LOS GOLPES A LA TUTELA EN SALUD
DIC.02.12
Lo que el gobierno piensa sobre la tutela
Por las enormes restricciones del modelo de salud de la Ley 100 y los atropellos de las
EPS, la acción de tutela es el único mecanismo con el que cuentan los colombianos para
acceder a los servicios de salud. La tutela ha salvado millones de vidas, pues es un trámite
sencillo en el que los pacientes sólo tienen que decirles a los jueces que las EPS les han
negado un servicio ordenado por el médico tratante. Además, los usuarios no están
obligados a demostrar que carecen de capacidad para pagar el servicio porque, de acuerdo
con la Corte Constitucional, son las EPS las que deben demostrar que la persona sí tiene
capacidad de pago.
El presidente Santos y el ministro Alejandro Gaviria han concentrado sus esfuerzos en
buscar mecanismos que eliminen o debiliten el uso de la acción de tutela para acceder a los
servicios de salud. Primero, en el proyecto de ley que radicó Roy Barreras intentaron
sustituir la tutela por otro mecanismo judicial que evitaba la intervención de la Corte
Constitucional, intento que fracasó luego de las denuncias del senador Robledo y el masivo
rechazo de la opinión pública.
En la ponencia para primer debate del proyecto de ley estatutaria de salud, el gobierno se
empeña en debilitar el uso de la tutela con la creación de un mecanismo alternativo de
solución de conflictos. El propio ministro Alejandro Gaviria reconoció que el proyecto es
para evitar el uso de la tutela:
“Lo que trabajamos con el Congreso es una ley estatutaria que regula el derecho, que define
el qué. Esta ley protegerá y reglamentará el derecho fundamental a la salud. La idea es
evitar los abusos del pasado. La idea es que se resuelva qué se quiere cubrir en materia de
salud y definir los mecanismos no judiciales de resolución de conflictos, para evitar lo que
pasa ahora que se administra la salud vía tutela.” (http://bit.ly/WzgJ8J).
El nuevo procedimiento
El actual proyecto crea un procedimiento para resolver los conflictos entre los usuarios y
las EPS, que se divide en dos etapas. La primera es para definir si lo ordenado por el
médico tratante es pertinente o no y, la segunda, es para que las EPS puedan cobrarles a los
pacientes por los servicios no cubiertos por el POS.
1. Primera etapa: cuestionar al médico tratante
El artículo 35 dispone que los conceptos de los médicos tratantes podrán ser cuestionados
por otros profesionales de la salud, caso en el cual, un órgano de “expertos” deberá resolver
si lo ordenado es pertinente o no. En la práctica, esto significa que las EPS tendrán un
equipo de médicos especializados en cuestionar los diagnósticos que afecten sus finanzas.
Cuando un médico tratante sea cuestionado por otro profesional, el caso será llevado a unas
“Juntas Médicas”, que estarán conformadas de acuerdo con lo que diga el Ministerio de
Salud, es decir, serán personas que compartan los criterios neoliberales del ministro
Gaviria. Ante esta instancia de “expertos”, el médico tratante deberá demostrar por qué su
concepto es correcto. Si la Junta Médica no está de acuerdo con las explicaciones del
médico tratante, deberá explicar las razones en las que se fundamenta su discrepancia y
tendrá que señalar qué servicio sí es pertinente. Esta primera etapa tendrá un término
máximo de cinco días y aplicará el silencio administrativo positivo.
2. Segunda etapa: cobrarles a los pacientes por los servicios no cubiertos
De acuerdo con el artículo 36, si el servicio que requiere el paciente no está cubierto por el
plan de beneficios (NO POS), el caso será llevado a los Comités de Servicios Adicionales,
nuevas instancias que quedarán integradas de acuerdo con lo que señale el Ministerio de
Salud. Como en esta instancia se define aspectos de financiación, es muy probable que esté
integrada por profesionales distintos a los del sector de la salud.
El médico tratante o las Juntas Médicas deberán presentar una solicitud para que estos
Comités autoricen el suministro y la financiación de los servicios NO POS. Si el Comité
concluye que el bien o servicio no está cubierto por el POS, “deberá estimar el costo del
bien o servicio de salud prescrito” y luego definirá si los pacientes tienen capacidad de
pago, con el fin de que las EPS puedan cobrarles parte o la totalidad del procedimiento.
Para ello, los pacientes deberán explicarles a los Comités por qué no tienen capacidad de
pago. Finalmente se toma una decisión, en la que se señalará si el servicio debe ser pagado
por el usuario o por el Estado.
Los golpes a la tutela
Este nuevo procedimiento debilita el uso de la tutela en salud por las siguientes razones:
1. Abre la puerta para que la Corte Constitucional obligue a los pacientes a agotar este
procedimiento antes de presentar la acción de tutela.
En la actualidad, las EPS tienen Comités Técnicos Científicos encargados de autorizar los
servicios NO POS. La Corte Constitucional ha señalado que las personas no tienen que
esperar a que estos comités se pronuncien para presentar una tutela, pues son órganos
administrativos. La Sentencia C-463 de 2008 señaló: “estos Comités son instancias
meramente administrativas cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al
momento de hacer efectivo el derecho a la salud de los usuarios a través de la prestación
de servicios médicos no cubiertos por el POS (…) ni las Entidades promotoras de Salud ni
los jueces de tutela pueden negar a los usuarios el suministro de medicamentos
argumentando que estos no han agotado todo el procedimiento por no haber presentado
solicitud de autorización al Comité Técnico Científico”.
Al crearse una instancia médica (Juntas Médicas), hay muchas probabilidades de que la
Corte diga que los pacientes deberán agotar este procedimiento antes de presentar la tutela,
sobre todo si se tiene en cuenta que las Juntas Médicas deberán responder en un término de
cinco días. Al no ser órganos administrativos sino “médicos”, muy seguramente los
pacientes deberán esperar sus conceptos para interponer una acción de tutela.
2. Los jueces tendrán que escoger entre dos conceptos:
Hoy, la única prueba que los jueces de tutela exigen es la orden del médico tratante. El
médico tratante es un técnico, por lo que los jueces confían en su diagnóstico y ordenan a
las EPS el suministro del servicio. El proyecto desconfía de los médicos tratantes, pues crea
una instancia que verificará la pertinencia de sus diagnósticos. El juez deberá escoger entre
dos conceptos: el del médico tratante y el de la Junta Médica. Como la Junta Médica se
presenta como una especie de órgano de expertos técnicos, el juez estará presionado a fallar
con fundamento en el concepto de la junta. Apartarse de este concepto sería muy
improbable. Se debe resaltar que el Ministerio de Salud será el que defina cómo se
conformarán las juntas médicas, con lo que podrá asegurarse que las juntas actúen de
acuerdo con los criterios neoliberales del gobierno nacional.
El proyecto señala que la opinión del médico tratante prevalecerá sobre el de la Junta
Médica. Esto hace parte de la redacción tramposa, porque si lo que va a prevalecer es la
opinión del médico tratante, ¿por qué se inventan un procedimiento para cuestionar sus
diagnósticos? Además, es poco probable que los médicos no se sometan a estas juntas, pues
aparentan ser puramente técnicas.
3. Las personas tendrán que pagar por los servicios NO POS:
La tutela ha permitido que las personas no tengan que pagar por los servicios NO POS,
pues los jueces son más garantistas al momento de definir si una persona tiene capacidad de
pago o no. Con este proyecto se crearán comités especializados que examinarán con lupa si
los pacientes tienen cualquier peso para que las EPS les puedan cobrar por estos servicios.
El término “capacidad de pago” es muy subjetivo y será definido por un “órgano técnico”
que estará conformado de acuerdo con lo que diga el Ministerio de Salud. Es una forma
tramposa de caerles a los que menos tienen, porque los “técnicos” del neoliberalismo
consideran que a las personas no se les puede dar nada gratis, así ganen poco. Deben pagar
algo, lo que es contrario al principio de la gratuidad. Además, también se limitaría la
actuación de los jueces, pues los operadores judiciales deberán respetar estos conceptos por
ser “técnicos”.
4. Se modifica la carga de la prueba:
El proyecto modifica la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la carga de la
prueba. En la Sentencia T-744 de 2004 la Corte Constitucional señaló: “La carga probatoria
de la incapacidad económica se invierte en cabeza de la EPS o ARS demandada, cuando en
el proceso solamente obre como prueba al respecto, la afirmación que en este sentido haya
formulado el accionante en el texto de demanda o en la ampliación de los hechos”1.
1
Al respecto, ver entre otras las siguientes sentencias: T-1019 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-906 de
2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-861 de 2002 (MP: Clara Inés Vargas Hernández), T-699 de 2002
En cambio, el proyecto señala que el Comité que define la capacidad de pago de los
usuarios “sólo podrá decidir que el servicio debe ser financiado total o parcialmente por el
usuario, después de desvirtuar las razones esgrimidas por el paciente o su representante
legal de no tener la capacidad de pago”.
Aunque la redacción es confusa, la norma dispone que los usuarios deberán explicar las
razones por las que consideran que no tienen capacidad de pago. Esto es muy distinto a la
jurisprudencia de la Corte, porque hoy los pacientes sólo deben afirmar que no tienen
capacidad de pago y las EPS deben desvirtuar esta afirmación.
5. Se acaban las tutelas integrales
Uno de los mayores encantos de la tutela es que las personas pueden pedirles a los jueces
que, con fundamento en la negación de un servicio, les ordenen a las EPS suministrar todos
los procedimientos y medicamentos que una persona necesite para curarse. Estas son las
llamadas tutelas integrales que, en un solo proceso, les garantizan a los pacientes el acceso
a todos los servicios para el tratamiento de una patología. Es muy común ver personas que
cargan, junto al carné de la EPS, el fallo de una tutela integral, lo que les permite acceder a
todos los servicios que necesiten, sin que sea necesario presentar una tutela por cada
servicio que se niegue.
Sin embargo, el proyecto señala que cada autorización de servicio NO POS deberá agotar el
procedimiento ante las Juntas Médicas y los Comités de Servicios Adicionales. Es decir,
por cada servicio que se niegue, se requiere un trámite especial.
Conclusiones
El debate de fondo es sobre la naturaleza de la tutela. El gobierno considera que los
colombianos han abusado de la tutela y, por ende, debe restringirse. En cambio, el Polo
considera que la tutela es el único mecanismo que les garantiza a los colombianos el acceso
a la salud. Por eso, bajo supuestos criterios técnicos, el gobierno pretende limitar la labor
que han venido realizando los jueces de tutela.
La ponencia señala con claridad que su objetivo es evitar que los colombianos usen la tutela
en materia de salud:
“El proyecto agiliza la autorización o suministro de servicios de salud en un marco de
reglas claras para que los usuarios no se vean obligados a acudir a procedimientos
judiciales a reclamar lo que deberían recibir de manera expedita para proteger sus
necesidades de salud. El articulado adiciona mecanismos de protección muy ágiles. El
derecho fundamental a la salud será también garantizado con mecanismos de protección
rápidos y efectivos, internos al sistema de salud, que permiten resolver conflictos por vías
más breves que la propia acción de tutela. En estos mecanismos prima el criterio de los
profesionales de la salud dentro de una definición científica de lo que es mejor para el
(MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-447 de 2002 (MP: Alfredo Beltrán Sierra), T-279 de 2002 (MP: Eduardo
Montealegre Lynett), T-113 de 2002 (MP: Jaime Araújo Rentería).
paciente. Si la capacidad de pago del paciente es demostradamente insuficiente para pagar
los bienes o servicios no cubiertos, un comité podrá autorizar la destinación de recursos
públicos para financiar total o parcialmente el bien o servicio de salud requerido”.
Y agrega: “Ahora bien, en cumplimiento de la orden 30 de la sentencia T-760 de 2008, lo
evidente es que la acción de tutela no debe ser el mecanismo ordinario para resolver el
conflicto en salud y es por ello que la ley prevé un procedimiento al interior del mismo
sistema, ágil y basado en evidencia científica que dé respuesta a las necesidades, dentro de
un escenario garantista y respetuoso de la autonomía médica, aspecto que en sus detalles se
abordará más adelante”.
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