tendencias y proyecciones de la doctrina de la tutela anticipada

1
TENDENCIAS Y PROYECCIONES DE LA DOCTRINA DE
LA TUTELA ANTICIPADA
por JORGE
W.PEYRANO
I-
Introducción
El fallo cuyo comentario nos ocupa –que fuera
consentido por ambas partes y que hace gala de una útil erudición
sobre la materia puesto que se emplea el conocimiento para hacer
justicia “en serio”- nos proporciona una excelente oportunidad para
mostrar los andariveles por los que hoy discurre la doctrina del
epígrafe; doctrina que en modo alguno se ha quedado quieta. Por el
contrario, ha seguido avanzando, no sólo ganando adeptos sino
descubriendo –acuciada por las necesidades de dar respuestas a
urgencias impostergables- nuevas formas para conseguir un mejor
rendimiento.
El caso ”Gómez” que tenemos bajo la lupa constituye
un paradigma progresista de buen funcionamiento de la tutela
anticipada. Se trataba de una persona víctima de un típico accidente
de tránsito (peatón embestido) de resultas del cual quedó parapléjica
y con un estado prácticamente vegetativo con movilidad reducida a
mover los ojos, con todo lo que ello presupone (alimentación por
sonda, atención permanente, etc.) y el consiguiente elevado costo
económico de los cuidados respectivos. La solución jurisdiccional
escogida aparece, entonces, apta y viable; y lo que más interesa:
insoslayable
para
brindar
una
respuesta
jurisdiccional
intrínsecamente justa.
Desde el costado civilista, bien se ha dicho que “desde
el análisis procesal (acceso a la justicia o concreto ejercicio de los
derechos) no se ha podido implementar una reformulación a la
altura y jerarquía que se hiciera en el derecho de fondo” (1), aunque
se subraya la existencia de cierta doctrina y jurisprudencia
2
progresistas. Es cierto, en parte. Lo es en la medida de que el
legislador procesal sigue atrasado en incorporar las novedades que,
casi cotidianamente, le acerca la doctrina y la jurisprudencia. Pero
también lo es que especialmente la doctrina judicial se va
inclinando, cada vez más, por comprender que todo ha cambiado y
que consecuentemente también debe mutar el proceso civil. Y algo
más: ha tomado conciencia de la ola creciente de exigencia de los
justiciables en punto a que el Servicio de Justicia sea eficiente para
así surtir adecuadamente las necesidades de aquéllos. Casi se podría
decir que mientras ayer se vivía una jurisprudencia de conceptos
hoy pugna por hacerse fuerte una jurisprudencia “de necesidades”.
Como harto se sabe, la tutela o sentencia anticipada es
una de las vías más aptas para hacer realidad un proceso urgente (2),
que venga a servir especiales necesidades de los justiciables que a
veces no pueden ni deben soportar los “tiempos normales del
proceso” (3). La categoría de los “procesos urgentes” está
constituída por situaciones que sólo admiten una solución
jurisdiccional presta y expedita, debiendo esto último entenderse en
el sentido de llegar a las referidas soluciones de una manera lo más
desembarazada que sea posible; procurando no afectar, en cuanto se
pueda, el derecho de contradicción de la parte que será recipiendaria
de la solución de que se trate.
Afortunadamente, a partir de Agosto de 1997 y por
conducto del “leading case” “Camacho Acosta” (4), la Corte
Suprema de Justicia de la Nación le ha otorgado carta de ciudadanía
a la doctrina de la sentencia anticipada en nuestro país (5) y lo hizo
en términos tan amplios que dan pie para desarrollos ulteriores de
todo tipo. Acertadamente, acota Rivas “Nos preguntamos, ¿qué
hubiera pasado si en lugar de un trabajador manual dependiente de
la empresa, el daño lo hubiese sufrido un transeúnte de mediana o
aún holgada situación económica no afectado mayormente en su
capacidad laborativa? Dándose cuasi certeza, ¿es justo que deba
3
esperar mutilado el fin del juicio? ¿O que de su bolsillo deba
afrontar la reparación inmediata para luego repetir? ¿O bien que en
otro caso, si el deudor aparece claramente como tal, se haga jugar a
su favor el tiempo de duración del proceso, privándose en tanto del
derecho a quien aparece como teniendo razón?”(6). También
nosotros nos hemos explayado sobre algunas de las indicadas
posibilidades evolutivas (7) Debemos destacar que la susodicha
decisión de la Corte se ajusta –curiosamente y creemos que por obra
del azar- en materia de los presupuestos exigidos para el despacho
de una tutela anticipada,a lo requerido por el artículo 273 del
Código Procesal Civil de Brasil (8). La fuerza moral de una
sentencia del tribunal cimero de la Nación en materia tan delicada y
para colmo no regulada legalmente, determinó que las primeras
resoluciones que siguieran dichas aguas adoptaron, más o menos
linealmente, los recaudos de procedencia exigidos en “Camacho”. A
saber: prestación de contracautela; certeza suficiente o muy fuerte
probabilidad de que resulta atendible la pretensión de fondo hecha
valer por el actor; concurrencia de un “perjuicio irreparable” o más
bien existencia de un “periculum in damni” (9), es decir que se
irrogue un daño distinto del que intenta conjurar el “periculum in
mora” y que viene a agravar la situación de por sí “débil” o
vulnerable de quien reclama justicia y, finalmente, que la sustancia
de la condena provisoria sea “reversible” , pudiendo, entonces ser
objeto de fácil repetición. Asimismo los primeros magistrados que
se atrevieron a brindar una tutela anticipada- coincidieron también
por influencia de “Camacho Acosta”- en que su despacho no exige
norma legal explícita y que no implica prejuzgamiento alguno pese
a su procedencia excepcional. Pero resulta ser que lo que ayer fue
acto de coraje civil hoy si bien no es moneda corriente por lo menos
no tiene los ribetes de eroísmo que poseía otrora. Con otras
palabras: la sentencia anticipada se ha difundido y hoy son
numerosos los fallos que se han encolumnado en tal dirección. Su
4
compulsa posibilita comprobar que existen claras tendencias que
vienen a completar en algunos casos y a modificar en otros, el
diseño original de “Camacho Acosta”. Y además, la doctrina de la
tutela anticipada igualmente sirve para mejor calificar coyunturas
procesales hasta ahora difíciles de encuadrar. A esto último, lo
llamamos “proyecciones”.
Así las cosas, procuraremos exponer cuáles son
las tendencias jurisprudenciales que ofrece la praxis más reciente, y
mostrar, como la sentencia
anticipada presta servicios en campos que no son propiamente los
del proceso urgente
II. Tendencias
1. Breve sustanciación previa
Por más que en el modelo brasileño aparentemente no
es requerida de manera ineludible sustanciación previa, desde
siempre hemos creído “que sería más conveniente decretar la
sentencia anticipatoria sólo después de contestada la demanda o de
transcurrido el plazo para contestarla (circunstancia ésta que
refuerza sin duda, la chance del actor de resultar ganancioso en la
litis)”(10). Nada dice sobre este aspecto “Camacho Acosta”, lo que
no puede extrañar porque el requirente eligió el camino de una
cautelar innovativa. Empero, tanto en la resolución aquí glosada
(“Gómez”) como en “Elias” (11) y en un reciente caso de
otorgamiento de alimentos en una filiación extramatrimonial (12),
se instrumentó una comprimida bilateralidad al pedido de despacho
de una sentencia anticipada. De igual forma, la doctrina autoral es
proclive a propiciar que se conceda al destinatario de una tutela
anticipada la chance de ser oída antes de su emisión (13).
Contundentemente, afirma Midón: esa ausencia del previo derecho
de defensa es nota esencial del procedimiento precautorio. Si hay
bilateralidad en el trámite dirigido a obtener una resolución
5
preventiva, meramente interina y de carácter mutable, se tratará de
un incidente atípico. O, si se prefiere la denominación, de un
procedimiento urgente, pero no de una cautelar”(14)
2. Autorización de la tutela anticipada a través de una medida
cautelar innovativa
Si bien “Camacho Acosta” no señala que la innovativa será la
única vía de ahí en más
en todos los fallos pronunciados en la materia, se ha echado mano a
la cautelar genérica (prevista por el codificador en ciertos distritos)
y más concretamente a la innovativa (producto todavía pretoriano)
para fundar la enorme mayoría de las sentencias que han decretado
una tutela anticipada.
Hemos tenido ya ocasión de puntualizar la íntima y fructífera
relación existente entre la “medida innovativa” y la “sentencia
anticipada” (15). Por supuesto que se tratará de una cautelar atípica
porque su dictado está precedido por una sustanciación, pero la
circunstancia de que la tutela anticipada no está legislada (16) y la
trascendencia de sus efectos, torna comprensible y plausible el
desenfoque que sufre en el caso la institución cautelar.
3. Concesión de una tutela parcial
Tanto el modelo brasileño como la doctrina de los autores
(17) coinciden en que /
con el auxilio de una sentencia anticipada se puede lograr la
totalidad de la pretensión de fondo o sólo una parte. Sin embargo, es
pronosticable que la gran mayoría de los tribunales opten por
brindar una tutela anticipada que abarque a sólo una porción de lo
pretendido. En verdad, razones de prudencia judicial hacen
aconsejable, casi siempre, dicho temperamento. Vaya como ejemplo
de lo expresado lo resuelto en “Scarpello” (18), donde se pretendía
reparación de daños y perjuicios y que se dejara sin efecto una
6
equivocada interdicción legal para salir del país; haciéndose lugar
anticipadamente a esto último.
4.Modalidades de pago anticipado
Cuando se decreta una condena anticipada, por lo común –
como ya viéramos- se tratará de una satisfacción parcial de lo
reclamado por el actor en su demanda. Pero, además, si ese pago
parcial es una cifra de cierta entidad, habitualmente se lo fracciona
en varios períodos, habitualmente de vencimiento mensual. Así se
procedió en “Elías” (19) y en “Roca” (20) . Es de destacar que
cuando judicialmente se impone una condena anticipada parcial, los
tribunales suelen tener el cuidado de consignar que se trata de un
pago a cuenta que deberá descontarse –en su caso y momento- de lo
que, en definitiva, llegue a adeudar la demandada. En “Elías” (21),
el órgano judicial interviniente formuló esa aclaración.
5.Fijación de un techo para los efectos de la sentencia anticipada
También razones de prudencia judicial, han hecho que en el
fallo aquí glosado, en “Elías” (22) y en “Roca” (23), se ha puesto,
previsoramente, una cota a las obligaciones del demandado
condenado a satisfacer una condena provisoria. Tal tope puede
consistir en la determinación de un plazo de vigencia para los
efectos de la sentencia anticipada o, directamente, en la estipulación
de una cifra máxima a la que se llega después de varios pagos
periódicos y que una vez alcanzada se produce el cese de la
obligación de pago existente en cabeza de la demandada.
6.Reparación en especie
No estamos seguros de que se trate de una verdadera
tendencia, aunque está confirmado que un sector del moderno
Derecho de daños aconseja el rumbo seguido por la resolución bajo
la glosa: proporcionar una ingeniosa reparación “en especie” que en
7
el caso está representada por la obligación de la demandada de
prestar o hacer prestar ciertos cuidados médicos, paramédicos y sus
pertinentes accesorios. Todo ello en vez de la consabida reparación
en numerario para que la víctima disponga libremente del importe
cobrado.
7.Prevalecencia del “periculum in damni” sobre el “periculum
in mora”
La tendencia en estudio se advierte nítida en “Elías” (24). En
efecto, en dicha causa se concedió una tutela anticipada (el pago de
una porción de lucro cesante) contra el gobierno de la ciudad de
Buenos Aires, a quien la actora le atribuye responsabilidad por actos
lícitos (cierre de calle para practicar insoslayables trabajos viales).
Como se sabe, en un primer momento se sostuvo que la sentencia
anticipada –siempre viabilizada a través de una cautelar genérica o
innovativa- debía reunir los recaudos comunes a toda diligencia
precautoria, entre ellos la existencia de “periculum in mora”; vale
decir la amenaza de una insolvencia futura de la demandada y,
además, que concurrieran todos los requisitos propios de la tutela
anticipada mencionado “ut supra”, entre ellos el denominado
“periculum in damni” o perjuicio irreparable en cabeza de la actora.
Sobre el particular, hemos dicho: “Que mientras el periculum in
mora observa la relación procesal, su connatural insuficiencia para
formar prontamente cosa juzgada y así pasar al trámite de ejecución
y la consiguiente necesidad de conjurar la posible insolvencia
sobreviniente del demandado, el periculum in damni implica algo
distinto, porque involucra una mirada para comprobar si existe
alguna situación colateral a la relación litigiosa que viene a aquejar
al actor a punto tal que se encuentre justificado otorgar incontinenti
algo o parte de la pretensión de mérito porque en caso contrario el
proceso respectivo no será “efectivo”. Comprobar que existe
8
“periculum in damni” equivale a sostener que media “peligro de
infructuosidad” en el proceso de que se trate”.(25)
Volviendo al discurso abandonado, consignamos que en
“Elías” (26) no existía “periculum in mora” por la índole de la
demandada, y pese a ello se accedió a decretar una tutela anticipada
para conjurar un “periculum in damni”. De ello se infiere que en el
marco de la tutela anticipada, lo fundamental es el “perjuicio
irreparable”, poseyendo un tono menor el “periculum in mora” (27)
8.Prevención del agravamiento de daños personales
Asimismo se columbra una orientación hacia la preservación
del agravamiento de daños personales, que ya estaba en cierta forma
ínsita en “Camacho Acosta”. Vaya como ejemplo de ello
“Erdozaín” (28), donde se declaró de que “Corresponde hacer lugar
a la medida cautelar solicitada por la víctima de un accidente
consistente en que los demandados le abonen mensualmente la suma
destinada a brindarle un tratamiento inmediato de rehabilitación y
atención personal para lograr una recuperación que, de no realizarse
ahora, más tarde sería ineficaz, hasta tanto se resuelva en definitiva,
si se encuentra acreditado el peligro en la demora con los
dictámenes agregados, los demandados se encuentran condenados
penalmente y la aseguradora se encuentra en liquidación”. Se trataba
de una víctima de un accidente de tránsito que le trajo como
consecuencia una cuadriplejia incompleta espástica. La actora
necesitaba rehabilitación permanente física y psíquica y el uso de
elementos tales como sondas, guantes, pañales descartables;
insumiendo todo ello un costo mensual entre $6.000 y $10.000. De
no brindarse dichos cuidados se dificultaría grandemente una
hipotética rehabilitación y hasta se pondría en peligro la vida del
accidentado. Ante ese cuadro, el órgano judicial interviniente
ordenó lo siguiente: “hacer lugar a la medida cautelar solicitada y
ordenar a los demandados en el expediente principal a abonar a
9
Carlos R.”Erdozaín”, del 1 al 10 de cada mes, la suma de $8.000,
hasta tanto se resuelva en definitiva, bajo apercibimiento de
ejecución”(29). Una primera observación arroja que se estaría frente
a algo distinto a una condena anticipada parcial que viene a resarcir
parte del perjuicio sufrido por la actora en el accidente de tránsito en
cuestión, puesto que en la especie se hizo “justicia preventiva” (30)
en vista a intentar evitar la generación de más daños. Pero una
segunda mirada, persuade acerca de que lo resuelto en Erdozain
también encuentra marco en la doctrina de la tutela anticipada. Es
que el tribunal interviniente procedió en el caso a efectuar una
valoración (concurrencia de “periculum in damni”) impropia de una
medida cautelar clásica; valoración que culminó con efectos
(desplazamiento de una suma de dinero entre patrimonios distintos)
que tampoco son habituales en materia precautoria.
III. Proyecciones
La mencionada calidad de “doctrina abierta” que le
endilgamos a la tutela anticipada, ha permitido su uso para mejor
categorizar mecanismos procesales especialmente rebeldes hacia su
encasillamiento teórico.
Tomemos por ejemplo el caso del pedido cautelar de que se
suspenda la ejecución de una sentencia pasada en autoridad de cosa
juzgada respecto de la cual se ha promovido una acción de nulidad
de sentencia firme (31). Vaya como digresión válida apuntar que la
revisión de la cosa juzgada ha recobrado actualidad merced a un
reciente y meditado pronunciamiento del Tribunal Superior de
Córdoba (32).
Es opinión pacífica que la mera iniciación de la mencionada
acción de nulidad de sentencia firme no origina la paralización de la
ejecución de la cosa juzgada impugnada (33). Ahora bien: cuándo y
cómo se puede lograr el despacho de una cautelar que venga a surtir
dicha paralización; posibilidad ésta que cuenta con los votos
10
positivos de numerosa doctrina autoral (34). Constituyendo el poder
cautelar uno de los componentes del derecho a la jurisdicción que
también posee el actor, sin duda que también cuenta con el para
obtener la paralización de la ejecución de una “cosa juzgada írrita”.
Pero ahora, prosigamos despejando interrogantes. En primer
lugar, se impone desentrañar cuál es el juez que deberá intervenir en
el principal y que, consecuentemente, despechará la cautelar
paralizante del caso. Midón, apunta “La geografía procesal
extranjera exhibe sobre el tópico de dos sistemas, a) El de los países
que –como España, Brasil, Costa Rica, Chile- asignan el
conocimiento de esa acción al círculo de negocios del superior
órgano de la jerarquía judicial, y b) el adoptado por otros –tales
como Alemania, Austria e Italia-que atribuye la competencia al
propio tribunal del proceso impugnado, salvo cuando la pretensión
se deduce por la causal de dolo del juzgador, es decir, por
ocurrencia de cohecho o prevaricato. La doctrina nacional, a su
turno, está dividida en estas corrientes:la mayoritaria que, invocando
conexidad entre el proceso en que se incoa la acción de nulidad y el
proceso cuya nulidad es incoada, se expide por la competencia del
mismo tribunal que conoció y decidió la causa cuya invalidación se
trata, y la minoritaria que, negando conexión entre “el proceso
impugnado” y “el proceso impugnativo” opta por aplicar las normas
generales sobre la competencia que surgen de los códigos
procesales”(35). Por nuestra parte, pensamos que es el juez de turno
quien goza de dicha competencia porque “cuando se deduce la
pretensión en estudio se está dando nacimiento a un nuevo proceso
que tiene por misión escudriñar si una sentencia dictada como
coronamiento de un proceso concluído debe mantenerse o debe
claudicar”, ... su finalidad es muy distinta de la de aquella otra que
culminó con el pronunciamiento de la sentencia sujeta a revisión”,
ya que mientras el primer proceso tenía por meta averiguar la
pertenencia a tal o cual derecho, a través del segundo se persigue
11
saber si determinada sentencia debe permanecer en pie o si debe ser
derribada”(36). Hacemos la salvedad de que ello será así en los
lugares donde no se encuentra regulado legalmente el instituto de
modo distinto. Córdoba y La Rioja, por ejemplo, asignan
competencia en la cuestión a sus Cortes superiores.
Repárese en que según nuestra forma de ver las cosas,
se está admitiendo que un tribunal (donde tramita la acción de
nulidad de sentencia firme) interfiera en el accionar de otro (el que
lleva adelante la ejecuciòn de la cosa juzgada), lo que como regla no
es aceptable (37). A pesar de ello, a la fuerza ahorcan y no cabe otra
solución. Eso sí: la procedencia de la suspensión de ejecución en
análisis es absolutamente excepcional y de interpretación estricta,
dado que importa un menoscabo para uno de los componentes de la
cosa juzgada cual es la “executio” (38).
Dicha procedencia
excepcional explica que la suspensión y ejecución en análisis debe
consumarse sólo si se da una “certeza suficiente” (más que una mera
probabilidad) acerca de la existencia del derecho de fondo hecho
valer por la actora.He aquí un primer punto de contacto con la
sentencia anticipada (39). Coincidentemente se ha manifestado el
tenor del artículo 694 del Proyecto de C.P.C. para la Provincia de
Buenos Aires elaborado por los Doctores Morello, Eisner, Arazi y
Kaminker y también la doctrina autoral (40)
Pero, además de demostrar “certeza suficiente” el promotor
de una acción de nulidad de sentencia firme que postula la
suspensión de la ejecución de la cosa juzgada que ataca , deberá
pasar por una etapa de sustanciación en la cual se le dará al
beneficiario de la cosa juzgada en crisis debida noticia de sus
planteos, y recién después el tribunal decidirá. Tal es el
temperamento seguido habitualmente por los tribunales porque
barruntan que no se trata de una cautelar cualquiera sino de un
supuesto que viene a desestabilizar todo el sistema, ya que erosiona
la firmeza y seriedad de la cosa juzgada. Y nuevamente aquí, se
12
visualiza otro punto de contacto con la sentencia anticipada que
también requiere, como se ha visto, bilateralidad .
Por añadidura, creemos que sólo puede decretarse la
“suspensión de ejecución” en estudio si existe “periculum in damni”
en cabeza del requirente, lo cual sería otro factor de asimilación
entre aquélla y la tutela anticipada. Obsérvese que algunos códigos
procesales civiles que regulan el recurso de revisión (pariente
próximo de la acción de nulidad de sentencia firme), concuerdan en
que deben darse circunstancias especiales para acceder a paralizar la
ejecución de una cosa juzgada (artículo 401 del C.P.C. de Córdoba y
267 del C.P.C. de La Rioja).
Finalmente , debe subrayarse que cuando se despacha una
“suspensión de ejecución” respecto de una cosa juzgada impugnada,
se está postulando una “tutela coincidente” parcial en relación a
todo lo que pretende
la acción de nulidad de sentencia firme
correspondiente. Y si hay “tutela coincidente”, hay “sentencia
anticipada” y no diligencia cautelar. Señala Carbone que: “puede
obrarse tal suspensión, no es nada más que el anticipo del mérito
pretendido ya que si los actos fueran anulados, se repondrán las
cosas en el estado anterior de las mismas... la suspensión cautelar de
marras en realidad es una verdadera sentencia anticipatoria cuyo
objeto coincide con el fondo de la pretensión y de admitirse tal
adelanto, deberían exigirse todos sus recaudos: certeza suficiente,
sustanciación previa en el caso y contracautela”(41). De nuestro
lado y siguiendo aguas abiertas por el distinguido procesalista
peruano Juan Monroy Gálvez (42), hemos expresado que: “ Cuando
prospera una medida innovativa con corazón de anticipo del juicio
de mérito se genera una tutela “coincidente” en el sentido de que la
prestación reclamada concuerda (en todo o en parte) con la que se
reclama para que forme parte de la sentencia de mérito. El mismo
plus debe concurrir cuando se está postulando un nuevo estado de
13
cosas que exorbita lo hasta allí vigente, en el decir de de Lázzari”
(43).
En fin: estamos persuadidos de que la suspensión cautelar de
los efectos de la cosa juzgada postulada en el seno de una acción de
nulidad de sentencia firme, es, en lo medular, un pedido de tutela
anticipada parcial y que así debe valorarse y juzgarse. Por
consiguiente, resalta en forma nítida que la doctrina de la “tutela
anticipada” sirve para encasillar, teórica y correctamente, otros
episodios procedimentales hasta ahora en la penumbra.
IV. Colofón
La doctrina de la “tutela anticipada” cuenta con varias
tendencias, con raigambre en los estrados judiciales, que
contribuyen a mejor diseñar su torso. Pero también tiene
proyecciones que sirven para calificar adecuadamente episodios
procedimentales poco claros. Ciertamente que dichas tendencias
evolutivas y tales proyeccioes aclaratorias, se explican, en buena
medida, por ser una doctrina “abierta” y todavía en formación. Ello
acarrea el riesgo de que se la deforme, haciéndola funcionar cuando
no corresponde. Tal el peligro inherente a toda idea nueva. Sin
embargo, pensamos que resulta provechoso asumir el riesgo porque
los frutos prometidos son muchos y buenos. El tiempo dirá si la
apuesta fue ganada o perdida.
J.W.P.
14
- N O T A S(1)
GHERSI, Carlos, “Tutela anticipada, Actos de Gobierno y
Privación de derechos económicos”. Obra pública en J.A
2000-IV pág.523.
(2)
PEYRANO, Jorge W.,”Los nuevos ejes de la reforma
procesal civil”, en “Sentencia anticipada”, Santa Fe 2000,
Editorial Rubinzal Culzoni, página 16.
(3)
De ello se hace especialmente cargo la fundamentación de la
resolución judicial en comentario.
(4)
Vide el texto de la sentencia, comentado por Roland Arazi en
Revista de Derecho Procesal nº1” página 385 y siguientes.
(5)
MORELLO, Augusto, “Anticipación de la tutela”, Editorial
Platense, La Plata 1996.
(6)
RIVAS, Adolfo, “La revolución procesal”, en “Revista de
Derecho Procesal” nº 1 pág.141.
(7)
PEYRANO, Jorge W., “Sumarísimas consideraciones sobre
una aplicación práctica de la doctrina aceptada de las
sentencias anticipatorias: el caso del reciente apagón eléctrico
ocurrido en Buenos Aires”, en “Sentencia anticipada”, página
617.
15
(8)
Artículo 273 del Código Procesal Civil y Comercial de Brasil:
“El juez podrá a requerimiento de parte anticipar, total o
parcialmente, los efectos de la tutela pretendida en la
demanda, desde que existiendo pruebas inequívocas, se
convenza de la verosimilitud de la alegación y: 1. Haya
fundado temor de daño irreparable o de difícil reparación; o
II. Quede caracterizado el abuso de derecho de defensa o en el
manifiesto propósito dilatorio del demandado.1. En la
decisión que anticipa la tutela, el juez indicará, de modo claro
y preciso las razones de su convencimiento. 2. No se
concederá la anticipación de la tutela cuando hubiera peligro
de irreversibilidad de la resolución anticipatoria.3. La
ejecución de la tutela anticipatoria observará, en lo que
corresponda, lo dispuesto en los incs. II y III de. Art.588, 4.
La tutela anticipatoria podrá ser revocada o modificada en
cualquier tiempo, mediante decisión fundada.5.Concedida o
no la anticipación de la tutela, proseguirá el proceso hasta la
sentencia final”
(9)
PEYRANO, Jorge W.”La palpitante actualidad de la medida
cautelar innovativa” en “Revista de Derecho Procesal” nº 5
página 317 “Debe distinguirse cuidadosamente, entre el
“periculum in mora” propio de toda medida cautelar y el plus
que se reclama cuando se trata de una innovativa con
sustancia de tutela anticipada. En el primer caso se trata de
conjurar,
por
lo
general,
un
riesgo
de
insolvencia
sobreviniente del demandado; en el segundo, en cambio, se
intenta aventar un periculum in damni que se produciría si no
se otorgara ya –total o parcialmente- alguna prestación del
actor”
(10) PEYRANO, Jorge W.,”Aspectos concretos del proceso
urgente y de la tutela anticipatoria. Las recientes innovaciones
16
brasileñas y la recepción por la Corte Suprema”, en
“Sentencia anticipada”, página 30.
(11) Jurisprudencia Argentina 2000-IV, página 61.
(12) Jurisprudencia Argentina 2000-II página 30.
(13) RIVAS, Adolfo, ob.cit.pág.144.
(14) MIDON, Gladis, “¿Potestad cautelar en la acción de nulidad
por cosa juzgada írrita o fraudulenta ?” en “Revista de
Derecho Procesal”, nº1 página 274.
(15) Conf. Nota 9.
(16) De los Santos, Mabel, “Conveniencia y necesidad de legislar
sobre las tutelas de urgencia”, en Jurisprudencia Argentina
1999, tomo IV, pág.929.
(17) PEREZ RAGONE, Alvaro, “Concepto estructural y funcional
de la tutela anticipatoria” en “Sentencia anticipada”, página
266.
(18) Conf “Sentencia anticipada” página 741 y siguientes.
(19) Conf. JURISPRUDENCIA ARGENTINA 2000-IV pág.519.
(20) Vide la síntesis del fallo en Revista de Derecho Procesal nº 5,
página 322.
(21) Conf. Nota 19.
(22) Vide nota 19.
(23) Conf nota 20.
(24) Conf.nota 20.
(25) PEYRANO, Jorge W.,”La palpitante actualidad de la medida
cautelar innovativa”, página 318.
(26) Vide nota 20.
(27)
La reflexión consignada fue el fructífero producto de una
charla mantenida con el Dr.Enrique Sancho Miñano (h) en la
ciudad de San Miguel de Tucumán.
(28) JURISPRUDENCIA ARGENTINA 1999-III, página 221 y
siguientes.
(29) Ibídem.
17
(30) El asunto tiene íntima relación con la denominada “función
judicial preventiva de daños” uno de cuyos costados
procesales es el “mandato preventivo” (conf. “El Proceso
atípico”,por Jorge W.Peyrano, Buenos Aires 1993,Editorial
Universidad, página 24 y siguientes)
(31) PEYRANO, Jorge W. “Acción de nulidad de sentencia
firme”, en “El Proceso atípico”, Buenos Aires 1993, Editorial
Universidad , página 171.
(32) Autos :”RUIZ DANIEL Y MIEREZ JORGE ALBERTO
.Solicitan Regulación de honorarios en Autos: Banco Central
de la Rep.Argentina en Centro Financiero S.A.C.I.A.
Financiera –Inc.Verif. tardía.Recurso de Inconstitucionalidad
y Recurso Directo” en “Semanario Jurídico” (Córdoba)
,Tomo 80 ,1999-A página 503(33) RODRIGUEZ, Luis, “Nulidades Procesales”, Buenos Aires
1983, Editorial Universidad, página 219.
(34) Vide “Nulidades Procesales”, por Alberto Maurino, Editorial
Astrea, pág.241/3; “Medios de impugnación”,por Roberto
Berizonce, en “Revista del Colegio de Abogados de La Plata”
nº 26, página 265 y “Medidas cautelares”,por Eduardo de
Lázzari,1ª, edición, Editorial Platense, tomo 1, página 230(35) MIDÓN, Gladis, ob.cit.pág. 270(36) PEYRANO, Jorge W.,”Acerca del tribunal competente para
conocer la acción de nulidad de sentencia firme” en El
Derecho Tomo 154, página 948.
(37) No es aceptable porque se violaría el principio de prevención
establecido reiteradamente por la Corte Suprema de Justicia
de la Nación, conforme el cual una vez que un tribunal
comienza a intervenir no puede otro inmiscuirse en su
accionar.
18
(38) ALSINA, Hugo, “Tratado Teórico-Práctico de Derecho
Procesal Civil y Comercial” 2da.edición, Buenos Aires 1957,
Ediar Tomo 2, pág.426.
(39) Conviene traer a cuento que, por ejemplo, el artículo 231 del
nuevo Código Procesal Civil y Comercial de la Provincia de
La Pampa establece que para hacer lugar a una tutela
anticipatoria deberá existir una verosimilitud del derecho en
un grado mayor que las medidas cautelares ordinarias.
(40) Conf. el trabajo citado en nota 14.
(41) CARBONE, Carlos, “¿Existen los despachos interinos de
fondo en la legislación argentina? En “Sentencia anticipada”
página 506.
(42) PEYRANO, Jorge W, “La palpitante actualidad de la medida
cautelar innovativa”, en “Revista de Derecho Procesal” nº
5.,página 317.
(43) Ibídem.