La tutela diferenciada ante la revolución pos cautelar: procesos

La tutela diferenciada ante la revolución pos cautelar: procesos urgentes sub
cautelares y mini diferenciados
Por Dr. CARLOS ALBERTO CARBONE
Suma:
I. LA TUTELA PROCESAL DIFERENCIADA: NUESTRA CONCEPCIÓN
REVISITADA
II . PROCESOS URGENTES SUB CAUTELARES E INFRA O
MINI DIFERENCIADOS. 1. Las llamadas medidas
sub o pre cautelares en el
derecho administrativo 2 Medidas sub o pre cautelares y procesos de familia: la
violencia doméstica 3¿Medidas infra o mini cautelares en otros procesos civiles?
III
.PROCESOS
INFRA
O
MINI
CAUTELARES
URGENTES
PERO
DIFERENCIADOS
El pasado es como una foto, un suvenir
La certidumbre no es más que ilusión
Y el reposo no es el destino del hombre
El derecho es la profecía del caso concreto
Oliver Colmes
I.
LA
TUTELA
PROCESAL
DIFERENCIADA:
NUESTRA
CONCEPCIÓN
REVISITADA
Hace nueve años tuvimos oportunidad de referirnos a lo que sea la tutela procesal
diferenciada en oportunidad del último Congreso Nacional de Derecho Procesal del milenio
anterior celebrado en 1999 en San Martín de los Andes con relación a los llamados
procesos urgentes como la medida autosatisfactiva, la sentencia anticipada o despacho
interino de fondo que revolucionaron la teoría cautelar clásica.
Es que el molde de lo cautelar, cuyo norte es el asegurar el resultado práctico de la
sentencia, su no coincidencia con la pretensión principal precisamente por su accesoriedad
e instrumentaliad incluidos sus requisitos de despacho favorable como la verosimilitud, el
peligro en la demora, desde hace años entraron en crisis, se revolucionaron y más aún,
trasmutaron esos procesos cautelares que en muchos casos no eran más que un trámite
como el embargo, la inhibición, etc hacia procesos totalmente distintos como la medida
autosatisfactiva y el despacho interino de fondo. Mas aún, la naturaleza de ambos, sus
requisitos y trámite a su vez generaron numerosos debates ante su nula regulación – salvo
algunas actuales excepciones provincianas - que hoy vemos todo esto como un fenómeno
que llamamos la “Revolución pos cautelar”1[1]
Todo ello generó
una nueva filosofía, pero como bien dice
Verde el autor italiano “ de contorno incierto como toda filosofía” 2[2]
En nuestra opinión una porción de la doctrina del proceso urgente si bien es elocuente en la
excursión por distintas medidas, que anticipan la tutela como expondremos supra, no
discrimina docentemente en la diferenciación de las que son de índole estrictamente
cautelar, tributarias de un proceso principal, con las específicamente autosatisfactivas,
entendidas como proceso autónomo y exclusivo.Hoy nos parece adecuado entonces hablar del proceso
poscautelar en los umbrales de este nuestro siglo veintiuno, como continente de estos
contenidos nuevos, que desbordan las medidas cautelares clásicas que solo se refieren a
diversos tipos de aseguramiento de bienes o personas y que apuntan solo a un peligro de
infructuosidad de la sentencia futura: embargo, inhibición, anotación de liists,
intervenciónes, medida de no innovar, secuestro, depósito, aseguramientos probatorios, etc.
La filosofía sobremoderna 3[3] o posmoderna del proceso urgente, supera notablemente esa
teoría cautelar.4[4]
Todo lo discurrido nos convenció para que hoy
ratifiquemos entonces lo que venimos afirmando desde hace tiempo: nació una nueva
categoría la que llamamos en su oportunidad “tutela jurisdiccional diferenciada” 5[5] por
cuanto son procesos diferenciados por la urgencia ( medidas cautelares , hábeas corpus,
amparo, hábeas data, interdictos posesorios, las medidas autosatisfactiva y a los
despachos interinos de fondo o anticipatorios) o la evidencia (autosatisfactivas para
exhibición del libros sociales, corte de ramas o raíces del vecino, anticipaciones
patrimoniales como barruntaba Rivas hace tiempo, etc.) pero también junto con otros
específicos procedimientos 6[6] y diversos institutos como la protección de los llamados
derechos de tercera generación de los intereses difusos, el derecho ambiental con su
Carbone Carlos Alberto “La revolución Poscautelar” en Medidas Cautelares (Angelina Ferreira de de la
Rúa Directora) Ed. Advocatus, Córodoba, 2008 pag. 58 y sgtes.
2[2]
Verde Giovanni, “L’a atuazioni della tutela d’urgenza” en el Libro “La tutela d’urgenza” Rimini, Ed.
Maggioli 1985 pag. 81 expresión tomada en préstamo por cuanto él se refería al proceso ultra ejecutivo
italiano.
1[1]
Auge Marc en los libros “El sentido de los otros” y “Hacia una antropología de los mundos
contemporános”
elige el término en vez de “posmoderno”, citado por Peyrano, Jorge en “Medida
Autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela ..” J.A. 29/7/98 y en Medidas Autosatisfactivas op. cit. pag.21
3 [3]
4[4]
Carbone Carlos “La Revolución Pos Cautelar” Ed. Nova Tesis, (libro en publicación)
Contribuyendo a la elaboración de la teoría de la tutela diferenciada Proto Pisani en su obra “Lezione di
Diritto Procesasuale Civile” Ed. Jovene, Nápoli 1996 2 da. De. Pag. 597 y en “Problemi della c.d. tutela
giurisdizionale diferrenziata” in Appunti sulla giustizia civile pag. 18 y stes. Tarzia, G. “La tutela de
dúrgenza” op. cit. entre muchos otros. La doctrina nacional usó el término “tutela procesal diferenciada” <
Berizonce en “La tutela anticipatoria en Argentina, op. cit pag. 12 nota 50 quien refiere que esto estaba en la
idea de Mauro Cappelletti en su obra “Jurisdicción constitucional de la libertad” (Ed. Unam, México 1961) y
el más reciente “Acceso a la Justicia” (Milán, 1978 Vol. 1 pag. 66/107) >. Por otro lado también se refirió al
término Gelsi Bidart en “Tutela procesal diferenciada” en Revista de Estudios Procesales Nº 1 Medidas
Cautelares. Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe 1998 pag. 15 Recientemente lo capta también Peyrano “ Medida
autosatisfactiva: forma diferenciada de tutela” en el Libro Medida Autosatisfactivas op. cit para citar algunos.
6[6]
Ríos Gustavo “ La inyucción santafesina” J.S. Nº 3 pág. 27 que permite mediante la reforma de la ley
10.259 al art. 260 del CCCSF el cobro de honorarios y costas judiciales “dentro del juicio o incidente..por
cuerda separada, una vez aprobada en el juicio la liquidación respectiva, procediéndose a intimar por tres días
el pago de la misma.. con solo una previa intimación por tres días..” sin necesidad de acudir al juicio de
apremio.
5[5]
relación con daños a la ecología, algunas tutelas procesales del consumidor , etc.
En rigor de verdad, la tutela procesal diferenciada encierra una
serie de institutos procesales que cumplen a la medida una importante función del proceso
que es la satisfacción del objeto pero en un momento tradicionalmente no previsto: el
último, o sea la sentencia como premio de un incansable trabajo que es la secuencia
procesal.
Podrá decirse entonces que en este tipo de procesos la satisfacción es relativa, porque
podría llegar a revisarse en un ulterior proceso (como sucede en el monitorio propuesto
como carril del proceso autosatisfactivo) o dentro del mismo proceso como sucede con la
sentencia anticipatoria o despacho interino de fondo. Pero no podrá negarse que de todas
maneras se habrá eyectado la insatisfacción, independientemente de la llamada cosa
juzgada material porque se ha cumplido el fin y el resultado satisfactorio que es el la
realización concreta, aquí y ahora de la finalidad.
Habrá tutela jurisdiccional diferenciada en todos aquellos casos
que ejemplificamos y que tienen común denominador en que puede caer en “desprestigio”
el fundamental derecho a la justa y efectiva tutela jurisdiccional.
No se nos escapa que en la novísima postura de la tutela procesal diferenciada
brillantemente rediseñada se ha visto como luminaria de nota, que esté el caso enmarcada
en un proceso autónomo como la autosatisfactiva desechando en tal carácter a tutelas que
no lo están como el despacho interino de fondo 7[7]
Desde otro lado se advierte que Berizonce no pone el acento esencial en la autonomía
de la tutela como puede barruntarse de su extenso catálogo enunciativo. Pero donde si
tenemos dudas, y nuestra postura es solo un trivial ejemplo – de ahí la frase del epígrafe que pueda establecerse como desea dicho autor un cartabón seguro y objetivo que permita
identificar y, de hecho acotar y restringir, las situaciones –mejor, los derechos- que merecen
por excepción eludir
la regla de la cognición plena para
ser objeto de una tutela
diferenciada que se articule mediante específicas técnicas orgánico funcionales o
procesales. Lo que a contrario lleva a ratificar la regla de la universalidad del proceso de
cognición plena, 8[8] ya que si bien esto es real en cuanto al continente del instituto,
se
complica a la hora de perfilar nítidamente su contenido.
Viene a nuestra memoria aquella idea que trazamos de la “jubilación del proceso civil” y
tiramos como una “botella al mar” 9[12] recordando las palabras de Verde que referían al
actual estado de cosas del proceso urgente italiano, al enfatizar que conspira contra su
eficacia “el confuso panorama de la justicia civil de nuestro país, la ignorancia del
7[7] Peyrano, Jorge Walter
www.elateneo.org.ar
8[8]
“Qué es y qué no es una tutela diferenciada, en argentina? En
Roberto O. Berizonce F U N D AM E N T O S Y C O N F IN E S D E L A S T U T E L A S P R O C E S A L E S
En www.elateneo.org.ar
D IF E R E N C I A D A S
Carbone Carlos Lineamientos para una futura reforma. Jubilemos al Proceso Civil “Botella al mar para
la diosa justicia” Ponencia presentada en el IXX Congreso Procesal Nacional de Corrientes de 1997, en el
E.D. boletín Nº 9473 del 30/03/98.
9[12]
legislador, sumado a los defectos de organización”
males que prevalecen hoy entre
nosotros – todavía - por cuanto la nueva instancia no encuentra en la acción tradicional la
adecuada tutela 10[13]
Por lo demás,
estamos ciertos que la tutela procesal
diferenciada, es primero de todo, tutela: la satisfacción efectiva de los fines del derecho, la
realización de la paz social mediante la vigencia de las normas jurídicas11[9] término que los
autores modernos 12[10]se alegran al ser rescatado por la moderna ciencia procesal a la hora
de pergeñar la llamada tutela efectiva que irrumpe como un derecho constitucionalizado
Y es diferenciada, porque necesita un marco distinto al normal proceso de conocimiento, y
esto lo marca la existencia una necesidad determinada y particular 13[11]
El caso concreto nos dirá si demanda una tutela diferente al inerte y nunca más que
ordinario – ese que no se distingue por cualidad alguna – proceso vetusto de conocimiento
general.
II . PROCESOS URGENTES SUB CAUTELARES E INFRA O
MINI
DIFERENCIADOS.
1. Las llamadas medidas sub o pre cautelares en el derecho administrativo
Este neologismo procesal como varias revoluciones lindantes con lo cautelar - tal la mal
llamada cautelar autónoma porque es realidad es un proceso autosatisfactivo, aunque de
esto daremos cuenta infra – al parecer tiene su ancla también el derecho administravio, más
bien en el ámbito contencioso.
Se lo ha referido como el procedimiento que imprime el juez cuando como alternativa,
previo a la cautela solicitada contra el Estado por el actor por cuanto de despacharla sin más
se
pueden generar determinados perjuicios sino se cuenta con el material de estudio
necesario,
requiere a la administración que en un breve plazo produzca un informe
Alientan nuestra idea de jubilar al proceso civil inmóvil “VITANTONIO, Nicolás “Las medidas
autosatisfactivas en el derecho Laboral” en Libro Medidas Autosatisfactivas Ed. Rubinzal y Culzoni, Sta. Fe
1999 pag.574 GARCÍA Laura y GLIKSTEIN, Sylvina “ Los procesos urgentes, medidas autosatisfativas y
sentencias anticipatorias” en Zeus, T. 84, boletín del 13/12/2000 PEYRANO Marcos, VAZQUEZ
FERREYRA, Roberto “ Digesto Práctico La Ley: Medidas Cautelares y Procesos Urgentes” Ed. La Ley, Bs,.
As. 2001 pag. 673.
10 [13]
..COUTURE, Eduardo; “Fundamentos del Derecho Procesal Civil”, Depalma, Bs.As., 1990,
pag.479/80).11 [9]
VARGAS, Abraham Luis; “Teoría sobre los Procesos Urgentes”, en “Medidas Autosatisfactivas..”,
op.cit., pag.116 y ss, Santa Fe; Marfil A Manuel “La division clasica o tripartita de los procesos y su vigencia
en la actualidad” Trabajo inédito presentado en el Curso de Capacitación del Poder Judicial de Entre Ríos
2007
12[10]
13[11]
Peyrano, op cit
sumario sobre el planteo del administrado, acompañando en su caso copias de las
actuaciones administrativas que eventualmente hayan precedido la actividad estatal, dada
la incapacidad jurídica y moral de insolventarse de ésta; pudiendo el juez agregar a aquel
traslado, la orden a la Administración que se abstenga de llevar a cabo un comportamiento
que implique la abstracción del objeto que se pretende tutelar, hasta tanto resuelva la
medida solicitada, lo que hará una vez producido el informe en cuestión 14[14]
A
esta especial medida que se la denomina como precautelar o subcautelar y tiene
fundamento principalmente en la inminencia del peligro, que en el caso concreto debe
revestir determinadas características especiales, y que si bien requieren la presencia de
cierta verosimilitud en el derecho, este recaudo es relevado a un segundo plano. 15 [15]
Evitando el daño potencial para el administrado 16[16]
Es decir que esta medida precautelar, se otorga mientras estudia la procedencia de la
medida cautelar que consiste en la suspensión preventiva de los efectos de un acto
administrativo, lo que se explica dado el grado de legitimidad primigenia que se considera
que tienen este tipo de actos estateles, al menos debiera tenerla. Producida esa medida
precautelar, vgr. envio de los antecedentes administrativos respectivos, el juez está en
condiciones de analizar los recaudos del despacho de la medida cautelar impetrada:
verosimilitud en el derecho, periculum in mora, grávamen irreparable, etc.
La jurisprudencia ha encontrado el fundamento normativo de estas medidas cautelares
previas, en el art. 232 del CPCN que regula las llamadas medidas cautelares genéricas 17[17];
entendemos se consagra en este tipo de medidas pre o sub cautelares el llamado principio
de adecuación que mencionanos supra.Quiere decir que este tipo de procedimientos sub, pre o minicautelares, tienden en su norte
posponer
aquél análisis de la verosimiliud
y
evitar peligro en la demora o daño
irreparable, pudiendo suspender provisoriamente el acto impugnado a resultas de lo que se
disponga al entrar el juez en el análisis de la medida cautelar, - una vez producido el envio
de actuaciones requeridas a titulo sucautelar- casi siempre de tipo innovativo tendiente a
suspender hasta que llegue la sentencia el acto administrativo.
2 Medidas sub o pre cautelares y procesos de familia: la violencia doméstica
La onda expansiva de estos mini procesos cautelares alcanzó a los procesos de familia,
sobre todo en materia de violencia familiar del que dimos cuenta en su oportunidad como
un signo de conformidad con tal novedad18[18] como tambió lo hizo Peyrano 19[19]
14[14]
GUGLIELMINO, Osvaldo C., "Medidas cautelares contra la administración" en Revista Actualidad en
el Derecho Público, N° 13, Editorial Ad Hoc, Bs. As., mayo-agosto 2000. pag. 100
15[15]
Oroz, Miguel H. E. “La admisión de las medidas precautelares en el proceso administrativo bonaerense”
LLBA T. 2004 pag. 249
16[16]
DOS SANTOS, Marcelo Bruno, "Las llamadas precautelares contra la administración pública: un aporte
pretoriano al debido resguardo de la tutela judicial efectiva", DJ, 2003-D-1225;
17[17]
Suprema Corte de Justicia de la Provincia de Buenos Aires (SCBuenosAires) ~ 2003/09/24 ~ EcoSystem S.A. c. Provincia de Buenos Aires LLBA 2004, 249
18[18]
Carlos A. Carbone Los procesos infra o minicautelares en materia
Debemos acudir la norma cordobesa, la ley 9283/06, para definir que entendemos por se
entenderá por violencia familiar: toda acción, omisión o abuso dirigido a dominar, someter,
controlar o agredir la integridad física, psíquica, moral, psicoemocional, sexual y/o la
libertad de una persona en el ámbito del grupo familiar, aunque esa actitud no configure
delito
(Art.
3).
El Artículo 5º establece minuciosamente los siguientes tipos de violencia que amparan la
ley que por supuesto puede hacerse extensivo al resto de las normas protectoras en la
materia y en defecto de ellas como fuente de protección para ser aplicado por los jueces
comptentes,
especializados
o
no:
a) Violencia física, configurada por todo acto de agresión en el que se utilice cualquier
parte del cuerpo, algún objeto, arma, sustancia o elemento para sujetar, inmovilizar o causar
daño a la integridad física de otra persona, encaminado hacia su sometimiento o control;
b) Violencia psicológica o emocional, originada por aquel patrón de conducta, tanto de
acción como de omisión, de carácter repetitivo, consistente en prohibiciones, coacciones,
condicionamientos, intimidaciones, amenazas, actitudes devaluatorias o de abandono,
capaces de provocar, en quien las recibe, deterioro o disminución de la autoestima y una
afectación
a
su
estructura
de
personalidad;
c) Violencia sexual, definida como el patrón de conducta consistente en actos u
omisiones que infrinjan burla y humillación de la sexualidad, inducción a la realización de
prácticas sexuales no deseadas y actitudes dirigidas a ejercer control, manipulación o
dominio sobre otra persona, así como los delitos contra la libertad y el normal desarrollo
psicosexual, respecto de los cuales esta Ley sólo surte efectos en el ámbito asistencial y
preventivo,
y
d) Violencia económica, provocada por acciones u omisiones cuya manifiesta
ilegitimidad implique daño, pérdida, transformación, sustracción, destrucción, ocultamiento
o retención de bienes, instrumentos de trabajo, documentos o recursos económicos, por las
cuales las víctimas no logran cubrir sus necesidades básicas, con el propósito de coaccionar
la
autodeterminación
de
otra
persona.
Es que cuando se denuncia un hecho de este tipo, muchas veces el juez no tiene un
conocimiento en el grado de verosimilitud o probabilidad para disponer una medida
cautelar en torno a la protección de la víctima o autosatisfactiva en torno a la exclusión del
agresor si solo se intenta tal pretensión, o anticipatoria se se incoa en el marco de un
proceso de conocimiento familiar, por ejemplo previstas en Ley 12.569 de Buenos Aires,
arts. 7 inc. "h", 13 y 23
contenciosa administrativa y de familia Zeus Nº 8060 el 08/11/2006
19[19]
Peyrano Jorge “Tendencias ...op cit. pag. 181
Puntualiza hoy la doctrina, como espejo de la administrativa, que el juez para analizar
debidamente estos presupuestos entonces puede despachar estas medidas que son llamadas
aquí sub cautelares 20[20]
Iguales medidas han sido consagradas en la ley Nacional 24.417 y otras locales como Entre
Rios mediante Ley 9198 o Santa Fe según la Ley 11529 de Protección contra la violencia
familiar. Reglamentado por decreto 1745/01 Pub. B.O. 27.07.01 21[21], más reciente ley
Cordobesa Ley 9283/06, etc. pudiendo actuar como medidas mini cautelares además, a los
fines de reunir evidencias sobre la violencia psicológica o sexual que denuencia la víctima
informes médicos para evaluar la verosimilitud o probabilidad o certeza suficiente de la
protección solicitada.
. Ello porque se sostiene que la simple denuncia no es conocimiento del hecho, por lo cual
este proceso mini cautelar contribuye aquí a robustecer la verosimilitud o la probabilidad
del remedio pacificador solicitado
Entonces se postula que con la simple denuncia, por el peligro y seguridad de que se
concreten las violencias denunciadas o se sigan cometiendo y se agrave, antes de la
exclusión del hogar porque todavía no está robustecido la verosimilitud – falta el informe
psicológico en el caso de violencia psiquica, o médico en el caso de las físicas, etc. , se
puede ordenar como medidas minicautelares un catálogo tipificadas en las leyes citadas y
ejemplificado por Sosa : prohibicion de acceso a la vivienda común, de contacto en
determinado radio de acción del agresor y la víctima, y restitución de efectos personales
previstos en el art. 7 de la ley 12569 la ley provincial bonaerense, antes referidas y sus
similares.22[22]
En este parecer se distinguen de la medida cautelar, autosatisfactiva o anticipatoria porque
hay menos verosimilitud pero más que un simple peligro en la demora y también porque
protegen menos que la cautelar y encuentran su fundamento Tutela efectiva consagrada en
el art. 15 Constitución Buenos Aires23[23]
Que este derecho no esté consagrado expresamente en otras constituciones locales o en la
nacional no es óbice para su fundamemto en la carta magna, cualquiera que sea por cuanto
el derecho a la tutela jurisdiccional efectiva ha sido proclamado en la Declaración
Universal de Derechos Humanos (art. 10), en el Pacto de Derechos Civiles y Políticos (art.
14) (Adla, XLVI-B, 1107), en el Convenio de Roma para la Protección de los Derechos
Humanos y las Libertades Fundamentales (art. 6°) y el Pacto de San José de Costa Rica de
Derechos Humanos (arts. 8° y 25) (Adla, XLIV-B, 1250).
No está claro si en este tipo de medidas mini cautelares puede exigirse contracautela.
Algunos sostienen que sería procedente si aquella
podría contribuir a neutralizar o
minimizar los costos para el afectado en caso que la decisión judicial pudiera resultar a la
postre equivocada 24[24] mientras que las voces divergentes sostienen, a nuestro juicio más
Sosa, Toribio E. “Medidas pre o subcautelares en materia de violencia familiar” LA LEY 2005-C, 940
Zeus T. 76, L-45)
22[22]
Sosa, ibidem
23[23]
Ibiden
24[24]
OROZ, op. cit.; Sosa, op cit
20[20]
21[21]
acertados,
locontrario.-
25
[25]
Pensamos que esta garantía no sería procedente dado la mínima afectación de la medida
mini cautelar.
3¿Medidas infra o mini cautelares en otros procesos civiles?
Nos parece que las consideraciones vertidas para el andamiaje de este novísmo instituto
infra cautelar pueden trasmutarse hacia otros ámbitos del proceso civil, o laboral,.
En rigor de verdad, la novedosa teoría de las medidas sub cautelares en el derecho
adminsitrativo y familiar nada empece para adoptar y adaptar la visión a los procesos
diferenciados tales como los autosatisfactivos y anticipatorios, éstos últimos en su variante
de innovativo o interinal
III .PROCESOS INFRA O MINI CAUTELARES URGENTES PERO DIFERENCIADOS
I. Anclaje
Si el fundamento del descubrimiento de los procesos sub o infra cautelares se basa en
robustecer el grado de conocimiento de cada medida, evitando perjuicios de una resolución
acotada sobre los mismos, nada obsta a nuesto acerto ut supra expresado.
Máxime cuando en estos procesos diferenciados no está en juego la mera verosimilutd sino
un grado de conocimiento mayor como la fuerte probabilidad o la certeza suficiente. Ante
un rigor más pesado entonces, en casos de urgencia, y para evitar daños irreparables de
acaecer de modo inmediato, cierto es que con este presupuesto arrollando en la especie a
los otros referidos, bien pudiera el juez despachar estos gérmenes de tutela diferenciada
para evitar malos mayores mientras se acredita o no la fuerte probabilidad exigida para el
despacho favorable de las autosatisfactivas y la certeza suficiente de los despachos interinos
de fondo.
Es que a nuestro modo de ver, en realidad los casos de la llamada tutela cautelar personal
en materia de familia, muchos institutos de la leyes protectoras contra la violencia familiar
encajan no en la tutela cautelar clásica sino en la autosatisfactiva y la anticipatoria.
Asi la exclusion del hogar cuando se pide con el solo propósito de salvaguardar la interidad
fisica o psiquica de la victima, sin acudir en el futuro a otro proceso del mismo tenor o
dentro de otro proceso familiar, es decir de modo autónomo, dicha exclusion o reintegro si
la víctima tuvo que dejar el hogar comun por su seguirad, debera llevar el carril de la
medida autosatisfactiva.
Por otra parte se solicita en el marco de un proceso de conocimiento familiar, separacion,
divorsio, que tendrá como logica consencia el efecto del cese de la cohabitación, no hay
dudas entonces que decretada incidentalmente, devendrá en un despacho anticipatorio.
25[25]
Dos Santos, op cit.
Como desarrollaremos más adelante, tanto la fuerte probabilidad como grado de cognición
de las medidas autosatisfactivas y la certeza suficiente de la tutela anticipatoria, son plus
notable a la mera verosimiltud de las medidas cautelares clásicas y por tanto, ante del
desacho de diversos procedimientos tendientes a minar los efectos indeseados de la
violencia familiar, como es la exclusión del hogar, a veces se necesitará echar mano de lo
que llamamos mini o infra procesos diferenciados mientras de modo breve, sumarisimo se
acredita o no dicho grado de cognición.
En materia de exclusión del hogar, el simple fumus del perjuicio irreparable abonará echar
mano de estos procedimientos que garanticen míninamente la seguridad de la víctima y de
suyo tengan una injerencia más leve en el ámbito de libertad del demandado como agresor
hasta tanto, prístinamente y de modo inmediato se acredite la fuerte probabildiad si es una
medida autosatisfactiva y la certeza suficiente si la exclusión encaja en la tutela
anticipatoria.
Pensamos que se puede decretar el juez en estos casos incluso por un lapso de tiempo breve
ya que seguramente se están despachando medidas de pruebas urgentes para acreditar los
hechos denunciados,
otras medidas novedosas como las traídas por la ley cordobesa
prenombrada en su art. 21 inc. c) -inaudita parte- cuando razones de seguridad lo aconsejen,
el inmediato alojamiento de la o las víctimas en el establecimiento hotelero o similar más
cercano al domicilio de éstas. Asimismo, en todos los casos, podrá disponer que el
alojamiento temporario sea en la residencia de familiares o allegados que voluntariamente
acepten lo dispuesto, o como la captada en el inc. e) Prohibir al agresor comunicarse,
relacionarse, entrevistarse o desarrollar cualquier conducta similar, en relación con la
víctima, demás personas afectadas, testigos o denunciantes del hecho; sin dejar de
mencionar la establecida con buen tino en el inc f): Incautar las armas que el agresor
tuviere
en
su
poder,
las
que
permanecerán
en
custodia
en
sede
judicial-
Pero la letra de la ley no agota el elenco de las posibles medidas subcautelares, las que
habrán de depender de las circunstancias del caso y de la creatividad jurisdiccional. V.gr.
podría disponerse la notificación al presunto autor, mejor si a través de la policía que debe
abstenerse de todo acto de perturbación o intimidación contra la víctima, bajo
apercibimiento de multa o trabajos comunitarios o de pasar los antecedentes a la justicia
penal en caso de cometer el delito de desobedien-cia, etc. 26[26]
Es que hay casos en la protuberancia de la violencia sufrida se comprueba a simple vista, al
acudir la víctima herida, o con huellas de maltrato o castigo físico al tribunal, o el juez tiene
en su poder de modo inmediato la constación de las lesiones provenientes de un sumario
penal y se de postuló la exclusión de modo autosatisfactivo, la fuerte probabildiad de la
razón de la demandante está acreditada, la irreparabilidad del perjuicio respecto de la
seguirad de la misma, más aun, por lo cual de modo urgente, y sin sustanciación previa el
juez podrá despachar la exclusión.
26[26]
Ibidem
Esta probabilidad manifiesta, clara, no será ostensible al momento de la presentación si se
alegan maltratos psicológicos por ejemplo. En estos casos, salvo constancias médicas de
especialistas sumamente contundentes que dictaminen de modo imperioso una exclusión
inmediata del agresor psíquico el juez deberá quizás con tales constancias como máximo
echar manos de estos procedimientos infra o mini diferenciados, como el alojamiento en un
hotel o en casas de amigos o familiares de la víctma mientras resuelve, sumariamente y de
modo inmediato esa exclusión autosatisfactiva. Pero si necesita además del informe del
psiquíatra o psicoóogo forense formar una junta médica, la medida autosatisfactiva deberá
rechazarse como tal y entonces debatir la pretensión en un proceso de conocimiento afín
para tramitar la exclusion
Quizás de darse este caso, tampoco podra adelantar la tutela si se pidió en el marco de un
proceso de conocimiento como los ante referidos; lo importante de destacar, es que cuando
así sucede el despacho interino puede despacharse sin problema alguno luego de escuchar a
la demanada y contar con alguna de las probanzas antes referidas.
Quiere decir que podemos hablar de un nuevo grado de conocimiento en la materia: la
simple apariencia como pilar de despacho de los procesos mini cautelares, en un peldaño
incluso menor al de la verosimilut inherente a las medidas cautelares
Es que como veremos infra , la regla en materia de tutela anticipatoria es el despacho
favorable siempre luego de escuhar al deamandado y la posibilidad que las partes
introduzcan en esa instancia sumarísima alguna probanza idónea, siempre y cuando la
urgencia del caso no amerie el despacho insustanciado para seguriad de la víctima.
2. ¿Medidas infra o mini autosatisfactivas y anticipatorias en otros procesos civiles?
Aquí también nos parece acotar, no agotar, la idea Nos que las consideraciones vertidas
para el andamiaje de este novísmo instituto infra diferenciado en materia de tutela familiar
contra la violencia, pueden trasmutarse hacia otros ámbitos del proceso civil, o laboral a la
hora despachar medidas autosatisfactivas o anticipatorias, al solo efecto de acreditar de
modo sumarísimo e imediato la fuerte probabilidad o la certeza suficiente.
Aquí también, como no vamos a poder tomar contacto con este grado de cognción
superador de la verosimilitud, el juez, siempre al solo efecto de impedir que se sufra en el
actor un perjuicio irreparable, o si este ya está alojado y se intolerable su permanecia,
acudir a estos mini o infra despachos diferenciados por un laspo de tiempo determinado u
otorgando alguna medida de menor intensidad en contra del demandado.