Los contenidos constitucionales del derecho

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Las medidas cautelares contra el Estado frente al Bloque de Constitucionalidad
Por Pablo Luis Manili1
I. Introducción
En mayo de 2013 el Congreso aprobó seis proyectos de ley enviados por
el Poder Ejecutivo Nacional, agrupados bajo el engañoso título de “Democratización de
la justicia”. Cinco de ellos fueron declarados inconstitucionales o inaplicables por la
Corte Suprema de Justicia de la Nación al poco tiempo de haber sido sancionados2.
Sólo queda en pie la ley 26.854, que reformó el régimen de medidas
cautelares contra el Estado Nacional o sus entes descentralizados en temas
patrimoniales o que puedan tener un efecto de ese tipo. Ello, hasta tanto llegue a la
Corte Suprema alguna causa en la que se la cuestione constitucionalmente. La
intencionalidad de la ley es clara: recortar los derechos de los justiciables y evitar que
las medidas cautelares puedan entorpecer el accionar del gobierno.
Ya había en nuestro país algunos antecedentes funestos sobre esta
materia, que fueron intentos descarados de burlar el régimen de medidas cautelares:
a) La sanción del Decreto ley 16.986 del presidente de facto Onganía que
recortó la acción de amparo en varios aspectos: (i) estableció la obligatoriedad de agotar
la vía administrativa antes de interponerlo; (ii) prohibió la declaración de
inconstitucionalidad de normas generales en el marco de ese proceso3; (iii) fijó un plazo
de caducidad de apenas quince días
b) La llamada “ley tapón” o “ley antigoteo”4 sancionada durante la crisis
de 2002, que prohibía a los jueces dictar medidas cautelares5 en los casos en que los
Publicado en La Ley, suplemento “20 Años de la Reforma de la Constitución Nacional”,
dirigido por María A. Gelli, pág. 112 y ss. ISSN 2250-432X.
1
Lo hizo a través del fallo “Rizzo” del 18/6/13 que declaró la inconstitucionalidad de la
ley 26855 que reformó el consejo de la Magistratura (Letra R Nro. 369 Año 2013
Tomo 49, ver su análisis en Gelli, María A., “Las inconstitucionalidades de la ley del
Consejo de la Magistratura. Una Sentencia Crucial” en La Ley 26-6-13) y de cuatro
acordadas donde declaró la inaplicabilidad de las demás leyes.
2
Esa norma luego fue declarada inconstitucional en los fallos “Outón” (Fallos 267:215) y
“Mate Larangeira” (Fallos 269:393)
4
Ley nº 25.587, cuyo art. 1º establece: “En los procesos judiciales de cualquier naturaleza en
que se demande al Estado nacional, a entidades integrantes del sistema financiero, de seguros
3
particulares interponían amparos para recuperar sus depósitos en dólares en entidades
bancarias y que habían sido objeto de pesificación y reprogramación. Afortunadamente
todos los tribunales federales del país la declararon inconstitucional y continuaron
ordenando la devolución de sus ahorros al público.
c) El escándalo jurídico que perpetró el Poder Ejecutivo Nacional a
principios de 2010, cuando utilizó las reservas del Banco Central por medio de un
decreto de necesidad y urgencia (en adelante DNU) para pagar la deuda externa (en
clara violación del art. 75 inciso 7 CN). El gobierno primero sancionó un DNU para
disponer de las reservas6 y como éste fue objeto de una medida cautelar de no innovar
que impedía su aplicación, lo derogó y dictó otro7 sustancialmente idéntico para sortear
así la orden judicial.
En esas tres ocasiones se desconoció la filiación constitucional de lkas
medidas cautelares, ya que los poderes ordinarios (el poder de facto en la primera
ocasión, el Congreso en la segunda y el Ejecutivo en la tercera) partieron de la base de
que la existencia o inexistencia, la robustez o debilidad de las medidas cautelares son
cuestiones disponibles para ellos, que se consideraron habilitados a decidir acerca de
ellas (para estrangularlas o desconocerlas), como si no hubiera un mandato
constitucional e internacional que obliga al Estado argentino a garantizarlas.
En esta ley se tomó una medida más general: tratar de impedir el dictado
de medidas cautelares contra el Estado en temas patrimoniales o de estrangularlas de
modo tal que se tornen inoperantes.
o a mutuales de ayuda económica en razón de los créditos, deudas, obligaciones, depósitos o
reprogramaciones financieras que pudieran considerarse afectados por las disposiciones
contenidas en la Ley N° 25.561 y sus reglamentarias y complementarias, sólo será admisible la
medida cautelar reglada por el artículo 230 del Código Procesal Civil y Comercial de la
Nación cuando existiere el peligro de que si se mantuviere o alterare, en su caso, la situación
de hecho o derecho la modificación pudiere interferir en la sentencia o convirtiere su ejecución
en imposible o ineficaz. En ningún caso las medidas cautelares que se dispongan podrán tener
idéntico objeto que el perseguido respecto de lo que deba ser materia del fallo final de la causa,
ni consistir en la entrega, bajo ningún título, al peticionario de los bienes objeto de la cautela.
Quedan exceptuados de lo dispuesto en el párrafo anterior aquellos casos, en los que se pruebe
que existan razones suficientes que pongan en riesgo la vida, la salud, o la integridad física de
las personas, o cuando la reclamante sea una persona física de setenta y cinco (75) o más años
de edad. Esta disposición, de orden público, se aplicará a todas las causas en trámite y
alcanzará también a todas las medidas cautelares que se encuentren pendientes de ejecución,
cualquiera fuere la fecha de la orden judicial”.
5
Puede verse, al respecto, nuestro artículo “Emergencia, Constitución y Medidas Cautelares” en
La Ley 2008-E, pág. 1387.
6
Decreto nº 2010 de 2009.
7
Decreto nº 298 de 2010.
A lo largo de esta nota analizaremos la inconstitucionalidad e
inconvencionalidad de la referida ley, para lo cual iremos de lo general a lo particular,
analizando primero el marco normativo, para luego arribar al estudio de los pormenores
de la norma en cuestión.
El estudio de la normativa de jerarquía constitucional demostrará que las
medidas cautelares tienen una filiación constitucional, que el Estado argentino tiene una
obligación internacionalmente asumida de garantizarlas y que por lo tanto el legislador
no puede relatrivizarlas ni debilitarlas. Para ello partiremos de la base del derecho al
debido proceso (regulado en el artículo 18 de la constitución histórica. De allí
pasaremos a dos derechos que surgen de los instrumentos internacionales y que han
reciclado y enriquecido al “viejo” debido proceso: los derechos a la tutela judicial
efectiva, y al plazo razonable. Por último, estudiaremos un principio que se deriva de
todos ellos: el pro actione.
II. El Debido Proceso
Se encuentra tutelado en el art. 18 CN, que contiene una serie de
garantías
aplicables
a los
procesos
civiles, penales, laborales,
contencioso
administrativos, etc. Bidart Campos, con su habitual simplicidad, lo enseñaba así: “la
Corte reconoce que todo justiciable debe tener expedito el acceso a un tribunal; que
ese tribunal ha de ser el que nuestra doctrina conoce como el "juez natural"…; que el
proceso que así echa a andar debe tramitarse respetando ciertas garantías (fundamentalmente, la defensa en juicio); y que el órgano judicial ha de dictar en ese
proceso una sentencia satisfactoria de recaudos constitucionales (imparcialidad,
justicia, fundamentación y motivación, oportunidad temporal, etc.)”8
En esa línea, la Corte Suprema ha sostenido que: “...la garantía de la
defensa en juicio exige, por sobre todas las cosas, que no se prive a nadie
arbitrariamente de la adecuada y oportuna tutela de los derechos que pudieran
asistirle”9.
La garantía constitucional del debido proceso implica que los
justiciables, al momento de acudir a los tribunales en defensa de sus derechos, deben
obtener un adecuado resguardo de éstos, por medio de un órgano independiente, creado
8
Bidart Campos, Germán J., La Corte Suprema. El Tribunal de las Garantías Constitucionales,
Ediar, 2º ed. actualizada por Pablo L. Manili, 2010, pág. 137 y ss.
9
Fallos 267:228 y 292:493.
con anterioridad a los hechos que allí se ventilan, fundándose en leyes también
anteriores a esos hechos, en un plazo razonable, con adecuado ejercicio del derecho de
defensa, con un fallo razonable y debidamente fundado, etc.
III. La Tutela Judicial Efectiva y el Plazo Razonable
El derecho al debido proceso, incorporado en la constitución de 1853, ha
evolucionado de manera extraordinaria desde el nacimiento del derecho internacional de
los derechos humanos. Esta rama del derecho generó un notorio enriquecimiento y
“reciclaje” del viejo instituto. Los tratados internacionales de derechos humanos, la
jurisprudencia de los órganos por ellos creados y la de la Corte, han delineado el
concepto de “tutela judicial efectiva” como uno de los institutos contenidos dentro del
derecho al debido proceso.
El art. 8 del Pacto de San José de Costa Rica (en adelante “PSJCR”)
establece, en cuanto aquí importa: “1. Toda persona tiene derecho a ser oída, con las
debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en la sustanciación
de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la determinación de sus
derechos y obligaciones de orden civil, laboral, fiscal o de cualquier otro carácter... 2.
Los estados parte se comprometen... b) a desarrollar las posibilidades de recurso
judicial...”.
El art. XVIII de la Declaración Americana de Derechos y Deberes del
Hombre establece: “Toda persona puede concurrir a los tribunales para hacer valer sus
derechos”.
El art. 8 de la Declaración Universal de Derechos del Hombre reza:
“Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo, ante los tribunales nacionales
competentes, que la ampare contra actos que violen sus derechos fundamentales
reconocidos por la Constitución o por la ley”.
El art. 3 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos dispone:
“Cada uno de los estados partes en el presente pacto se comprometa a garantizar que:
a) Toda persona cuyos derechos o libertades reconocidos en el presente pacto hayan
sido violados podrá interponer un recurso efectivo aún cuando tal violación hubiere
sido cometida por personas que actuaban en ejercicio de sus funciones oficiales. b) La
autoridad competente, judicial, administrativa o legislativa, o cualquiera otra
autoridad competente prevista por el sistema legal del Estado, decidirá sobre los
derechos de toda persona que interponga tal recurso, y a desarrollar las posibilidades
de recurso judicial...”.
Todos esos instrumentos internacionales de derechos humanos tienen
jerarquía constitucional por mandato expreso del art. 75 inciso 22 CN, y deben ser
interpretados y aplicados en consonancia y armonía con la constitución10.
Las normas transcriptas consagran el derecho de los particulares a: (i)
concurrir a los tribunales, (ii) ser oídos por éstos, y (iii) disponer de acciones y recursos
efectivos y rápidos para hacer valer sus derechos. Ello genera la correlativa obligación
de los órganos judiciales de abrir las puertas de la jurisdicción y permitir que los
particulares gocen de esos derechos. He ahí los conceptos de tutela judicial efectiva y de
plazo razonable.
IV. El principio Pro Actione
A su vez, de los derechos al debido proceso, a la tutela judicial efectiva y
al plazo razonable se desprende el principio pro actione.
Resulta esclarecedora la interpretación que la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos formuló del derecho a la tutela judicial efectiva: “El principio de
la tutela judicial efectiva puede traducirse en la garantía de libre entrada a los
tribunales para la defensa de los derechos e intereses ante el poder público, aún
cuando la legalidad ordinaria no haya reconocido un recurso o acción concreto”11.
Esa jurisprudencia interamericana es vinculante para los jueces
argentinos de todas las instancias y jurisdicciones en atención a lo resuelto por la Corte
en el fallo “Giroldi, Horacio” 12en el cual afirmó que la frase “en las condiciones de su
vigencia” de los tratados de derechos humanos (art. 75 inciso 22 CN) significa “tal
como la convención citada efectivamente rige en el ámbito internacional y
considerando particularmente su efectiva aplicación jurisprudencial por los tribunales
internacionales competentes para su interpretación y aplicación”. Ello se complementó
con los fallos “Acosta, Horacio” 13“Bramajo” 14
10
Puede verse nuestro libro El Bloque de Constitucionalidad. La recepción del derecho
internacional de los derechos humanos en el derecho constitucional argentino, La Ley, Bs. As.,
2003, pág. 196 y ss.
11
CIDH, Informe n° 80/99, emitido en el caso n° 10.194, “Palacios N. C/ R. Argentina”, el
destacado nos pertenece.
12
Fallos 318:514.
13
Fallos 321:3555.
14
Fallos 319:1840.
Conforme resolviera la Corte Interamericana de Derechos Humanos en
las causas “Almonacid Arellano”, “La Última Tentación de Cristo” y “Radilla Pacheco”
entre otras, todos los jueces nacionales deben ser garantes de la aplicación del PSJCR en
todas las causas que se ventilen por ante su competencia y dejar de aplicar (declarando
inconstitucionales) todas las normas nacionales que se contrapongan a las previsiones
de ese instrumento internacional. Se trata del llamado “control de convencionalidad”.
Dichas normas y esa jurisprudencia internacional constituyen la
manifestación positiva del principio pro actione, según el cual, en cada caso el juez
debe buscar la interpretación más favorable al ejercicio de la acción, eludiendo
siempre su rechazo in límine. Este principio se encamina entonces a no entorpecer ni
obstruir el derecho a la tutela judicial efectiva 15
En Argentina, este principio, aunque innominado, existía desde mucho
antes de la reforma constitucional de 1994, dado que había sido introducido en 1957, en
el caso “Siri, Angel”
16
en el cual la Corte operativizó ciertas normas constitucionales
que carecían de una vía procesal adecuada para su defensa, creando así una nueva vía
procesal para la defensa de los derechos.
La ley bajo estudio va a contramano de esa doctrina jurisprudencial de la
Corte y de las obligaciones internacionalmente asumidas por Argentina, dado que cierra
las puertas de los tribunales a los justiciables
Según enseña Mauro Cappelletti, en el último cuarto de siglo es dable
constatar una oleada hacia un nuevo concepto de acceso a la justicia, una concepción
más amplia, que se traduce en programas de ayuda jurídica para gente de escasos
recursos, representación de intereses y derechos colectivos por funcionarios públicos,
reformas procesales, métodos alternativos de solución de conflictos, etc. Este fenómeno
se debe, justamente, a la adecuación de las legislaciones internas a las prescripciones de
las normas internacionales de derechos humanos17. Cabe recordar, asimismo, el caso
“Airey” de la Corte Europea de Derechos Humanos18 que responsabilizó
internacionalmente a Irlanda por no prever en su legislación interna la provisión gratuita
de un patrocinio letrado para cuestiones de derecho de familia. El tribunal consideró que
15
Bidart Campos, Germán J., Tratado Elemental de Derecho Constitucional Argentino, Tomo IA, Ediar, 2000, pág. 392.
16
Fallos 239:450.
17
Cappelletti, Mauro y Garth, Bryant, El Acceso a la Justicia, México, FCE, 1996, pág. 45. A
los fines cronológicos aclaramos que la primera edición de la obra es de 1978, con lo cual “el
último cuarto de siglo” a que se refieren los autores comenzaría aproximadamente en 1950.
18
De fecha octubre 9 de 1979
ello violaba el derecho de acceso a los tribunales (art. 6.1 del Convenio Europeo).
Nótese la sutileza por la cual condenaron a un Estado y compáresela con la gravedad de
la ley bajo análisis, que estrangula la posibilidad de obtener el dictado de medidas
cautelares contra el Estado
En definitiva, no debemos olvidar el viejo principio según el cual “son
las reglas procesales las que infunden vida a los derechos sustantivos, las que activan
dichos derechos para hacerlos efectivos” 19
Bidart Campos, sostenía que en un Estado constitucional de derecho, las
garantías están orientadas desde el plano estructural por el principio pro actione, el cual
se traduce en la obligación que tienen los tribunales de realizar un juicio objetivo y
exhaustivo de la pretensión articulada y de la acción propuesta. Por lo tanto, existe, en
caso de duda, una presunción favorable a la procedencia de la acción que, enlazada con
el principio pro homine, evita toda clase de obstáculos formales que impiden el acceso
efectivo a la justicia y una respuesta procesal adecuada 20
V. Las medidas cautelares
Estas son parte integrante de los derechos analizados más arriba (debido
proceso, tutela judicial efectiva, plazo razonable y principio pro actione) en el sentido
que, si se coarta la concesión de medidas cautelares se prolongan los procesos, no se
obtienen resguardos rápidos y eficaces para los derechos y la protección de éstos queda
subordinada a una futura sentencia definitiva, que tardará años. Máxime, cuando al
mismo tiempo que se sancionó esta ley, se sancionó otra que crea Cámaras de Casación
en las materias: civil, comercial, civil y comercial federal, laboral, previsional y
contencioso administrativo federal.
Sin medidas cautelares o con medidas cautelares débiles, impotentes,
raquíticas, tardías, de corta duración en el tiempo, los derechos humanos fundamentales
que deben ser objeto de protección por parte de la jurisdicción, quedan a la intemperie.
Además, una futura (muy futura) sentencia, por más que sea favorable, será inútil o de
cumplimiento imposible si no se adoptan a tiempo, las medidas necesarias para
resguardar los bienes jurídicos lesionados
19
Cappelletti, Mauro et. al., ob. cit., pág. 47.
Bidart Campos, Germán J., “Las fuentes del derecho constitucional y el principio pro
homine”, en la obra colectiva El Derecho Constitucional Del Siglo XXI: Diagnóstico Y
Perspectivas, Germán J. Bidart Campos et al. (Coordinadores), Ediar, Argentina, 2000, pág. 11.
20
Es por ello que el dictado de estas medidas, aquí y en el resto del mundo,
se tramita inaudita parte, es decir, sin intervención de la contraparte. Ello es,
principalmente por dos motivos: (i) para que la otra parte no se entere y la medida la
tome de sorpresa, antes de realizar actos que puedan comprometer los derechos del
peticionante o tornar a la futura sentencia en una de cumplimiento imposible (por
ejemplo enajenar el bien respecto del cual se solicita un embargo o aplicar el acto
administrativo gravoso respecto del cual se solicita una medida de no innovar) y (ii) por
la urgencia con la que deben adoptarse, ya que si se entera la contraparte obviamente
intentará por todos los medios demorar esa medida interponiendo recursos, ofreciendo
pruebas, impugnando decisiones, etc.
La ley bajo estudio viola los derechos constitucionalmente protegidos
que reseñamos más arriba de varias formas:
V.a) Establece que las medidas cautelares no podrán coincidir con el
objeto de la demanda principal. En muchos casos es imposible obtener amparo a un
derecho lesionado si no se solicita una medida que coincida en todo o en parte con la
petición de fondo. Tomemos como ejemplo lo ocurrido en 2002 con la pesificación de
depósitos bancarios: ¿Cómo se puede obtener protección para el derecho de propiedad
sin pedir la devolución de esos fondos?... es obvio que la cautelar puede coincidir (no
siempre) con el fondo de lo reclamado.
V.b) Ordena que, previo al dictado de una medida cautelar, el juez de la
causa deberá requerir a la autoridad pública un informe (art. 4). Esta previsión,
aparentemente inocente y disfrazada de “interés público” implica, lisa y llanamente, la
bilateralización de las medidas cautelares y el abandono del principio de unilateralidad
de las mismas. Incluso permite al Estado ofrecer pruebas que hacen a su derecho,
demorando así su dictado
V.c) Fija un plazo general de vigencia máxima de la medida cautelar de
seis meses (art. 5). Es evidente que esta previsión se relaciona con ciertas causas que
preocupan al gobierno (vg: causa “Clarín”) en la cual se han dictado medidas cautelares
que han durado años. Pero más allá de la coyuntura política o judicial, lo grosero de esta
previsión es que el legislador se está arrogando facultades que corresponden al
juzgador, por cuanto no puede establecerse en forma general y a priori la duración
máxima de todas las medidas cautelares, dado que ello es facultad del Poder Judicial
que —en cada caso y de acuerdo a las circunstancias fácticas existentes— decidirá si la
medida procede por un tiempo menor o mayor. Asimismo, a la parte afectada por una
medida cautelar siempre le cabe el derecho de solicitar su levantamiento, su
modificación, de recurrirla, etc., con lo cual no se alcanza a entender la ratio legis de
esta reforma, más allá de la intencionalidad política momentánea
V.d) Establece que los jueces no podrán dictar medidas que afecten,
obstaculicen, comprometan, distraigan de su destino o de cualquier forma perturben los
bienes o recursos propios del Estado (art. 9). Es decir, el alcance de la ley no se limita a
los casos estrictamente patrimoniales sino que se extiende a aquellos que pudieran tener
cierta implicancia de ese tipo. Por ejemplo, si un justiciable interpone una acción para
que el Estado le provea un medicamento, está ejerciendo el derecho a la salud, pero
como ese remedio tiene un costo para las arcas del Estado, su demanda cautelar queda
alcanzada por esta norma.
V.e) Prohíbe a los magistrados imponer a los funcionarios sanciones
pecuniarias personales por incumplimiento de medidas cautelares (art. 9). Esto implica,
lisa y llanamente, un llamado a la desobediencia de las personas que ocupen cargos
públicos y quieran abstenerse de cumplir medidas cautelares ya que priva a los jueces y
a los beneficiarios de esas medidas de una herramienta de coacción fundamental para
obtener su cumplimiento. Al mismo tiempo, compromete el patrimonio del Estado (que
teóricamente busca defender) porque si algún juez establece una multa o astreintes, las
terminará pagando el fisco.
V.f) En cuanto a los recursos contra las medidas cautelares, la ley
contiene una norma que es, a nuestro criterio, la más gravosa de todas: la simple
presentación de un recurso de apelación, por parte del Estado, contra una medida
cautelar, suspende sus efectos (art. 13.3). ¿Qué sentido tiene entonces dictar una
cautelar?... es sabido que los abogados del Estado están obligados a apelar todo, por lo
cual la vigencia de la medida cautelar queda reducida a dos o tres días, que es lo que
tardarán en apelarla. Esa apelación, con su sola presentación suspenderá los efectos de
la medida cautelar, por lo cual, aunque luego sea rechazada por la Cámara de
Apelaciones, provocará que en el ínterin, el derecho del particular permanecerá violado
y el Estado estará a salvo. Irrazonable por donde se lo mire.
V.g) Asimismo, para complicar más aún el ya tortuoso camino de los
justiciables, la ley que creó las Cámaras de Casación a las que nos referimos más arriba,
establece que los recursos de casación e inconstitucionalidad proceden contra las
medidas cautelares (arts. 288 y 295), y que la concesión de ellos, también suspende los
efectos de esas medidas hasta tanto la Cámara de Casación dicte sentencia (arts 290 y
296). Una verdadera aberración.
VI. Conclusiones
La ley 26.854, sancionada bajo el grandilocuente título de “democratización de la
justicia” implica un notorio retroceso en la protección de los derechos fundamentales
amparados por la constitución y los tratados internacionales de derechos humanos.
Pero dentro del concepto moderno de democracia inexorablemente deben considerarse
incluidos los siguientes conceptos: (i) adecuado acceso a la justicia, (ii) tutela judicial
efectiva, (iii) duración razonable de los procesos; (iv) interpretación de las normas
procesales bajo la inspiración de principio pro actione, (vi) ejercicio por parte del juez
de una función social, (v) situar al ser humano como centro de todo el sistema jurídico y
como principal objeto de protección, tanto del derecho público como del privado.
Por ello, la ley que comentamos, en tanto no cumple con ninguno de esos
requerimientos, está lejos de ser una “democratización” de la justicia sino más bien una
“estatización” de ella, porque perjudica a los particulares y favorece al Estado.
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