERING).—IX. UNA POSIBLE REFORMA RELATIVA A LA PROPORCIONALIDAD Y A LAS BARRERAS ELECTORALES PARA MEJORAR LA
REPRESENTATIVIDAD.—X. OTRA POSIBLE REFORMA: ¿LA ADOPCIÓN
DEL MODELO ALEMÁN?—XI. PERSPECTIVAS DE LAS POSIBLES REFORMAS EN LA COMUNIDAD DE MADRID: LA INCORPORACIÓN DEL MODELO ELECTORAL ALEMÁN DEL DOBLE VOTO Y EL INCREMENTO DE
LA PROPORCIONALIDAD.—XII. CONCLUSIONES.—XIII. ANEXO BIBLIOGRÁFICO.—13.1. Libros, artículos y documentos de trabajo citados.—13.2. Jurisprudencia citada.—13.2.1. Alemania.—13.2.2. EE. UU.
RESUMEN
El modelo electoral actualmente vigente en España se elaboró en la Transición,
aspirando, principalmente, a evitar la polarización. Si bien es cierto que cumplió
ese pretendido papel integrador y modulador de la fragmentación política, la evolución posterior y, en particular, la crisis política y económica desencadenada en los
últimos años muestran la necesidad de proceder a su reforma. En el presente escrito
Técnico Asesor de la Asesoría Técnica de la Secretaría General de la Asamblea de Madrid.
★
298
Juan Magín San Segundo Manuel
se analizan las posibles alternativas al sistema electoral vigente, en general, en
España. En concreto, se estudian las dos principales propuestas planteadas por fuerzas políticas. La primera alternativa consiste en la adopción del modelo electoral
alemán del sistema de doble voto, mientras que la segunda apunta hacia la disminución del umbral mínimo existente, esto es, bajar la barrera electoral del 5 % al
3 %. Entre las ventajas de la primera propuesta, cabe destacar la del carácter proporcional de su resultado y la de la presumible mayor satisfacción que tendrían los
electores, al disponer de una mejor valoración de sus votos en los resultados. Entre
los principales méritos de la segunda alternativa, debe subrayarse tanto su mayor
capacidad de adaptación a los cambios sociales como su contribución al aumento de
la conexión entre la ciudadanía y sus representantes. En este estudio se analizan los
aspectos relevantes de ambas propuestas, las cuales son totalmente compatibles entre
sí. Y, por todo ello, se llega a una conclusión favorable a la inclusión simultánea de
su contenido en el modelo electoral de la Comunidad de Madrid.
PALABRAS CLAVE: Sistema electoral español, sistema electoral alemán, sistema electoral de las Comunidades Autónomas, Comunidad de Madrid, Estados
compuestos, barrera electoral, gerrymandering.
ABSTRACT
Two alternative electoral systems proposed by political sources are analyzed in
order to review our current pattern. The first one is the German electoral model of
double voting. Among its advantages, it is necessary to highlight that it is proportional, as the resulting number of seats is determined by the votes of the list. But
this system modulates the results at the same time because a percentage of deputies
are elected by direct vote, provided they win their respective constituencies. Such a
model is more satisfactory for voters since it gives them the possibility of deciding
the precise candidate’s name, and allows for a greater demand for political accountability as well. It would be possible to follow it without amending the Spanish
Constitution. Nevertheless, it would be advisable to opt for its reform in order to
achieve a suitable system, especially since the Constitution’s most protected part is
not affected. Regarding the Spanish regional level, such as the Comunidad de Madrid, it would be necessary, from a legal point of view, to carry out the reform of the
relevant Statute of Autonomy. Other two very controversial issues should be taken
into account: On the one hand, the uniformity in the size of constituencies and, on
the other hand, cut constituencies (gerrymandering), made in order to obtain some
electoral advantage. The second alternative points out towards bringing down the
electoral threshold to 3% at regional level, which favors a greater adaptation to new
situations and social trends and also to improve the connection between citizens and
their representatives. The electoral model was designed in order to avoid political polarization in Spain, and it is necessary to recognize it had fulfilled such integrating
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
299
function, diminishing political fragmentation. However, in the current scenario,
with an economic and political crisis, this same formula is not enough any longer
KEYWORDS: Electoral system, German electoral system, electoral system of
Autonomous Communities, Madrid Community, non-unitary States, threshold,
gerrymandering.
I.INTRODUCCIÓN
El análisis de posibles adaptaciones de los sistemas electorales en los países
de estructura compuesta a nuestros modelos nos lleva inevitable a enmarcarlo
en el escenario actual de crisis económica y política a fin de examinar no sólo
las posibilidades de reforma que puede haber, desde un punto de vista jurídico,
sino también examinando las ventajas e inconvenientes de cada una.
Una de las propuestas presentadas más conocidas, se refiere a la posible
adopción en nuestro país del sistema electoral alemán. Este sistema establece
una doble votación, donde uno de los votos es personal y se destina a un diputado en cada circunscripción mientras que el otro voto es de tipo proporcional
y se dirige a una lista de un partido, siendo el resultado —desde un punto de
vista cuantitativo—, proporcional. Es decir, en síntesis, el resultado es proporcional, pero modulado cualitativamente en cuanto que se eligen nominalmente un porcentaje de diputados concretos por voto directo en sus respectivas
circunscripciones (siempre que ganen en ellas mediante el voto personal).
II.
LOS SISTEMAS ELECTORALES
Los sistemas electorales se pueden describir como los procedimientos y mecanismos que en cada una de las elecciones permiten traducir el conjunto de
los votos a las diversas candidaturas en la selección de los correspondientes
representantes políticos.
Los sistemas electorales, se componen de los siguientes elementos1:
a)
b)
c)
d)
El derecho fundamental de sufragio activo y pasivo.
El tipo de voto.
La forma de las candidaturas.
Las circunscripciones.
1
Martínez Sospedra, Manuel; Marco Marco, Joaquín J. y Uribe Otalora, Ainhoa,
Sistemas electorales. Un estudio comparado, Ed. Tirant lo Blanch, Valencia, 2007, p. 110.
300
Juan Magín San Segundo Manuel
e) El procedimiento de recuento de los votos.
f ) La distribución de los escaños según la correspondiente fórmula electoral.
Caben muchas tipificaciones de los sistemas electorales, siendo la más importante la que diferencia entre fórmulas mayoritarias y proporcionales. No
obstante, a la hora de calificar un sistema, es insuficiente ceñirse solo a tal diferencia, sino que hay que considerar el conjunto de los factores citados.
Lo que sí puede aseverarse es que la diferenciación más importante y que
más debates doctrinales, ideológicos y partidistas ha suscitado es la opción por
una de las dos categorías fundamentales, es decir, los sistemas mayoritarios o
los sistemas proporcionales. Cada sistema tiene sus ventajas e inconvenientes,
como ha sido puesto de relieve por numerosos expertos en la materia2.
Los sistemas proporcionales persiguen obtener la expresión de la voluntad general, reflejando las diversas tendencias, ideologías, intereses, partidos
políticos o grupos sociales. Por tanto, optan, en definitiva, por tener una representación del electorado más fidedigna en relación con el voto emitido. Sin
embargo, las mayores críticas a este sistema se fijan en la inestabilidad gubernamental, a la que cabe desembocar, en la debilidad que pueda tener el Gobierno
y en las posibles dificultades para legislar. A su vez, otras críticas se fijan en el
excesivo predominio que llegan a tener los partidos políticos.
Los sistemas mayoritarios persiguen, en cambio, que los gobiernos logren
unos cimientos sólidos, estabilidad y, además, la vinculación del elector con el
representante. No obstante, este tipo de procedimientos electorales también reciben críticas. La principal objeción que se le hace consiste en la pérdida de representatividad que se produce en este sistema. Junto a ella, es susceptible de generar,
además, otras críticas como la referida a que, en ocasiones, se puede dejar de lado
el interés general por un interés más local relacionado con la circunscripción.
Existen, igualmente, numerosos sistemas electorales mixtos, como, por
ejemplo, los que atribuyen una ventaja adicional a la mayoría, de manera que
ésta consigue más representantes que porcentaje de votos.
Como cabe imaginar, existe un debate, ya desde el comienzo de los sistemas
electorales, sobre cuál de ellos es el idóneo, que sigue abierto, y parece, por su
propia naturaleza, interminable.
La opción por uno u otro de los dos sistemas se cimenta en razones históricas. Así, los anglosajones han optado por un sistema mayoritario, mientras que
la Europa continental —salvo Francia y algún país de la Europa oriental—,
han optado por uno proporcional.
2
Marotta, Emanuele, Sistemas electorales, Diccionario de política, Bobbio, Norberto,
Matteucci, Nicola y Pasquino, Gianfranco, ed. Siglo Veintiuno de España Editores, S.A., 1997,
pp. 1477 y ss.
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
301
Los análisis históricos ayudan a entender las raíces de este hecho. Así pues,
observamos que el primer tipo de sistema electoral que aparece es el mayoritario, por consiguiente, debe enfocarse donde se inicia, precisamente el país que
primero adoptó el parlamentarismo: Inglaterra. Es preciso remontarse hasta
finales del s. XVIII, en la primera etapa coincidente con el sufragio censitario.
Éste tipo de voto suponía que en realidad votaba una ínfima minoría —además de darse cierta práctica de caciquismo y de compra de votos—. En su etapa inicial prácticamente coincidía el número de candidatos con el número de
los puestos, lo cual implicaba una proclamación automática de los candidatos
a los puestos3.
En una segunda etapa, en el s. XIX, con el contexto de fondo de la lucha
obrera (la cual tenía entre sus aspiraciones el sufragio universal), se va ampliando progresivamente el derecho al voto. Vemos que es en el polo opuesto al
movimiento obrero donde se propugnará un sistema mayoritario para impedir
la amenaza del posible gobierno de las masas.
En el sistema mayoritario existen unas circunscripciones —colegios o distritos—, que pueden ser uninominales (cuando se elige un representante) o
plurinominales (cuando se eligen dos o más representantes).
El nacimiento de las circunscripciones conlleva ciertos problemas como la
desigualdad del voto, que puede reflejarse entre las diversas circunscripciones
electorales. Puede afirmarse que tal desigualdad se produce cuando el número
de votos para obtener cada representante en las diversas circunscripciones sea
claramente distinto.
III. CONTEXTO ACTUAL: CRISIS ECONÓMICA Y POLÍTICA
Dentro de este análisis no se puede pasar por alto el marco actual de crisis
económica y política, porque con él de fondo, este debate adquiere mayor trascendencia. Ciertamente, la crisis económica actual potencia la distancia entre
la ciudadanía y la esfera política. Esta distancia se empieza a percibir en bastantes países a partir de los años 70. Sin embargo, la crisis actual la ha acentuado.
Con un escenario así, parece lógico que se postulen mejoras o soluciones de
índole política, muchas de las cuales incluyen referencias a aspectos específicos
de los mecanismos electorales.
Las líneas directrices de estas iniciativas se pueden sintetizar indicando que
en casi todas ellas se aspira a lograr un sistema más democrático que a su vez
incremente el control de los representantes políticos y de las instituciones por
parte de los ciudadanos.
3
Martínez Sospedra, Manuel; Marco Marco, Joaquín J. y Uribe Otalora, Ainhoa, op.
cit., p. 112 y ss.
302
Juan Magín San Segundo Manuel
IV. EL SISTEMA ALEMÁN
En el análisis del sistema electoral alemán se deja aquí al margen el Bundesrat, o Cámara de representación territorial de toda la RFA, pues no la eligen
directamente los ciudadanos sino los Länder.
El sistema electoral alemán es calificado como proporcional personalizado,
aunque a veces se denomine mixto. Este modelo supone que el número de representantes de cada candidatura es determinado por el voto de lista —con la
excepción de los escaños adicionales—. Tal fórmula electoral se da tanto en las
elecciones al Bundestag (Dieta Federal o Congreso) como en las elecciones a
los órganos legislativos de los Länder. Pues en el Derecho electoral comparado
de los Estados compuestos se observa la tendencia a la homogeneidad electoral
de los Estados (autonómicos o federales) con los entes territoriales autonómicos o los Estados federados4.
La mayoría de los Länder tienen un modelo de representación proporcional,
el cual está reconocido como sistema proporcional personalizado, bien expresamente, bien de manera implícita, en sus Constituciones. Aunque algún Estado
federado lo define constitucionalmente como sistema proporcional puro. Determinados Estados especifican en sus Constituciones la posibilidad de establecer una barrera electoral mínima, la cual tendría un tope máximo del 5 %5.
La homogeneidad de los sistemas electorales de Alemania nos permite analizar de manera conjunta el Derecho electoral de la Federación y el de los
Länder. Aunque los Estados federados tengan alguna característica específica
no tiene prácticamente relevancia a efectos del presente estudio.
En la historia de la RFA, durante las primeras once legislaturas, la fórmula
empleada para repartir los escaños de lista (o proporcionales), tanto en la mayoría de los Estados federados, como en el Bundestag era la denominada Ley
D’Hont, concretamente hasta 1983. En este año se sustituye en la mayoría de
los Parlamentos de Alemania por la fórmula Hare/Niemeyer, conocida por la
doctrina española como “fórmula del resto más elevado”, la cual respeta más
la proporcionalidad que la primera y, por tanto, permite algunas posibilidades
más a los partidos pequeños.
Las mayores modulaciones entre los diversos sistemas electorales que existen en el seno de Alemania, se refieren a la existencia de las dos posibilidades
siguientes:
1.ª) En la mayor parte de los Länder y en el Bundestag (o Cámara baja del
Estado federal) se escoge el mismo —o casi el mismo— número de escaños
4
Esta es una de las conclusiones fundamentales de Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives,
Frances, en su obra Los regímenes electorales territoriales en los Estados compuestos. Alemania, Estados
Unidos e Italia, Congreso de los Diputados, Madrid, 2007.
5
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., pp. 80 y 81.
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
303
directos por el sistema mayoritario que los que se eligen por el sistema proporcional de lista.
2.ª) En el resto de los Parlamentos de los Estados federados, se elige un
mayor número de escaños directos que de escaños de lista 6.
En síntesis, el mecanismo opera de la siguiente manera. El elector, al votar
(en una papeleta), emite dos votos distintos, que pueden ser incluso a distintos
partidos. El primer voto se destina a elegir a un candidato de su distrito electoral, es decir, es un voto personal realizado dentro de un tipo de circunscripción
pequeña. El que gana en una circunscripción, consigue un escaño. A través
del segundo voto, en cambio, elige a la lista cerrada y bloqueada de un partido
cuya circunscripción es el Länder. Este segundo voto es el decisivo para ganar
las elecciones, ya que es el que determina la distribución proporcional de los
partidos en el Parlamento federal o en los órganos legislativos de los Länder. En
consecuencia, se califica como sistema proporcional personalizado.
El único distanciamiento considerable que se permite respecto de la proporcionalidad es la exigencia de una barrera electoral mínima de un 5 % de los
votos en el ámbito de toda la Federación (tal barrera puede superarse ganando
como mínimo en tres distritos uninominales). Este distanciamiento es mucho
mayor al exigirse el mismo 5 % en el ámbito de los Länder. Es obvio que, a
la hora de establecer un régimen electoral ni el mecanismo de la cifra de esta
barrera mínima del 5 %, nada desdeñable, ni el modelo del doble voto han de
estar vinculados, pudiendo darse una sola de las dos figuras.
4.1. Los mandatos excesivos y la igualdad constitucional en la representación
Uno de los mayores problemas de carácter jurídico que suscita el modelo
alemán es la cuestión de los escaños adicionales (überhang mandate), que han
venido siendo una peculiaridad de dicho modelo.
Cuando un partido gana la votación por mandato directo en una circunscripción, el correspondiente representante obtiene escaño. El problema surge
porque puede ocurrir que un partido obtenga más representantes de los que
logra en la votación por lista. En tal caso, la diferencia se suma al número total
de diputados que en un principio tenía asignado ese Land.
El artículo 1 de la Ley Federal Electoral preceptúa que el número de diputados estará sujeto a las variaciones resultantes de la aplicación de dicha Ley. Esto
se refiere a los denominados escaños adicionales, que pueden surgir cuando
un partido obtiene más escaños por el voto directo en el Land de los que normalmente están previstos en virtud de la atribución de escaños mediante los
6
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit, p. 85.
304
Juan Magín San Segundo Manuel
segundos votos de lista. Sin embargo, el partido conservará los escaños ganados
en ambos casos. Por consiguiente el número total de escaños del Bundestag
será incrementado de acuerdo con el número de “mandatos excesivos” que
aparezcan en cada una de las elecciones.
Este problema ha ido adquiriendo más importancia con el tiempo, sobre
todo por el hecho de que cada vez más alemanes votan a partidos distintos en
la votación directa uninominal y en la votación por listas; así pues si en 1957
únicamente votaban de manera distinta el 6,4 %, en 1990, tras la unificación
de Alemania, alcanzó el 15,6 %, y en las elecciones de 2009 los mandatos
suplementarios para la CDU/CSU han llegado hasta el 24 %, por lo que el
número total de escaños del Bundestag se ha ido elevando7.
Los mandatos adicionales implican problemas técnicos y jurídicos importantes. En particular, deben destacarse los siguientes:
1. La imposibilidad de determinar antes de las elecciones cuántos diputados habrá. Se conoce el mínimo, pero no se saben cuántos mandatos
adicionales habrá que sumar.
2. No beneficia a todos los partidos, sino que los dos mayoritarios son los
principales beneficiarios de los escaños adicionales.
3. Altera la proporcionalidad del resultado, beneficiando a uno de los partidos mayoritarios.
4. Puede llevarse a cabo una táctica fraudulenta consistente en la posibilidad de dejar de votar a la lista proporcional (el segundo voto) a un
partido del cual se sabe con seguridad que va a conseguir un mandato
directo en un distrito. Por tanto, dicho segundo voto deviene inútil, ya
que cualquiera que sea el porcentaje que alcance con la lista proporcional, estaría ya cubierto con los mandatos directos, en este sentido se
observa que cuanto menos porcentaje tenga, mayor será el número de
los mandatos adicionales sumando votos. En consecuencia, se puede
votar a un tercero que puede ser bastante afín o que puede coaligarse
con el partido con el que más se identifica uno.
Por todo ello, el asunto de los escaños adicionales fue llevado al Tribunal
Constitucional. Éste ya los había considerado como una desviación de la voluntad popular, si bien calificada de tolerable. En 2008, los declaró arbitrarios e
inconstitucionales. A partir de entonces, se eliminó esa parte de la ley electoral
alemana que distorsionaba la intención de voto y se dio un plazo (hasta 2011) al
Parlamento federal (o Bundestag) para solucionar estos defectos. No obstante,
7
“Los escaños adicionales pueden decidir los comicios”, véase G. Sans Mora, Berlín,
27/09/2009, http://www.publico.es/internacional/255521/los-escanos-adicionales-pueden-decidirlos-comicios
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
305
aunque ha habido alguna propuesta de reforma, hasta la fecha no se ha cumplido el mandato del Tribunal, pues además, aunque se están dejando de aplicar los
excesos de mandatos en los Länder, no se han eliminado en algunos Estados8.
V.
EL SISTEMA ITALIANO
Tal como hemos visto con otros Estados compuestos, también en este país
se ha tendido históricamente a homogeneizar los modelos electorales, tanto los
regionales como los del poder central.
En la Italia de la Segunda Postguerra Mundial prevaleció un modelo proporcional puro. La turbulenta práctica política en esos años llevó con frecuencia a considerar tal modelo como un factor determinante del pluralismo polarizado. Éste, a su vez, facilitó el predominio de un partido político (sólo o en
coalición). En esa situación el Partido Comunista Italiano, entonces principal
partido de la oposición, encontraba resistencias nada desdeñables a ser admitido como una alternativa real de Gobierno.
El citado predominio dio lugar a una serie de consecuencias negativas:
abusos realizados desde el poder, falta de estabilidad política, clientelismo y
corrupción. Todos estos factores desembocaron en el distanciamiento y el malestar de los electores con sus representantes políticos.
Frente a esa situación tan problemática, el sistema electoral italiano evolucionó optando en la Ley 148/1993, de 31 de marzo, por un modelo electoral
de tipo mixto. Este nuevo modelo electoral se ha separado de medio siglo de
paradigma proporcional puro. Dicho modelo persigue los siguientes objetivos:
la estabilidad política, la gobernabilidad, la simplificación del sistema de partidos, la disminución de la influencia de las ejecutivas de los partidos políticos
en la designación de candidatos a puestos de elección popular y, por último, la
erradicación del clientelismo9.
Este nuevo sistema premia a la mayoría: con un 50,01 % de los votos se
obtiene un 65 % de los escaños. Además, la nueva fórmula electoral italiana
es mixta. Esto supone que los diputados se eligen de dos maneras: el 75 %
por mayoría simple en distritos uninominales y el 25 % restante aplicando la
fórmula D’Hont, tan conocida en nuestro país. En cuanto al Senado, se eligen
mediante la misma fórmula que la de la Cámara Baja, o sea, el 75 % de los
senadores se eligen por mayoría simple en distritos uninominales y el 25 %
restante se elige mediante el mecanismo proporcional D’Hont.
8
Cfr. BVerfGE 121, 266, de 3 de julio de 2008.
Aguirre Pedro, “Sistemas políticos y electorales contemporáneos”, Italia, http://www.ife.
org.mx/documentos/DECEYEC/italia.htm, p. 76.
9
306
Juan Magín San Segundo Manuel
Una vez observada la similitud del modelo italiano con el alemán, interesa observar las diferencias con este último. En el sistema alemán los porcentajes vienen determinados por la repartición proporcional, optando el
voto en los distritos uninominales para elegir dentro de los resultados de la
lista. En Italia, en cambio, la repartición del voto en la lista proporcional y
el voto en los distritos uninominales se determina de forma independiente.
La reforma estudiada intentó solucionar los problemas de la situación
italiana, tanto potenciando una mayor fuerza y autoridad del gobierno,
como aumentando la capacidad de decisión del ciudadano, en contraste con
una posición de los partidos políticos que se ha llegado a considerar excesiva
por parte de diversos autores y de la opinión pública10.
Se ha afirmado por algunos especialistas que la reforma electoral no
cumplió con los fines para los que fue diseñado, aunque sí generó cierta
bipolaridad. De hecho, se siguió con la inercia histórica. En consecuencia,
la realidad fue distinta, pues el ciudadano siguió votando al partido con el
que más se identificaba, incluso aunque fuera pequeño. Además, el modelo
seguía teniendo ciertos mecanismos para que los votos minoritarios no se
perdieran. Tampoco se consiguió una verdadera identificación del representante con su distrito, ni se alcanzó la rendición de cuentas que se perseguía
con dicho modelo.
A la vista de los hechos, siguiendo a los autores Sotillo Buzarra, J. y López Martín P., cabe inferir que el sistema electoral no es la única variable
independiente. Hay que tener en cuenta otras variables y, dentro de estas,
de manera especial, la cultura política del país11.
En nuestro criterio, para estudiar el sistema proporcional que estuvo vigente en Italia durante tantos años y sus problemas, así como para analizar
la reforma de 1993 y los problemas que subsistieron tras ella, habrá que
considerar todo un complejo entramado de factores de tipo sociológico,
histórico, ideológico, político o económico, que han podido incidir al respecto.
Una de las consecuencias de dicho cambio electoral es la potenciación
de las coaliciones entre partidos, para no verse perjudicados por los efectos
reduccionistas del sistema mixto. La causa, según explica Sartori, radica en
que, al no existir un sistema bipartidista, sino multipartidista, ningún partido puede vencer por separado, lo que conlleva que se coaliguen12.
10
Ruiz-Rico, op. cit., p. 130 y ss.
Sotillo Buzarra, Javier y López Martín, Patricia, El sistema electoral italiano, Página de
la Universidad Autónoma de Madrid, disponible en el sitio Web: portal.uam.es.
12
Barrientos del Monte, Fernando, “El Sistema Electoral Italiano a diez años de su reforma”, Fundación Ciudad Política, 30/8/2004, http://www.ciudadpolitica.org/modules/news/article.
php?storyid=409.
11
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
307
La falta de superación de los principales problemas fue utilizada como
justificación para la reforma de la ley electoral, impulsada por el entonces
primer ministro, Silvio Berlusconi. La nueva Ley potenciará de nuevo algún
aspecto proporcional en el sistema electoral13.
Esta reforma, llevada a cabo en 1995, fue atacada por la oposición de centroizquierda, que acusó a Berlusconi de hacer una ley a su medida para paliar
la pérdida de votos. A esto parece responder, por ejemplo, la introducción de
porcentajes mínimos de votos. Por ello, no es de extrañar que los críticos de Berlusconi adujeran que esta reforma en la práctica perjudica a los partidos más pequeños, los cuales se ubican en su mayoría en la izquierda del espectro político.
Tales nuevas normas se dirigen hacia un sistema más proporcional y con
listas cerradas, se eliminan las circunscripciones uninominales, es decir, los
electores votan por partidos políticos, eliminándose el voto a personas.
Otro de los rasgos de la reforma de 1995 consiste en la garantía por parte
del partido ganador de una representación mínima del 55 % de los escaños,
en el caso de que no llegase a dicho porcentaje. Este “premio” tiene como
finalidad garantizar la gobernabilidad y por tanto una estabilidad política. Lógicamente, es esta finalidad la principal argumentación que se utiliza a favor
del nuevo modelo electoral italiano.
El sistema de 1995, en definitiva, perjudica a los partidos pequeños que
están a la izquierda y da menos opciones al elector para poder reflejar sus preferencias, ya que a la hora de votar solo podrá optar por la lista presentada por
cada partido sin poder llevar a cabo preferencia alguna.
En cuanto a los resultados, consideramos que se han visto tendencias en
distintos sentidos. Así, se ha forjado cierto bipartidismo con el Olivo y el Polo
de la Libertad; aunque también hay que reconocer que siguen existiendo problemas importantes, como la dificultad para la formación de gobiernos. Tanto
es así, que estos problemas habidos en el orden italiano explican, al menos
en parte, la existencia de un sentimiento muy extendido en este país. Éste ha
cristalizado en gran medida en lo que ha sido denominado “la antipolítica”,
representada en el movimiento Cinco Estrellas, dirigido por Beppe Grillo. Si
bien éste se había presentado a elecciones menores, es en las elecciones generales italianas de febrero de 2013 cuando ha conseguido ser el primer partido
del Congreso con un 25,5 % de los diputados y en el Senado con un 23,8 %
de los senadores. A pesar de esos resultados, desde esa fecha el movimiento se
ha ido hundiendo en las encuestas, debido en buena parte a actuaciones que
podrían calificarse de erráticas.
13
Véase en “El Parlamento italiano aprueba la reforma electoral impulsada por Silvio Berlusconi”, El Mundo, el 14 de diciembre de 2005, http://www.elmundo.es/elmundo/2005/12/14/
internacional/1134561835.html.
308
Juan Magín San Segundo Manuel
Justo cuando se concluye el presente escrito, se aprueba, el 12 de marzo de
2014, en el Congreso de los Diputados italiano una reforma electoral con el
objeto de reducir la fragmentación política y dotar de mayor estabilidad a los
gobiernos. La propuesta ha sido fruto del pacto alcanzado previamente entre
Renzi, cuando todavía no era primer ministro, con Forza Italia, o, mejor dicho, con Silvio Berlusconi.
Suponemos que esta propuesta se aprobará con bastante probabilidad en el
Senado. La misma implica el denominado premio de mayoría, en virtud del
cual se concede el 15 % de los escaños, al partido más votado en el caso de que
supere el 37 % de los votos. Además, se introduce la doble vuelta entre las dos
coaliciones o los dos partidos más votados que no consigan superar el mismo
umbral de 37 % de los votos electorales14.
Ya veremos en el futuro como se van sustanciando los síntomas señalados
de la situación política actual y como se reflejan los cambios electorales en
Italia. Si bien este país, dada su enorme y compleja problemática, requeriría soluciones profundas que fueran a la raíz de sus numerosos y agudos problemas.
VI. EL SISTEMA ESTADOUNIDENSE
En Estados Unidos, también se ha tendido hacia una homogeneización del
modelo electoral, tanto en el Estado federal como en el conjunto de los Estados
federados. En este sentido, todos los órganos legislativos se eligen mediante un
mecanismo de mayoría simple, con votación única, en distritos uninominales.
Es más, cabe añadir que hay una práctica identidad en el modelo electoral de
todos los Estados federados.
En cuanto al nivel federal, los miembros del Senado son elegidos por los
Estados de la Federación, eligiendo cada uno de ellos a dos representantes de
la Cámara Alta, con independencia del número de miembros de cada Estado.
Al ser tan diferente el mecanismo de elección de la Cámara Alta casi no afecta
al objeto del presente Artículo.
Siguiendo con el nivel federal, los miembros de la Cámara de Representantes son elegidos mediante sufragio universal. Para las elecciones a dicha
Cámara Baja, se divide el territorio en distritos electorales según la cantidad
de población.
Sí nos parece interesante observar aquí determinados aspectos. Así, en el
modelo electoral estadounidense se elige por mayoría simple en distrito uninominal y, además, dado el carácter descentralizado de sus dos principales —y casi
14
Véase en “La Cámara Baja italiana aprueba la reforma electoral”, El Economista, http://ecodiario.eleconomista.es/europa/noticias/5614094/03/14/La-Camara-Baja-italiana-aprueba-la-reforma-electoral.html#.Kku8NC5aCFiemGH
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
309
exclusivos—, partidos políticos, es común que en EEUU los representantes y
senadores tengan bastante independencia en el ejercicio de su voto.
Ello ha desembocado en diversas peculiaridades:
1. Los partidos no son antagónicos ideológicamente ni votan siempre disciplinadamente, lo cual es defendido por sectores doctrinales en otros
países, como el nuestro, por suponer una mayor adecuación a la prohibición constitucional de sujeción de los diputados al mandato imperativo. Prohibición que, incluso, se ha llegado a calificar por constitucionalistas de “ficción constitucional”.
2. El presidente es el verdadero motor de la vida política.
3. Existe el denominado “Parlamentarismo de pasillo” que consiste en una
práctica de los ministros de conectar oficiosa pero eficazmente con los
líderes del Congreso.
4. La opinión pública puede arbitrar el desenlace de conflictos, dado que
en el sistema presidencial hay una rígida separación de poderes pero
también una mayor dificultad para solventar conflictos entre el poder
legislativo y el ejecutivo.
5. Hay una excesiva influencia de los grupos de presión, lo cual, aunque
pudiera tener rasgos positivos (como la profundización de la democracia al tener un mayor contacto ciertas asociaciones u ONG´s con
sus representantes políticos), también tiene su lado negativo, al poder
verse influidos por grupos de presión, tales como empresas poderosas
que pudieran separarlos del interés general. Con respecto a tal peligro, nos parece muy ilustrador el famoso discurso de despedida del
presidente republicano Eisenhower, el 17 de enero de 1961, cuando
declaró: «En los consejos de gobierno, tenemos que tener cuidado con la adquisición de una influencia ilegítima, deseada o no, por parte del complejo
militar-industrial. Existe el riesgo de un desastroso desarrollo de un poder
usurpado y [ese riesgo] se mantendrá. No debemos permitir nunca que el
peso de esta conjunción ponga en peligro nuestras libertades o los procesos
democráticos».
Insistimos en no profundizar más en este modelo porque existe una gran
diferencia con el sistema político de nuestro país. Además, los planteamientos referidos a la posible importación o adaptación de fórmulas del modelo
estadounidense son escasos (al menos con la trascendencia que tienen otras
alternativas como la del modelo alemán).
Entendemos que si cualquier cambio en el sistema electoral suscita de entrada reticencias, las reacciones con respecto a un posible cambio a un sistema mayoritario, aún implicaría más rechazo en la medida en que supondría
310
Juan Magín San Segundo Manuel
cambiar tanto nuestro sistema electoral desde los cimientos como buena parte
de nuestro sistema político.
VII. LA DELIMITACIÓN DE CIRCUNSCRIPCIONES DESIGUALES
Una regla básica a seguir en nuestro sistema electoral y de manera muy especial en sus posibles reformas es la siguiente: las circunscripciones habrán de
ser similares, puesto que, en el caso contrario, tendrían cantidades de población
muy diferentes, lo cual supondría un problema muy relevante: el número de escaños que teóricamente les correspondería a cada circunscripción quedaría muy
alterado. Se perjudicaría a las más pobladas al estar subrrepresentadas, mientras
que las circunscripciones menos pobladas quedarían sobrerrepresentadas.
Este problema de las circunscripciones desiguales se ha tratado mucho en
EEUU. Es lógico que la citada homogeneidad entre los modelos electorales de
los Estados miembros, se plasme también aquí.
Las desigualdad de las circunscripciones se ha ido moldeando por la jurisprudencia del Tribunal Supremo estadounidense, que fundándose en la Enmienda XIV de la Constitución federal va propugnando jurisprudencialmente
que la Equal protección Clause, (o cláusula de igual protección de las leyes para
todos), supone necesariamente el respeto del principio de One man one vote.
Esto implica que debe haber una proporcionalidad entre el escaño y la población que lo elige y, además, ha seguido dando pasos en ese sentido15.
A la luz de lo dicho, el Tribunal Supremo ha limitado progresivamente la
desigualdad entre los distritos, tanto en las elecciones estatales como en las federales, llegando a exigir que se hagan distritos tan iguales como sea posible. El
Tribunal Supremo federal en su evolución ha ido estableciendo límites como
el de una desviación promedio del 6 %. Ha permitido una excepción a sus
límites para favorecer el voto de minorías nacionales, admitiéndose en tal caso
desviaciones hasta del 10 %16.
Este alto Tribunal precisa que, en función de la Equal Protection Clause,
las dos Cámaras de todos los Estados federados deben representar por igual a
la población. Niega, por tanto, que los Estados puedan tener una Cámara de
representación territorial (como ocurre en el nivel federal), debiendo, así, el Senado de los Estados tener una representatividad igual a la que tiene la primera
Cámara. Por ello, la segunda Cámara (al no desempeñar una representación
territorial), es una Cámara de reflexión o de mejora de la técnica legislativa.
El Tribunal Supremo federal afirma la igualdad sustancial de la representación, aunque no está petrificado y evoluciona en este concepto. Así, en el asunto
15
16
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 188.
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 190.
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
311
Kirkpatrick v. Preisler llega a declarar de manera definitiva que se debe demostrar
por parte de las autoridades públicas el esfuerzo por conseguir una igualdad matemática, y en consecuencia, desestima una desviación entre distritos del 4 %17.
El principio de One man, one vote supone la delimitación de distritos iguales, ya que en caso contrario sería como si unos ciudadanos tuvieran derecho a
votar varias veces, mientras que otros sólo una vez en las mismas elecciones18.
Una de las conclusiones que más nos interesa aquí, en relación con la propuesta del doble voto, es la de la magnitud del problema, ya apuntado, de
delimitar los distritos en un sistema mayoritario.
En el caso alemán vemos que también se ha dado el mismo problema y, en
consecuencia, también se han establecido límites en la distribución de los distritos electorales uninominales, pues estos deberán delimitarse en proporción a la
población. En virtud del artículo 3 de la Ley Electoral federal, no debe haber una
diferencia superior al 15 % con respecto al tamaño de los distritos electorales.
En el sistema electoral español, al establecerse constitucionalmente la provincia como circunscripción electoral en las elecciones al Congreso de los
Diputados y al tener las provincias más pequeñas una asignación fija de dos
diputados, por mandato de la Ley Electoral19, se crea, a nuestro criterio, una
diferencia desproporcionada entre las provincias infrarrepresentadas y las sobrerrepresentadas, lo que podría no adecuarse a la igualdad del voto.
Queda claro que esta cuestión concreta de la circunscripción no afecta a las
elecciones legislativas de la Comunidad de Madrid, pero sí que incide de una
manera considerable en las elecciones legislativas a nivel nacional. De hecho,
es una de las críticas más reiteradas a los mecanismos electorales de nuestro
país, realizadas tanto por académicos, como en general por la opinión pública.
Precisamente, uno de los principales argumentos que persigue el logro de una
mayor democratización del sistema político es el que se fija en la necesidad de
que los electores consigan con su voto una mayor representatividad. Dicho en
otras palabras, se propugna, que exista una mayor proporción entre el número
de votos y los cargos electos que se consiguen con esos votos.
Otro de los argumentos, referidos a la necesidad de una mayor proporcionalidad, llama la atención sobre la importancia de revitalizar con savia nueva el
sistema político. Sin embargo, tal posibilidad está muy cercenada en España por
la dificultad habida en la historia de nuestra democracia para conseguir alternativas distintas. Opinándose que estaríamos, en el ámbito nacional, ante cierto
bipartidismo imperfecto donde el principal partido de la oposición, en cierta
medida, parece a veces que espera a que caiga el que está en el gobierno sin
17
Kircpatrick v. Presiler, 394, US, 526, 531 (1969).
Véase Reynolds v. Sims, 377 US, 533, 562 (1964).
19
La Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del Régimen Electoral General, en su artículo
162.2, preceptúa que a cada provincia le corresponde un mínimo inicial de dos diputados.
18
312
Juan Magín San Segundo Manuel
tener que someterse a una situación de competitividad plena, como ocurriría
en una situación de mayor proporcionalidad. Este déficit en cuanto a la competitividad plena ha ocurrido también en bastantes Comunidades Autónomas.
El sesgo mayoritario del modelo electoral en España, en realidad, no se debe
a la fórmula D’Hont, sino precisamente al hecho de que las circunscripciones
sean tan pequeñas.
Es claro que aquí el tamaño de la circunscripción constituye el factor determinante; así, las grandes, o sea las que tienen más población, están subrrepresentadas, aunque su resultado será más proporcional; mientras que las circunscripciones menos pobladas ganan en sobrerrepresentación aunque pierdan y
mucho proporcionalidad.
Con respecto a los partidos nacionalistas, debe indicarse que si bien se suele
afirmar que el modelo los beneficia, como si fuera algo automático, la realidad
es que sólo los beneficia si son mayoritarios en cada circunscripción concreta.
Pero incluso puede perjudicarlos si son minoritarios en la circunscripción.
De todas formas, el hecho de concentrar el voto en circunscripciones es en
sí más beneficioso en comparación con los que no lo concentran. Consiguientemente, en condiciones de cierta igualdad en cuanto al número de votos, un
partido nacionalista tendrá bastantes más escaños que un partido minoritario
de ámbito estatal.
La principal peculiaridad del modelo es que mientras los partidos mayoritarios en las circunscripciones están sobrerrepresentados, los principales partidos
perjudicados serán los partidos minoritarios de ámbito estatal (IU y UPyD).
Así, en el caso de Izquierda Unida, que habiendo sido desde las elecciones de
2000 la tercera fuerza más votada en el territorio nacional, ha sido, sin embargo, la sexta fuerza parlamentaria. O, también en el caso de Nafarroa Bai
en 2008 que consigue un escaño con algo más de 60.000 votos, mientras que
UPyD ganara un mismo escaño con el quíntuple de votos, es decir 300.000.
Este tipo de resultados tan contrarios a los conceptos constitucionales —referentes al sufragio—, de proporcionalidad y de igualdad han generado bastante
oposición hacia el modelo electoral español20.
También se cercenan en gran medida las posibilidades de cualquier otro
partido con demandas más novedosas que pudiera aspirar a conseguir representantes, por ejemplo, los Verdes. Es decir se dificulta mucho la posibilidad de
alternativas. Y ha de tenerse en cuenta que precisamente se considera tal dificultad como una de las causas del anquilosamiento de nuestro sistema político.
De hecho, esta falta de proporcionalidad constituye, en general, una de las
mayores críticas de que son susceptibles los mecanismos electorales de nuestro
20
Ruiz-Rufino, Rubén, “¿Por qué reformar el sistema electoral?”, Zoom Político, del Laboratorio de la Fundación Alternativas, n.º 8, 2012, véase http://www.falternativas.org/laboratory/news/
presentaciones/nuevo-zoom-politico-2012-08-por-que-reformar-el-sistema-electoral-18298.
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
313
país. Tanto es así, que este reproche no sólo se hace tanto por los especialistas
sino también por la opinión pública. Precisamente, uno de los argumentos más
frecuentes utilizados para defender el avance hacia una mayor democratización
del sistema político aduce la necesidad de que los electores consigan con su
voto una mayor representatividad, o dicho de otra manera, mayor proporción
entre el número de votos y los cargos electos que se consiguen con esos votos.
De hecho, citaremos como ejemplo que uno de los leit motiv del movimiento 15-M, apunta a la modificación del sistema electoral por considerarlo
poco representativo del voto de los ciudadanos. A este respecto, el movimiento
incluye entre sus reivindicaciones, la rebaja de la barrera electoral, una mayor
proporcionalidad, mejor representatividad y una sola circunscripción21.
En España, se elaboró el sistema electoral en la época de la Transición para
aplicarlo en las primeras elecciones de 1977. Se tuvo entonces en cuenta el pasado histórico de la Segunda República, en cuyo marco se dieron diversos rasgos como la coexistencia de demasiados partidos políticos, mucha polarización
e inestabilidad gubernamental. En cuanto a la Transición, se daban también,
aunque en menor medida, algunos de estos rasgos, de hecho, había una sopa
de letras de pequeños partidos.
Se comprende bien dicha argumentación dirigida a evitar caer en la problemática de la II República. No obstante, habría que añadir que en tal momento
histórico la pasión y la polarización fue fortísima, existía gran intolerancia, una
tradicional falta de sentimiento constitucional, intentonas revolucionarias, tradición de golpismo militar… Junto a ello aún habría que sumar el contexto
de la gran crisis económica mundial que se vivía entonces, la situación de
analfabetismo, pobreza, ruralidad, dualidad social e incluso la existencia de
ideologías totalmente excluyentes muy extendidas (desde fuerzas totalmente
reaccionarias que terminarían aglutinándose, con más o menos reticencias, en
el franquismo, hasta el comunismo proestalinista o el anarcosindicalismo revolucionario), las cuales mostraban, en definitiva, el mosaico de una realidad
convulsa plagada de cuestiones sociales, políticas, militares, religiosas y nacionalistas de muy difícil solución. Todo ello hacía casi imposible que este régimen republicano saliera adelante, incluso, con independencia de las virtudes y
defectos del modelo electoral.
En la España de hoy los problemas son en buena parte muy distintos. Hay
una desafección política en general y, de manera muy específica, con los representantes políticos. En este ambiente, sería muy importante generar una mayor vinculación con el sistema político. Para conseguirlo, habría que fortalecer
los elementos democráticos de dicho sistema.
21
La Vanguardia, 17 de julio de 2013, http://www.lavanguardia.com/politica/20110903/
54198124178/la-viabilidad-de-las-propuestas-indignadas-sobre-un-nuevo-sistema-electoral.html
314
Juan Magín San Segundo Manuel
En tal situación, que también se da en otros países, algún autor propugna
el distanciamiento de la tendencia a una mayor personalización del sistema representativo. Así, por ejemplo, según Leibholz habría que distanciarse de cierta
tendencia a una mera proyección plebiscitaria y personalizada de los procesos
electorales22.
Frente a las citadas deficiencias que atenúan la representatividad, puede argumentarse jurídicamente el que pueden contradecir el principio de igualdad
del voto reconocido en la propia Constitución, aunque sea precisamente en la
Carta Magna donde se especifique la circunscripción provincial.
VIII.EL RECORTE DE LAS CIRCUNSCRIPCIONES
(GERRYMANDERING)
El recorte de las circunscripciones significa que se trazan los límites físicos
de las circunscripciones manipulándolos con la finalidad de obtener un beneficio electoral desde el punto de vista de algún partido político.
En la hipótesis de que se reformara nuestro sistema electoral importando
elementos del sistema alemán, la delimitación de las circunscripciones sería
una cuestión muy importante a establecer con la mayor objetividad y, en consecuencia, con el máximo consenso posible entre los grupos parlamentarios.
Así pues, en el caso de la Comunidad de Madrid habría que establecer los distritos de elección directa de la manera que menos alterara la proporción entre
los escaños obtenidos y el conjunto de los votos emitidos por el electorado.
IX. UNA POSIBLE REFORMA RELATIVA A LA
PROPORCIONALIDAD Y A LAS BARRERAS ELECTORALES
PARA MEJORAR LA REPRESENTATIVIDAD
Como hemos tratado, la búsqueda de la gobernabilidad y, por ende, de
poner límite a la multiplicación de los partidos políticos, ha llevado a determinados países, bien a no optar por la fórmula proporcional, bien a limitarla.
Así, durante la historia de la RFA, se asume bastante pronto la finalidad de
evitar la proliferación de pequeños partidos políticos: se reacciona así en contra
de la experiencia de la República de Weimar que desembocó en el totalitarismo y se intenta evitar su repetición. Por consiguiente, desde 1956, frente al
escenario de las dos elecciones anteriores con bastantes partidos políticos, se
22
Luca Mezzeti, “La forma de gobierno de las regiones con autonomía especial”, en Formas
de gobierno y sistemas electorales: (la experiencia italiana y española), G. Ruiz-Rico Ruiz y S. Gambino
(Coordinadores), Tirant lo Blanch, Valencia, 1997, p. 512.
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
315
dejan sin representantes a los partidos políticos que obtengan menos del 5 %
del segundo voto (a la lista proporcional), en toda Alemania.
Se irá evolucionando hacia el reconocimiento generalizado de la barrera
del 5 %. A esta regla se le admitirá la excepción de que en una lista se obtengan tres mandatos directos. Salvedad difícil de cumplir, a no ser que se trate
de un partido regional que, por lo menos, tenga un veinticinco por ciento de
fuerza electoral en su zona. Así ocurrió en la Alemania oriental, en concreto con el PDS (sucesor del Partido Comunista de la desaparecida República
Democrática Alemania), el cual, en la Alemania occidental cuenta con muy
poco electorado por lo que tiene dificultades para llegar al cinco por ciento en
todo el Estado Federal. Sin embargo, al ser una fuerza política importante en
las regiones de la antigua Alemania Oriental ha conseguido, en alguna ocasión, obtener tres mandatos directos y así estar representado en el Parlamento
federal23.
Se ha admitido también otra excepción a la barrera electoral para el caso
de las minorías nacionales, tal como son definidas por el TC alemán, que ha
afirmado que son nacionales alemanes vinculados a otras nacionalidades24.
Según Handabaka, el sistema de partidos alemán es estable. A ello ha contribuido esta barrera electoral junto con el buen hacer de los principales partidos
políticos que fueron integrando en su seno a los partidos políticos minoritarios25.
En Alemania, lo que aleja realmente los resultados de la proporcionalidad
es la barrera electoral, sobre todo en las circunscripciones más pequeñas; ya
que la opción entre la dos fórmulas proporcionales —D’Hont y Hare/Niemeyer— que más se han utilizado en la República Federal Alemana altera muy
poco los resultados.
Por eso, algunos autores han considerado muy elevada esta barrera del 5 %,
al entender que altera sustancialmente la voluntad del electorado, sobre todo
al evolucionar y exigirse no solo para el Estado federal sino para cada uno de
los Estados federados.
En definitiva, el asunto de la barrera del 5 % y las fórmulas electorales
resulta muy polémico. Por ello, no es extraño que dicha fórmula fuera llevada
al Tribunal Constitucional Alemán. Este declaró que no era inconstitucional.
Entendió que no era relevante que el hecho de que el resultado no fuera exacto
y proporcional en relación con las votaciones26.
No obstante, hay que tener en cuenta que en aquel momento Alemania
contaba tan solo con diez Länder, entonces, la cuestión de la barrera mínima
23
Omar Handabaka, “El sistema político alemán: balance y retos”, 2004, p. 244, http://www.
web.onpe.gob.pe/modEscaparate/caratulas/handabaka.pdf
24
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 113.
25
Omar Handabaka, op. cit.
26
Véase BVerfGE 16, 130 (p. 144).
316
Juan Magín San Segundo Manuel
no tenía una gran incidencia, dado que las circunscripciones eran grandes
(concretamente del tamaño de los Estados federados). Con tales circunscripciones, la aplicación de ambas fórmulas, bien la más proporcional, bien la
menos proporcional supondría una diferencia de un escaño por Länder27.
En este asunto, el Tribunal Constitucional bávaro declara inconstitucional
aplicar la fórmula D’Hont a circunscripciones pequeñas, en cuanto que se
favorecía al partido mayoritario, pudiendo llegar a alterar la proporcionalidad
en más del 10 % del total de los escaños.
El Tribunal Constitucional alemán vincula el principio de sufragio igualitario
con la finalidad de garantizar la funcionalidad del Parlamento. Tal funcionalidad
permite un trato diferente a los partidos políticos en lo que se refiera a la distribución de escaños mediante fórmulas proporcionales. Esta concepción supone
una excepción al principio de que todos los votos deben tener el mismo peso,
pero se admite, para cribar los partidos pequeños. Partiendo de esta concepción,
el Tribunal estudia cada caso concreto, para ver si la barrera electoral concreta es
adecuada y proporcionada al fin que se pretende conseguir, es decir, aplica el denominado «test de proporcionalidad», evaluando si se respeta o no el principio de
proporcionalidad. Así, por ejemplo, dentro de sus criterios se incluye el que si un
partido es muy fuerte en determinado territorio debe tener mayores facilidades de
acceso para la consecución de escaños que un partido con el voto más disperso28.
El asunto de la constitucionalidad de la barrera mínima ha llevado consigo múltiples controversias ante la posibilidad de que se contradijera tanto el
principio de igualdad electoral, como la libertad de crear de partidos políticos
y, por consiguiente, se cercena el pluralismo político o la existencia de diversas
alternativas políticas29.
Es muy ilustrador de la necesidad de mejorar la representatividad que en
la actualidad siente la sociedad como se plasma en diversas movilizaciones sociales, así pues, puede observarse como ejemplo de caso Chile en 2013, cuando se llegó a un sorprendente acuerdo entre el partido conservador entonces
en el Gobierno y la oposición, relativo a la presentación de una reforma del
modelo electoral. El objeto de la reforma del modelo era hacerlo más justo y
competitivo. Precisamente hasta entonces el partido conservador se había negado a reformarlo dado que le beneficiaba. Sin embargo, según las declaraciones del Presidente Sebastián Piñera en julio de 2013, la reforma, mantendría
la lógica del sistema mayoritario, pero a su vez, persigue dar mayores grados
de proporcionalidad y competencia. Este proceso había comenzado con las
27
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 110.
Vidal, Carlos, “El sistema electoral alemán como modelo: ventajas e inconvenientes”,
Asamblea: Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, N.º 26, 2012, pp. 217 y ss.
http://www.academia.edu/2775777/El_sistema_electoral_aleman_como_modelo_ventajas_e_
inconvenientes.
29
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, op. cit., p. 113.
28
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
317
movilizaciones estudiantiles en 2011, en las que se reclamaba una educación
pública de calidad y gratuita, pero las movilizaciones sociales evolucionaron
rápidamente de estas demandas hacia reivindicaciones de mayor participación
ciudadana y representatividad frente al sistema electoral30.
Situándonos de nuevo en España, la barrera a nivel nacional es del 3 %,
al regularse en el artículo 163 de la Ley Orgánica 5/1985, de 19 de junio, del
Régimen Electoral General, estableciéndose —para el ámbito nacional—,
con la siguiente dicción: “No se tienen en cuenta aquellas candidaturas que no
hubieran obtenido, al menos, el 3 % de los votos válidos emitidos en la circunscripción”.
Dicha barrera que tenemos del 3 % a nivel nacional parece una cifra bastante adecuada. De hecho una hipotética barrera del 5 % a nivel nacional no
parece planteable como posibilidad real. Sería difícil especialmente desde el
punto de vista político, pues con los resultados de las elecciones generales de
2008, solamente dos partidos PSOE y PP superaron tal barrera del 5 %. En
esta hipótesis, habría quedado fuera de las Cortes Generales IU al haber obtenido entonces solo el 3,77 % de los votos.
En cuanto a las Comunidades Autónomas, la barrera para poder conseguir
escaños suele ser del 5 %, lo cual ha supuesto discrepancias tanto doctrinales
como entre los diversos partidos políticos, provocando incluso auténticos desencuentros entre estos por dicha razón.
A este respecto, cabe señalar la existencia de alguna propuesta que propugna rebajar ese porcentaje mínimo del 5 % al 3 %, con el objetivo de conseguir
una mayor proporcionalidad y la consiguiente mayor igualdad en el ejercicio
del derecho de sufragio. Estas barreras electorales muestran entre sí diferencias
tan relevantes como las observables en la Comunidad de Madrid donde con
129.999 votos, no se conseguiría escaño alguno, mientras que simplemente
con uno más, 130.000 votos, se alcanzarían hasta seis.
Esta diferencia ejemplificada en tales resultados, podría fundamentarse en
una diferencia objetivable, pues siempre un voto puede dar lugar a diferencias
en el resultado, por lo que no cabría calificarlo como arbitrario y, por lo tanto,
en nuestro criterio, no contradiría el principio constitucional de interdicción
de la arbitrariedad de los poderes públicos pero, siguiendo con nuestro criterio,
sí que podría reflejar una contradicción con el principio jurídico de proporcionalidad, e incluso, cabría la posibilidad de estudiar si esa diferencia por un voto
no contradiría el principio constitucional de igualdad que la norma suprema
predica del sufragio.
30
Montes, Rocío, El País, 16 de julio de 2013, p. 6, Véase http://internacional.elpais.com/
internacional/2013/07/15/actualidad/1373921102_194340.html.
318
X.
Juan Magín San Segundo Manuel
OTRA POSIBLE REFORMA: ¿LA ADOPCIÓN DEL MODELO
ALEMÁN?
Tras el examen de los distintos sistemas electorales cabe deducir que el alemán aúna las mayores ventajas del sistema proporcional (pues de hecho es
proporcional), con buena parte de las del sistema mayoritario.
En consecuencia, se analizará en este artículo las posibilidades de adaptación de tal modelo al caso español y, de manera más concreta, a la Comunidad
de Madrid. En realidad, sería más fácil adaptarlo en las esferas autonómica y
local, ya que resulta idóneo para ambas esferas.
Además, debe tenerse en cuenta que el régimen de los Länder es de tipo
parlamentario (en lo que coincide con los diversos modelos políticos en España). Esto supone que el Gobierno, por definición, es el órgano responsable por
excelencia ante el Parlamento y se requiere la confianza del Parlamento para la
formación y para la permanencia del Gobierno.
Desde la doctrina se ha resaltado con acierto el estudio de las ventajas del
sistema alemán. En particular, hay dos fundamentales:
—— Permite una alta proporcionalidad.
—— Incrementa la satisfacción del elector al poder decidir el nombre del
candidato.
Otra ventaja del modelo, que nos permitimos añadir, consiste en la posibilidad que tiene el elector de llevar a cabo una mayor exigencia de la responsabilidad política a un determinado cargo político. Esta exigibilidad tendrá lugar
frente a su posible política inadecuada, errores e incluso frente a una eventual
actuación corrupta.
Como aclaran los constitucionalistas, la responsabilidad política (distinta
de la responsabilidad jurídica civil o penal), supone el apartamiento del cargo
que se ocupa. Tal ejercicio de la responsabilidad política suele ser institucional,
pero también existe la denominada responsabilidad política difusa, que es un
requisito esencial en el funcionamiento democrático y se expresa con una actitud crítica de los ciudadanos. En el caso de referirse al que ostenta un puesto
de carácter electivo, implicaría la pérdida de votos, llegando en consecuencia a
perder el puesto en las siguientes elecciones.
A pesar de esta formulación de la responsabilidad difusa, muchas veces el
ciudadano no puede ejercitarla frente a un candidato concreto de un partido
político, si es que quiere apoyar con su voto a ese mismo partido.
En cambio, con este modelo sí se puede votar más libremente a la lista electoral que determina el número de escaños, y a su vez los electores de cada distrito
pueden castigar o premiar específicamente a cada representante de dicho distrito.
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
319
En cuanto al ámbito local, en nuestro criterio, sería muy recomendable
aplicar este modelo porque, de entrada, es mucho más sencillo aplicarlo y
porque, además, existe una mayor vinculación del elector con el representante,
comparándolo con las elecciones legislativas de ámbito estatal donde la conexión es prácticamente exclusiva con los partidos políticos 31.
Precisamente, debido a la toma de conciencia de los beneficios que del
modelo de reforma expuesto se derivan en Alemania, se han avanzado diversas
iniciativas en favor de adoptar el mismo en España, o en las Comunidades
Autónomas, tanto desde la doctrina jurídica, como desde diversos sectores políticos.
Dentro de la doctrina jurídica podemos citar la propuesta realizada para
todo el ámbito nacional por Torres del Moral. Este profesor propone una posible reforma sin necesidad de modificar el texto constitucional, adjudicando
escaños, nominalmente, de la siguiente manera: un voto nominal en las circunscripciones de dos a cinco escaños; dos en las que tienen entre seis y nueve
escaños; tres en las superen nueve escaños y finalmente Madrid y Barcelona,
con un número de cuatro o cinco32.
Según explica el mismo autor, este planteamiento no vulneraría la Constitución al respetar el marco provincial, e incluso, cabría la posibilidad de dividir
el territorio nacional, en doscientos distritos33.
Así pues, se podrían atribuir los votos nominales aunque fuera en un porcentaje menor que en la RFA, (donde alcanzan el 50 % del conjunto de los
votos), que podrían estar en torno a un voto nominal en las circunscripciones
de dos a cinco escaños, dos en las circunscripciones que tienen de seis a nueve
escaños, tres en las circunscripciones mayores, exceptuando Madrid y Barcelona, donde se podrían elegir nominalmente cuatro o cinco diputados. En esta
hipótesis se salvaguarda la circunscripción de carácter provincial reconocida en
nuestra Constitución.
Sin perjuicio de lo dicho por el citado autor, es de tener en cuenta que si
se quisiera avanzar todavía más hacia el modelo electoral alemán, superando
el constreñimiento que al respecto existe en la Constitución, ha de tomarse en
cuenta que la reforma constitucional necesaria no sería una revisión de la parte
hiperprotegida de dicho texto fundamental (cuya dificultad la hace en la práctica casi imposible), sino que sería una reforma mucho más sencilla desde un
punto de vista procedimental. Y, aun reconociendo algo de mayor complejidad, desde un punto de vista político, la realidad se traduciría en que, al hablar
de una reforma constitucional para modificar el sistema electoral, únicamente
31
Antonio Torres del Moral, La reforma del sistema electoral o la cuadratura del círculo,
UNED, Revista de Derecho Político, n.º 74, enero-abril 2009, p. 104.
32
Antonio Torres del Moral, op. cit., pp. 52-53 y 67.
33
Antonio Torres del Moral, op. cit., p. 103.
320
Juan Magín San Segundo Manuel
se requeriría un consenso político para conseguir la mayoría de los 3/5 de cada
Cámara, si no solicitan un referéndum el 15 % de los miembros de una de las
dos Cámaras, según se exige en el artículo 167 de la Carta Magna. De ahí que
en este Estudio se recomienda, por razones más de índole política que jurídica,
optar por una reforma de la Constitución, y, a ser posible, con la implicación
del mayor número de fuerzas políticas. Ciertamente, el logro de un consenso
entre los partidos políticos puede ser difícil de conseguir. Pero precisamente
esa dificultad puede convertirse después, en un puntal de amplio apoyo y sostenibilidad en el tiempo. En efecto, sólo una reforma constitucional parece la
solución idónea en este caso, por afrontar la cuestión en toda su envergadura
por los principales actores políticos y empleando las herramientas que la propia Constitución brinda para ello. Esta posibilidad lejos de ser un mero parche,
sentaría las bases de un nuevo sistema con un respeto escrupuloso a los criterios
tanto de legitimidad como de legalidad.
Debería considerarse tal posibilidad de reforma no solo jurídicamente,
sino también desde la oportunidad de ampliar en la medida de lo posible
el consenso. Como ya se ha adelantado, esto puede llegar a ser muy difícil,
en ocasiones, incluso imposible. La última reforma constitucional de 2011
(para introducir en el texto fundamental el principio de estabilidad financiera
para limitar el déficit), puede ser un buen ejemplo de ello. Dicha reforma se
lleva a cabo por el Pleno del Congreso por 316 votos a favor y 5 en contra
(entre ellos dos socialistas), mediante un acuerdo entre el PSOE y el Partido
Popular, que introduce en el texto fundamental el principio de estabilidad
financiera para limitar el déficit. Así pues, no pueden obviarse estas dificultades políticas, aunque pueda ser mucho más complejo solventarlo, pues en el
caso de dicha reforma, el resto de partidos representados en la Cámara, salvo
UPN, se mostraron descontentos ante la reforma por considerar que no se
les había llamado a la negociación, lo que les llevó incluso a alguna acusación
frente a los dos partidos que la habían llevado a cabo de haber roto el proceso
constituyente34.
Una idea que, a su vez, parece también relevante a la hora de proponer alternativas de doble lista, es evitar técnicamente una posible táctica, consistente
en que un partido se presentara, por ejemplo, en las listas y se presentase con
otro nombre en los distritos uninominales, pues así, se verían sumar sus votos
en un auténtico fraude. En esta línea, es muy importante que no se interfieran
en el número de votos sino que el voto de lista sea el único que determine el
número de representantes, evitando así el denominado exceso de mandatos
potenciados mediante fraudes con el doble voto que persiguen el que se sumen
los votos en los partidos mayoritarios.
34
Véase La reforma constitucional de PP y PSOE sale con el desplante del resto, El País, http://
politica.elpais.com/politica/2011/09/01/actualidad/1314908434_185525.html
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
321
Así, a la hora de llevar a la práctica la propuesta analizada, sería recomendable en nuestra opinión que el número de votos a una lista sea totalmente
definitivo a la hora de fijar el número de representantes, de forma que el voto
en distritos uninominales permitiera cambiar el representante elegido, pero no
alterar, en ningún caso, el número de electos de cada partido. Parece pertinente
tener en cuenta además que esto es fácil de solventar técnicamente.
XI. PERSPECTIVAS DE LAS POSIBLES REFORMAS EN LA
COMUNIDAD DE MADRID: LA INCORPORACIÓN DEL
MODELO ELECTORAL ALEMÁN DEL DOBLE VOTO Y EL
INCREMENTO DE LA PROPORCIONALIDAD
La reforma del sistema electoral aun siendo necesaria, no va a solucionar todos los problemas de la política actual. Frente a ellos habría que tomar además
una serie de medidas para corregir el conjunto de los problemas que adolece el
sistema político español.
Aunque el sistema electoral no sea el único factor, sí constituye un factor
clave que ayuda a avanzar hacia la meta de una mayor conexión de la ciudadanía con sus representantes.
Existen mecanismos institucionales cuya práctica ha mejorado la participación y han ayudado a disminuir la creciente distancia entre el ciudadano y sus
representantes políticos.
En Alemania también ha crecido cierto descontento de los ciudadanos con
su sistema político y ha bajado el número de afiliados a los partidos políticos. De
todos modos, esta reacción es menor en comparación con la producida en otros
países. Así, en Alemania sigue existiendo cierta participación en diversas asociaciones, una mayor cultura política y un mayor respeto a las reglas del juego35.
Además, cabría señalar que esta reacción de cierto descontento, es en parte
debida a que es una sociedad muy autoexigente en las diversas facetas (en lo
personal, ético, jurídico, político, etc.).
A través del estudio realizado en el presente Estudio, se llega a una valoración positiva de las iniciativas realizadas por las fuerzas políticas en el ámbito
de la Comunidad de Madrid, al poner encima de la mesa alternativas que tiendan a acercar a los representantes con los representados. Si bien es cierto que
no podemos prever el alcance de los resultados, sí se puede prever el sentido de
tales avances. En todo caso, parece mejor tomar medidas buscando progresos
que dejar de realizar iniciativa alguna al respecto.
35
Handakaba, Omar, “El sistema político alemán: balances y retos”, p. 244, http://www.web.
onpe.gob.pe/modEscaparate/caratulas/handabaka.pdf.
322
Juan Magín San Segundo Manuel
Se aduce prácticamente de forma unánime por la doctrina que el sistema
mayoritario tiene la ventaja de posibilitar una mayor cercanía entre el elector y
su representante. El hecho de poder de votar directamente a un representante,
(o no votarlo, en su caso, para impedir su elección), aumenta las posibilidades
del ciudadano acerca de su capacidad de incidir con su voto en las Instituciones. Junto a ello, también potencia la percepción del ciudadano de que,
efectivamente, puede incidir en la esfera de la vida política. En este momento
de crisis de la representatividad sería importante reforzar tal vínculo o sentimiento. Todo esto supone más participación política, más opciones a la hora
de tomar parte en los asuntos públicos y más posibilidades de que el ciudadano
se sienta representado y formando parte del sistema político.
Hay diversos ejemplos claros que muestran como determinados instrumentos coadyuvan a que el ciudadano se acerque a las Instituciones, y se aleje de
una antipolítica, de populismos u otras fórmulas destructivas, que no sólo no
van a ayudar a dar solución alguna, sino que, al revés, no harán más que aumentar la distancia entre electores y elegidos.
Cabe citar un posible botón de muestra (entre muchos posibles), a fin de
observar cómo la participación ciudadana ayuda tanto a comprender mejor
como a acercarse a las Instituciones. Es el caso de la figura del Jurado. En efecto, pese a que está muy extendido el tener cierto recelo acerca de que el ciudadano de la calle participe en la administración de justicia, frente al profesional;
sin embargo, el Jurado ha permitido, en la práctica, disminuir la distancia
entre los jueces y la ciudadanía. En dicho sentido, cabría observar como en
los EEUU, donde tal institución está tan extendida, en una encuesta, llevada a cabo en 1999 entre los estadounidenses, se observó que los encuestados
afirmaron estar completamente seguros del sistema de justicia americano. El
informe vincula este apoyo con la Institución del Jurado36.
Otro de los argumentos que subyacen tras la necesidad de una mayor proporcionalidad se refiere a la necesidad de revitalizar con savia nueva el sistema
político. Sin embargo, tal posibilidad se considera muy cercenada, en toda la
etapa transcurrida desde que se aprobara la Constitución, ante la dificultad
de conseguir alternativas distintas. Según esta argumentación, se aprecia que
estaríamos, ante cierto bipartidismo imperfecto, en el ámbito nacional, donde
el principal partido de la oposición, en cierta medida, parece a veces que espera
a que caiga el que está en el gobierno sin tener que someterse a una situación
de competitividad plena, como ocurriría en un modelo con mayor proporcionalidad.
Un reproche que cabe hacer a los sistemas políticos actuales es el que buena
parte de sus mecanismos institucionales surgen en la época de las revolucione
liberales y, por consiguiente, no son los idóneos para afrontar una sociedad
36
(M/A/R/C Research), Marketing research and consulting firm, EE. UU., 1999.
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
323
como la actual. La sociedad de hoy en día se caracteriza por las siguientes
características: urbana, postindustrial, compleja, tecnológica, global, con un
proceso de integración mundial de los mercados de trabajo, bienes, servicios,
tecnologías y capitales, así como con unas multinacionales que superan en
magnitud a muchos Estados, y con un flujo impresionante de información
mediante los medios de comunicación, Internet y sus redes sociales. A su vez,
el Estado es igualmente muy distinto al de dos siglos atrás. En el Estado actual se difuminan los límites entre lo privado y lo público. Igualmente, existe
cierta pérdida de soberanía, se desdibujan sus fronteras territoriales y, en sus
decisiones van incidiendo, progresivamente, organizaciones internacionales.
Todo esto determina que el marco estatal se torne insuficiente para la toma de
muchas de sus decisiones, cuya solución requiere de instancias internacionales
(medio ambiente, migración, políticas sociales, la lucha contra el blanqueo de
capitales, la delincuencia organizada como el narcotráfico, el terrorismo, tráfico de personas y de armas, etc.).
En definitiva, se hace indispensable no quedarse atrás en la esfera política, incluyendo el ámbito de la participación política. Precisamente, entre las
ventajas de las fórmulas proporcionales se incluye el que permiten una mayor
adaptación a las nuevas situaciones y a las nuevas corrientes sociales.
Cuando existen los problemas apuntados, no parece saludable para nuestro
sistema político seguir aplicando durante décadas la misma receta, pues si bien
nuestro sistema electoral ha cumplido un papel integrador durante la transición, se ha vuelto insuficiente y se ha quedado, jurídicamente, petrificado
frente a la evolución de nuestra sociedad.
Por último, cabe considerar que en cada situación hay que aplicar la receta
idónea. En este sentido, puede indicarse que si bien es cierto que ha habido
etapas en las que se tuvo que limitar la representatividad en aras de la gobernabilidad, en la actualidad parecería recomendable no dejar desvirtuar la
representatividad ante una situación en la que muchos ciudadanos no se sienten representados. Por ello las medidas estudiadas podrían ser adecuadas para
mejorar esa conexión entre representantes y representados.
XII.CONCLUSIONES
1. Hay que ubicar el presente estudio en el escenario actual de crisis económica y política. Ya desde los años 70 se empieza a percibir en diversos países una distancia entre los ciudadanos y sus representantes; sin
embargo, la crisis económica actual ha acentuado tal distanciamiento,
que se plasma en cierto descontento del ciudadano y su aspiración a un
sistema político más democrático.
324
Juan Magín San Segundo Manuel
2. Dentro de las posibles alternativas de carácter político en este Estudio
se consideran especialmente dos, que ya se han puesto encima de la
mesa por instancias políticas. Ambas se refieren concretamente al sistema electoral: una, sobre la posible adopción en nuestro país del modelo
electoral alemán del doble voto y otra, acerca de la disminución al 3%
de la cifra mínima de la barrera electoral en el ámbito autonómico.
3. La adopción del modelo alemán es una de las propuestas más reiteradas.
En este sentido vemos que ha sido planteada desde la esfera política.
También es propuesta desde sectores jurídicos doctrinales.
El modelo alemán es calificado como proporcional personalizado. Para
votar, establece una papeleta con doble votación, uno de los votos es
personal y se dirige a un diputado en cada circunscripción y el segundo
voto es de tipo proporcional y se dirige a una lista de un partido, siendo
el resultado proporcional.
En síntesis, el resultado es proporcional —tan proporcional como quiera formularse—, está determinado por el voto de lista, pero a su vez
queda modulado cualitativamente en cuanto que se eligen nominalmente un porcentaje de diputados concretos por voto directo en sus
respectivas circunscripciones (siempre que ganen en ellas mediante el
voto personal).
Entre las ventajas del sistema alemán, cabe citar, que es una fórmula
proporcional, que satisface al elector al poder decidir el nombre del
candidato, y que permite, además, la posibilidad del elector de llevar a
cabo una mayor exigencia de la responsabilidad política a determinados
cargos políticos.
Precisamente, aplicar a nuestro país este modelo en el ámbito local y el autonómico, no solo es más simple, sino que además, tiene la ventaja de que
en el ámbito local se da una mayor vinculación del elector con el representante, en comparación con las elecciones legislativas de ámbito estatal
donde la conexión es prácticamente exclusiva con los partidos políticos.
Existe alguna excepción a la proporcionalidad de la fórmula alemana:
una de ellas es la de los mandatos excesivos, y la otra es la barrera electoral mínima del 5 % tanto para el ámbito federal como el de los Länder.
4. El mayor problema jurídico que en general suscita el modelo alemán es
la cuestión de los escaños adicionales, que ha venido siendo una peculiaridad de dicho modelo. Consiste en que cuando un partido gana la votación por mandato directo en una circunscripción, el correspondiente
representante obtiene escaño aunque no le corresponda por el voto a la
lista. Esto implica alterar la proporcionalidad del resultado beneficiando
a los partidos mayoritarios. Cabe incluso la práctica fraudulenta de votar a la lista proporcional de otro partido en el caso de que se sepa con
bastante seguridad que va a conseguir mandato directo en un distrito
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
5.
6.
7.
8.
9.
325
para obtener más representantes de una orientación similar. Por todo
esto, el Tribunal Constitucional los declaró inconstitucionales en 2008.
Con el fin de evitar los problemas jurídicos señalados, como el exceso
de mandatos, el número de escaños deben vincularse de manera exclusiva al voto de lista, sin excepción alguna.
La aplicación del modelo a nuestro ámbito nacional podría hacerse, según la interpretación de algún experto constitucionalista, sin reformar
la Constitución. No obstante, teniendo en cuenta otras razones parece
aconsejable optar por su reforma, sobre todo considerando que no afectaría a la parte hiperprotegida y, por tanto no implicaría una revisión
de la Carta Magna.
En cuanto a la aplicación de este modelo en la Comunidad de Madrid,
sería necesario llevar a cabo la reforma del Estatuto de Autonomía, lo
que jurídicamente implica un consenso entre fuerzas políticas, consenso que aun siendo difícil de conseguir en la actualidad dada la tensión
política en España, sería políticamente muy recomendable.
En la Italia de la Segunda Postguerra Mundial prevaleció un modelo
proporcional puro. La turbulenta práctica política en esos años ha llevado con frecuencia a considerar tal modelo como un factor determinante
del pluralismo polarizado. Este modelo facilitó el predominio de un
partido político (sólo o en coalición).
Frente a esta problemática y con el objeto de facilitar la gobernabilidad,
se lleva a cabo tanto la reforma de 1993, así como la reforma que se está
tramitando en 2014. Sin embargo, los problemas en Italia no se han
solucionado con la anterior reforma electoral —aunque hubo cierta
reducción de la fragmentación política—, dado que, a este respecto,
influye todo un complejo entramado de factores de tipo sociológico,
histórico, ideológico, político o económico.
La cuestión de la homogeneidad del tamaño de las circunscripciones ha
sido muy tratada en el Derecho comparado, especialmente por parte de
los altos Tribunales. Éstos suelen llegar a la conclusión de que habrán
de ser similares, puesto que, en el caso contrario, tendrían cantidades
de población muy diferentes, lo cual supondría un problema muy relevante: el número de escaños que teóricamente les correspondería a cada
circunscripción quedaría muy alterado. Se perjudicaría así a las más
pobladas al estar subrrepresentadas, mientras que las circunscripciones
menos pobladas quedarían sobrerrepresentadas.
Otro aspecto muy controvertido jurídicamente es el del recorte de las
circunscripciones (gerrymandering), el cual supone que se trazan los límites físicos de las circunscripciones manipulándolos con la finalidad
de obtener un beneficio electoral. En la hipótesis de que se reformara
nuestro sistema electoral importando elementos del sistema alemán, la
326
Juan Magín San Segundo Manuel
delimitación de las circunscripciones sería una cuestión muy importante a establecer con la mayor objetividad posible.
10.La búsqueda de la gobernabilidad y, por ende, de poner límite a la
multiplicación de los partidos políticos, ha llevado a determinados países, bien a no optar por la fórmula proporcional, bien a limitarla. Esta
cuestión ha sido muy controvertida en España. Se entiende así que se
hayan lanzado diversas alternativas, incluso también alguna en el seno
de la Comunidad de Madrid, que apuntan hacia el favorecimiento de la
proporcionalidad, disminuyendo la cifra mínima de la barrera electoral
al 3 % en el ámbito autonómico.
11.La reforma del sistema electoral aun siendo necesaria, no va a solucionar todos los problemas de la política actual. Frente a ellos habría que
tomar además una serie de medidas para corregir el conjunto de los
problemas de que adolece el sistema político español. No obstante, el
sistema electoral sí constituye un factor clave que ayuda a avanzar hacia
la meta de una mayor conexión de la ciudadanía con sus representantes.
De hecho, existen mecanismos institucionales cuya práctica ha mejorado la participación y han ayudado a disminuir la creciente distancia
entre el ciudadano y sus Instituciones, como, por ejemplo, la figura del
Jurado en EEUU, cuya práctica está tan extendida, o el modelo electoral alemán del doble voto.
12.La necesidad de una mayor proporcionalidad se conecta con la necesidad de revitalizar con savia nueva el sistema político. Además permite
una mayor adaptación a las nuevas situaciones y corrientes sociales. Sin
embargo, tal posibilidad se entiende cercenada ante la dificultad que
existe en nuestro país de conseguir alternativas distintas.
13.Finalmente, cabe afirmar que en cada momento hay que aplicar una determinada receta. Así pues, si bien es cierto que ha habido etapas en las
que se tuvo que limitar la representatividad en aras de la gobernabilidad.
En la actualidad parecería recomendable, en cambio, mejorar la representatividad en un momento en el que muchos ciudadanos no se sienten
representados. Tanto es así que no sólo hay pesimismo y resignación, sino
incluso cierto malestar. Por ello, las medidas estudiadas podrían ser adecuadas para superar esa distancia entre representantes y representados.
14.Finalmente, ante estos problemas, hay que ser conscientes de que contamos con unas Instituciones que han sido creadas hace más de dos
siglos. Éstas han devenido en obsoletas en la sociedad tan distinta de
nuestros días.
Además, refiriéndonos ya concretamente a nuestro sistema electoral,
debe tenerse en cuenta, que éste se elaboró durante la Transición, aspirando a evitar ciertos problemas de la II República, en particular, su polarización extrema. Si bien el modelo electoral resultante ha cumplido
Posibles aportaciones de los sistemas electorales de Estados de estructura compuesta…
327
su papel integrador, modulando la fragmentación política de la Transición, con el transcurso de las décadas se observa que la sociedad no ha
dejado de evolucionar y continúa haciéndolo de una forma casi vertiginosa, por lo que esa misma receta se ha vuelto totalmente insuficiente
en la actualidad ante la necesidad de afrontar hoy día una situación sociopolítica tan distante. Como conclusión, ha de indicarse la necesidad
de corregir las disfunciones existentes teniendo en cuenta que el sistema
electoral todavía vigente no las solventa.
XIII.ANEXO BIBLIOGRÁFICO
13.1. Libros, artículos y documentos de trabajo citados
Aguirre, Pedro, “Sistemas políticos y electorales contemporáneos”, disponible en: http://www.ife.org.mx/documentos/DECEYEC/italia.htm.
Barrientos del Monte, Fernando, “El Sistema Electoral Italiano a diez
años de su reforma”, Fundación Ciudad Política, 2004, disponible en:
http://www.ciudadpolitica.org/modules/news/article.php?storyid=409.
Vidal, Carlos, “El sistema electoral alemán como modelo: ventajas e inconvenientes”, Revista parlamentaria de la Asamblea de Madrid, N.º 26, 2012.
“El Parlamento italiano aprueba la reforma electoral impulsada por Silvio Berlusconi”, El Mundo, 14 de diciembre de 2005, disponible en: http://www.
elmundo.es/elmundo/2005/12/14/internacional/1134561835.html.
“La Cámara Baja italiana aprueba la reforma electoral”, El Economista, disponible en:
http://ecodiario.eleconomista.es/europa/noticias/5614094/03/14/La-camaraBaja-italiana-aprueba-la-reforma-electoral.html#.Kku8NC5aCFiemGH.
Marotta, Emanuele, “Sistemas electorales”, Diccionario de política, Bobbio,
Norberto, Matteucci, Nicola y Pasquino, Gianfranco, ed. Siglo Veintiuno
de España Editores, S.A., 1997, págs. 1477 y ss.
Gavara de Cara, J. C. y Vallés Vives, Frances, Los regímenes electorales territoriales en los Estados compuestos. Alemania, Estados Unidos e Italia, Congreso de los Diputados, Madrid, 2007.
Handabaka, Omar, “El sistema político alemán: balance y retos”, 2004, disponible en http://www.web.onpe.gob.pe/modEscaparate/caratulas/handabaka.pdf.
Seco, Raquel y Blanco, Patricia, “La reforma constitucional de PP y PSOE
sale con el desplante del resto”, El País, disponible en: http://politica.
elpais.com/politica/2011/09/01/actualidad/1314908434_185525.html.
Torrens, Xavier, “La viabilidad de las propuestas ‘indignadas’ sobre un nuevo
sistema electoral”, La Vanguardia, 17 de julio 2013, disponible en: http://
328
Juan Magín San Segundo Manuel
www.lavanguardia.com/politica/20110903/54198124178/la-viabilidadde-las-propuestas-indignadas-sobre-un-nuevo-sistema-electoral.html.
Mezzeti, Luca, “La forma de gobierno de las regiones con autonomía especial”, en Formas de gobierno y sistemas electorales: (la experiencia italiana y
española), G. Ruiz-Rico, Ruiz y Gambino, S., (Coordinadores), Tirant lo
Blanch, Valencia, 1997.
M/A/R/C Research, Marketing research and consulting firm, EE. UU., 1999.
Martínez Sospedra, Manuel, Marco, Joaquín J. y Uribe Otalora, Ainhoa. “Sistemas electorales. Un estudio comparado”, Ed. Tirant lo Blanch,
Valencia, 2007.
Montes, Rocío, “Chile entierra el legado de Pinochet. Los partidos políticos
acuerdan reformar el sistema electoral heredado de la dictadura para hacerlo más justo y competitivo ante las demandas sociales”, El País, 16 de
julio de 2013, disponible en: http://internacional.elpais.com/internacional/2013/07/15/actualidad/1373921102_194340.html.
Ruiz-Rufino, Rubén, “¿Por qué reformar el sistema electoral?”, Zoom Político, del Laboratorio de la Fundación Alternativas, N.º 8, 2012, disponible
en: http://www.falternativas.org/laboratory/news/presentaciones/nuevozoom-politico-2012-08-por-que-reformar-el-sistema-electoral-18298.
Sans Mora, G., Berlín, 27/09/2009, Público, disponible en: http://www.
publico.es/internacional/255521/los-escanos-adicionales-pueden-decidir-los-comicios.
Sotillo Buzarra, Javier y López Martín, Patricia, “El sistema electoral
italiano”, Página de la Universidad Autónoma de Madrid, disponible en
su sitio Web: portal.uam.es.
Torres del Moral, Antonio, La reforma del sistema electoral o la cuadratura
del círculo, UNED, Revista de Derecho Político, N.º 74, enero-abril 2009.
13.2. Jurisprudencia citada
13.2.1.Alemania
—— BVerfGE 121, 266, de 3 de julio de 2008.
—— BVerfGE 16, 130.
13.2.2. EE. UU
—— Kircpatrick v. Presiler, 394, US, 526, 531 (1969).
—— Reynolds v. Sims, 377 US, 533, 562 (1964).
IV
COMENTARIOS
DE JURISPRUDENCIA
Elisa Uría Gavilán★
1Choque de titanes judiciales en torno al
euro: comentario de la cuestión prejudicial
planteada por el Tribunal Constitucional
alemán sobre la compra de deuda
de los Estados “rescatados”
Sumario: RESUMEN.—I. ANTECEDENTES: LA HISTÓRICA RETICENCIA
DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN A PLANTEAR UNA CUESTIÓN PREJUDICIAL.—II. EL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN: LA COMPRA
DE DEUDA PÚBLICA A LOS PAÍSES “RESCATADOS”.—2.1. El programa
OMT: ¿política monetaria o política económica?—2.2. El Tribunal Constitucional
como defensor de los ciudadanos alemanes.—III. REFLEXIONES AL HILO DE LA
CUESTIÓN PREJUDICIAL.—IV. POSIBLES ESCENARIOS DE ACTUACIÓN
DE LUXEMBURGO.—V. CONCLUSIONES.—VI. BIBLIOGRAFÍA.
RESUMEN
En el presente artículo se analiza la primera cuestión prejudicial que el Tribunal Constitucional alemán ha elevado al Tribunal de Justicia de la Unión Europea. El máximo intérprete de la Constitución germana consulta al Tribunal de
Luxemburgo sobre la posible ilegalidad del programa de compra de deuda pública de los Estados “rescatados” anunciado por el Banco Central Europeo en julio
de 2012. Se contextualiza la cuestión prejudicial en el marco del pulso que han
mantenido históricamente ambos tribunales y del protagonismo que siempre han
cobrado las polémicas decisiones del Tribunal Constitucional teutón en el curso
★
Investigadora. Universidad Carlos III de Madrid. Trabajo realizado en el marco de la beca de
estudios de doctorado de La Caixa.
332
Elisa Uría Gavilán
de la integración europea. Al hilo de esta cuestión puramente jurídica, se reflexiona sobre asuntos más amplios como el papel preponderante de Alemania sobre el
resto de Estados miembros o la falta de legitimidad democrática en las decisiones
económico-financieras tomadas durante la mayor crisis que ha sufrido la Unión
Europea desde su creación.
I.
ANTECEDENTES: LA HISTÓRICA RETICENCIA DEL
TRIBUNAL CONSTITUCIONAL ALEMÁN A PLANTEAR UNA
CUESTIÓN PREJUDICIAL
El 7 de febrero de 2014, el Tribunal Constitucional alemán (Bundesverfassungsgericht, en adelante “BVerfG”), con sede en Karlsruhe, elevó, por primera
vez en su historia, una cuestión prejudicial al Tribunal de Justicia de la Unión
Europea (en adelante “TJUE”), asentado en Luxemburgo1.
Es inevitable establecer un paralelismo entre el TJUE y los tribunales constitucionales de los Estados miembros, pues ambos son los máximos garantes
de sus respectivos ordenamientos jurídicos. De la misma forma que los tribunales constitucionales tienen reservado el monopolio de la declaración de
inconstitucionalidad de una ley, el TJUE es el máximo intérprete del Derecho de la Unión Europea y es el único legitimado para declarar inválido un
acto comunitario como un reglamento, una directiva o una decisión2. Quizás
precisamente por su condición de guardianes de un espacio jurídico determinado, siempre ha habido —y sigue habiendo— un pulso entre los tribunales
constitucionales y el TJUE que se ha manifestado en la reticencia de aquellos a
plantear consultas a Luxemburgo. No obstante, es justo afirmar que no todos
los tribunales constitucionales han sido tan reacios a elevar cuestiones prejudiciales. El Tribunal Constitucional belga ha realizado numerosas consultas3
a Luxemburgo, hasta el punto de ostentar el récord en este aspecto. Por su
parte, el Tribunal Constitucional italiano era bastante reticente hasta que finalmente aceptó plantear una cuestión prejudicial por vez primera el 15 de
abril de 20084. Lo mismo podría decirse del Tribunal Constitucional francés
1
El texto íntegro de la resolución en su versión inglesa puede consultarse en: http://www.
bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/rs20140114_2bvr272813en.html acceso: 11-03-14.
Y en su versión alemana en: http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions/rs20140114
_2bvr272813.html último acceso: 11-03-14.
2
Como señaló el propio Tribunal en la emblemática sentencia de 22 de octubre de 1987,
dictada en el caso 314/85 Foto-Frost contra Hauptzollamt Lübeck-Ost.
3
Véase una relación de cuestiones prejudiciales planteadas por el Tribunal Constitucional belga en el apartado “questions préjudicielles à la Cour de Justice” del siguiente enlace: http://www.
const-court.be/en/common/home.html último acceso: 25-03-14.
4
Corte Costituzionale, ordinanza No. 103/2008, disponible en www.cortecostituzionale.it
25-03-14.
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
333
que no consultó a Luxemburgo hasta abril de 20135 en un asunto relativo a
la orden de detención europea. Asimismo, también han planteado cuestiones
prejudiciales los tribunales constitucionales austriaco6 y lituano7. En el caso del
Tribunal Constitucional español, en junio de 2011 elevó su primera (y única,
hasta la fecha) cuestión prejudicial al Tribunal de Luxemburgo en el asunto
Melloni8, en relación, como el caso francés, a la orden de detención europea y
a los procedimientos de entrega entre Estados miembros.
Así que, de una forma u otra, grandes referentes de la esfera jurídico-constitucional de la Unión Europea han realizado consultas al TJUE. En este sentido,
conviene recordar la importancia de las cuestiones prejudiciales, concebidas
como un mecanismo de diálogo entre los órganos jurisdiccionales nacionales
y la institución judicial de la UE. Se trata de un recurso indirecto por el que el
juez nacional plantea una cuestión a los jueces de Luxemburgo bien en torno
a la interpretación de los Tratados (Derecho primario) o bien en relación con
la validez e interpretación de actos como reglamentos, directivas o decisiones (Derecho secundario)9. Decimos que es un recurso indirecto porque debe
plantearse en el contexto de una disputa judicial nacional para cuya resolución
sea decisivo aclarar algún precepto de la norma comunitaria. En este caso, el
juez a quo suspende el procedimiento nacional, eleva la cuestión prejudicial al
TJUE y debe esperar la respuesta de éste para proseguir con el procedimiento
principal. Además, la respuesta que da el TJUE es vinculante, por lo que el juez
nacional debe dictar sentencia teniendo en cuenta el sentido en que ha resuelto
Luxemburgo.
Es importante señalar que por órgano jurisdiccional nacional se entiende
desde un Juzgado de Primera Instancia o de Instrucción hasta el mismo Tribunal Constitucional, los cuales no sólo pueden participar en este “diálogo” jurisdiccional europeo, sino que en ciertas ocasiones, están obligados a ello por el
propio Tratado10. Asimismo, debemos subrayar que las cuestiones prejudiciales
5
Conseil Constitutionnel français, 4 de abril de 2013 http://www.conseil-constitutionnel.
fr/conseil-constitutionnel/francais/a-la-une/juillet-aout-2013-premiere-question-prejudicielle-a-lacjue.137573.html último acceso: 24-03-13.
6
VfGH, 10 de marzo 1999, B 2251/97, B 2594/97, disponible en www.vfgh.gv.at/cms/vfghsite 24-03-14.
7
Lietuvos Respublikos Konstitucinis Teismas, decisión de 8 Mayo 2007, disponible en http://
www.lrkt.lt/dokumentai/2007/d070508.htm 25-03-14.
8
Auto 86/2011, de 9 de junio de 2011, disponible en http://hj.tribunalconstitucional.es/HJ/
es/Resolucion/Show/22561 último acceso: 25-03-14.
9
Artículo 267.1 Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:
“El Tribunal de Justicia de la Unión Europea será competente para pronunciarse, con carácter prejudicial:
a) sobre la interpretación de los Tratados;
b) sobre la validez e interpretación de los actos adoptados por las instituciones, órganos u organismos
de la Unión (…) “
10
Artículo 267.3 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea:
334
Elisa Uría Gavilán
son un elemento esencial para el Derecho de la Unión. Por un lado, constituye
una forma de uniformizar su aplicación en los veintiocho Estados miembros
y por otro, contribuye al desarrollo y a la evolución del Derecho comunitario
de una manera fundamental, al tratarse de un cuerpo jurídico mucho más casuístico que el Derecho de los países europeos continentales como España. Es
prueba de su importancia el hecho de que gran parte de las sentencias dictadas
por Luxemburgo sean respuestas a cuestiones prejudiciales planteadas por órganos jurisdiccionales nacionales.
Tras comprobar que un número significativo de tribunales constitucionales
europeos ya han consultado a Luxemburgo, no debería ser noticia que el Tribunal Constitucional alemán haya planteado una cuestión prejudicial. Y sin
embargo, la consulta de Karlsruhe resulta especialmente llamativa, entre otras
razones, por el tradicional enfrentamiento entre ambos órganos jurisdiccionales. Como reza el título del presente artículo, se trata de dos titanes que han
protagonizado auténticos duelos jurídicos escenificando la lucha de ambos por
defender su ámbito de competencia, en momentos claves para la integración
europea.
Uno de los mayores exponentes de esta disputa se produjo en una cuestión
de máxima trascendencia como es la protección de los derechos fundamentales
en la emblemática saga de casos conocida popularmente como Solange11. En la
sentencia de 1974 Solange I, el BverfG afirmaba tener competencia para revisar
si el Derecho de la Unión Europea era compatible con los derechos fundamentales garantizados por la Constitución alemana, conocida como la Ley Fundamental de Bonn, en tanto en cuanto el Derecho europeo no tuviera un catálogo de derechos fundamentales esencialmente equivalente a aquélla. Doce años
más tarde, en 1986, en la sentencia Solange II12, el Tribunal Constitucional
alemán declaró que no revisaría la compatibilidad del Derecho de la Unión
Europea con los derechos fundamentales de la Constitución alemana siempre
que la Unión Europea, y en particular, el TJUE, garantizaran una protección
de los derechos en un grado “esencialmente equivalente” al de la Ley de Bonn.
Por consiguiente, Karlsruhe, en un movimiento histórico, cedía su espacio
“Cuando se plantee una cuestión de este tipo en un asunto pendiente ante un órgano jurisdiccional nacional, cuyas decisiones no sean susceptibles de ulterior recurso judicial de Derecho interno, dicho órgano
estará obligado a someter la cuestión al Tribunal”.
11
Recibe este nombre por el inicio de este importantísimo párrafo de la sentencia del BverfG de
29 de mayo de 1974, 37, 271 (285) (Solange I) (Solange en español significa “en tanto en cuanto”):
“En tanto en cuanto el proceso de integración de la Comunidad no se haya desarrollado hasta tal grado
que el Derecho Comunitario Europeo también contenga un catálogo de derechos fundamentales, aprobado
por un Parlamento y en plena vigencia, el cual sea equiparable al contenido de la Ley Fundamental del
Bonn…”
12
Decisión de 22 de octubre de 1986, BVerfGE 73, 339 (375) disponible en http://www.
bundesverfassungsgericht.de/en/decisions.html último acceso: 26-03-14.
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
335
en la protección de derechos fundamentales de los actos jurídicos europeos a
Luxemburgo mientras éste los salvaguardara de forma semejante.
Otro caso decisivo en que el Tribunal Constitucional alemán cobró protagonismo en la escena europea fue su sentencia de 12 de octubre de 199313
con ocasión de un hito de la integración; la ratificación del Tratado de Maastricht14. En esta decisión el BVerfG reivindicó de nuevo su tarea de revisión
de los actos jurídicos comunitarios, en concreto, su labor de comprobar si los
mismos cumplen los límites competenciales de la Unión Europea y en caso de
que excedieran dichos límites, serían declarados ultra vires y no se aplicarían
en Alemania. Además, es importante destacar que en el curso de este procedimiento judicial, el BVerfG incluso llamó al Director General del Servicio
Jurídico de la Comisión Europea para oír su testimonio y resolver la cuestión
de interpretación de Derecho de la UE, en vez de plantear una cuestión prejudicial15, lo cual pone de manifiesto la reticencia del Tribunal Constitucional
alemán a consultar a Luxemburgo. Más recientemente, en 2009, el BverfG
dictó otra sentencia16, a raíz de la ratificación del Tratado de Lisboa, en la que,
una vez más, saltó a la arena pública y reafirmó su jurisdicción para revisar si
los actos emanados de las instituciones europeas estaban dentro de los límites
de sus competencias17.
Por tanto, observamos que existe un denominador común en las sentencias Solange, en la de Maastricht y en la de Lisboa y en la cuestión prejudicial
planteada por el BVerfG el pasado febrero; el coloso judicial alemán le echa un
pulso al Tribunal de Luxemburgo, afirmando su autoridad para revisar actos de
la Unión Europea y poniendo en juego el curso de la integración europea. No
obstante, hay una gran diferencia entre los primeros casos y el que ahora nos
ocupa: las decisiones Solange, Maastricht y Lisboa son sentencias puramente
“internas” de Karlsruhe, mientras que en esta ocasión, ha decidido inhibirse y
plantear una consulta a Luxemburgo, iniciando así un diálogo. Incluso algún
autor ha llegado a calificar el mero hecho de que el BverfG consulte al tribunal
europeo como “histórico”18. Por ello, debemos tener presente que esta cuestión
13
Decisión del 12 de octubre de 1993, BVerfGE 89, 155, disponible en http://www.bundesverfassungsgericht.de/en/decisions.html último acceso: 26-03-14.
14
Sobre esta sentencia, véase, por ejemplo: Hartley, T., “The foundations of European Union”,
Oxford University Press, 2010, Oxford, pp. 262-267.
15
Martinico, G., “Preliminary Reference and Constitutional Courts: Are You in the Mood
for Dialogue?”, 6 de octubre de 2009, Tilburg Institute of Comparative and Transnational Law Working Paper No. 2009/10. Disponible en SSRN: http://ssrn.com/abstract=1483664 o http://dx.doi.
org/10.2139/ssrn.1483664 último acceso: 05-03-14.
16
Decisión de 30 de junio de 2009, BVerfGE 123, 267.
17
Payandeh, M., “Constitutional review of EU Law after Honeywell: contextualizing the relationship between the German Constitutional Court and the EU Court of Justice”, Common Market
Law Review, 48, 9-38, 2011.
18
Véase, por ejemplo: Peers, S., “Clash of Judicial Titans: Will the Euro survive?”, 9 de febrero
de 2014, EU Law Analysis Blog, http://eulawanalysis.blogspot.com.es/2014/02/clash-of-judicial-
336
Elisa Uría Gavilán
prejudicial no es una más de las muchas que el TJUE debe resolver de forma
cotidiana. Se trata de un asunto determinante con trascendencia no sólo jurídica, sino también económica y principalmente, política.
II.
EL NÚCLEO DE LA CUESTIÓN: LA COMPRA DE DEUDA
PÚBLICA A LOS PAÍSES “RESCATADOS”
En la cuestión prejudicial objeto de este artículo está en juego nada más
ni nada menos que la supervivencia del euro. De forma más concreta, lo que
cuestiona el Tribunal alemán es la legalidad —o más bien, el mismo tribunal
afirma, la ilegalidad— del programa de compra masiva de deuda pública en el
mercado secundario, llamado compras monetarias directas (Outright Monetary
Transactions, de sus siglas en inglés, “OMT”), por parte del Banco Central
Europeo (en adelante “BCE”).
Para comprender la problemática, es necesario que nos remontemos al verano de 2012, cuando las finanzas españolas vivían una situación crítica, que
se agravó aún más por los aumentos continuos de la prima de riesgo, hasta
situarse el bono a diez años por encima del 7 %19. Estos problemas de España
junto con los de Italia hicieron reaccionar al BCE, el cual mostró su disponibilidad para utilizar toda su artillería para evitar la escalada de las primas de
riesgo de los países del sur de la Unión Europea. Esta declaración de intervención fue creíble cuando el Presidente del BCE, Mario Draghi, anunció20
en Londres el 26 de julio de 2012 que haría, literalmente, “whatever it takes
to preserve the euro…and believe me, it will be enough”21. Este mero anuncio
marcó un antes y un después en la historia del euro, dado que sus efectos
se materializaron sin que fuera necesario siquiera llegar a comprar un solo
bono22. Esta firme declaración hizo que los mercados secundarios de deuda
pública se relajaran y confiaran en la deuda soberana de los países del sur de
Europa, como España.
titans-will-euro.html 21-03-14.
19
“Informe anual de mercados 2012” de la Comisión Nacional del Mercado de Valores, 15 de
enero de 2013, disponible en http://www.cnmv.es/DocPortal/Publicaciones/Informes/InformeMercados_2012.pdf último acceso: 05-03-14.
20
Discurso de Mario Draghi, Presidente del Banco Central Europeo, en la Conferencia sobre
Inversión Global de Londres, del 26 de julio de 2012, en www.ecb.europa.eu para. 19.
Véase también: Financial Times, 26 de julio de 2012 http://www.ft.com/intl/cms/s/0/6ce6b2c2d713-11e1-8e7d-00144feabdc0.html#axzz2vCdsK1cX último acceso: 06-03-14.
21
“Lo que haga falta para proteger al euro (…) y créanme, será suficiente”.
22
Wolff, G., “The ECB’s OMT Programme and German Constitutional Concerns” en Brookings, Think Tank 20: The G-20 and Central Banks in the New World of Unconventional Monetary
Policy, agosto 2013.
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
337
Como consecuencia de aquel anuncio, el 6 de septiembre de 2012, el BCE
hizo público un esbozo de lo que sería el programa de compra de deuda pública23. Según la nota de prensa del BCE, el programa OMT estaría caracterizado, en primer lugar, por su condicionalidad, es decir, estaría supeditado a que
se tratara de un país “rescatado” o que hubiera solicitado ayuda financiera a los
mecanismos europeos de rescate; a la Facilidad Europea de Estabilidad Financiera (European Financial Stability Facility, EFSF) y o que se hubiera aplicado
el Mecanismo europeo de estabilidad (European Stability Mechanism, ESM)24.
Asimismo, una nota característica fundamental —y polémica, como veremos
a continuación— del programa OMT es que no habría límites cuantitativos
ex ante de las compras, éstas podían ser ilimitadas. Además, los bonos sólo se
comprarían en el mercado secundario, es decir, el BCE compraría los títulos a
otros propietarios, los cuales habrían acudido a la subasta del mercado primario posterior a la emisión de títulos públicos. Por último, el BCE tendría total
discrecionalidad para tomar la decisión de empezar, de continuar y de finalizar
una compra y sólo se adquiriría deuda a corto plazo, es decir, bonos de uno a
tres años.
El Tribunal Constitucional plantea en su cuestión prejudicial que el BCE
se ha excedido en el uso de sus competencias con este programa de compra de
deuda. Concretamente, considera que se ha podido infringir el artículo 123.1
del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (en adelante, “TFUE”),
que prohíbe de forma taxativa al BCE financiar directamente a los Estados
miembros25.
2.1. El programa OMT: ¿política monetaria o política económica?
En primer lugar, el BverfG plantea una dicotomía interesante para determinar si los OMT son producto de un exceso de competencias del BCE o
23
Véase nota de prensa del BCE, 6 de septiembre de 2012: http://www.ecb.int/press/pr/
date/2012/html/pr120906_1.en.html
24
Para una explicación de las medidas legislativas tomadas durante la crisis por la Unión Europea y de los mecanismos de rescate puestos en funcionamiento, véase: Manero, A. “El cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales
en el contexto de la crisis económica internacional”, 14 de noviembre de 2013, Fundación Alternativas, disponible en: http://www.falternativas.org/estudios-de-progreso/documentos/documentos-detrabajo/el-cumplimiento-de-las-obligaciones-internacionales-en-materia-de-derechos-economicossociales-y-culturales-en-el-contexto-de-la-crisis-economica-internacional 24-03-14
25
Artículo 123.1 del TFUE:
“Queda prohibida la autorización de descubiertos o la concesión de cualquier otro tipo de créditos por
el Banco Central Europeo y por los bancos centrales de los Estados miembros,(…) en favor de instituciones,
órganos u organismos de la Unión, Gobiernos centrales, autoridades regionales o locales u otras autoridades públicas, organismos de Derecho público o empresas públicas de los Estados miembros, así como la
adquisición directa a los mismos de instrumentos de deuda por el Banco Central Europeo o los bancos
centrales nacionales”.
338
Elisa Uría Gavilán
no: ¿se trata de una política monetaria o económica? Si nos encontráramos
ante el primer caso, no habría problema, dado que la Unión Europea tiene la
competencia exclusiva en la política monetaria de los Estados miembros cuya
moneda es el euro26. Por el contrario, la política económica sigue en manos
de los Estados, y si bien es cierto que el TFUE prevé que los Estados coordinen sus políticas económicas27, la acción de la Unión es mucho más limitada
en este sentido porque no posee el monopolio legislativo como sí ocurre en
materia de política monetaria. Lo problemático de los OMT es que tal vez
se trate de una medida híbrida que combina política monetaria con política
económica.
El BCE justifica el programa de los OMT como medida monetaria28. En
este sentido, algún autor29 sostiene que, incluso aunque tuviera elementos de
política económica, el Tratado confiere al BCE, entre otros objetivos, la labor
de “apoyar las políticas económicas generales de la Unión con el fin de contribuir a los objetivos establecidos en el artículo 3 del Tratado de la Unión
Europea”30 (en adelante, “TUE”). Y ese artículo 3 concreta que los objetivos
son “el desarrollo sostenible de Europa basado en un crecimiento económico
equilibrado y en la estabilidad de precios, en una economía social de mercado
altamente competitiva, tendente al pleno empleo (…) y la cohesión económica
social y territorial”31.
26
Artículo 3.1 del TFUE:
“La Unión dispondrá de competencia exclusiva en los ámbitos siguientes: (…)
c) la política monetaria de los Estados miembros cuya moneda es el euro”
27
Artículo 5.1 TFUE:
“Los Estados miembros coordinarán sus políticas económicas en el seno de la Unión. Con este fin, el
Consejo adoptará medidas, en particular las orientaciones generales de dichas políticas. Se aplicarán disposiciones particulares a los Estados miembros cuya moneda es el euro.”
28
El propio BCE declara en su nota de prensa de 6 de septiembre de 2012 que el objetivo del
programa OMT es salvaguardar una transmisión apropiada de política monetaria y la unidad de la
política monetaria, literalmente: “the Eurosystem’s outright transactions in secondary sovereign bond
markets that aim at safeguarding an appropriate monetary policy transmission and the singleness of the
monetary policy”.
29
Vidal-Folch, X. “Una bofetada al Bundesbank” , 8 de febrero de 2014, El País, http://
economia.elpais.com/economia/2014/02/07/actualidad/1391801975_129561.html último acceso:
11-03-14.
30
Artículo 127.1 TFUE:
El objetivo principal del Sistema Europeo de Bancos Centrales, denominado en lo sucesivo «SEBC»,
será mantener la estabilidad de precios. Sin perjuicio de este objetivo, el SEBC apoyará las políticas
económicas generales de la Unión con el fin de contribuir a la realización de los objetivos de la Unión
establecidos en el artículo 3 del Tratado de la Unión Europea. El SEBC actuará con arreglo al principio de
una economía de mercado abierta y de libre competencia, fomentando una eficiente asignación de recursos
de conformidad con los principios expuestos en el artículo 119”.
31
Artículo 3.3 TUE:
“La Unión establecerá un mercado interior. Obrará en pro del desarrollo sostenible de Europa basado
en un crecimiento económico equilibrado y en la estabilidad de los precios, en una economía social de
mercado altamente competitiva, tendente al pleno empleo y al progreso social, y en un nivel elevado de protección y mejora de la calidad del medio ambiente. Asimismo, promoverá el progreso científico y técnico.
La Unión combatirá la exclusión social y la discriminación y fomentará la justicia y la protección
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
339
En su cuestión prejudicial, el Tribunal Constitucional alemán mantiene la
absoluta separación entre política monetaria y política económica. No es casualidad que coincida absolutamente en sus argumentos con el Banco Central
alemán (Deutsche Bundesbank) dado que precisamente el planteamiento de la
consulta a Luxemburgo está muy influido por las orientaciones de éste. Desde
el principio, el presidente del Buba (acrónimo por el que popularmente se
conoce al Bundesbank), Jens Wiedmann, se opuso a una intervención del BCE
en el mercado secundario de deuda soberana32. Una de las cuestiones más espinosas y más criticadas por el Tribunal constitucional alemán es la naturaleza
potencialmente ilimitada del programa OMT. He aquí una de las claves del
asunto. Los demandantes, encabezados por Peter Gauweiler, diputado de la
Unión Cristianodemócrata en Baviera (CSU), alegan que el hecho de que el
programa sea ilimitado lleva a los contribuyentes alemanes a hacer frente a costes incalculables. Además, arguyen que no hay un control previo por parte del
Bundestag, que es el órgano que debería tomar esta decisión, lo cual socavaría
la autonomía presupuestaria de éste33. Otro argumento que esgrime el BverfG
para justificar que el programa OMT constituye un acto de pura política económica es el hecho de que el BCE condicione comprar deuda en el mercado
secundario a que se trate de Estados sujetos a un plan de rescate y que por
tanto, lleven a cabo un plan de reformas34. En efecto, esta condicionalidad es
otra de las notas esenciales del programa OMT, puesto que sólo se da a ciertos
Estados miembros, mientras que si se tratara de una política monetaria, sostiene el BverfG, se proveería a todos los Estados de la zona euro.
En suma, según el tribunal alemán —y el Bundesbank—, el programa
OMT constituye claramente política económica, enmascarada de asistencia
monetaria, y es incompatible con la prohibición de financiación a los Estados
que establece el TFUE.
sociales, la igualdad entre mujeres y hombres, la solidaridad entre las generaciones y la protección de los
derechos del niño.
La Unión fomentará la cohesión económica, social y territorial y la solidaridad entre los Estados
miembros.
La Unión respetará la riqueza de su diversidad cultural y lingüística y velará por la conservación y el
desarrollo del patrimonio cultural europeo”.
32
Tomabell, R., “Tribunal Constitucional de Alemania: una sentencia que creará más euroescépticos”, 12 de febrero de 2014, Blogs Economía El País. http://blogs.elpais.com/idearium/2014/02/
sentenciayeuroescepticiosmo.html 07-03-14 acceso: 07-03-14.
33
Wolff, G., “The ECB’s OMT Programme and German Constitutional Concerns”, op. cit.
34
Benoit, B., “ECB Bond Buying: The German Court’s Message to Berlin”, The Wall Street
Journal Blogs Real Time Brussels, 10 febrero 2014.
http://blogs.wsj.com/brussels/2014/02/10/ecb-bond-buying-the-german-courts-message-toberlin/
340
Elisa Uría Gavilán
2.2. El Tribunal Constitucional como defensor de los ciudadanos alemanes
El Tribunal de Karlsruhe, tras explicar sus argumentos para demostrar su
tesis de que el programa OMT constituye política económica, sostiene que, en
consecuencia, el BCE habría actuado fuera de su mandato35, es decir, habría
actuado ultra vires. En este caso, el Tribunal Constitucional alemán ha aplicado
su llamada “jurisprudencia Honeywell” 36, en virtud de la cual, y de forma previa, antes de pronunciarse sobre el carácter ultra vires (y por consiguiente, inconstitucional) de un acto de la Unión, el Tribunal Constitucional consultaría
en vía prejudicial al Tribunal de Justicia. Si se demostrara que un acto es ultra
vires, habría una obligación de las autoridades alemanas de no implementarlo,
como ya sostuviera el Tribunal alemán en la sentencia de Maastricht.
Según el BverfG, tanto el Parlamento alemán (Bundestag) como el Gobierno federal tienen la obligación de salvaguardar el cumplimiento del programa
de integración europea y de actuar en caso de trasgresiones manifiestas por
parte de los órganos de la Unión Europea, cuando éstas se produzcan a costa de
la soberanía alemana. Como garante supremo de la Constitución alemana, el
Tribunal Constitucional tiene competencias para determinar si el Parlamento
o el Gobierno la han vulnerado al no cumplir su deber de reaccionar frente
a una invasión de sus competencias por parte de una institución europea. Es,
por tanto, esta ausencia de actuación por parte del Bundestag o del Gobierno
en la (supuesta) extralimitación del BCE lo que habría llevado al tribunal alemán a tener que actuar “en defensa de los ciudadanos alemanes”37.
Hasta aquí la argumentación del BverfG podría resultar medianamente razonable. No obstante, el tribunal alemán prosigue y afirma el derecho de los
ciudadanos a exigir el cumplimiento de la Constitución en relación con las
infracciones de los Tratados con relevancia constitucional. La base jurídica en
la que se apoya es el artículo 38.1 de la Ley fundamental de Bonn, que prevé
que los diputados del Parlamento alemán sean elegidos por el pueblo. Así que
si una institución europea —en este caso, el BCE— violara las competencias
del Bundestag estaría afectando al derecho democrático de los ciudadanos que
eligen a estos diputados. Por ello, el BverfG se erige en el defensor del libre
desarrollo del proceso democrático-representativo, no sin cierto toque paternalista38. Se trata, sin duda, de un argumento bastante forzado para justificar
35
El mandato del BCE se encuentra recogido en el artículo 119 y en los artículos 127-133 del
TFUE, así como en el Protocolo nº 4 sobre los estatutos del sistema europeo de Bancos Centrales y
del Banco Central Europeo.
36
Decisión de 6 de julio de 2010, 2 BvR 2661/06.
37
Alfaro, J., “El Tribunal Constitucional alemán refuerza el poder del Tribunal de Justicia,
que decidirá sobre los instrumentos de política monetaria”, Blog Derecho Mercantil, 7 de febrero de
2014, http://derechomercantilespana.blogspot.com.es/2014/02/el-tribunal-constitucional-aleman.
html 11-03-14.
38
Di Martino, A., “Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte, Karlsruhe e Lus-
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
341
su intervención. Sin embargo, plantea una cuestión interesante que es la siguiente: ¿Hay un derecho a que las leyes sean cumplidas y más concretamente,
un derecho subjetivo de los ciudadanos alemanes a exigir al Parlamento, al
gobierno y al Tribunal constitucional que hagan lo que sea para garantizar que
la soberanía de Alemania sea respetada por la Unión Europea? Esta pregunta
conecta con otra cuestión más amplia que no es baladí y que abordaremos más
adelante; la falta de control democrático en las medidas tomadas en el contexto
de la mayor crisis económico-financiera que ha conocido el proyecto europeo.
Es muy relevante que los dos jueces39 que emitieron votos particulares a
esta resolución se muestren contrarios a este argumento del BverfG. La jueza
Lübbe-Wolff sostiene que sus colegas han ido demasiado lejos con el artículo
38.1 de la Constitución y que Karlsruhe no tiene que decirle al Gobierno ni
al Bundestag cómo deben responder ante una injerencia en la soberanía alemana, ya que esas decisiones forman parte de la “discreción política”. Por su
parte, el magistrado Gerhardt también considera este argumento inadmisible
y acusa a sus compañeros de haber creado un derecho general a exigir que las
leyes se cumplan, sin conectarlo con un derecho fundamental sustantivo. Dice
Gerhardt que hacer una distinción nítida entre política económica y política
monetaria no tiene sentido, en tanto en cuanto ambas políticas están relacionadas entre sí. En todo caso, si se tratara de un acto ultra vires, según el voto
particular del magistrado disidente, tanto el gobierno federal como el Bundestag tienen que tener un margen de discrecionalidad para actuar. Estos tienen
los medios tanto políticos como judiciales a su alcance para oponerse a tales
decisiones, como por ejemplo, interponiendo un recurso de anulación ante el
TJUE. En conclusión, ambos magistrados consideran que su propio Tribunal
se ha extralimitado con este argumento constitucional, invadiendo una esfera
que correspondería al poder legislativo o al poder ejecutivo.
Por último, habría un problema en cuanto a la admisibilidad de la cuestión por parte del Tribunal de Justicia europeo: aún no hay un acto jurídico
susceptible de ser atacado, sino que tan sólo existe una declaración del Banco
Central Europeo anunciando el programa de los OMT. Es difícil que esta
manifestación pública pueda considerarse como una “decisión” en el sentido
del párrafo 4 del artículo 288 TFUE40, dado que no ha sido acompañada, de
semburgo. Il primo rinvio prejudiziale del BverfG”, 19 de febrero de 2014, Federalismi.it, Rivista di
diritto publico, comunitario e comparato, p. 4.
39
Seis jueces se mostraron a favor de enviar la cuestión prejudicial a Luxemburgo y dos magistrados manifestaron sus votos particulares disidentes.
40
Artículo 288 TFUE:
“Para ejercer las competencias de la Unión, las instituciones adoptarán reglamentos, directivas, decisiones, recomendaciones y dictámenes.
El reglamento tendrá un alcance general. Será obligatorio en todos sus elementos y directamente aplicable en cada Estado miembro.
La directiva obligará al Estado miembro destinatario en cuanto al resultado que deba conseguirse,
342
Elisa Uría Gavilán
momento de actos ejecutivos41. Aun así, será difícil que el TJUE inadmita la
cuestión y desaproveche esta oportunidad para pronunciarse sobre el programa
de compra de deuda pública, siendo muy consciente de lo que está en juego.
III. REFLEXIONES AL HILO DE LA CUESTIÓN PREJUDICIAL
El BVerfG más que consultar una cuestión al TJUE, afirma la ilegalidad
del programa OMT y busca que Luxemburgo ratifique su planteamiento. Generalmente, los jueces a través de los autos de cuestiones prejudiciales elevan
una o varias preguntas específicas al TJUE y se inhiben de hacer comentarios
ulteriores, dejando amplio margen a Luxemburgo para que resuelva. Ésta es la
lógica de las cuestiones prejudiciales, como hemos explicado al principio. Por
el contrario, en este caso, de la impresión de que el BverfG está sentenciando
y simplemente busca que el TJUE corrobore su postura —hasta el punto de
que en varios medios de comunicación ha habido bastante confusión y se ha
hablado directamente de “sentencia”42 del Tribunal Constitucional alemán en
vez del planteamiento de una cuestión prejudicial, que es bien diferente—.
El Tribunal de Karlsruhe no se conforma con dar su opinión y hacer una
interpretación del artículo 123.1 TFUE —recordemos que la interpretación
de los Tratados es competencia exclusiva del Tribunal de Luxemburgo, y a
ello le deben precisamente su razón de ser las cuestiones prejudiciales—. Al
contrario, el Tribunal germano va más allá y en un acto sin precedentes en el
Derecho de la Unión Europea, propone una interpretación conforme a los
Tratados del programa OMT, ante la eventualidad de que Luxemburgo considere que esta actuación del BCE es contraria a aquéllos. En otras palabras,
el Tribunal Constitucional alemán dice lo que considera que es legal y lo que
no lo es, y siendo consciente del derrumbe financiero que se produciría en
caso de que Luxemburgo afirmara que los OMT son contrarios a Derecho,
sugiere una interpretación para tratar de rodear esa supuesta ilegalidad. Así,
el BverfG propone un programa OMT “a la alemana” extrayendo uno de los
elementos al que el Bundesbank siempre se ha mostrado contrario como es la
falta de límite de las compras de bonos. De esta forma, el BverfG conseguiría el
descrédito público del BCE y que el programa de compra de deuda pública no
dejando, sin embargo, a las autoridades nacionales la elección de la forma y de los medios.
La decisión será obligatoria en todos sus elementos. Cuando designe destinatarios, sólo será obligatoria
para éstos.
Las recomendaciones y los dictámenes no serán vinculantes”.
41
Di Martino, A., “Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte, Karlsruhe e Lussemburgo. Il primo rinvio prejudiziale del BverfG”, 19 de febrero de 2014, Federalismi.it, Rivista di
diritto publico, comunitario e comparato. op. cit.
42
Véase, por ejemplo, Tomabell, R., “Tribunal Constitucional de Alemania: una sentencia que
creará más euroescépticos”, op. cit.
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
343
fuera eliminado, plegándose a los intereses alemanes. Se trata, sin duda, de una
extraña forma de hacer política económica a través de los órganos judiciales.
Lo que es indiscutible es que el planteamiento de esta cuestión prejudicial
no ha dejado indiferente a nadie y se han hecho lecturas muy diferentes del
mismo. Por un lado, en ciertos medios se ha sostenido que se trata de una suerte
de “rendición” o “abdicación” del BverfG ante el Tribunal de Luxemburgo y de
una manifestación del convencimiento europeísta alemán mientras que otros
autores43 arguyen que, antes al contrario, se trata de un golpe en la mesa del
Tribunal constitucional alemán ante el BCE y las demás instituciones europeas,
por su disconformidad con el programa OMT. En este sentido, algunos autores, aplicando la teoría de juegos al comportamiento judicial, consideran que el
BverfG sigue una estrategia de “ladrar pero no morder”, es decir, de amenaza44.
La decisión de Karlsruhe de 7 de febrero de plantear una cuestión prejudicial a
Luxemburgo constituiría el mayor y más claro ladrido hasta la fecha45. Coincidimos con este autor, dado que al leer la resolución alemana no da la impresión
de una actitud colaborativa del tribunal teutón hacia el TJUE, sino que más
bien parece que aquél sigue considerándose en una posición de superioridad
frente a Luxemburgo. Incluso un medio de comunicación alemán como Der
Spiegel reconocía, pocos días después de publicarse el auto del BverfG, que sólo
se trataba de un acto de convencimiento europeísta a primera vista, ya que no
cabía duda de que Karlsruhe estaba amenazando con causar problemas46.
Las críticas al Tribunal Constitucional alemán no llegan, por tanto, sólo
desde Bruselas, Luxemburgo o Estrasburgo, como capitales comunitarias, sino
desde el mismo Berlín. Cuenta también Der Spiegel que Norbert Lammert,
president del Bundestag ha llegado a afirmar que detecta en el BverfG un “tufillo” de escepticismo hacia Europa47. El mismo medio recoge palabras aún
más contundentes de Martin Schulz, eurodiputado alemán, presidente del
Parlamento Europeo y actual candidato de los socialdemócratas europeos a la
43
Véase, por ejemplo Thym, D. “A Spring in the Desert: the German ECJ reference on the
ECB Bond Purchases?” 8 febrero 2014, Verfassungsblog, http://www.verfassungsblog.de/en/einequelle-in-der-wueste/#.Uys1A6h5OWg
44
Dyevre, A., “Judicial Non-Compliance in a Non-Hierarchical Legal Order: Isolated Accident or Omen of Judicial Armageddon?”, 15 junio 2012, Social Science Research Network, disponible en: http://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2084639 20-03-14.
45
Lindseth, P., “Barking vs. Biting: Understanding the German Constitutional Court’s OMT
reference and its implications for EU Reform”, 10 febrero 2014, Eutopia Law Blog, disponible en:
http://eutopialaw.com/2014/02/10/barking-vs-biting-understanding-the-german-constitutionalcourts-omt-reference-and-its-implications-for-eu-reform 20-03-14.
46
Spiegel Staff, “Europe or democracy? What German Court ruling means for the Euro?”,
10 febrero 2014, http://www.spiegel.de/international/europe/german-court-calls-ecb-bond-buyinginto-question-a-952552.html 20-03-14.
47
Spiegel Staff, “Drifting into politics? Is Germany’s High Court Anti-European?” 13 marzo 2014, http://www.spiegel.de/international/germany/the-eu-critical-course-of-the-german-highcourt-a-958018.html 20-03-14.
344
Elisa Uría Gavilán
presidencia de la Comisión Europea, que ha llegado a afirmar que no cree que
el Tribunal Constitucional alemán haya entendido cómo funciona la democracia en el nivel europeo48.
Así llegamos a una cuestión clave que subyace en esta disputa: la falta de
legitimidad democrática en el funcionamiento de la maquinaria comunitaria
y más concretamente, de las medidas tomadas por las instituciones europeas
durante la crisis. En efecto, esta cuestión prejudicial es, entre otras cosas, una
llamada de atención sobre este problema. Las decisiones que toma el BCE
quedan lejos del control de los ciudadanos y el BverfG parece querer paliarlo
con su polémico argumento basado en el artículo 38 de su Constitución. No
obstante, no parece que judicializar la política sea la vía correcta, por dos razones: en primer lugar, por un argumento puramente teórico, atentaría contra el
principio de separación de poderes, sustento básico del Estado de Derecho y
en segundo lugar, por una razón más pragmática, y es que se trata de un problema más profundo que difícilmente encontrará una solución adecuada en la
(improbable) anulación del programa de compra de deuda pública del BCE.
El BverfG parece empeñado en querer resolver esta cuestión por medio de la
introducción, por vía jurisprudencial, de una suerte de acción popular, basada
jurídicamente en el artículo 38 de su Constitución, pero inspirada, en realidad,
por sentimientos críticos hacia las políticas de la Unión Europea49, corriendo
el riesgo de avivar así tendencias populistas. En efecto, no podemos obviar las
implicaciones políticas que esta cuestión tiene en Alemania, porque más allá de
un asunto jurídico, se esconde también el recelo de una parte de la ciudadanía
alemana a financiar la deuda de los países del sur.
Asimismo, el envío de esta cuestión prejudicial por parte del Tribunal
Constitucional nos lleva a plantearnos si es excesivo el papel que toma Alemania como líder de la integración europea. El país germano ha puesto de manifiesto su liderazgo político en el órgano más intergubernamental de la Unión,
como es el Consejo Europeo, y su protagonismo indiscutible en la toma de
las decisiones económico-financieras más trascendentales como el rescate de
países con dificultades. Es incuestionable que el BverfG tiene el mismo derecho
y la misma obligación de plantear una consulta a Luxemburgo que cualquier
otro tribunal constitucional. Sin embargo, es evidente, como hemos manifestado a lo largo de este artículo, que cualquier decisión que toma Karlsruhe en
relación con asuntos europeos hace muchísimo más ruido —y Luxemburgo
es bien consciente de ello— que las medidas que pueda tomar cualquier otro
tribunal constitucional. En este sentido, el máximo guardián de la Constitución alemana interpreta, como explican algunos autores, “ese papel estelar que
48
Ídem.
Di Martino, A., “Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte, Karlsruhe e Lussemburgo. Il primo rinvio prejudiziale del BverfG”, op. cit.
49
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
345
tanto le agrada en una suerte de portavoz oficioso o interlocutor locuaz de los
tribunales constitucionales ante el Tribunal de Justicia”50. Nadie disputa que el
BverfG cumpla con su deber y defienda los derechos de los ciudadanos alemanes contra viento y marea, pero lo que sí que es cuestionable es que lo haga a
expensas de un papel que no le corresponde. Karlsruhe defiende los derechos
de los ciudadanos germanos, pero Luxemburgo debe defender los derechos
de todos los ciudadanos europeos en su conjunto. Por tanto, es peligroso que
un Tribunal Constitucional se arrogue más competencias de las que le corresponden porque puede poner en riesgo la autonomía del Derecho de la Unión
Europea y su aplicación uniforme en los veintiocho Estados miembros.
No obstante lo anterior, del intenso activismo judicial del BverfG en asuntos
europeos también puede hacerse una lectura positiva: ha contribuido de manera
notable al desarrollo del Derecho de la Unión Europea hasta el punto de que sus
críticas en el caso Solange fueron el detonante para que la UE se dotara de un catálogo de derechos que culminaría en la Carta de Derechos Fundamentales, que
hoy tiene el mismo valor jurídico que los Tratados. Así, algunos autores afirman
que “el continuo “tira y afloja” entre Karlsruhe y Luxemburgo ha supuesto, en
el fondo, un enriquecimiento mutuo de los ordenamientos jurídicos respectivos
de los que ambos tribunales son sus respectivos máximos intérpretes”51.
IV. POSIBLES ESCENARIOS DE ACTUACIÓN DE LUXEMBURGO
Tardaremos en conocer el pronunciamiento del TJUE unos dieciséis meses,
que es la media de duración de los procedimientos de cuestiones prejudiciales, según el último informe anual del propio Tribunal de Justicia52, excepto
cuando se utiliza el procedimiento urgente, cuya media de duración es de dos
meses. No obstante, es inevitable preguntarnos qué sucederá si Luxemburgo
decide en un sentido o en otro.
El primer —y más improbable53— escenario es que el Tribunal europeo
decida que el programa OMT es radicalmente incompatible con el Derecho de
50
Martín y Pérez de Nanclares, J., “Órdago del Tribunal Constitucional alemán al proceso
de integración europea (algo más que una sentencia crítica con el Tratado de Lisboa)” REAF núm.
13, abril 2011, pp. 97-145, p. 100.
51
Martín y Pérez de Nanclares, J., “La contribución del Tribunal Constitucional alemán al
Derecho comunitario europeo: el permanente “tira y afloja” con el Tribunal de Justicia de la UE” en
Ripoll, S. y Ugartemendia, J. I., “España ante los tribunales internacionales europeos. Cuestiones
de política judicial, Oñate, IVAP, 2008, pp. 175-197.
52
Court of Justice of the European Union, Annual Report, 2012, p.104. Disponible en http://
curia.europa.eu/jcms/upload/docs/application/pdf/2013-04/192685_2012_6020_cdj_ra_2012_
en_proof_01.pdf 21-03-14.
53
De Petris, A., “Un rinvio pregiudiciale sotto condizione? Le ordinanza del Tribunale Costituzionale Federale sulle Outright Monetary Transactions”, 19 de febrero de 2014, Federalismi.it,
Rivista di diritto publico, comunitario e comparato, p. 9.
346
Elisa Uría Gavilán
la Unión Europea y por consiguiente, ilegal. El BCE se vería obligado a retirar
su programa de compra de deuda pública, lo cual no sería complicado, ya que
se limita a una declaración pública y aún no se ha puesto toda la maquinaria
en marcha. Sin embargo, es muy probable que, de la misma forma que el mero
anuncio de Mario Draghi hizo que los mercados se calmaran y que las primas
de riesgo de los países del sur de Europa descendieran de forma drástica, en
este caso, su efecto sería el contrario. Es previsible que la retirada del programa
OMT por parte del BCE tendría unos efectos devastadores para la situación
financiera de ciertos Estados miembros y unas consecuencias impredecibles
para la credibilidad del euro en su conjunto, ya de por sí tocada por la crisis
económico-financiera que arrasa Europa desde al año 2008.
El segundo escenario posible es que el TJUE, disintiendo abiertamente con
el BverfG, declarara que el programa OMT es compatible con los Tratados y
que el BCE ha actuado plenamente dentro de los límites de la legalidad europea. En este caso, el Tribunal Constitucional alemán parece tener muy claro lo
que piensa hacer si Luxemburgo sigue una senda tan distinta a la que el mismo
tribunal germano le ha marcado. Karlsruhe sugiere en su cuestión prejudicial
que entonces considerará que Luxemburgo se ha equivocado y podrá decidir
que el programa del BCE no respeta los Tratados y que consecuentemente, su
actuación no entra en las competencias que los Estados miembros han cedido
a la Unión Europea54. Este camino es ciertamente peligroso si el BverfG llegara
a obligar al Gobierno federal y al Bundesbank a calificar el programa OMT de
ilegal, cuando existe una sentencia del TJUE —reiteramos, único legitimado
para interpretar el Derecho de la Unión Europea— que dice lo contrario. De
este punto deducimos que es difícil que la relación Karlsruhe-Luxemburgo sea
cooperativa y que se considere un diálogo entre iguales si los propios jueces
alemanes se reafirman ellos mismos en su resolución como los árbitros que
tienen la última palabra55. Sin embargo, es curioso que el propio Presidente del
BverfG, Andreas Vosskuhle, evitaba pronunciarse durante una conferencia, sobre la preponderancia de uno u otro tribunal ante la pregunta de qué tribunal
tenía la última palabra: “ésa es una cuestión que debería preguntarse tan infrecuentemente sobre el Tribunal de Justicia de la Unión Europea y el Tribunal
Constitucional federal como tampoco debería preguntarse entre esposos”56.
Por último, el tercer escenario posible sería una resolución intermedia entre
el primer y el segundo escenario. El TJUE puede decidir, siguiendo el camino marcado por Karlsruhe, que el programa OMT es legal, menos algunos
54
Ekardt, F., “La cuestión prejudicial del Tribunal constitucional alemán: cuando un tribunal hace política”, 19 de febrero de 2014, blog Derecho Mercantil, http://derechomercantilespana.
blogspot.com.es/2014/02/la-cuestion-prejudicial-del-tribunal.html 21-03-14.
55
Thym, D., “A Spring in the desert: the German ECJ Reference on the ECB Bond Purchases”,
op. cit.
56
Spiegel Staff, “Drifting into politics? Is Germany’s High Court Anti-European?”, op. cit.
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
347
elementos. Algún autor57 se aventura a predecir el resultado de Luxemburgo y
se decanta por esta tercera posibilidad. Ésta constituiría una respuesta híbrida
que, sin eliminar del mapa el programa OMT, contentaría a Alemania. El
Tribunal de Luxemburgo sabe perfectamente que la posición que adopte en
esta cuestión será escrutada al milímetro en el país germano y hará un esfuerzo
extra para contrarrestar la concepción que se tiene del órgano judicial europeo
como un guardián débil y parcial. Como decíamos al inicio, no es probable
que los jueces de Luxemburgo bloqueen el programa OMT pero sí es posible que sigan la interpretación conforme propuesta por Karlsruhe. Se trataría
de una decisión “sí, pero”: el programa OMT entraría dentro del mandato
del BCE, pero sería necesario que se eliminaran ciertos elementos —como,
por ejemplo, su potencial ilimitado— para ser plenamente conforme con los
Tratados. Es de suponer que tanto el primer como el tercer escenario serían
interpretados por el Tribunal constitucional alemán como una victoria frente a
las instituciones europeas y como un “tirón de orejas” al BCE.
V.CONCLUSIONES
La histórica cuestión prejudicial que el Tribunal Constitucional alemán ha
enviado al Tribunal de Luxemburgo esconde tras sus argumentos jurídicos,
importantísimas implicaciones económicas y políticas. Lejos de constituir un
acto de rendición y de convencimiento europeísta por parte de los jueces con
togas rojas y chorreras blancas de Karlsruhe, el planteamiento de la cuestión
supone otro asalto de un combate que se remonta a los años setenta y que en
pleno siglo XXI sigue marcando el camino de la integración europea.
Si bien el Tribunal Constitucional alemán, como guardián de la Ley Fundamental de Bonn, tiene el deber de custodiar y proteger todos los derechos
que en ella se consagran, no es menos cierto que también tiene la obligación
de respetar la legalidad europea. En virtud de la misma, el único órgano judicial legitimado para declarar inválido un acto jurídico de la Unión Europea
es el Tribunal de Luxemburgo. Por tanto, si éste decidiera que el programa
de compra de deuda pública en el mercado secundario por parte del BCE es
conforme a los Tratados, Alemania, sobre la base del principio de cooperación leal que sustenta el orden comunitario, debería respetarlo. De la lectura
de la cuestión prejudicial planteada por Karlsruhe no se desprende ese acatamiento del orden jurídico europeo, sino que más bien parece tratarse de una
sentencia en sí misma. Sólo con el tiempo sabremos en qué sentido decidirá
Luxemburgo y qué camino tomará Alemania tras su pronunciamiento. Lo
que sí podemos afirmar con rotundidad en este momento es que se trata de
57
Thym, D., “A Spring in the desert: the German ECJ Reference on the ECB Bond Purchases,
op. cit.
348
Elisa Uría Gavilán
un tema crucial del que depende la confianza de los mercados en las deudas
de países como España o Italia y hasta la misma la supervivencia del euro
en el contexto de la mayor crisis económico-financiera que ha conocido la
Unión Europea.
No es deseable que el Tribunal alemán tense en exceso la cuerda del diálogo que le une al Tribunal de Luxemburgo. Por el contrario, es preciso que
las relaciones entre ambos titanes sean gobernadas por la cooperación mutua,
enriqueciendo el sistema judicial europeo a todos los niveles. Ese diálogo es
absolutamente necesario para generar un mutuo aprendizaje entre los órganos nacionales y el órgano judicial europeo y sobre todo, para garantizar la
aplicación uniforme del Derecho de la Unión Europea. El contacto entre
Luxemburgo y Karlsruhe, al igual que con el resto de tribunales europeos,
es ineludible para avanzar en la profundización de la integración europea
siguiendo los parámetros constitucionales, sobre todo, en la defensa de los
derechos fundamentales. Esa cooperación es indispensable en el momento
actual cuando no sólo están en cuestión las normas tomadas por la Unión
Europea en el contexto de la crisis económico-financiera sino que también
está en juego la confianza de los ciudadanos en el proyecto europeo. Por esta
razón, el planteamiento de la cuestión prejudicial por parte de Alemania puede ser también una llamada de atención a las instituciones europeas sobre el
significado del principio democrático a nivel europeo. Ahora más que nunca,
parece necesario reforzar esa legitimidad democrática cuya ausencia provoca
un problema tan profundo como la desafección de los ciudadanos hacia la
Unión Europea y que es difícil remediar solamente mediante una cuestión
prejudicial. El titán alemán ha lanzado otro órdago histórico, veremos cómo
Luxemburgo, y el resto de instituciones europeas, juegan sus cartas sin que
se rompa la baraja.
VI.BIBLIOGRAFÍA
Alfaro, J., (2014) “El Tribunal Constitucional alemán refuerza el poder del
Tribunal de Justicia, que decidirá sobre los instrumentos de política monetaria”, Blog Derecho Mercantil.
Benoit, B., (2014) “ECB Bond Buying: The German Court’s Message to Berlin”, The Wall Street Journal Blogs, Real Time Brussels.
De Petris, A., (2014) “Un rinvio pregiudiciale sotto condizione? Le ordinanza
del Tribunale Costituzionale Federale sulle Outright Monetary Transactions”, Federalismi.it, Rivista di diritto publico, comunitario e comparato.
Dyevre, A., (2012) “Judicial Non-Compliance in a Non-Hierarchical Legal
Order: Isolated Accident or Omen of Judicial Armageddon?”, Social
Science Research Network.
Choque de titanes judiciales en torno al euro: comentario de la cuestión prejudicial planteada…
349
Di Martino, A., (2014) “Le Outright Monetary Transactions tra Francoforte,
Karlsruhe e Lussemburgo. Il primo rinvio prejudiziale del BverfG”, Federalismi.it, Rivista di diritto publico, comunitario e comparato.
Ekardt, F., (2014) La cuestión prejudicial del Tribunal constitucional alemán:
cuando un tribunal hace política, Blog Derecho Mercantil
Hartley, T., (2010) The foundations of European Union, Oxford University Press.
Lindseth, P., (2014) “Barking vs. Biting: Understanding the German Constitutional Court’s OMT reference and its implications for EU Reform”,
Eutopia Law Blog.
Manero Salvador, A., (2013) “El cumplimiento de las obligaciones internacionales en materia de derechos económicos, sociales y culturales en
el contexto de la crisis económica internacional”, Fundación Alternativas.
Martín y Pérez de Nanclares, J., (2011) Órdago del Tribunal Constitucional alemán al proceso de integración europea (algo más que una sentencia
crítica con el Tratado de Lisboa) REAF núm 13, p. 97-145, p. 100.
Martín y Pérez de Nanclares, J., (2008) “La contribución del Tribunal
Constitucional alemán al Derecho comunitario europeo: el permanente “tira y afloja” con el Tribunal de Justicia de la UE” en Ripoll, S. y
Ugartemendia, J.I. España ante los tribunales internacionales europeos.
Cuestiones de política judicial, Oñate, IVAP, p. 175-197.
Martinico, G., (2009) “Preliminary Reference and Constitutional Courts:
Are You in the Mood for Dialogue?”, Tilburg Institute of Comparative and
Transnational Law Working Paper No. 2009/10.
Payandeh, M., (2011) “Constitutional review of EU Law after Honeywell: contextualizing the relationship between the German Constitutional Court
and the EU Court of Justice”, Common Market Law Review, 48, 9-38
Peers, S., (2014) “Clash of Judicial Titans: Will the Euro survive?” EU Law
analysis Blog.
Spiegel Staff, (2014) “Europe or democracy? What German Court ruling
means for the Euro?” Der Spiegel.
Spiegel Staff, (2014) “Drifting into politics? Is Germany’s High Court AntiEuropean?” Der Spiegel.
Thym, D., (2014) “A Spring in the Desert: the German ECJ reference on the
ECB Bond Purchases?” Verfassungsblog on matters constitutional.
Tomabell, R., (2014) “Tribunal Constitucional de Alemania: una sentencia
que creará más euroescépticos”, Blogs Economía El País.
Vidal-Folch, X., (2014) “Una bofetada al Bundesbank”, El País,
Wolff, G., (2013) “The ECB’s OMT Programme and German Constitutional Concerns” en Brookings, Think Tank 20: The G-20 and Central Banks
in the New World of Unconventional Monetary Policy.
V
CRÓNICA DE ACTIVIDAD
PARLAMENTARIA
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández
y José María Durán Ramos★
1La Actividad Parlamentaria de julio
a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
Sumario: I. INTRODUCCIÓN.—II. COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA
CÁMARA.—III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA.—3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid.—3.2. Las Comisiones de la Asamblea
de Madrid.—3.3. La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid.—3.4. La
Mesa de la Asamblea de Madrid.—3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid.—IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA.—4.1. Relación de
Leyes aprobadas.—V. RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA (julio
a diciembre de 2013-IX Legislatura).—5.1. Cuadros resumen de actividad parlamentaria.—5.2. Gráficos estadísticos.
I.INTRODUCCIÓN
El seguimiento de la actividad parlamentaria realizada en la Asamblea de
Madrid, objeto de la presente crónica parlamentaria, tiene como finalidad
ofrecer la información relativa al quinto período de sesiones la IX Legislatura,
que comprende los meses de julio a diciembre de 2013.
La estructura del presente trabajo sigue el mismo esquema que el adoptado
en anteriores números de la Revista Parlamentaria de la Asamblea de Madrid.
II.
COMPOSICIÓN DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA
En el sexto período de sesiones (julio/diciembre 2013) no se han producido
modificaciones en cuanto a pérdida y adquisición de la condición de Diputado.
★
Jefa de la Sección de Archivo, Jefe del Negociado de Archivo Parlamentario y Jefe del Negociado de Archivo Administrativo de la Asamblea de Madrid.
354
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
III. EL FUNCIONAMIENTO DE LOS ÓRGANOS DE LA CÁMARA
3.1. El Pleno de la Asamblea de Madrid
Se han celebrado 13 sesiones ordinarias desde julio a diciembre de 2013.
A continuación se reseñan las fechas de las sesiones, el número del Diario
de Sesiones y de Acta correspondientes.
Sesiones Plenarias
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
N.º de Acta
1
23/07/2013
438
18/2013
Total sesiones mes de julio de 2013..................................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
N.º de Acta
Septiembre
1
02/09/2013
440
20/2013
Total sesiones mes de septiembre de 2013........................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
N.º de Acta
1
03/10/2013
441
21/2013
2
10/10/2013
448
22/2013
Octubre
3
17/10/2013
455
23/2013
4
24/10/2013
465
24/2013
Total sesiones mes de octubre de 2013.............................4
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
N.º de Acta
1
07/11/2013
475
25/2013
Noviembre
2
14/11/2013
482
26/2013
3
21/11/2013
493
27/2013
Total sesiones mes de noviembre de 2013........................3
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
N.º de Acta
1
05/12/2013
503
28/2013
2
12/12/2013
510
29/2013
Diciembre
3
18/12/2013
517
30/2013
4
19/12/2013
518
31/2013
Total sesiones mes de diciembre de 2013..........................4
Total sesiones de julio a diciembre de 2013..............................................13
Julio
3.2. Las Comisiones de la Asamblea de Madrid
El número total de sesiones celebradas por la Comisiones de la Asamblea
de Madrid en el presente período ha sido de 61, de acuerdo con lo señalado a
continuación:
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
355
COMISIONES PERMANENTES LEGISLATIVAS
3.2.1. Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y Estatuto del Diputado
3.2.1.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 6, de 04/07/2011)
3.2.1.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.1.3. Sesiones de la Comisión de Estatuto de Autonomía, Reglamento y
Estatuto del Diputado
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE ESTATUTO DE AUTONOMÍA,
REGLAMENTO Y ESTATUTO DEL DIPUTADO
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Octubre
1
17/10/2013
s/n
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................1
3.2.2. Comisión de Presidencia y Justicia
3.2.2.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 8, de 04/07/2011)
3.2.2.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.2.3. Sesiones de la Comisión de Presidencia y Justicia
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE PRESIDENCIA Y JUSTICIA
Octubre
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
08/10/2013
444
2
22/10/2013
460
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
356
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
05/11/2013
470
Noviembre
2
19/11/2013
488
Total sesiones mes de noviembre de 2013..................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
03/12/2013
498
Diciembre
2
04/12/2013
501
3
17/12/2013
516
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................3
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................7
3.2.3. Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda
3.2.3.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 4, de 04/07/2011)
3.2.3.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.3.3. Sesiones de la Comisión de Presupuestos, Economía y Hacienda
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE PRESUPUESTOS, ECONOMÍA Y HACIENDA
Octubre
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
14/10/2013
451
2
21/10/2013
457
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
357
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
11/11/2013
478
2
18/11/2013
484
3
18/11/2013
486
4
19/11/2013
487
Noviembre
5
19/11/2013
489
6
20/11/2013
490
7
20/11/2013
491
8
21/11/2013
492
9
22/11/2013
494
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................9
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
09/12/2013
504
2
09/12/2013
505
3
10/12/2013
506
Diciembre
4
11/12/2013
507
5
11/12/2013
509
6
13/12/2013
511
7
17/12/2013
515
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................7
Total sesiones de julio a diciembre de 2013..............................................18
3.2.4. Comisión de Transportes, Infraestructuras y Vivienda
3.2.4.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04/07/2011)
3.2.4.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.4.3. Sesiones de la Comisión de Transportes, Infraestructuras y Vivienda
358
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE TRANSPORTES, INFRAESTRUCTURAS
Y VIVIENDA
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
11/10/2013
450
Octubre
2
25/10/2013
467
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
08/11/2013
477
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Diciembre
1
20/12/2013
519
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................4
3.2.5. Comisión de Educación y Deporte
3.2.5.1. Constitución: 10 de octubre de 2012 (D.SS. número 240, de
10/10/2012)
3.2.5.2. Composición: (BOAM. número 83, de 11/10/2012)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.5.3. Sesiones de la Comisión de Educación y Deporte
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE EDUCACIÓN Y DEPORTE
Octubre
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
09/10/2013
445
2
23/10/2013
461
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
359
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
06/11/2013
471
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Diciembre
1
04/12/2013
499
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................4
3.2.6. Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio.
3.2.6.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS. número 9, de 04/07/2011)
3.2.6.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.6.3. Sesiones de la Comisión de Medio Ambiente y Ordenación del Territorio
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE MEDIO AMBIENTE Y
ORDENACIÓN DEL TERRITORIO
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
07/10/2013
442
Octubre
21/10/2013
458
2
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
04/11/2013
468
Noviembre
2
18/11/2013
485
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
02/12/2013
496
Diciembre
2
16/12/2013
513
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................2
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................6
360
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
3.2.7. Comisión de Sanidad
3.2.7.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04 de julio
de 2011)
3.2.7.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.7.3. Sesiones de la Comisión de Sanidad
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE SANIDAD
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Julio
1
19/07/2013
437
Total sesiones mes de julio de 2013..............................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
09/10/2013
446
Octubre
2
23/10/2013
462
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
06/11/2013
472
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Diciembre
1
04/12/2013
500
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................5
3.2.8. Comisión de Asuntos Sociales
3.2.8.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (D.SS número 9, de 04/07/2011)
3.2.8.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
361
3.2.8.3. Sesiones de la Comisión de Asuntos Sociales
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE ASUNTOS SOCIALES
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
08/10/2013
443
Octubre
2
22/10/2013
459
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
05/11/2013
469
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
03/12/2013
497
Diciembre
2
17/12/2013
514
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................2
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................5
3.2.9. Comisión de Empleo, Turismo y Cultura
3.2.9.1. Constitución: 10 de octubre de 2012 (DSS. número 240, de
10/10/2012)
3.2.9.2. Composición: (BOAM. número 83, de 11/10/2012)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.9.3. Sesiones de la Comisión de Empleo, Turismo y Cultura
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE EMPLEO, TURISMO Y CULTURA
Octubre
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
16/10/2013
454
2
23/10/2013
463
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
362
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
13/11/2013
481
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................3
3.2.10.Comisión de Mujer
3.2.10.1. Constitución: 4 de julio de 2011 (DSS. número 9, de 04/07/2011)
3.2.10.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.10.3. Sesiones de la Comisión de Mujer
Sesiones de las Comiones
COMISIÓN DE MUJER
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
11/10/2013
449
Octubre
2
25/10/2013
466
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
15/11/2013
483
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Diciembre
1
20/12/2013
520
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................4
3.2.11. Comisión de Juventud
3.2.11.1. Constitución: 4 de julio de 2011 (DSS. número 15, de 04/07/2011)
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
363
3.2.11.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.11.3. Sesiones de la Comisión de Juventud
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE JUVENTUD
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Octubre
1
18/10/2013
456
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
08/11/2013
476
Noviembre
2
22/11/2013
495
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Diciembre
1
13/12/2013
512
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................4
COMISIONES PERMANENTES NO LEGISLATIVAS
3.2.12. Comisión de Vigilancia de las Contrataciones
3.2.12.1. Constitución: 4 de julio de 2011 (D.SS número 16, de 04/07/2011)
3.2.12.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.12.3. Sesiones de la Comisión de Vigilancia de las Contrataciones
364
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE VIGILANCIA DE LAS CONTRATACIONES
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Octubre
1
10/10/2013
447
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
07/11/2013
474
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Diciembre
1
04/12/2013
502
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................3
3.2.13.Comisión de Control del Ente Público Radio Televisión Madrid
3.2.13.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (DSS número 16, de 04/07/2011)
3.2.13.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.13.3. Sesiones de la Comisión de Control del Ente Público Radio Televisión Madrid
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE CONTROL DEL ENTE PÚBLICO
RADIO TELEVISIÓN MADRID
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Octubre
1
24/10/2013
464
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
07/11/2013
473
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................2
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
365
3.2.14.Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad
3.2.14.1. Constitución: 04 de julio de 2011 (DSS número 17, de 04/07/2011)
3.2.14.2. Composición: (BOAM número 7, de 14/07/2011)
No se han producido modificaciones en la composición de julio a diciembre de 2013.
3.2.14.3. Sesiones de la Comisión para las Políticas Integrales de la Discapacidad
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN PARA LAS POLÍTICAS INTEGRALES
DE LA DISCAPACIDAD
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Octubre
1
15/10/2013
452
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
12/11/2013
479
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................2
COMISIONES NO PERMANENTES
3.2.15.Comisión de Estudio sobre la posible reforma electoral en la Comunidad de
Madrid
3.2.15.1. Constitución: sesión plenaria de 20 de junio de 2013 (DSS. número
430, de 20/06/2013, BOAM. 126, de 20/06/2013)
3.2.19.2. Composición: (BOAM número 127, de 27/06/2013)
Mesa de la Comisión
Presidente: D.ª Rosa Posada Chapado (G.P.P.)
Vicepresidente: D.ª María Teresa González Ausín (G.P.S.)
Secretario: D. Alfonso Carlos Serrano Sánchez-Capuchino (G.P.P.)
366
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
Grupo Parlamentario Popular:
Portavoz:
D. Íñigo Henríquez Pérez de Luna Losada
Portavoz adjunto:
D.ª Regina Plañiol Lacalle
Vocales:
D. Pedro Muñoz Abrines
D.ª Rosa María Posada Chapado.
D. Alfonso Carlos Serrano Sánchez-Capuchino
D. Juan Soler-Espiauba Gallo
Grupo Parlamentario Socialista:
Portavoz:
D.ª Carmen Menéndez González-Palenzuela
Portavoz adjunto:
D. Óscar Iglesias Fernández
Vocales:
D.ª María Teresa González Ausín
D.ª Helena Almazán Vicario
Grupo Parlamentario de Izquierda Unida-Los Verdes:
Portavoz:
D. Gregorio Gordo Pradel
Portavoz adjunto:
D.ª Eulalia Vaquero Gómez
Grupo Parlamentario Unión Progreso y Democracia:
Portavoz:
D. Ramón Marcos Allo
Portavoz adjunto:
D. Luis Velasco Rami
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
367
3.2.15.3. Sesiones de la Comisión de Estudio
Sesiones de las Comisiones
COMISIÓN DE ESTUDIO SOBRE LA POSIBLE REFORMA
ELECTORAL EN LA COMUNIDAD DE MADRID
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
1
09/07/2013
434
Julio
2
17/07/2013
436
Total sesiones mes de julio de 2013..............................2
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Octubre
1
16/10/2013
453
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Noviembre
1
13/11/2013
480
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
Diciembre
1
11/12/2013
508
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013................................................5
3.3. La Diputación Permanente de la Asamblea de Madrid
3.3.1. Designación de miembros: sesión plenaria de 29 de junio de 2011 (D.SS
número 3, de 29-06-2011)
3.3.2. Composición: BOAM número 5, de 7 de julio de 2011
Modificaciones producidas en la composición de julio a diciembre de 2013:
MODIFICACIÓN EN LA COMPOSICIÓN DE LA DIPUTACIÓN
PERMANENTE DEL GP. POPULAR:
Sesión plenaria de 20/06/2013 (DSS. 430, de 20/06/2013, BOAM. 127,
de 27/06/2013)
368
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
Miembros suplentes (altas y bajas):
—— Designación de D.ª Eva Torno Mairena como miembro suplente de
D. Jaime Ignacio González González, en sustitución de D.ª Eva Piera
Rojo.
—— Designación de D.ª Ana Camins Martínez, como miembro suplente
de D. Salvador Victoria Bolívar, en sustitución de D. Pedro Núñez
Morgades.
—— Designación de D. Ángel Fernández Díaz, como miembro suplente
de D. Álvaro González, en sustitución de D. Jesús Adriano Valverde
Bocanegra.
3.3.3. Sesiones de la Diputación Permanente
SESIONES DE LA DIPUTACIÓN PERMANENTE
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
N.º de Acta
1
16/07/2013
435
17/2013
Julio
Total sesiones mes de julio de 2013..................................1
N.º de sesión
Fecha
D. SS.
N.º de Acta
1
28/08/2013
439
19/2013
Agosto
Total sesiones mes de agosto de 2013...............................1
Total sesiones de julio a diciembre de 2013...............................................2
3.4. La Mesa de la Asamblea de Madrid
3.4.1. Sesión constitutiva de 7 de junio de 2011: Elección de los miembros de la
Mesa de la Asamblea (D.SS número 1, de 7 de junio de 2011)
3.4.2. Composición de la Mesa de la Asamblea de enero a junio de 2013
Presidente:
D. José Ignacio Echeverría Echániz (G.P.P.)
Vicepresidenta Primera: D.ª Rosa Posada Chapado (G.P.P.)
Vicepresidente Segundo: D. Juan Antonio Barranco Gallarco (G.P.S.)
Vicepresidente Tercero: D. Antero Ruiz López (G.P.IU-Los Verdes)
Secretario Primero:
D. Jacobo Ramón Beltrán Pedreira (G.P.P.)
Secretario Segundo:
D. Enrique Normand de la Sotilla (G.P.UPyD)
Secretario Tercero:
D. Carlos González Pereira (G.P.P.)
No se han producido modificaciones en la composición de la Mesa de la
Asamblea durante este período.
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
369
3.4.3. Sesiones de la Mesa de la Asamblea
Sesiones de la Mesa
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
Noviembre
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
02/07/2013
30/2013
2
11/07/2013
31/2013
3
16/07/2013
32/2013
4
23/07/2013
33/2013
Total sesiones mes de julio de 2013..............................4
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
26/08/2013
34/2013
Total sesiones mes de agosto de 2013...........................1
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
03/09/2013
35/2013
2
23/09/2013
36/2013
3
24/09/2013
37/2013
4
30/09/2013
38/2013
5
30/09/2013
38/2013
6
30/09/2013
38/2013
Total sesiones mes de septiembre de 2013....................6
1
07/10/2013
39/2013
2
07/10/2013
39/2013
3
14/10/2013
40/2013
4
21/10/2013
41/2013
5
28/10/2013
42/2013
6
29/10/2013
43/2013
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................6
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
04/11/2013
44/2013
2
11/11/2013
45/2013
3
18/11/2013
46/2013
4
25/11/2013
47/2013
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................4
370
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
02/12/2013
48/2013
2
09/12/2013
49/2013
3
12/12/2013
50/2013
Diciembre
4
16/12/2013
51/2013
5
18/12/2013
52/2013
6
27/12/2013
53/2013
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................6
Total sesiones de julio a diciembre de 2013..............................................27
3.5. La Junta de Portavoces de la Asamblea de Madrid
3.5.1. Composición de la Junta de Portavoces
No se han producido modificaciones en la composición de la Junta de Portavoces en el período de enero a junio de 2013.
3.5.2. Sesiones de la Junta de Portavoces
Sesiones de la Junta de Portavoces
Julio
Agosto
Septiembre
Octubre
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
16/07/2013
24/2013
Total sesiones mes de julio de 2013..............................1
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
28/08/2013
25/2013
Total sesiones mes de agosto de 2013...........................1
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
17/09/2013
26/2013
2
24/09/2013
27/2013
Total sesiones mes de septiembre de 2013....................2
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
01/10/2013
28/2013
2
08/10/2013
29/2013
3
15/10/2013
30/2013
4
22/10/2013
31/2013
5
29/10/2013
32/2013
Total sesiones mes de octubre de 2013.........................5
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
371
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
05/11/2013
33/2013
2
12/11/2013
34/2013
Noviembre
3
19/11/2013
35/2013
4
26/11/2013
36/2013
Total sesiones mes de noviembre de 2013.....................4
N.º de sesión
Fecha
N.º de Acta
1
03/12/2013
37/2013
Diciembre
2
10/12/2013
38/2013
3
17/12/2013
39/2013
Total sesiones mes de diciembre de 2013......................3
Total sesiones de julio a diciembre de 2013..............................................16
IV. LA ACTIVIDAD LEGISLATIVA DE LA CÁMARA
Durante la IX Legislatura, sexto período de sesiones (julio/diciembre 2013),
se han aprobado cuatro Leyes.
4.1. Relación de Leyes aprobadas
[LEY 3/2013, de 18 de junio] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 1/2013 de
Patrimonio Histórico de la Comunidad de Madrid.
BOAM Núm. 125, fecha 18/06/2013, BOCM Núm. 144, fecha 19/06/2013,
BOE Núm. 247, Fecha 15/10/2013.
[LEY 4/2013, de 18 de diciembre ORIGEN: PROPOSICIÓN DE LEY
16/2013 de modificación de la Ley 17/1997, de 4 de junio, de Espectáculos
Públicos y Actividades Recreativas.
BOAM Núm. 151, fecha 19/12/2013, BOCM Núm. 304, fecha 23/12/2013,
BOE Núm. 74, fecha 26/03/2014.
[LEY 5/2013, de 23 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 3/2013
de Presupuestos Generales de la Comunidad de Madrid para el año 2014.
BOAM Núm. 153, fecha 26/12/2013, BOCM Núm. 309, fecha 30/12/2013,
BOE Núm. 74, fecha 26/03/2014.
372
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
[LEY 6/2013, de 23 de diciembre] ORIGEN: PROYECTO DE LEY 4/2013
de Medidas Fiscales y Administrativas.
BOAM Núm. 153, fecha 26/12/2013, BOCM Núm. 309, fecha 30/12/2013,
BOE Núm. 74, fecha 26/03/2014.
V.
RESUMEN DE LA ACTIVIDAD PARLAMENTARIA
5.1. Cuadros resumen de Actividad Parlamentaria
El cuadro resumen referido a la actividad parlamentaria de la Cámara, expresa el número total de iniciativas parlamentarias presentadas en el sexto período de sesiones (julio/diciembre 2013) de la IX Legislatura, así como su
estado de tramitación al finalizar el período de sesiones.
1.277
656
190
1
2
394
Pleno: Comisión:
103
291
Comunicaciones de Gobierno: 48
7.967
653
Preguntas
Escritas
Total
424
P. Orales
Comisión
5.761
411
P. Orales Pleno
P. de
Información
647
Comparecencias
1
Mociones
-
2
2
Interpelaciones
23
4
-
6
-
Pendientes
Pleno: Comisión:
46
14
Proposiciones no
de Ley
60
2
Proposiciones
de Ley
Presentadas
Proyectos de Ley
Iniciativas
Pleno: 21
Aprobadas: -
308
78
140
92
Comisión: 71
1
Rechazadas: 1
-
26
Comisión: 9
Aprob: Rechaz:
9
2.609
1.965
Rechaz:
17
Pleno: 17
Aprob:
-
2
2
Tramitadas
Pleno:
-
Comis.:
-
40
-
-
13
27
-
-
-
-
-
-
Decaídas
3.518
3.139
99
52
60
158
-
-
10
-
-
No Admitidas
131
-
54
Calificadas como
PI
63
14
-
-
-
-
-
-
392
1
2
217
168
3
-
-
1
-
-
Transformadas Retiradas
Cuadro resumen de actividad parlamentaria desglosado por iniciativas y tramitación
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
373
Función de Dirección o
Impulso Político
Función de Control
3
1
1
-
-
-
-
2
2
G.P. Socialista
G.P. Izquierda
Unida-Los Verdes
G.P. UPyD
Gobierno
Total
60
-
8
27
25
-
1
-
1
-
-
-
411
-
85
133
134
59
424
-
87
95
143
99
653
-
338
72
243
-
2
-
1
-
1
-
* 54 Preguntas Escritas han sido calificadas por la Mesa como Peticiones de Información.
Comunicaciones de Gobierno: 48
6
1
-
647
8
148
257
197
37
Proyectos Proposiciones Proposiciones
P. Orales
P. Orales
Mociones
P. Escritas Interpelaciones Comparecencias
de Ley
de Ley
no de Ley
en Pleno en Comisión
G.P. Popular
Autor
Función Legislativa
5.760
-
569
238
4.954
-
Peticiones de
Información
El cuadro resumen que se expresa a continuación recoge las iniciativas parlamentarias presentadas por Autores.
7.967
10
1.238
823
5.700
196
Total
374
Ángeles Nieto Lozano, Santiago Sánchez Fernández y José María Durán Ramos
375
La Actividad Parlamentaria de julio a diciembre de 2013 (IX Legislatura)
5.2. Gráficos estadísticos
Los dos gráficos que se reseñan a continuación muestran los porcentajes de
iniciativas parlamentarias presentadas y su estado de tramitación durante el
segundo semestre de 2012, y que suman un total de 3.632 iniciativas.
GRÁFICO PORCENTUAL DE INICIATIVAS
Proposiciones
no de Ley:
Proposiciones 0,75%
de Ley:
0,08%
Mociones:
0,01%
P. Orales
en Pleno:
5,16%
P. Orales
en Comisión:
5,32%
P. Escritas:
8,20%
Proyectos
de Ley:
0,03%
Interpelaciones:
0,03%
Peticiones
de información:
5.760 (72,31%)
Comparecencias:
8,12%
GRÁFICO PORCENTUAL POR TRAMITACIÓN
Transformadas
1,64%
Retiradas
4,92%
Pendientes
16,03%
Tramitadas
32,75%
No Admitidas
44,16%
Decaídas
0,50%
VI
RECENSIONES
Raquel Marañón Gómez★
1Santaolalla López, Fernando:
Derecho Parlamentario Español:
Un clásico Renovado
Dykinson, 2013, 490 pp.
Fernando Santaolalla López procede con la tercera edición de Derecho Parlamentario Español publicado por Dykinson S.L a renovar lo que sin duda se
había convertido en un clásico, un manual de consulta obligado para los estudiosos del derecho parlamentario.
El texto original no solo rebasa ya la mayoría de edad sino que cercano a
cumplir las bodas de plata seguía manteniendo plena vigencia, que lo elevan
así a la categoría de clásico y lo decimos porque ha pervivido pese a la tradicional sentencia de VON KIRCHMANN: “ los juristas se ocupan de las lagunas,
los equívocos, las contradicciones de las leyes positivas… su objeto es la ignorancia,
la desidia, la pasión del legislador…tres palabras rectificadoras del legislador convierten bibliotecas enteras en basura”.
A juicio del autor en el Derecho Parlamentario se han producido numerosos
cambios menores pero ha mantenido indemne la arquitectura de la transición.
La mayoría de esos cambios se han producido de la mano de la jurisprudencia constitucional y también de la mano de la cada vez más abundante
literatura jurídica sobre la materia
La obra mantiene su estructura principal que se compone de tres partes:
—— Concepto y Fuentes
—— Organización de las Cortes Generales
—— Funciones y Procedimientos.
Secretaria General de la Asamblea de Madrid.
★
380
Raquel Marañón Gómez
No obstante en esta tercera edición se han añadido nuevos epígrafes tales
como la noción e historia del Parlamento, las materias clasificadas, la publicidad
de las sesiones, las elecciones y nombramientos, las comparecencias informativas y el debate del estado de la nación, todo ello por la sustantividad que han
ido acogiendo en los últimos tiempos y que reclamaban su ubicación en el texto.
En la primera parte del libro se aborda el concepto de Derecho Constitucional y de Derecho Parlamentario y sus funciones, así como de manera concreta el análisis y la dimensión de la autonomía reglamentaria.
Define Santaolalla el derecho parlamentario como el conjunto de normas
que regulan la organización y funcionamiento de las Cámaras parlamentarias,
entendidas como órganos que asumen la representación popular en un Estado
constitucional y democrático de Derecho y el ejercicio de sus funciones supremas.
El Derecho parlamentario como es sabido está integrado por fuentes de
muy distinto rango y el autor se ocupa en orden decreciente de cada una de
ellas.
En el ámbito del estudio de las fuentes se sigue un esquema piramidal:
Constitución española, leyes, reglamentos parlamentarios y en el ámbito de las
normas inferiores, las resoluciones presidenciales.
Igualmente se dedica un epígrafe a la trascendente costumbre parlamentaria y a los precedentes.
Dentro del sistema de fuentes se da entrada también a un apartado destinado al Estatuto de Personal de las Cortes Generales. Como indica el autor,
no es esta norma propiamente derecho parlamentario, ya que su incidencia se
produce en materias organizativas y funcionariales, administrativas por tanto
y alejadas de las funciones políticas que como cuerpos representativos corresponden a las Cámaras, pero que es una manifestación de la autonomía administrativa que el artículo 72 de la Constitución confiere a las Cortes Generales
Sin duda, por su trascendencia y el carácter especial de los reglamentos parlamentarios se reserva a éstos un especial detalle dedicando un estudio amplio
a las características de los reglamentos parlamentarios, a la sempiterna cuestión
de la naturaleza jurídica de los reglamentos parlamentarios, a su inserción dentro del bloque de constitucionalidad y a la evolución jurisprudencial que ha
sufrido el control de la aplicación del reglamento parlamentario por el Tribunal Constitucional.
El propio autor no oculta en el prólogo que aunque el expresivo título es
el de Derecho Parlamentario Español, el marco de su estudio se circunscribe
a las Cortes Generales. En este sentido no queremos dejar de invitar a que el
autor, bien a modo de empresa individual o colectivamente, aborde esta tarea,
ingente cierto es, pero necesaria después de una extensa vida parlamentaria
autonómica.
Recensiones
381
Todo ello teniendo en cuenta que existen ya numerosos estudios en el marco del derecho parlamentario autonómico y un nutrido grupo de expertos
autonómicos aplicadores de éste.
La segunda parte de la obra se dedica a la organización de las Cortes Generales. Da comienzo con el abordaje de la estructura y prerrogativas de las
Cortes Generales en el que se emprende un estudio del bicameralismo y de la
triple dimensión de la autonomía: reglamentaria, financiera y administrativa.
Continúa el estudio con la composición y modo de elección de las Cámaras. En este sentido, como prius, se abordan cuestiones de derecho electoral,
relativas a la composición de Congreso y Senado. Con exposición del modo
de elección y comprendiendo igualmente el análisis concreto de la capacidad
electoral pasiva y las causas de inelegibilidad.
El siguiente de los capítulos de esta segunda parte, bajo el título del proceso
de vida de las cámaras, analiza el elemento temporal. Y así partiendo del estudio del concepto de legislatura con expresión de la posibilidad de prorrogatio
y por lo tanto, siendo este el marco temporal de referencia se expone la constitución y disolución de las Cámaras.
Dentro del análisis temporal se estudian igualmente los períodos de sesiones y también el concepto y desarrollo de las sesiones parlamentarias. El
calendario de sesiones como suele ser habitual en la sistemática de otros manuales de derecho parlamentario se estudia conjuntamente con el orden del
día en el marco o al amparo del epígrafe sobre el funcionamiento general de
las cámaras.
No falta en esta parte un capítulo dedicado al estatuto de los parlamentarios, incompatibilidad, inviolabilidad e inmunidad y fuero. Estos atributos no
se le conceden a título personal sino que los poseen en cuento miembros de
los cuerpos colegisladores, son propiamente las Cámaras los titulares de estos
atributos y la consecuencia principal de esta consideración se traduce como ha
indicado la jurisprudencia en que “son imprescriptibles e irrenunciables” (STC
22/1997, de 11 de febrero y ATC 236/2000, de 9 de noviembre) y “han de ser
interpretados restrictivamente para no devenir privilegios que puedan lesionar
derechos fundamentales de terceros” (STC 51/1985, STC 123/2001 y ATC
236/2000). Santaolalla sirve el debate sobre la conveniencia de su continuidad, que en países de derecho comparado ha sufrido una profunda revisión
en sentido limitativo. Al tiempo pone de manifiesto como a nivel comparado,
lo más frecuente es la existencia de la inmunidad y el inviolabilidad, siendo el
fuero especial o aforamiento un añadido de nuestro derecho nacional y cuya
pervivencia o no, se ha suscitado ya en el debate político.
Llama la atención que mantiene un capítulo denominado “privilegios parlamentarios” y no el más habitualmente acogido por la doctrina como es el de
las prerrogativas parlamentarias, si bien es este el tratamiento que le da a las
mismas a lo largo del capítulo.
382
Raquel Marañón Gómez
Los sujetos de la vida parlamentaria aunque son ciertamente los Diputados,
no es menos cierto, y es esta una idea generalmente acogida, los Grupos Parlamentarios son cada vez en mayor medida los protagonistas de la vida parlamentaria hasta el punto que tiene ya solera la expresión del Parlamento grupocrático con la clara determinación de la sustitución de estos como pieza clave
de la estructura parlamentaria. Ciertamente como afirma el autor, los grupos
parlamentarios son los ejes sobre los que gira la vida política de las Asambleas
Legislativas de nuestra época. Frente al parlamentarismo decimonónico en el
que los representantes individuales eran factor primordial y las organizaciones
políticas tenían una débil presencia, en los Parlamentos actuales se produce
una inversión completa de los protagonismos y los grupos parlamentarios se
han convertido en los pilares sustantivos del sistema. Como indica Santaolalla, los partidos políticos y su trasunto parlamentario, los así llamados grupos
políticos o grupos parlamentarios, constituyen los determinantes reales de las
decisiones y funcionamiento del poder legislativo. En esta situación a juicio
del autor han influido principalmente el hecho de que la sociedad y el estado
contemporáneo actúa en base a grandes y operativas organizaciones y también
porque los partidos políticos, y ello a pesar de la crisis que los partidos tradicionales están sufriendo en el momento presente, se han consolidado como
instrumentos de participación política esencial y de manifestación de la voluntad popular, lo que hace que el elector cada vez en mayor medida no entregue
a su voto a personalidades uti singuli, sino a unas siglas, a fuerzas políticas
organizadas.
De los grupos parlamentarios se aborda por un lado la sempiterna cuestión
de la naturaleza jurídica de los Grupos, lo relativo a su formación y a su estatuto, así como la participación en la Cámara.
Se dedica un epígrafe igualmente al análisis de los diferentes órganos de las
Cámaras. Desde un punto de vista funcional, la Cámara puede funcionar en
Pleno y en Comisión y desde un punto de vista organizativo a través de sus
órganos, en los que se aborda el estudio de la Mesa y de la Junta de Portavoces.
La condición de Letrado de las Cortes del autor hace que este no olvide incorporar al estudio a la Secretaria General como unidad funcional central a cargo
de cuyo titular se encuentran los letrados.
Continua esta primera parte con el análisis de la estructura orgánica de las
Cortes Generales. Sus primeros compases los dedica a desentrañar los instrumentos en los que esta entelequia denominada Cortes Generales y basada en
el bicameralismo imperfecto se articula, es decir, las sesiones conjuntas y las
comisiones de composición mixta Congreso-Senado.
La estructura orgánica en lo relativo a la organización interna de las Cámaras comprende el análisis de la Presidencia de la Cámara, la Mesa y la Junta de
Portavoces y dedica también un epígrafe al Letrado Mayor o Secretario General según la denominación histórica de cada cámara.
Recensiones
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La Presidencia con un marcado carácter institucional es la máxima autoridad de la Cámara y su principal finalidad es resolver las discrepancias que
puedan surgir en su seno e impulsar el desarrollo de las funciones parlamentarias. De la figura del speaker en nuestro ámbito se desarrolla su regulación
constitucional, su forma de elección y sus funciones tradicionales asignadas
por los reglamentos.
La Mesa como órgano de gobierno y dirección se rige por una lógica burocrática frente a la partidista que representan la Junta de Portavoces y otros
órganos funcionales de la Cámara como el Pleno o las Comisiones que son
el escenario para el debate político. En ambos casos se expone con detalle la
forma de provisión de sus miembros y las funciones que reglamentariamente
le son asignadas.
El Letrado mayor o Secretario General asiste a las reuniones de las Mesa y
Junta de Portavoces con voz pero sin voto, sus funciones son de asesoramiento
jurídico consultivo cuando este le es requerido por el órgano. Es asimismo
quien ejerce la dirección y responsabilidad del funcionamiento de los distintos servicios administrativos de las Cámaras. La forma de provisión es la libre
designación entre Letrados de las Cortes con más de cinco años de servicio
activo.
Las comisiones comprenden un destacado número de páginas y partiendo
del concepto de Comisión se exponen las diferentes clases de comisiones recogidas tradicionalmente por la doctrina.
Se analiza de igual modo el funcionamiento de las Comisiones conforme a
los reglamentos de las Cámaras. El estudio comprende desde su constitución,
hasta la convocatoria y orden del día de las mismas, así como el tratamiento
público o secreto de sus sesiones.
El estudio de la estructura orgánica se completa con las Ponencias y las
Diputaciones Permanentes en ambas Cámaras.
El último capítulo de esta primera parte destinado a la exposición del funcionamiento general de las Cámaras, siguiendo la exposición clásica en su
tratamiento y analizando por tanto su convocatoria, calendario de trabajos y
carácter público de las sesiones.
En relación al debate y votación se reflejan las reglas de uso de la palabra,
quorum y los diferentes sistemas de votación.
La tercera parte de la obra expone las funciones y procedimientos parlamentarios.
El artículo 66. 2 de la Constitución establece que las Cortes Generales ejercen la potestad legislativa del Estado, aprueban sus Presupuestos, controlan la
acción del Gobierno y tienen las demás competencias que les atribuya la Constitución. La lectura que el autor hace del citado precepto acierta al afirmar
que las Cortes Generales como institución representativa del pueblo español,
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compete una pluralidad de funciones, no concebidas taxativamente, sino antes
bien en forma abierta. La cláusula residual relativa a las demás competencias
que le atribuya la Constitución muestra la vocación abierta del constituyente
de no agotar las funciones de las Cortes a las enumeradas en el precepto.
Las diferentes funciones parlamentarias suman al triunviratum clásico de la
función legislativa, financiera y de control, las funciones de dirección política,
la jurisdiccional y la de expresión o representación.
La función legislativa consiste en la aprobación de las normas jurídicas con
eficacia general que integran el primer nivel jerárquico del ordenamiento jurídico. La función financiera o presupuestaria comprende la aprobación de
gastos e ingresos del Estado que se realiza a través de la aprobación de la Ley de
Presupuestos y la función de control se corresponde con el seguimiento y valoración de la actuación del gobierno conforme a los valores y postulados de la
Constitución y el programa político del gobierno sobre el que gira la relación
de confianza entre el Parlamento y el ejecutivo.
Sin duda el grueso de los capítulos se destina a la exposición del procedimiento legislativo, como expresión de la función legislativa, que sigue la división clásica del iter legislativo de iniciativa, desarrollo e integración y eficacia de la norma.
La iniciativa se estudia conjuntamente para ambas Cámaras, mientras que
la fase central de desarrollo sí se recoge de manera diferenciada en el Congreso
y en el Senado y por tanto con las especificidades de cada Cámara.
Por último se expone las particularidades del procedimiento de sanción y
publicación de las leyes
Se recoge igualmente la exposición singularizada del procedimiento legislativo común u ordinario, con todas las posibilidades que pueden surgir en
el desarrollo de su tramitación tales como la presentación de enmiendas o la
retirada de la iniciativa pero también con la explicación detallada del trabajo
parlamentario desarrollado en los diferentes órganos: ponencia, comisión y
Pleno y los resultados de los trabajos de éstos.
No olvida el autor acometer la exposición también de los procedimientos
legislativos especiales, bien sean estos ratione materiae y así encontramos la
regulación reglamentaria de la tramitación de los proyectos y proposiciones
de leyes orgánicas, proyecto de ley de presupuesto generales del Estado, reforma de los Estatutos de Autonomía, autorizaciones de tratados internacionales,
leyes de armonización, proyectos o proposiciones de reforma constitucional,
fondo de compensación interterritorial, pero también procedimientos especiales por razón de tiempo y que suponen un acortamiento de los tiempos de
tramitación o la eliminación de alguna de las fases, así el procedimiento de
urgencia o los supuestos de tramitación en lectura única o competencia legislativa plena de las Comisiones.
Aborda de modo extenso igualmente en su estudio los actos de dirección
y control del gobierno. Dedica así el estudio a la investidura, cuestión de
Recensiones
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confianza y moción de censura, mecanismos clásicos del parlamentarismo racionalizado.
En el capítulo que lleva por título los actos de control se expone el procedimiento de convalidación de los decretos leyes y el control de las Cortes
sobre los decretos legislativos. En este mismo capítulo se incluye también la
explicación de la intervención del Congreso de los Diputados en los estados de
alarma, sitio y excepción y el control de medidas coactivas sobre las Comunidades Autónomas.
La nomenclatura actos de control podría dar a entender que en este capítulo se abordan los instrumentos clásicos de control al gobierno como son las
preguntas e interpelaciones pero estas se encuentran recogidas en el último de
los capítulos del libro que tiene por título los instrumentos de información.
Dentro de los instrumentos de información encontramos los mecanismos de
recopilación de datos clásicos por parte de los Diputados como son las preguntas, las interperlaciones y las comparecencias informativas y también otros mecanismos parlamentarios como las Comisiones de Investigación y los debates
sobre el Estado de la Nación y sobre el Estado de las Autonomías.
En ese mismo capítulo relativo a los instrumentos de información introduce uno de los mecanismos clásicos de democracia directa y de titularidad
ciudadana como es el derecho de petición.
Aparentemente puede llamar la atención que se ubique el derecho de petición dentro de los instrumentos de información y decimos esto por dos motivos. Primeramente por el hecho de que la titularidad es como indicábamos
de los ciudadanos y no de los Diputados y además porque el derecho de petición no solo puede contener en su objeto una demanda de información sino
que éste puede ser más amplio y comprender quejas o peticiones de actuación
concreta, pero lo cierto es que la tramitación que de las peticiones de los ciudadanos se hace en el Congreso y en el Senado las reconduce a través de las
diferentes Comisiones de Peticiones de ambas Cámaras por lo que también
sirve a los Diputados como medio para conocer las demandas ciudadanas y
por lo tanto como cauce de información o de transmisión desde la ciudadanía
hacia el Parlamento.
La Proposiciones no de Ley y las Mociones consecuencia de interpelación
urgente se ubican dentro del epígrafe de los actos de dirección política. De estos dos instrumentos siempre se ha apuntado que poseen una naturaleza mixta
a medio camino entre el control y el impulso político. El autor pone el énfasis
en su condición de instrumentos de impulso o dirección política al ubicarlos
en este epígrafe pues ambos instrumentos contienen siempre una parte dispositiva en la que se insta al Gobierno a adoptar una serie de medidas.
En este capítulo se aborda las mociones de reprobación individual que
han obtenido un inusitado auge En sus comienzos existió una viva discusión
sobre si su existencia resultaba incompatible con los artículos 108 y 113 de la
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Constitución Española en lo relativo a la responsabilidad solidaria del gobierno y a la moción de censura. Fuera de toda duda su existencia, ratificada por
la práctica de su uso, lo cierto es que sus efectos son muy limitados pues se
limitan a censurar la actuación de un Ministro individualmente sin que de su
resultado se deban deducir consecuencias obligadas por parte del responsable
del ejecutivo que es quien ha de decidir si da continuidad o no a la persona
reprobada y que además en el juego de las mayorías parlamentarias no suelen
prosperar.
El Parlamento ha adquirido una intensa actividad en relación a las elecciones y nombramientos efectuados por las Cámaras en relación a titulares
o miembros de otros órganos constitucionales y de relevancia constitucional
como son los magistrados del Tribunal Constitucional, los vocales del Consejo
General del Poder Judicial, el Defensor del Pueblo, el Tribunal de Cuentas, la
Corporación de Radio Televisión Española
Asimismo hay que tener presente la obligada comparecencia ante la comisión de nombramientos que viene establecida por ley en los supuestos de
designación del Presidente del Consejo de Estado, del Consejo Económico
y Social, del Tribunal de Defensa de la Competencia, de la Agencia EFE, el
director de la Agencia de Protección de Datos y el Director general del Ente
Público Radiotelevisión Española y también el Consejo de Energía Nuclear.
Sobre esta función concreta de los Parlamentos, la designación parlamentaria de los cargos públicos, el autor, Fernando Santaolalla conjuntamente con
Cristina Pauner tiene una interesante monografía, publicada por el Centro de
Estudios Políticos y Constitucionales.
Fernando Santaolalla, Letrado de las Cortes y profesor de Derecho Constitucional es un conocedor de primera mano de las normas parlamentarias
y su dilatada carrera, que le ha permitido pulsar la evolución del mismo y
su aplicabilidad en diferentes coyunturas políticas, le elevan a la categoría de
maestro y le convierten sin duda en una voz cualificada para presentar al lector
el engranaje del Parlamento, exponerlo en detalle y evidenciar en sus caso sus
deficiencias con una clara finalidad constructiva de una persona que ha dedicado y dedica su empeño profesional a la institución.
La obra se caracteriza por su tratamiento integral de todos los aspectos relativos al Derecho Parlamentario. Escrito con lenguaje sencillo facilita la comprensión para aquellos que bien por interés personal o profesional se acerquen
por primera vez a esta materia. Al mismo tiempo, no rehúye las cuestiones doctrinales de mayor complejidad que lo ha convertido en un estupendo manual
de consulta para los aplicadores del derecho parlamentario por lo que cabe
felicitarnos por la nueva edición y sus actualizaciones que nos permiten decir
que el lector tiene en sus manos un libro vivo, un clásico renovado.
Francisco A. Ferrándiz Manjavacas★
1Ferri Durá, Jaime (Director):
Política y Gobierno en el Estado Autonómico
Tirant Lo Blanch-INAP
Valencia, 2013, 463 pp.
Este libro efectúa un análisis politológico del origen, evolución y realidad
presente del Estado autonómico. Se trata de una obra coral, de un total de
quince autores en rica combinación de profesores universitarios, investigadores
en la materia y profesionales de las Administraciones públicas que ofrecen una
perspectiva plural y multifactorial de un fenómeno tan complejo y controvertido como es el Estado autonómico español. El libro se estructura en tres grandes apartados. Una primera parte introductoria dedica su contenido al trazo
de los elementos esenciales de la construcción del Estado autonómico y de la
articulación en el mismo de los componentes de poder y territorio. La segunda
parte se centra en sus instituciones y actores, cerrándose el libro con la tercera
parte dedicada a las dinámicas de relación en el seno del Estado autonómico,
recogiéndose en esta última las aportaciones dirigidas a vislumbrar cuál es el
futuro del mismo.
Comenzando con la Introducción, el profesor Jaime Ferri, que además es
el director del libro, centra su atención en los orígenes, construcción y balance político del Estado autonómico. Comienza precisando que, estrictamente,
el Estado autonómico no lo crea la Constitución de 1978, siendo el sistema
político español establecido por la Constitución el que posteriormente lo configura y desarrolla. Se trata, por tanto, de diferenciar lo que es la formalidad
constitucional de lo que ha sido el proceso de construcción política y territorial
del Estado, que se viene extendiendo desde hace más de treinta años. La configuración de la propuesta constitucional del Estado autonómico simultanea
las políticas de reconocimiento de la singularidad territorial —Comunidades
★
Secretario General del Instituto de Mayores y Servicios Sociales, IMSERSO. Departamento
de Ciencia Política y de la Administración II, Universidad Complutense de Madrid.
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Autónomas “históricas”— con su generalización, extendiéndola a todos los
territorios. En definitiva, sienta las bases del conocido proceso de espiral centrífuga y efecto en cascada de igualación de máximos competenciales a través
de la reforma sucesiva de los Estatutos de Autonomía. Frente a la reclamada
necesidad de establecer un cierre a la permanente evolución a máximos de autogobierno, se plantea el interrogante de qué se entiende por tal, si poner el fin
a mayores cotas de descentralización o, por el contrario —o quizás simultáneamente— establecer un marco, claro y aceptado políticamente por los actores,
de resolución de conflictos entre niveles de gobierno.
La evolución del Estado autonómico ha llevado a que el autogobierno se
entienda como reconocimiento y desempeño del poder y de la autonomía
política, entendida ésta básicamente como capacidad legislativa propia. Sin
embargo, ello no ha impedido y debe ser motivo de reflexión, que el “nuevo”
Estado autonómico haya reproducido a escala en los res