A C U E R D O
En la ciudad de La Plata, a 13 de setiembre de
2006,
habiéndose
dispuesto
en
siguiente
el
establecido,
Acuerdo
orden
de
2078,
votación:
de
que
conformidad
deberá
con
observarse
doctores
Soria,
lo
el
Kogan,
Hitters, Genoud, de Lázzari, Negri, Pettigiani, Roncoroni,
se
reúnen
Justicia
los
en
definitiva
Abandono
señores
acuerdo
en
de
la
ordinario
causa
persona
jueces
e
P.
de
para
la
Suprema
Corte
de
pronunciar
sentencia
"Y.
y
78.750,
incumplimiento
,
de
H.
los
otros.
deberes
de
funcionario público".
A N T E C E D E N T E S
La Sala II de la Cámara de Apelación y Garantías
en lo Penal del Departamento Judicial de San Isidro condenó
a H. Y. y a H. H. L. a la pena de tres años de prisión en
suspenso
e
inhabilitación
especial
para
ejercer
cargos
públicos por el término de cinco años, con costas; y a R.
A. S. a la pena de dos años de prisión e inhabilitación
especial para ejercer cargos públicos por el término de
cuatro años, con costas; por ser coautores responsables de
los delitos de abandono de persona e incumplimiento de los
deberes de funcionario público, en concurso ideal.
Los
procesados
Y.
señores
y
L.
defensores
particulares
interpusieron
extraordinarios de inaplicabilidad de ley.
sendos
de
los
recursos
Oído el señor Subprocurador General, dictada la
providencia de autos y hallándose la causa en estado de
pronunciar sentencia, la Suprema Corte decidió plantear y
votar las siguientes
C U E S T I O N E S
1º)
¿Son
admisibles
los
recursos
de
inaplicabilidad de ley interpuestos?
En caso afirmativo:
2º) ¿Debe declararse de oficio la extinción de la
acción penal por prescripción respecto de los acusados Y. y
L. en orden al delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario público por los que vienen condenados?
3º)
¿Es
fundado
el
recurso
extraordinario
de
inaplicabilidad de ley interpuesto a favor del procesado H.
Y. ?
4º) ¿Lo es el deducido a favor del acusado H. H.
L. ?
V O T A C I O N
A la primera cuestión planteada, el señor Juez
doctor Soria dijo:
No coincido con el señor Subprocurador General en
cuanto
considera
que
los
recursos
extraordinarios
bajo
estudio resultan formalmente inadmisibles (v. fs. 673/673
vta.).
El art. 350 del Código de Procedimiento Penal
-t.o. según ley 3589 y sus modificatorias- no dice "pena de
prisión superior a tres años" sino "pena superior a tres
años de prisión", y de ello debe inferirse que cuando el
Código de fondo adiciona al citado mínimo de prisión una
pena distinta se configura ya un supuesto superior al que
aprehende aquel dispositivo formal (cf. P. 53.162, sent. de
18-III-1997; P. 47.840, sent. de 8-VII-1997; P. 52.827,
sent. de 29-XII-1997; P. 53.309, sent. de 7-XII-1999; P.
64.098,
sent.
de
12-IX-2001;
P.
74.935,
sent.
de
16-VII-2003; P. 75.093, sent. de 3-III-2004).
En el caso sub examine, si se compara la pena
aplicada por la Cámara a los procesados recurrentes (tres
años de prisión en suspenso e inhabilitación especial para
ejercer cargos públicos por el término de cinco años) con
la de sólo tres años de prisión se concluirá en que aquélla
es "superior" a ésta, y tal es la condición que establece
el
mentado
art.
350
para
la
admisibilidad
formal
del
recurso de inaplicabilidad de ley.
Por ello, voto por la afirmativa.
Los
señores
jueces
doctores
Kogan,
Hitters,
Genoud, de Lázzari y Negri, por los mismos fundamentos del
señor
Juez
doctor
Soria,
votaron
la
primera
cuestión
planteada también por la afirmativa.
A la primera cuestión planteada, el señor Juez
doctor Pettigiani dijo:
Coincido con el voto del doctor Soria.
El art. 5 del Código Penal considera penas no
sólo a la reclusión y prisión sino también a la multa e
inhabilitación.
El art. 350 del Código de Procedimiento Penal
establece la procedencia del recurso de inaplicabilidad de
ley "en todos los casos en que la sentencia definitiva
...imponga pena superior a tres años de prisión".
No me caben dudas que tres años de prisión de
ejecución
condicional
e
inhabilitación
especial
para
ejercer cargos públicos por el término de ocho años importa
un "plus" de pena respecto de la de tres años de prisión.
En otros términos es pena superior a tres años de
prisión (conf. mi voto en P. 47.840, sent. del 8-VII-1997,
e.o.).
Voto por la afirmativa.
El señor Juez doctor Roncoroni, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la primera
cuestión planteada también por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez
doctor Soria dijo:
1.
Los
agravios
esgrimidos
en
los
recursos
extraordinarios bajo estudio cuestionan la condena impuesta
a
los
coprocesados
concierne-
en
orden
H.
al
Y.
y
H.
delito
H.
de
L.
-en
lo
que
incumplimiento
de
aquí
los
deberes de funcionario público (art. 248 in fine del Código
Penal).
2.
Suprema
Empero,
Corte
se
respecto
encuentra
de
tales
planteos
imposibilitada
de
esta
formular
cualquier consideración en tanto ha operado la extinción de
la facultad persecutoria penal, debiendo así ser declarado.
3.
Sentado
ello,
debo
poner
de
resalto
las
siguientes consideraciones.
a. Es un criterio consolidado que la prescripción
puede
(y
debe)
ser
declarada,
incluso,
de
oficio,
en
cualquier instancia del proceso y por cualquier tribunal,
por tratarse de una cuestión de orden público que, como
tal, opera de pleno derecho, por el sólo "transcurso del
tiempo" (cf. en el orden nacional, entre varios, doctr.
C.S.J.N., "Fallos", 305:1236; 311:2205; 313:1224; 323:1785;
324:2778
y,
en
el
ámbito
local,
P.
57.460,
sent.
de
29-XII-2004 y mi voto en P. 83.147, sent. de 14-IV-2004; P.
83.722, sent. de 23-II-2005; entre muchas otras).
Y que ello debe ser resuelto por esta Corte, aun
en
el
cuando
estrecho
se
marco
encuentren
de
su
competencia
verificados
con
extraordinaria,
absoluta
patencia
todos los requisitos positivos y negativos que establece la
ley
para
continuación
su
procedencia,
de
un
juicio
"Fallos", 186:396; 318:2481).
a
efectos
innecesario
de
(cf.
evitar
la
C.S.J.N.,
b.
Tal
como
lo
puse
de
resalto
al
votar
las
causas P. 66.793 ("J., J. s/Abuso de armas"), sentenciada
el 9-XII-2003 y P. 85.149 ("T., J. H. Calumnias e injurias
en
concurso
efectos
de
ideal"),
determinar
sentenciada
si
ha
el
29-IX-2004,
operado
o
no
el
a
plazo
los
de
prescripción, deben analizarse separadamente cada uno de
los
delitos
atribuidos
al
imputado
en
«concurso
ideal»
(art. 54, C.P.) pues, la regla que determina que el plazo
de prescripción debe correr independientemente para cada
delito no autoriza a efectuar distingos, sea que se trate
de un concurso real o formal.
Dije en esa oportunidad que, así como el Código
represivo
en
el
capítulo
relativo
al
régimen
de
prescripción de las acciones penales solamente tiene reglas
precisas
para
respecto
de
especial
para
determinar
cada
delito,
los
materialmente
cuando
sin
supuestos
varios
de
opera
dicho
establecer
en
que
instituto
ningún
recaudo
pudieran
concurrir
tampoco
existen
ellos,
especificidades para los casos de concurso ideal.
Desde esta perspectiva, entiendo que del mismo
modo
deben
analizarse
separadamente
cada
uno
de
los
ilícitos atribuidos al imputado en concurrencia formal, a
efectos
de
determinar
si
ha
operado
o
no
el
plazo
de
prescripción. Hoy día esa discusión ha sido zanjada con la
modificación
del
quinto
párrafo
del
art.
67
del
Código
Penal por la ley 25.990 (B.O.N., 11-I-2005), al establecer
que "[l]a prescripción corre, se suspende o se interrumpe
separadamente
para
cada
delito"
(cf.,
entre
otros,
P.
desde
la
60.932, sent. de 30-V-2005).
c.
Sentado
ello,
se
advierte
que
providencia de esta Corte que dispuso el llamamiento de
autos para dictar sentencia a fs. 674 (fechada el 16 de
septiembre
de
2003;
e
incluso
desde
que
dicha
decisión
quedó firme, en razón de las notificaciones agregadas al
expediente) transcurrió, al presente, el plazo de dos años
establecido en el art. 62 inc. 2º del Código Penal en
función de la pena prevista en el art. 248 in fine, sin que
procediera ningún acto configurativo de secuela del juicio
(cf. doctr. art. 67, párrafo cuarto del Código Penal, texto
anterior a la ley 25.990 [B.O., 11-I-2005]).
d. Repárese, además, en que al momento del hecho
investigado (29-XII-1994) estaba vigente en cuanto a la
causal de suspensión la ley 21.338 (ratif. por ley 23.077)
que
no
la
preveía
investigados.
En
para
el
caso
de
los
efecto,
se
contemplaba
delitos
sólo
aquí
para
los
ilícitos comprendidos en los capítulos 6, 7, 8, 9, 9 bis y
10 del Titulo XI, Libro 2º ("mientras cualquiera de los que
haya
participado
público"),
situación
entre
que
fue
se
los
encuentre
cuales
modificada
desempeñando
no
con
se
la
hallan
sanción
un
cargo
aquéllos,
de
la
ley
25.188 (B.O., 1-XI-1999).
e.
Por
último,
los
informes
de
antecedentes
agregados a la causa (v. fs. 682/696) indican que en el
período a considerar, los imputados no han cometido nuevos
delitos -art. 67, cuarto párrafo, primera alternativa, del
Código Penal-.
4. Por lo expuesto, debe declararse de oficio la
extinción
de
la
acción
penal
por
prescripción
en
la
presente causa respecto de los procesados H. Y. y H. H. L.
en orden al delito de incumplimiento de los deberes de
funcionario
público
(arts.
59
inc.
3º,
62
inc.
2º,
67
-según texto anterior a las leyes 25.188 y 25.990-, en
relación con el 248 in fine del Código Penal), por el cual
venían condenados.
Con el alcance dado, voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, la señora Jueza
doctora Kogan dijo:
1. Adhiero a la solución que propicia el doctor
Soria.
Ello
pues,
más
allá
de
considerar
si
se
ha
extinguido la facultad persecutoria conforme mi criterio
establecido en las causas P. 80.778, sent. del 11-VI-2003;
P.
77.016,
sent.
del
23-IV-2003;
entre
otras,
sobre
la
interpretación del art. 67 del Código Penal -texto anterior
a
la
reforma
existencia
de
operada
actos
por
ley
25.990-
interruptivos
y
durante
la
el
posible
sumario,
coincido con el colega en el análisis efectuado en el punto
3.c
de
su
mencionadas
voto
ha
en
tanto
transcurrido
desde
las
el
plazo
actuaciones
de
allí
prescripción
conforme los arts. 62 inc. 2° y 248 in fine del Código
Penal, sin que se verifiquen actos constitutivos de secuela
de juicio (cf. art. 67, C.P., texto anterior a la reforma
mencionada).
2. Por otra parte, como lo he decidido en P.
79.797,
sent.
del
28
de
mayo
de
2003,
a
cuyas
consideraciones me remito, la prescripción de la acción
penal corre y se opera en relación con cada delito -aun
cuando exista concurso entre ellos (conf. Corte Suprema de
Justicia de la Nación, "Fallos": 186:281; 201:63; 202:168;
212:324;
305:990,
entre
otros)-
debido
a
que
la
interpretación y aplicación estrictas de las reglas del
concurso real conducen a la acumulación de penas, pero no a
la de los plazos de prescripción de las acciones (conf.
Zaffaroni,
E.R.
y
otros;
Derecho
Penal/Parte
General,
Ediar; Buenos Aires, 2000, pág. 863); interpretación que ha
sido receptada en forma expresa por la citada ley 25.990 en
el actual art. 67 del Código Penal.
Y si bien con anterioridad a la reforma operada
por
ley
mencionada
he
sostenido
que
la
tesis
de
la
prescripción paralela no resultaba de aplicación para los
casos de concurrencia formal de delitos, estimo que -más
allá de otras consideraciones- la modificación del quinto
párrafo del art. 67 del Código Penal por la citada ley ha
arrojado luz sobre el punto sin perjuicio de su concreta
aplicación al caso, toda vez que no deja espacio para el
debate al indicar expresamente que la "prescripción corre,
se
suspende
o
se
interrumpe
separadamente
para
cada
delito..." (el subrayado me pertenece), (cf. P. 85.951,
sent. del 18-V-2005; e/o).
3. De tal modo y con arreglo a los restantes
fundamentos expuestos por el doctor Soria, debe declararse
de oficio la extinción de la acción penal respecto de los
procesados
H.
Y.
y
H.
H.
L.
en
orden
al
delito
de
incumplimiento de los deberes de funcionario público, por
el que -junto a otro ilícito- venían condenados (arts. 54,
59 inc. 3º, 62 inc. 2º, 67 -texto anterior a las leyes
25.188 y 25.990- y 248 in fine, todos del Código Penal).
Voto, con este alcance, por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez
doctor Hitters dijo:
Adhiero
al
doctor
Soria
y
me
remito
a
las
consideraciones formuladas en P. 60.932 (sent. del 30-V2005) mediante las cuales he justificado por qué concluyo
que también prescriben paralelamente las acciones en los
casos de concurso ideal de delitos (art. 54 del C.P.).
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez
doctor Genoud dijo:
Adhiero al voto del doctor Soria.
Ya con anterioridad al dictado de la ley 25.990
en P. 64.341, del 6-VIII-2003, sostuve que tanto el término
"acción" como "delito", a que refiere el primero de los
sistemas
en
conceptos
el
art.
62
"normativos"
o
y
ss.
del
Código
"abstractos"
y,
Penal,
es
son
por
tal
naturaleza, que se verifican en uno o más hechos.
Si nada impide a partir de un hecho, condenar por
dos o más delitos, nada obsta declarar la prescripción de
alguno de ellos, cuando la misma ha operado.
Desde
esta
perspectiva,
no
encuentro
motivo
alguno para apartarme del criterio que la prescripción de
la
acción
corre
y
opera
independientemente
para
cada
delito, aún cuando exista entre ellos un concurso ideal.
La nueva redacción del art. 67 del Código Penal,
en mi opinión, da sustento expreso a dichas posturas.
Voto por la afirmativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez
doctor de Lázzari dijo:
Discrepo
señores
jueces
que
con
me
el
criterio
precedieron
sustentado
en
el
por
orden
de
los
la
votación.
1.- Tengo para mí que, en el supuesto de concurso
ideal
de
delitos,
no
resulta
aplicable
la
tesis
del
paralelismo. En efecto, concuerdo con Ricardo C. Nuñez ya
que,
en
mi
opinión,
para
que
exista
doble
prescripción
independiente es necesario que previamente se constate un
doble delito, cada uno de los cuales genere una de las dos
acciones prescriptibles (vid. "La Prescripción de la acción
penal y el concurso de delitos", "La Ley", 55-592). Es que
"... Por la naturaleza de las cosas y por el sistema del
código, que ha aceptado el principio derivado de aquélla,
el llamado concurso formal de delitos es un caso de unidad
de delito. La justicia exige que la base de la imputación
criminal esté dada, de manera indefectible, por los hechos.
No
hay
imputación
imputaciones
sin
hecho
independientes
que
imputado,
hechos
de
y
no
igual
hay
mas
calidad
(arts. 54 y 55, Cód. penal). Cuando existe un hecho sólo
puede haber una imputación, y, en consecuencia, una acción
prescriptible, a pesar de que la persecución criminal se
haga a un doble título o calificación penal. La existencia
de
dos
calificaciones
no
se
puede
confundir
con
la
existencia de dos delitos. Si aquella posibilidad existe
habiendo únicamente un hecho, la concurrencia de delitos es
sólo ideal" (op. cit., pág. 596).
En
idéntico
sentido
se
han
expedido
Zaffaroni-Alagia-Slokar al afirmar ".... En el supuesto de
concurso
ideal,
por
tratarse
de
un
solo
delito,
la
prescripción debe regirse por la de la pena mayor, que es
la única aplicable..." (cfe. Derecho Penal, Parte General;
Ediar, Bs. As., 2000, pág. 862) -en idéntica sintonía puede
consultarse
Análisis
"Código
Penal
doctrinario
y
y
normas
complementarias.
jurisprudencial",
David
Baigún-Eugenio R. Zaffaroni Dirección, t. 2, pág. 657/658,
con comentario de Carlos J. Lascano (h)-.
2.- Señalo, además, que esa situación no se ha
modificado con la modificación a la parte final del art. 67
del Código Penal, por la ley 25.990 (B.O., 11-I-2005).
3.- En el caso de autos se atribuye a H. Y. y a
H. H. L. el delito de abandono de persona en concurso ideal
con incumplimiento de los deberes de funcionario público
(arts. 54, 106, 1ra. parte -texto anterior a la ley 24.410y 248 in fine del Cód. Penal).
En
ese
sentido,
tomando
los
parámetros
que
menciona el doctor Soria -vid. punto 3. C. de su voto-,
considero que no ha transcurrido el plazo prescriptivo para
el delito que tiene conminada pena mayor (arts. 54 y 106
1ra. parte ibídem).
Voto por la negativa.
El
fundamentos
señor
del
Juez
señor
doctor
Juez
Negri,
doctor
de
por
los
Lázzari,
mismos
votó
la
segunda cuestión planteada también por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez
doctor Pettigiani dijo:
Coincido
con
el
voto
del
doctor
de
Lázzari
y
formulo al respecto las siguientes consideraciones.
La sanción de la ley 25.990 (B.O., 11-I-2005)
produjo la modificación de los párrafos cuarto y quinto del
art. 67 del Código Penal.
Ello
provocó,
por
una
parte
la
supresión
del
término "secuela de juicio" del texto legal por un "número
clausus"
de
actos
de
procedimiento,
y
por
la
otra
la
necesidad de analizar a la luz del texto de la nueva norma
si
en
supuestos
como
en
el
de
autos,
el
curso
de
la
prescripción que según se establece "corre, se suspende o
se interrumpe para cada delito por separado" en el caso de
un
concurso
ideal
de
delitos,
dicho
plazo
debe
ser
computado para cada uno de los tipos penales involucrados o
si por el contrario, lo es respecto del único delito que
constituye el concurso ideal en comento.
En
este
sentido,
he
tenido
oportunidad
de
expedirme dando mi respuesta por la senda que traza la
última de las opciones referidas en el párrafo precedente
(P. 60.932, sent. del 30-V-2005).
Ello es así, pues en el concurso ideal "hay una
única
conducta
circunstancia
de
con
que
pluralidad
la
típica"
pluralidad
sea
y
que
"[l]a
solamente
de
desvalores hace que pueda considerarse al concurso ideal
como un delito que tiene la peculiaridad de presentar una
doble o plural tipicidad" (Derecho Penal. Parte General.
Zaffaroni, Alagia, Slokar. Ediar, Buenos Aires Argentina,
2000, pág. 829, énfasis acrecentado).
En esta línea de pensamiento, estimo que si en
los casos de concurso ideal nos encontramos ante un hecho
único,
o
lo
que es
mejor
ante
un
delito,
el plazo
de
prescripción que debe ser considerado es el correspondiente
a ese sólo hecho-delito que -de acuerdo a los desvalores
involucrados- fija la pena mayor.
En consecuencia, también comparto lo dicho por el
doctor de Lázzari en el ap. 3 de su voto, los que doy aquí
por reproducidos, y concluyo que la acción penal no se
encuentra
extinguida
por
prescripción
computando
a
esos
fines el delito de pena mayor (arts. 54 y 106, C.P.).
Voto por la negativa.
A la segunda cuestión planteada, el señor Juez
doctor Roncoroni dijo:
Adhiero
al
voto
del
doctor
Soria,
con
las
aclaraciones que formula el doctor Hitters.
Así, también yo he sostenido con anterioridad que
la denominada "tesis del paralelismo" debía ser aplicada
para resolver la prescripción de la acción penal ante un
concurso real de delitos, mas no para el supuesto en que el
concurso sea ideal o formal (mi voto en causa P. 69.527,
sent.
del
22-IX-2004,
posterioridad
he
entre
variado
otras).
dicha
Sin
tesitura
embargo,
(mi
voto
con
en
P.
85.951, sent. del 18-V-2005).
Vuelto a analizar el tema luego de la reforma que
la ley 25.990 le hiciera al art. 67 del Código Penal -con
prescindencia de que la misma no sea aplicable al caso-, me
he persuadido de que aquella tesis es aplicable a ambas
formas concursales.
Voto por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez
doctor Soria dijo:
1. El señor Defensor denunció -en cuanto interesa
extractarparte,
la
129,
violación
tercera
de
los
arts.
1º,
parte,
del
Código
de
128,
segunda
Procedimiento
Penal -t.o. según ley 3589 y sus modificatorias-; 15 de la
Constitución provincial y 18 de su par nacional.
Sostuvo que la Cámara fundamentó la condena de su
defendido
consorte
"en
de
los
causa
dichos
R.
A.
confesorios
S.
",
no
del
coprocesado
obstante
que
y
tal
declaración "resulta viciada de nulidad e inidónea" (fs.
636 -mayúsculas del original-) en tanto fue obtenida en
violación "de la garantía constitucional de la defensa en
juicio" (fs. 636 vta.).
El
desvalor
de
la
confesión
del
coimputado
(vector de la incriminación contra Y. ) radica, según el
recurrente,
en
la
circunstancia
de
habérsele
recibido
declaración indagatoria sin la debida notificación a la
defensa para que pudiera asistirlo (fs. 636 vta. cit.).
Refiere que "respecto del encausado R. A. S. ", "[e]stamos
en presencia de un proceso penal con indefensión", por lo
cual sus dichos indagatorios logrados en infracción a las
garantías constitucionales aludidas no pueden tener ninguna
carga incriminante para su asistido (fs. cit.).
En esa senda, explicó de qué manera se plasmó la
argüida indefensión de S. en ocasión del llamado a prestar
indagatoria
(v.
fs.
637/642
vta.),
extremos
que
-en
lo
pertinente- serán a continuación recreados para justificar
el acogimiento del reclamo de la parte.
2. El 22 de junio de 1995 (10.00 hs.) el cabo R.
A. S. prestó declaración testimonial en la sede del juzgado
a cargo de la instrucción de la causa (fs. 40/41 vta.).
Desarrollada la deposición casi hasta al final
del
relato
suspendido
ostensiblemente
y
se
"reveló
al
incriminante,
declarante
del
el
acto
juramento
fue
de
ley", toda vez que -se sostuvo- "podría [prima facie] estar
incurso en los extremos del art. 126 1a. parte del C.P.P."
(fs. 41 vta.).
De seguido se procedió a la detención del otrora
testigo (fs. 42); se lo impuso de la formación de la causa
en su contra -ocasión en la que prestó conformidad con la
asistencia
solución
letrada
de
oficial-
continuidad
se
(fs.
43/43
designó
vta.);
audiencia
y
sin
para
que
preste declaración indagatoria en la misma fecha (13.00
hs.), ordenándose notificar al Defensor Oficial (fs. 44).
El titular de la Defensoría de Pobres y Ausentes
nº 6 de San Isidro, doctor Víctor R. Laverán, se excusó de
intervenir en función de la fecha de comisión del hecho,
alegando que debía entender la Defensoría nº 4 (fs. 45).
El actuario del juzgado a cargo de la instrucción
informó luego que la titular de la Defensoría Oficial nº 4,
doctora Celia Margarita Vázquez, se hallaba ausente (fs.
46, 1a. parte).
Frente a esa encrucijada, el juez de instrucción
ordenó
notificar
la
audiencia
designada
mediante
el
libramiento de cédulas a ambos defensores oficiales (fs.
46,
2da.
parte),
siendo
diligenciadas
por
el
auxiliar
letrado del juzgado (fs. 47/48 vta.). Repárese en que la
tramitada a la doctora Vázquez fue notificada siendo las
13.20
hs.
(fs.
48
vta.),
careciendo
de
ese
dato
la
diligenciada al doctor Laverán (fs. 47 vta.), aunque parece
ser
que
previos
ambas
-o
con
lo
fueron
en
los
simultaneidad-
a
minutos
la
inmediatamente
celebración
de
la
audiencia, que de conformidad con las constancias de la
causa tuvo inicio "siendo las 13:20 horas", oportunidad en
que
el
procesado
S.
depuso
sobre
el
hecho
objeto
de
incriminación (fs. 49/51 vta.).
3.a.
La
pertinencia
para
reclamar
contra
una
posible violación a una garantía constitucional que no lo
tiene
por
titular,
viene
liminarmente
esbozada
por
el
impugnante en cuanto explicita que la invalidez del acto
reputado ilegal excede el mero interés de quien resultó
afectado por la diligencia: el coprocesado S. ; en tanto,
la
declaración
indagatoria
prestada
por
aquél
con
afectación al derecho de defensa fue ponderada como prueba
de cargo contra él para justificar su participación en los
ilícitos investigados, quedando en pie el agravio vinculado
con la condena por el delito de abandono de persona, en
virtud de lo resuelto en la cuestión anterior.
b. Le asiste razón. Aun cuando, en apariencia, el
trámite de la indagatoria del coprocesado tuvo lugar fuera
del ámbito de protección de los derechos del recurrente, no
es
posible
dejar
de
reparar
en
que
se
trata
de
una
diligencia que aparece indisolublemente relacionada con su
situación procesal.
Tempranamente la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
del
expedirse
en
período
un
caso
democrático
con
tuvo
oportunidad
características
similares
de
al
presente (cf. "Fallos", 308:733, in re "R. ", cons. 3º,
tercero y cuarto párrafos), reiterando esa doctrina en el
precedente "D. " ("Fallos", 317:1985, cons. 15, segundo
párrafo del voto de la mayoría y 14, apart. inicial del
voto concurrente de los doctores Nazareno, Moliné O'Connor
y Levene), estableciendo que la garantía del debido proceso
que
ampara
nulidad
al
del
recurrente
lo
procedimiento
legitima
pese
a
para
que
no
perseguir
lo
tuvo
la
como
afectado principal. Sostuvo, además, que aun cuando éste no
hubiera apelado el fallo -al igual que sucede aquí con S. ,
que lo dejó firme a su respecto-, ello no resulta óbice
para
atender
los
agravios
del
reclamante;
pues
la
interpretación de la actitud particular de aquél "no puede
ampliarse hasta perjudicar el derecho de un tercero que
cuenta con interés legítimo en la impugnación" ("Fallos",
308:733 cit., cons. 3º, apartado final del cuarto párrafo).
De
cualquier
modo,
no
corresponde
asimilar
la
falta de articulación del respectivo recurso extraordinario
por parte de S. como convalidación de las irregularidades
puestas
de
indagatoria,
resalto
en
siendo
el
que
trámite
lo
de
cuestionó
su
en
declaración
reiteradas
oportunidades durante el curso del proceso (cf. fs. 430/433
vta.; 578/579).
La
Corte
federal
concluyó
que
impedir
que
el
recurrente pueda beneficiarse de las sanciones procesales
derivadas de la constatación del menoscabo constitucional
denunciado "equivaldría a permitir la violación sistemática
de derechos individuales para obtener pruebas en contra de
otras personas distintas de las directamente afectadas por
la infracción" (cf. "Fallos", 317:1985 cit.). Esta postura
alentaría los métodos inconstitucionales con la esperanza
de que aunque no valgan respecto del titular de la garantía
vulnerada, podrían en cambio brindar utilidad como prueba
de
cargo
respecto
de
otros
coimputados
(de
esa
opinión
crítica participa Carrió, Alejandro D., Garantías en el
Proceso Penal, ed. Hammurabi, Bs. As., 2000, º 28, p. 245;
en
especial,
su
comentario
al
citado
fallo
"D.
",
en
"Detenciones arbitrarias y regla de exclusión: cuando la
Corte habla así, da gusto oírla", publ. en "La Ley", t.
1995-B, pp. 349 y ss., particularmente, pp. 356/357).
c.
atender
un
Por
lo
reclamo
que
llevo
ajeno
al
dicho,
resulta
titular
de
la
posible
garantía
constitucional afectada y que se refiere a la situación de
un coprocesado a cuyo respecto la sentencia condenatoria ha
pasado
en
autoridad
de
cosa
juzgada
por
falta
de
impugnación (tal, como se dijo, la posición de R. A. S. );
puesto que, mediante el remedio articulado, Y. pretende
excluir la ponderación de las manifestaciones vertidas por
aquél
en
tanto
esa
ocasión
actuación
confesional
comportó
de
uno
de
de
la
los
prestar
no
sólo
coautoría
soportes
declaración
resultó
del
en
indagatoria
sostén
como
deponente,
que
reposó
prueba
sino
la
en
que
prueba
indirecta de la participación atribuida al aquí presentante
(v. fs. 596 in fine/600). La argüida existencia de una
ilegalidad inicial en la primera declaración indagatoria
recibida en la causa se proyecta así -con el ropaje de
indicio- como prueba de la intervención de otro partícipe
del mismo hecho.
4. Ingresando estrictamente en la consideración
de la cuestión a resolver, la necesidad de salvaguardar los
derechos
esenciales
contemplados
en
el
régimen
constitucional local (art. 15), en la Constitución nacional
(art. 18) y los tratados internacionales incorporados al
bloque de constitucionalidad (arts. 75 inc. 22º, C.N.; 8.2,
aps. c, d y e, de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos; 14.3 aps. b y d, Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos, entre otros), me persuaden del acierto
del reclamo.
El
modo
de
gestación
del
llamado
a
prestar
declaración indagatoria, más allá de la decisión adoptada
por el juez de grado frente a la coyuntura planteada al
momento de notificar la realización de la audiencia a la
Defensa
Oficial,
permite
concluir
que
el
coimputado
S.
careció de la posibilidad cierta de acceder a la defensa
provista por el Estado que le asegurara cobertura técnica
frente a la emergencia de haberse transformado, sin tregua
de continuidad (en el curso de la mañana del día 22 de
junio
de
1995),
de
testigo
a
procesado
(detenido
e
incomunicado) llamado a deponer en los términos del art.
126, 1er. párrafo del Código de Procedimiento Penal (ley
cit.).
La garantía constitucional en ciernes no se agota
en
el
aseguramiento
ejercer
el
de
imputado;
la
defensa
ésta
es
material
solo
que
una
pueda
de
sus
manifestaciones. Incluye, con igual rango protector la de
contar con un abogado defensor, precisando -los artículos
del Código ritual que la reglamentan en oportunidad de la
audiencia indagatoria- el momento a partir del cual debe
operar (doctr. arts. 1º y 128, párrafo segundo del C.P.P.
cit.;
P.
76.998,
sent.
de
29-XII-2004,
cf.,
particularmente, voto del doctor Hitters).
La
carencia
de
la
posibilidad
concreta
de
asistencia letrada, sea quien fuera el Defensor Oficial que
debió
asistirlo,
situación
de
colocó
al
indefensión,
procesado
en
ese
ante
una
momento
evidente
crucial
del
proceso.
Las
aluden
argumentaciones
exclusivamente
notificación
previa
al
convalidantes
cumplimiento
establecida
en
el
de
la
formal
art.
alzada
de
128,
la
2do.
párrafo del Código procesal citado (v. fs. 595/596), sin
tener
en
cuenta
que
la
sucesión
de
los
acontecimientos
descriptos ut supra en el numeral 3, derivó en la privación
de la oportunidad cierta de que el coimputado S.
pudiera
ser asistido por un Defensor Oficial frente al acto de la
indagatoria.
Justamente,
el
repentino
cambio
de
su
situación procesal, en virtud del encadenamiento de actos
que provocaron -en el curso de poco más de tres horas y sin
alejarse del asiento de la sede del juzgado- su pasaje de
testigo a procesado (detenido e incomunicado -v. fs. 43/43
vta.-), debió alertar al juzgador respecto de la necesidad
de extremar dichos recaudos. De ese modo, fue indagado sin
asegurársele la posibilidad real de obtener la orientación
técnica garantizada constitucionalmente.
Tiene dicho la Corte Suprema de Justicia de la
Nación
que
el
derecho
a
contar
con
asistencia
técnica
requiere que sea observado algo más que formalmente. De
modo que no basta con que aparezca virtualmente cumplida
dicha exigencia constitucional, sino que es preciso que la
posibilidad de contar con el adecuado asesoramiento legal
haya
sido
efectivamente
provista
al
imputado,
a
fin
de
evitar dejarlo en estado de indefensión (cfr., entre otros,
doctr. "Fallos", 189:34; 279:27; 311:2502; ib. mi voto en
P. 83.757, sent. de 8-VI-2005).
La circunstancia de que S.
fuera anoticiado del
derecho a negarse a declarar, escogiendo hacerlo en lugar
de ampararse en esa garantía (v. fs. 49 vta.), no obsta a
lo concluido. Pues, de lo que aquí se trata es de que la
decisión
que
el
procesado
pueda
adoptar
en
uno
u
otro
sentido lo sea luego de haber podido oír el consejo de su
defensor (cfr. P. 83.757 cit.) sobre la conveniencia o no
de declarar, o acerca del tenor de sus dichos. Y, en el
caso, esa tutela no le ha sido asegurada.
La
resolución
irregularidad
judicial
derivada
oportuna
de
respecto
de
la
falta
de
la
excusación
efectuada por el Defensor Oficial doctor Laverán fundada en
razones de turno, importó que al momento de la declaración
indagatoria no estuviera efectivamente determinado cuál era
el
letrado
encomendado
de
la
asistencia
técnica
del
coimputado S. . Adviértase que en el acta de audiencia se
le hizo saber el juzgado interviniente y el señor Agente
Fiscal a cargo del caso. Sin embargo, pese a establecerse
que
será
asistido
por
el
Defensor
Oficial
no
se
individualizó quién afrontaría su defensa (fs. 49 cit.).
Evidentemente
a
ese
entonces
su
determinación
era
tan
incierta que el juez anotició por cédula tanto al defensor
que se había excusado como a la titular de la Unidad de
Defensa Penal nº 4, pese a haber certificado su ausencia.
La conclusión de que el defensor excusado pudo
haber estado en condiciones de proveer a la asistencia de
S.
al quedar personalmente notificado de la celebración de
la
audiencia,
podría
dar
lugar,
en
todo
caso,
a
consideraciones de otro orden, por lo que propicio se ponga
en conocimiento de la señora Procuradora General lo actuado
por la Defensa Oficial a los fines que estime corresponder.
Empero, ni la irregularidad señalada en el ámbito de la
actividad
jurisdiccional
eventualmente
agravar
su
ni
achacársele
condición
la
al
indiferencia
defensor
procesal
si
es
que
podría
excusado
pueden
que
no
se
quiere
interpretar la actuación del defensor en la estructura del
Código
ritual
superflua.
por
Pues,
interpretado
en
entonces
vuelvo
a
vigente
repetir,
diversas
la
como
una
Corte
circunstancias
figura
federal
que
la
ha
mera
existencia formal de un defensor técnico no abastece el
contenido de la garantía en ciernes (doctr. arraigada desde
"Fallos", 189:34), máxime cuando el imputado a quien el
Estado debe brindarle ese resguardo se encuentra detenido,
en las condiciones en que lo fue en el presente caso, sin
chances
reales
de
proveerse
de
mejor
manera
de
un
asesoramiento letrado.
El rol que se espera de los jueces ante estas
situaciones excepcionales requiere de otro compromiso. Ese
es el sentido que cabe otorgarle a los deberes ordenatorios
e instructorios del proceso asignados para "disponer de
oficio
toda
diligencia
que
fuere
necesaria
para
evitar
nulidades" y procurar que la mayor economía y celeridad del
proceso no se logren en desmedro del derecho de defensa
(art. 71 inc. 4º -aps. "b" y "e"- del C.P.P. cit.).
Corresponde,
pues,
considerar
transgredido
el
art. 18 de la Constitución nacional, el 15 de su par local
y el 1º del Código Procesal Penal (t.o. ley 3589 y sus
modificatorias) y, en consecuencia, declarar la nulidad de
la declaración indagatoria actuada a fs. 49/51 vta.
5.
No
probatoria
de
cabe
la
ninguna
duda
diligencia
sobre
la
nulificada
inhabilidad
como
prueba
confesional respecto de S. , a la par que como elemento
indiciario en relación con los otros coimputados. Resta
considerar
ahora
irregularidad
probatorios
cuál
frente
es
el
al
ponderados
efecto
concurso
por
el
expansivo
de
de
otros
sentenciante;
esa
factores
esto
es
el
rendimiento de la regla de exclusión.
Sentado ello, corresponde examinar a continuación
en qué medida la invalidez declarada afecta la acreditación
de la autoría del coimputado Y. (al igual que la de L. -de
la cual me ocuparé en la cuestión siguiente-) en relación
con el delito de abandono de persona reprochado.
Veamos.
a. Cabe aclarar, como asunto previo, que si bien
la materialidad infraccionaria no ha sido cuestionada, ni
en el recurso bajo estudio (v. fs. 634, ult. párr.; 636 de
las
cuales
estuvieron
surge
de
modo
circunscriptos
a
evidente
que
controvertir
los
la
agravios
coautoría
endilgada a Y. ), ni en la instancia de apelación (v. fs.
596;
doctr.
art.
342,
C.P.P.
-t.o.
ley
3589
y
sus
modificatorias), siendo que el a quo la tuvo por acreditada
mediante los elementos probatorios regidos por los arts.
238, 251 a 254 y 256 del Código de Procedimiento Penal
citado, aun decayendo la prueba confesional -declaración de
S.
de
fs.
49/51
vta.-,
ella
aparece
suficientemente
abastecida en sus aspectos centrales -y en lo que atañe a
la parcela fáctica aquí relevante-, con el resto de las
constancias probatorias indicadas.
b. En cuanto a la participación de Y. , la alzada
confirmó
la
considerando
sentencia
acertado
de
lo
la
resuelto
instancia
en
de
relación
origen
con
su
coautoría, al tenerla por justificada mediante "el conducto
probatorio que rigen los arts. 258 y 259 del C.P.P." (fs.
597 vta.).
Así,
ponderó
como
indicios
cargosos,
los
siguientes.
En primer lugar, la "injurada del coprocesado S.
-fs.
49/51-
[...]
de
la
cual
surge
inexcusable
la
participación de los incusados [Y. y L. ] en el quehacer
probado" (fs. cit., últ. párr.).
Estableció
que
sus
dichos
se
hallaban
corroborados por los testimonios de J. R. C. -fs. 9 y vta.;
39 y vta. y 438 y vta.-, quien al observar en un periódico
la fotografía del anciano, víctima de autos, se presentó
espontáneamente ante la seccional policial de Benavidez a
fin de aportar datos que resultaron de gran interés para el
esclarecimiento
de
los
hechos.
Además,
dicho
testigo
reconoció fotográficamente al imputado R. S. como uno de
los policías que subió al anciano que él mismo auxilió a la
camioneta policial (fs. 599).
También, por las manifestaciones de J. O. F. de
fs. 10 y vta., ratificadas a fs. 21 y vta., quien fue
conteste en señalar "que los vecinos dieron aviso a la
policía", ante "la presencia en el lugar de un anciano que
se encontraba desorientado", y que luego de arribar "un
móvil policial, con dos uniformados", se llevaron a dicho
sujeto (fs. 599 cit.).
Adunó,
a
su
vez,
la
declaración
testimonial
brindada por el Comisario S. C. de fs. 26 y vta. y 99 y
vta., en tanto refirió que en la dependencia a su cargo se
encontraba asignada la camioneta Pick Up, marca Chevrolet
-móvil nº 12.092- y que el día 29 de diciembre de 1994 en
el horario en que habría acaecido el hecho investigado se
hallaba
de
acompañante
chofer
el
de
Agente
esa
R.
unidad
S.
.
el
Cabo
H.
Consideró,
Y.
y
como
como
dato
coadyuvante, que esa circunstancia se hallaba corroborada
"por
la
parte
pertinente
del
Libro
de
guardia,
que
en
fotocopia luce a fs. 11/12", del cual surge que en esa
franja horaria el móvil individualizado con el nº 12.092 se
hallaba recorriendo la jurisdicción al comando del Cabo Y.
(fs. 599 vta.).
Concluyó,
que
esos
indicios
apreciados
globalmente y en forma conjunta permitían arribar al grado
de
certeza
necesario
para
tener
por
acreditada
la
intervención referida (fs. 600).
c. Con este panorama, es dable concluir que la
investigación ya contaba con un cauce probatorio autónomo
y, además, previo a la declaración de S. invalidada, en
virtud de la presentación espontánea del vecino C. , luego
de haber advertido la publicación de la fotografía de la
víctima de autos en un periódico (fs. 9 y vta.).
Los testimonios de él y de F. (fs. 10 y vta.) dan
cuenta
de
la
situación
del
anciano,
quien
aparece
extraviado en el vecindario al que ellos pertenecen, el día
29 de diciembre de 1994 en horas de la noche, razón por la
cual
reclaman
la
presencia
del
personal
policial.
C.
-mediante exhibición fotográfica- individualizó a S. como
el
preventor
resistencia
que
al
convenció
quehacer
al
policial
anciano
y
lo
de
subió
deponer
al
su
móvil,
llevándoselo (cf. fs. 39 y vta.). Al día siguiente, al
encontrar el testigo C.
lo
interrogó
comentándole
sobre
éste
nuevamente a S. en la vía pública
la
"que
suerte
había
del
sido
"hombre
trasladado
mayor",
a
un
Instituto" (fs. 9 y vta.; 39 y vta.), extremo que no fue
tal; pues, se probó de modo indubitable que los preventores
se retiraron del lugar con el anciano y, sin embargo, no
arribaron con él a la dependencia policial (cf. constancias
del Libro de Guardia de fs. 11 y 12 y la declaración del
Comisario a cargo de la Seccional 4ª de Benavídez -Tigreya citada).
Repárese en que ha sido, en rigor, el resto de la
prueba ponderada por la alzada, que tuvo origen en una
fuente
independiente
-que
llega
a
esta
instancia
incuestionada-, la que primeramente sindicó al Agente S. y
al
Cabo
Y.
como
los
probables
partícipes
del
hecho
investigado.
Entonces, ha quedado establecido que la condena
respecto de H. Y. en el carácter de coautor del delito de
abandono de persona (art. 106, primer párrafo -cf. texto
anterior ley 24.410- [B.O., 2-I-1995] del Código Penal),
cuya significación jurídica no ha sido controvertida, se
sustenta
en
otros
medios
de
prueba
y
constancias
del
proceso que son independientes de las manifestaciones de S.
obtenidas irregularmente; debiendo, por ende, confirmarse a
su
respecto
la
sentencia
apelada
(cfr.
doct.
art.
365,
C.P.P. citado).
No obstante, en razón de lo resuelto al tratar la
cuestión
anterior
(prescripción
del
delito
de
incumplimiento de los deberes de funcionario público por el
que
también
venía
condenado
-integrante
de
un
concurso
ideal-) deberá volver la causa a la instancia de origen a
fin de determinar la pena a imponer.
Con el alcance dado, voto por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la tercera
cuestión planteada también por la afirmativa.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez
doctor Hitters dijo:
Discrepo con el señor Juez del primer voto pues a
mi juicio no es procedente el agravio de la defensa de Y.
en
cuanto
pretende
que
se
invalide
la
declaración
indagatoria del coprocesado S. , y se vede en consecuencia,
el empleo de los dichos que vertiera en esa oportunidad
como prueba de cargo para todos los imputados.
1.
El
magistrado
que
abre
este
acuerdo
ha
reseñado tanto los reclamos traídos en el recurso que aquí
se
examina
embargo,
poner
de
como
respecto
resalto
las
de
tramitaciones
éstas
ciertos
de
últimas,
detalles
esta
causa.
considero
que
me
Sin
relevante
llevan
a
no
compartir su propuesta.
Luego de resolver la suspensión de la declaración
testimonial de S. (fs. 40/41), el Juez dictó de seguido dos
resoluciones, la primera de ellas (fs. 42) ordenando su
detención
declaración
y
la
segunda
indagatoria
(fs.
ese
44)
mismo
citándolo
día
a
las
a
13
prestar
hs.
y
disponiendo la notificación al Defensor Oficial.
A
Defensoría
fs.
nº
45
6,
obra
un
doctor
escrito
Laverán,
del
titular
titulado
de
la
"DEVUELVE
LA
CAUSA-SE EXCUSA" en el cual expuso que por razones de turno
no
le
correspondía
intervenir
en
el
caso,
y
que
debía
hacerlo la doctora Vázquez.
A fs. 46 consta un informe actuarial según el
cual la titular de la Defensoría nº 4, doctora Vázquez, no
se encontraba en la dependencia. El Juez entonces ordenó
librar cédulas de notificación tanto a ésta funcionaria
como
al
doctor
Laverán
"...
no
obstante
la
excusación
planteada por el último en el día de la fecha, a fin de
notificarlos de la audiencia designada ..." (fs. 46).
La
cédula
mediante
la
cual
se
comunicó
la
audiencia al doctor Laverán (fs. 47) daba cuenta que se
celebraría a las 13 hs. de ese día y fue diligenciada por
el auxiliar letrado del Juzgado y firmada personalmente por
dicho defensor, sin que formulara objeción o manifestación
alguna (fs. 47 vta.).
De allí cabe inferir que tomó conocimiento del
acto a celebrarse con antelación al mismo y sin que se
hubiera proveído favorablemente su pedido de apartamiento
de la causa. El funcionario se encontraba, por lo tanto, en
condiciones de proveer a la asistencia de S. puesto que la
indagatoria comenzó a las 13.20 hs., según el acta de fs.
49. La decisión del defensor de no concurrir a la audiencia
importa
consideraciones
de
otro
orden
-a
las
que
me
referiré más abajo-, que no configuran la transgresión que
se pretende.
Por
lo
demás,
al
iniciarse
la
audiencia
y
serle informado su derecho a designar un letrado, S.
al
se
conformó con la Defensa Oficial y expuso que no requería la
presencia de la misma (fs. 49).
No se encontraba dentro de los deberes a cargo
del Juez el de asegurar la presencia de un abogado en la
audiencia, pues su obligación se circunscribía a comunicar
a
la
defensa
pública
su
celebración
y
a
informar
al
imputado de sus derechos al respecto. Todo lo cual, como ya
se ha dicho, encuentro cumplido.
2.
En
estas
condiciones,
el
dato
de
que
el
Juzgado también hubiera librado una cédula para anoticiar
de la indagatoria a la doctora Vázquez (fs. 48), no aporta
una circunstancia que incida en el enfoque del caso.
En efecto, esta superabundancia de notificaciones
a defensorías diversas, pone de manifiesto el esfuerzo del
Juez por comunicar la designación de la audiencia.
Y si bien es cierto que, como lo señala el doctor
Soria, deja en la indefinición cuál era el funcionario que
en concreto asumiría el rol de defensor (como resulta del
acta de la indagatoria, en la cual no se precisa de quién
se trataba) también lo es que todo esto no impidió que
efectiva y personalmente un defensor haya sido notificado
con antelación a la celebración de la audiencia.
De allí que, la falta de decisión expresa por
parte del juzgador sobre la excusación planteada por el
doctor Laverán, quedó suplida -a los efectos de cumplir la
notificación que aquí se analiza- con la decisión implícita
y
en
sentido
cédula.
negativo,
Oportunidad
en
resultante
la
que,
de
notificarlo
insisto,
el
letrado
por
que
antes se había excusado, no opuso en ese momento, reparo
alguno.
Tampoco
encuentro
pertinente,
para
resolver
acerca de si se vulneró el derecho de defensa en juicio en
dicho momento procesal, considerar cuál funcionario debía
en rigor intervenir ni cuál lo hizo con posterioridad.
La regulación establecida por el art. 128 del
Código
de
modific.)
concluyo
legales
Procedimiento
fue
que
y
acatada
no
se
Penal
por
han
el
(según
juzgador
configurado
constitucionales
ley
invocadas
y
las
en
3589
por
lo
y
sus
tanto,
transgresiones
la
impugnación
(arts. 1 y 128 del C.P.P., según ley 3589, 15 de la Const.
prov. y 18 de la Const. nac.).
3. Sin perjuicio de ello, coincido con mi colega
del
primer
voto
en
que
el
caso
amerita
ponerlo
en
conocimiento de la Procuración General a fin de que se
evalúe
la
pertinencia
de
-por
la
vía
que
corresponda-
impartir instrucciones o adoptar otras medidas en resguardo
de los intereses que tiene a cargo proteger (arts. 1, 12,
13 incs. 1 y 11 y 18 a 22 de la ley 12.061).
De todos modos, la regulación contenida en los
arts. 308 y 309 del Código Procesal Penal establecido por
la ley 11.922 (y sus modific.) brinda mucho menos margen
para
que
se
susciten
situaciones
como
la
que
aquí
se
analiza.
4.
En
cuanto
a
la
denuncia
de
absurdo
en
la
valoración de la prueba, no se trata de un planteo autónomo
sino referido al tema que se acaba de abordar.
Así lo voto.
El
señor
Juez
doctor
Genoud,
por
los
mismos
fundamentos del señor Juez doctor Hitters, votó la tercera
cuestión planteada en el mismo sentido.
A la tercera cuestión planteada, el señor Juez
doctor de Lázzari dijo:
Me sumo a la posición sustentada por el doctor
Hitters,
ya
que
considero
que
la
notificación
de
la
audiencia indagatoria señalada respecto de R. A. S. no ha
padecido los vicios adjudicados por el Juez de primer voto
y, consiguientemente, juzgo que con ello no se ha afectado
el derecho a la defensa en juicio del nombrado. Me explico.
1.- De acuerdo a los antecedentes que se relatan
en el sufragio del doctor Soria -vid. punto 2.- el Defensor
Oficial, doctor Laverán, tomó conocimiento de la hora de la
convocatoria dispuesta por el Magistrado instructor y, pese
a que primeramente se había excusado, no reiteró su actitud
y simplemente rubricó el anverso de la cédula que luce a
fs. 47 vta.
Es que, pese al planteo excusatorio de fs. 45, el
juez
de
grado
decidió
notificar
la
audiencia
tanto
al
nombrado defensor como a la que según este era la que debía
intervenir en autos (ver fs. 46). Cabe recordar que el
imputado
se
hallaba
detenido
e
incomunicado,
según
se
desprende del acta que obra a fs. 43 vta.
2.- No pongo en dudas, desde ya, la legitimación
de Y. para el planteo recursivo enderezado a cuestionar la
validez de la indagatoria del coimputado S. . Me remito,
entonces, a los desarrollos que hace el doctor Soria en el
punto 3 de su voto.
3.-
Ahora
bien,
no
encuentro
un
vicio
en
la
notificación que apareje la transgresión al derecho a la
defensa
en
juicio,
como
anticipara,
incluso
desde
la
perspectiva de que la garantía debe ser observada más que
formalmente.
Teniendo en cuenta que el desarrollo del proceso
se llevó a cabo bajo el digesto de la ley 3589 y sus modif.
y que, en mi inteligencia, el aseguramiento de esa garantía
no
estaba
posibilitar
reglamentada
una
real
en
aquél
orientación
con
técnica
el
alcance
anterior
a
de
la
recepción de la declaración, es decir, no era exigencia
legal en ese sistema normativo que el imputado cuente con
una
audiencia
asesoramiento
previa
y
a
la
consejo
de
indagatoria
la
para
recibir
representación
técnica
designada (vid., en ese sentido, mi voto en P. 83.757,
sent.
del
8-VI-2005),
lo
cierto
es
que
-estando
incomunicado- sólo está legalmente prevista la asistencia
del defensor a la audiencia (art. 432 in fine, Cód. cit.),
derecho
este
que
es
perfectamente
renunciable
por
el
imputado, como expresamente se desprende de la audiencia
protocolizada a fs. 49/51 vta.
Si
esto
es
así,
del
único
derecho
que
podría
pensarse se privó al imputado, es el de aconsejarle a viva
voz durante el desarrollo de la audiencia de que se niegue
a
declarar
(art.
133,
Cód.
cit.),
supuesto
este
que
-claramente- estuvo dentro de los parámetros avistados por
el encausado al no requerir la presencia del Defensor en la
audiencia. Por otra parte, de la misma audiencia se infiere
que el juez de grado puso en conocimiento del nombrado ese
derecho (vid. fs. 49 citada).
No cuestionada la legalidad del desarrollo de tal
acto procesal, control del que también se privó el imputado
al no reclamar la presencia del Defensor, cuadra señalar
que se ha cumplido acabadamente con los arts. 1 y 128 del
Código de Procedimiento Penal -t.o. por ley 3589 y sus
modif.- (arts. 15, Const. prov. y 18, Const. nac.).
4.- Señalo, por último, que no resulta aplicable
la doctrina de este Tribunal recaída en el precedente P.
83.757 recordado por el doctor Soria, ya que en esa causa
el presupuesto fáctico era otro: el imputado había pedido
que
el
defensor
designado
estuviere
presente
en
la
declaración indagatoria, matiz este no detectado en autos.
Tampoco es asimilable la situación descripta en
P. 76.998 (sent. del 29-XII-2004). En esas actuaciones, en
puridad, se estableció que la Defensa Oficial del causante
no
había
designada
sido
(se
notificada
"deslizó"
de
la
debajo
audiencia
de
la
indagatoria
puerta
de
la
Defensoría Oficial un oficio comunicando la designación de
la misma).
5.- Con tales alcances, voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Negri y Pettigiani,
por los mismos fundamentos del señor Juez doctor Hitters,
votaron la tercera cuestión planteada en el mismo sentido.
El señor Juez doctor Roncoroni, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la tercera
cuestión planteada también por la afirmativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez
doctor Soria dijo:
1. El señor defensor particular del coprocesado
H. H. L. dedujo -entre otros agravios- un planteo del mismo
tenor al realizado en el recurso tratado precedentemente
sobre
la
afectación
del
derecho
de
defensa
en
la
declaración indagatoria del coimputado R. A. S. (v. fs.
647/649).
Son
aplicables,
entonces,
las
consideraciones
formuladas en la cuestión anterior -en especial, v. punto
3., en lo que atañe a la legitimación del recurrente para
formular
dicho
procedencia-,
reclamo,
a
las
y
punto
4.,
me
remito
cuales
en
cuanto
por
a
su
razones
de
economía procesal.
2. Como vimos antes, establecida la inhabilidad
probatoria
de
la
diligencia
nulificada
como
elemento
indiciario, debe examinarse si los restantes medios pueden
aun
constituir
elementos
suficientes
para
justificar
el
reproche dirigido contra L. .
La alzada tuvo por acreditada la intervención de
L.
por
idéntico
carril
probatorio
que
el
establecido
respecto del coprocesado Y. (arts. 258 y 259, C.P.P. -t.o.
ley 3589 y sus modificatorias-) y conformado con los mismos
tópicos (v. detalle efectuado en el numeral 5, b. de la
cuestión anterior).
Resulta
evidente
que
la
situación
es
distinta
respecto de L. . En cuanto a la participación que se le
atribuye, eliminando el acto viciado (la declaración de S.
de fs. 49/51 vta.), el resto de la prueba habida en la
causa
no
permite
afirmar
el
reproche
con
el
alcance
esgrimido por el sentenciante.
Sólo a partir de la directa imputación de S.
es
posible reconstruir el aporte dirigido contra L. , en el
sentido que él habría sido el oficial de servicio que,
mediante comunicación con quienes se hallaban a cargo del
móvil
que
llevaran
estuvo
al
en
sujeto
la
emergencia,
a
la
les
dependencia
indicó
"que
policial
y
no
lo
abandonaran fuera de la jurisdicción" (cf. descripción de
fs. 596). En rigor, respecto de L. únicamente puede tenerse
por
corroborado
por
prueba
diversa
a
la
invalidada,
el
carácter de oficial de servicio a cargo de la repartición
en el momento del suceso (cf. declaración del Comisario C.
tantas veces aludida y las planillas de fs. 11/12). Y, aun
cuando pudiera considerarse que L. conocía el pedido de
auxilio
que
vía
telefónica
habría
ingresado
a
la
dependencia policial (circunstancia por él desmentida en su
ampliación indagatoria de fs. 242/243 vta., al indicar que
esa función se encuentra a cargo del Auxiliar de Guardia; y
a
tenor
de
las
testimoniales
prestadas
a
pedido
de
la
defensa -v. M. a fs. 440/vta. y S. a fs. 447/448- y las de
D. O. a fs. 100/vta. y de G. a fs. 212/vta.), el hipotético
contenido determinante de su conducta en el actuar de los
que
directamente
tuvieron
en
sus
manos
la
"suerte"
del
anciano no surge de ninguna otra evidencia de la causa.
Los testigos del hecho (C. y F. ) nada pueden
aportar respecto del reproche formulado contra L. . Si la
indicación reprobada existió quedó circunscripta al diálogo
entre
su
emisor
y
los
receptores,
sin
que
obre
en
el
expediente prueba acreditante de esa circunstancia.
3.
Por
ello,
asumiendo
competencia
positiva
corresponde absolver al coimputado H. H. L. respecto del
ilícito de abandono de persona (art. 106, apartado inicial,
según texto anterior ley 24.410) que respecto de la condena
apelada quedaba pendiente de revisión (cf. art. 365, C.P.P.
cit. y su doctrina).
Voto, pues, por la afirmativa.
La señora Jueza doctora Kogan, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la cuarta
cuestión planteada también por la afirmativa.
A la cuarta cuestión planteada, el señor Juez
doctor Hitters dijo:
1. Por las razones expuestas al votar la cuestión
anterior, a las que me remito, discrepo con el magistrado
del primer voto y entiendo que no corresponde invalidar la
declaración
indagatoria
de
S.
,
y
por
lo
tanto,
debe
mantener los efectos probatorios que le asignara la Cámara,
en lo que aquí interesa, respecto del coimputado L. .
2. La impugnación que se examina también contiene
agravios
acerca
de
la
prueba
de
la
autoría
mediante
indicios pues se habrían transgredido, según se denuncia,
los
arts.
258
y
259
del
Código
de
Procedimiento
Penal
(según ley 3589 y sus modific.)(fs. 649/654).
Pero el reclamo no puede prosperar pues el ataque
a los elementos y al conjunto de presunciones conformado
por la alzada (fs. 597 vta./600) versa sobre la valoración
de la prueba sin que se haya demostrado la configuración de
alguna
situación
-absurdo
o
composición
ilegal
de
la
prueba- que permita habilitar la competencia de la Corte en
tal materia (conf. doct. art. 360 del C.P.P. citado).
Voto por la negativa.
Los señores jueces doctores Genoud, de Lázzari,
Negri y Pettigiani, por los mismos fundamentos del señor
Juez doctor Hitters, votaron la cuarta cuestión planteada
también por la negativa.
El señor Juez doctor Roncoroni, por los mismos
fundamentos del señor Juez doctor Soria, votó la cuarta
cuestión planteada también por la afirmativa.
Con
lo
que
terminó
el
acuerdo,
dictándose
la
siguiente
S E N T E N C I A
Por lo expuesto en el acuerdo que antecede, oído
el señor Subprocurador General, se resuelve:
1.- Por mayoría declarar de oficio la extinción
de
la
acción
procesados
H.
penal
por
Y.
H.
y
prescripción
H.
L.
en
respecto
orden
al
de
los
delito
de
incumplimiento de los deberes de funcionario público (arts.
2, 59 inc. 3º, 62 inc. 2º, 67 -según texto anterior a las
leyes 25.188 y 25.990-, en relación con el 248 in fine del
Código
Penal),
por
el
que
junto
a
otro
ilícito
venían
condenados.
2.-
Por
mayoría,
rechazar
los
recursos
extraordinarios de inaplicabilidad de ley interpuestos, con
costas (art. 69, C.P.P. -según ley 3589 y sus modific.-).
3.- Devolver los autos a la instancia de origen
para
que
proceda
a
graduar
mencionados
procesados
condena
ha
que
en
quedado
la
orden
firme
y
pena
al
de
a
imponer
delito
a
materia
conformidad
con
los
de
las
circunstancias atenuantes y agravantes que también lo están
(arts. 40 y 41, C.P.).
4.- Diferir para su oportunidad la regulación de
honorarios
por
ante
instancia
esta
los
trabajos
(art.
profesionales
31
2do.
desarrollados
párrafo,
dec.
ley
8904/1977).
5.-
Poner
en
conocimiento
de
la
señora
Procuradora General lo actuado por la defensa oficial en la
instancia de grado, a los fines que estime corresponder
(arts. 1, 12, 13 incs. 1º y 11º y 18 a 22, ley 12.061).
Regístrese y notifíquese.
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