1997045453 - Superintendencia Financiera de Colombia

FIDUCIA, CONSERVACIÓN Y PROTECCIÓN
FIDEICOMITIDOS
Concepto Nº 1997045453-4. Agosto 14 de 1998.
DE
LOS
BIENES
SÍNTESIS: Sociedad fiduciaria. Marco legal y contractual. Deberes
indelegables del fiduciario. Alcance. Disposición de los recursos del
fideicomiso.
(…)
[§ 0125] EXTRACTOS.-«(…) Dado que los miembros del comité asesor no han
dado autorización a la fiduciaria para efectuar el giro de recursos para atender pagos de
seguros, seguridad y vigilancia para proteger los activos del fideicomitente los cuales
son prenda general de los acreedores del fideicomiso y de los mismos trabajadores,
¿puede (…), con base en lo estipulado en la cláusula primera del contrato de fiducia
sobre la naturaleza y finalidad del contrato y con base en los deberes y responsabilidad
que le asignan los artículos 1243 y 1234 del Código de Comercio en especial los
numerales 1° y 4°, atendiendo el deber de diligencia que se predica del fiduciario,
proceder sin autorización del comité asesor a ordenar los giros por cuenta del patrimonio autónomo para atender los pagos antes mencionados? (…)".
l. Presupuestos para la solicitud de instrucciones por parte del fiduciario a la
Superintendencia Bancaria
Al respecto es suficiente reiterar algunos criterios expuestos ya por
este despacho en el oficio número 96010745-1 del I5 de julio de 1996,
a saber:
“(…) En relación con este tipo de solicitudes, es oportuno recordar
los presupuestos normativos para su viabilidad, según el numeral 5°
del artículo 1234 del Código de Comercio. Éstos son a saber:
a) Que el fiduciario tenga fundadas dudas acerca de la naturaleza y
alcance de sus obligaciones, y
b) Que deba apartarse de las autorizaciones contenidas en el acto
constitutivo, cuando así lo exijan las circunstancias.
En el evento de que la petición de instrucciones sea procedente -por
configurarse las causales de ley a partir de las cuales el
Superintendente Bancario puede impartir instrucciones al fiduciariodicho funcionario deberá citar previamente al fiduciante y al
beneficiario.
Sin embargo, cabe puntualizar que el deber del fiduciario de pedir
instrucciones a este organismo no puede entenderse como un
procedimiento extrajudicial para la declaración de derechos
subjetivos, ni como mecanismo alterno para dirimir controversias de
carácter contractual, ni mucho menos para suplir los vacíos de la
autonomía de la voluntad privada, ni para corregir conflictos y
situaciones anómalas derivadas de la falta de diligencia del fiduciario
o del incumplimiento de sus obligaciones. De ahí que el legislador
haya previsto los hechos que deben motivar tal requerimiento y las
circunstancias especiales que habrán de presentarse en relación con
los mismos.
Supone, pues, el ejercicio de ese deber indelegable, que la fiduciaria
haya asumido una posición consecuente con sus responsabilidades,
antes y durante el desarrollo del respectivo negocio fiduciario (…)”.
2. Marco legal y contractual que debe observar la sociedad fiduciaria
En punto a resolver si se configuran o no los supuestos del precepto legal comentado
en el numeral anterior, conviene describir a continuación la normatividad más relevante
a considerar:
Según el acto constitutivo (cláusula primera), la finalidad del fideicomiso es "(…) la
conservación, administración e inversión de los recursos de que trata la c1áu~ula
tercera, por parte de la fiduciaria, para que con el patrimonio autónomo constituido y el
desarrollo de las obligaciones de la fiduciaria, se suministre capital de trabajo para el
normal funcionamiento y desarrollo del objeto social de (…) S.A., permitiendo su
recuperación económica y conservándola como fuente de producción y empleo.
Igualmente el patrimonio autónomo deberá como prioridad garantizar una fuente de
pago a las entidades financieras que otorguen crédito al patrimonio autónomo (…) y en
segundo lugar, a los acreedores concordatarios de (…) S.A., permitiendo de esta manera
la recuperación financiera de esta entidad".
Acorde con dicha finalidad, los numerales 5° y 6° de la cláusula sexta establecen:
“Obligaciones de la fiduciaria: (…) 5. Controlar la debida disposición de los recurso~
que conforman el patrimonio autónomo y así garantizar una fuente de pago de las
obligaciones a favor de los beneficiarios. 6. En calidad de titular fiduciario, ejercer los
derechos y las acciones o excepciones derivadas de ese mismo derecho, respecto de los
bienes y recursos que se le transfieren o los que se le adicionen al mismo”.
Por su parte, los numerales 1" y 4° del artículo 1234 del Código de Comercio
consagran: "Son deberes indelegables del fiduciario, además de los previstos en el acto
constitutivo, los siguientes: 1. Realizar diligentemente todos los actos necesarios para la
consecución de la finalidad de la fiducia. (…) 4. Llevar la personería para la protección
y defensa de los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun
del mismo constituyente. (…)".
De otra parte, es del caso poner de presente que el fideicomiso referido en su
consulta surge como resultado de un acuerdo concordatario y que, en consecuencia son
aplicables en nuestro parecer las disposiciones pertinentes de la Ley 222 de 1995 sobre
la materia. Veamos:
El artículo 147 de la Ley 222 de 1995 consagra:
“Obligaciones postconcordatarias. Los gastos de administración, los de
conservación de bienes del deudor, las demás obligaciones causadas durante el trámite
del concordato y la ejecución del acuerdo concordatario y las calificadas como
postconcordatarias, serán pagados de preferencia y no estarán sujetos al sistema que en
el concordato se establezca para el pago de las demás acreencias, pudiendo los
acreedores respectivos acudir a la justicia ordinaria para el cobro de los mismos”.
3. Alcance de los deberes indelegables del fiduciario en cuanto a la conservación
y protección de los bienes fideicomitidos
Es oportuno aclarar que los deberes del fiduciario señalados por el artículo 1234 del
Código de Comercio son de carácter indelegable y, por consiguiente, su cumplimiento
no puede ser encomendado bajo ninguna circunstancia al beneficiario, ni al fiduciante y
mucho menos a terceros, pues se trata de actuaciones que por su naturaleza y fines están
asignados únicamente al gestor fiduciario, son de su esencia y tocan con su
responsabilidad. Dicho en otras palabras, son competencias del fiduciario
indispensables para conseguir además de la efectividad del contrato, los postulados de
una sana administración fiduciaria, como lealtad, diligencia, transparencia, autonomía
de la fiduciaria, independencia de intereses, protección de los derechos del beneficiario
y del fiduciante, y por supuesto el respeto al orden público económico.
Bajo dicho entendido, es claro que las partes contratantes no pueden estipular en el
acto constitutivo nada que implique una delegación de los deberes indelegables del
fiduciario, so pena de viciar de nulidad absoluta el contrato en la medida en que se
contravendría una norma imperativa, verbigracia cuando se confiriere al comité asesor
funciones implícitas a las responsabilidades legales y contractuales de la sociedad
fiduciaria, que como tales sólo pueden ser ejecutadas por ella.
En nuestro criterio tampoco sería lícito que bajo el expediente de la autonomía de la
voluntad se crearan mecanismos que tienen como efecto restringir el cabal
cumplimiento de uno cualquiera de los deberes indelegables de la fiduciaria, o que le
impida desarrollar los actos necesarios para la adecuada protección y defensa de los
bienes fideicomitidos, o que su desempeño en aspectos inherentes a su responsabilidad
se sujete a condicionamientos que de alguna manera restringen su autonomía.
En este orden de ideas, pensamos que una correcta interpretación del contrato en
cuanto toca con las autorizaciones del comité asesor no pueden conducir al
entendimiento de que la sociedad fiduciaria (…) S.A., se encuentra imposibilitada desde
el punto de vista funcional para efectuar los gastos de administración que demande el
desarrollo del negocio fiduciario, entre los que se encuentran los de vigilancia, defensa
y conservación de los bienes fideicomitidos, o los que al amparo de un manejo
diligente, prudente y profesional persigan el objetivo del contrato. De no ser así
tendríamos que suponer que esa institución financiera se habría despojado de
atribuciones que son propias a su condición de fiduciario y que como consecuencia le
está prohibido delegar.
En efecto, a nuestro modo de ver los gastos de conservación, custodia y protección
de los bienes fideicomitidos pueden ser estimados como gastos de administración, si se
tiene en cuenta que ese tipo de egresos son ineludibles para garantizar la subsistencia de
los activos y para prevenir cualquier contingencia de pérdida probable, eventual o
remota de los mismos; todo lo cual en procura de mantener los bienes objeto de fiducia
en condiciones óptimas de producción y comercialización en [unción del desarrollo
normal del contrato. Tales razones igualmente nos permiten afirmar que los gastos por
esos conceptos deben ser atendidos de manera especial y preferente respecto de los
demás pasivos con cargo al patrimonio autónomo, ya que de no ser así se pondría en
evidente riesgo los bienes fideicomitidos y como consecuencia podría malograrse el
adecuado cumplimiento del negocio jurídico, lo cual se traduciría en una clara
inobservancia del deber de diligencia consagrado en el ordinal 1 °del artículo 1234 del
Código de Comercio.
Adicionalmente, no debe perderse de vista que el fiduciario tiene el deber de proteger
y defender los bienes fideicomitidos contra actos de terceros, del beneficiario y aun del
mismo constituyente, según lo prevé el ordinal 4° ibídem. Así las cosas, en la hipótesis
de que el comité asesor se oponga a que la sociedad fiduciaria realice las medidas
pertinentes de conservación, seguridad y custodia de los bienes fideicomitidos, es
indiscutible que la pondría en el imperativo de acatar sin dilaciones la obligación que le
señala esta última disposición.
4. Decisión
En consideración a todo lo anteriormente expuesto, no encuentra este despacho de
dónde puedan surgir dudas fundamentadas acerca de la naturaleza y sobre el alcance de
las obligaciones a cargo de la sociedad fiduciaria, o que deba apartarse de las
autorizaciones impartidas por el fideicomitente, supuestos normativos que por no
presentarse respecto del fideicomiso estudiado hacen innecesario que debamos impartir
instrucciones en los términos del artículo 1234 numeral 5° del Código de Comercio».
(…).
VÉASE ADEMÁS: Sobre actividad fiduciaria. Concepto 96041669-5 del 6 de
febrero de 1997. Publicado en Doctrina y Conceptos Financieros (1994-1998),
Superbancaria-Legis 1999 § 0124.